Contratti Online e Clausole Vessatorie - Studio Legale Pandolfini Assistenza Legale Imprese

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GiurisprudenzaI singoli contratti

FattoClotec Elettronica e Tecnologia di D.C., svolgente atti-vità di commercializzazione tramite internet di prodottidi elettronica, informatica, modellismo, subacquea ed al-tro, con ricorso depositato il 25 maggio 2011, esponevache il gestore della piattaforma virtuale di eBay, aveva il-legittimamente sospeso l’account professionale “clo-tec_com” utilizzato per la pubblicità e la vendita dei suoiprodotti agli utenti della rete eBay.In particolare, evidenziava che il gestore eBay aveva at-tuato una serie di ingiustificate restrizioni sino a giunge-re, nel gennaio del 2011, alla sospensione a tempo inde-terminato dell’account clotec_com; che tale grave limita-zione, equivalente negli effetti ad una risoluzione delcontratto, avveniva senza previo avviso e in assenza di uninadempimento grave della ricorrente, la quale, anzi, nelcorso delle sue transazioni sulla piattaforma eBay, avevaconseguito un elevato grado di soddisfazione degli acqui-renti, rivelandosi quindi un venditore serio ed affidabile.Chiedeva, pertanto, che il giudice designato, con prov-vedimento di urgenza, ai sensi dell’art. 700 c.p.c. ordinas-se a eBay Europe s.a.r.l., eBay international AG, eBayItalia s.r.l. di riattivare l’account “clotec_com”, con vitto-ria di spese del giudizio.Alle richieste della ricorrente le resistenti replicavano cheunica legittimata passiva nel giudizio era eBay Europes.a.r.l., essendo le altre due estranee al rapporto contrattua-le; che la sospensione dell’account clotec_com era avvenutalegittimamente in ragione delle gravi e reiterate violazionidi Clotec ad una pluralità di regole previste nel regolamen-to contrattuale, relative, precisamente, al gradimento degliutenti, alla performance del venditore, alla offerta di ogget-

ti vietati, ai metodi di pagamento, all’utilizzo di link nonconsentiti e al divieto di inserzioni di siti web personali oaziendali; che i pregiudizi lamentati configuravano merodanno economico non tutelabile con il ricorso d’urgenza.Il giudice con ordinanza depositata il 23 agosto 2011 ri-gettava il ricorso osservando che, seppure la clausola in-titolata “Abuso di eBay” contenuta nell’Accordo per gliutenti (documento disciplinante le condizioni generali dicontratto), invocata da eBay come titolo giustificativodel potere di risolvere il contratto, dovesse ritenersi nul-la ex art. 1341 c.c., per assenza di specifica sottoscrizioneda parte di Clotec, configurandosi come clausola vessato-ria attributiva al provider del potere di recedere ad nutumdal contratto, tuttavia la sospensione dell’account clo-tec_com aveva costituito legittimo rifiuto del provider dieseguire la propria prestazione, ai sensi dell’art. 1460 c.c.,a fronte di un grave inadempimento della controparte al-le regole sull’”inadempimento del venditore”, presentisul portale www.ebay.it e vincolanti tra le parti in quantoconoscibili con l’ordinaria diligenza.Avverso la predetta ordinanza proponeva reclamo Clo-tec, reiterando le argomentazioni svolte nei precedentiatti difensivi e deducendo in particolare che il Giudiceaveva omesso ogni valutazione sulla gravità dell’inadem-pimento, basandosi solo sulle non dimostrate affermazio-ni di controparte e che, non avendo controparte mai pro-posto l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., ilGiudice, nel rilevarla d’ufficio, era andato ultrapetita.EBay Europe s.a.r.l., eBay international AG, eBay Italias.r.l., ribadendo le argomentazioni e difese illustrate nellaprima fase, insistevano per il rigetto del reclamo e la con-ferma dell’ordinanza impugnata.

E-commerce

Contratto on line e clausolevessatorie: quale firma(elettronica)?

TRIBUNALE DI CATANZARO, Sez. I, 30 aprile 2012 - Pres. Raschellà - Rel. Naso - ClotecElettronica e Tecnologia di D.C. c. eBay Europe S.a.r.l., eBay International AG ed eBay Italia s.r.l.

Ai fini della validità di una clausola vessatoria contenuta in un modulo contrattuale on line occorre la specifi-

ca sottoscrizione della stessa, da assolversi con l’impiego della firma digitale da parte dell’aderente.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Difforme Giud. pace Partanna, 1° febbraio 2002.

Il Tribunale, esaminati gli atti, rileva quanto segue.In punto di legittimazione passiva devono condividersi levalutazioni del Giudice di prima istanza che ha ritenutoche legittimata passivamente fosse unicamente eBay Eu-rope s.a.r.l.Nell’accordo per gli utenti è indicato chiaramente che«parte contrattuale di coloro che risiedono all’internodell’Unione Europea è eBay Europe S.a.r.l.». Inoltre, lefatture relative al rapporto con l’impresa ricorrente sonostate emesse dalla suddetta società. Che è sufficiente perritenere l’estraneità di eBay Italia s.r.l. e eBay Internatio-nal AG al rapporto negoziale relativo all’utilizzo dei ser-vizi di hosting, che sono dunque carenti di legittimazionepassiva in relazione alle istanze formulate dalla ricorren-te.La valutazione del fumus boni iuris, comporta, innanzitut-to, l’individuazione della disciplina applicabile al caso dispecie.Come già osservato dal primo Giudice, non può venire inrilievo la tutela apprestata dal codice di consumo (d.lgs.205/2005), non rivestendo la ricorrente la qualifica diconsumatore.Consumatore, difatti, è colui che utilizza il contratto peril raggiungimento di scopi legati a bisogni o interessi per-sonali, sganciati dall’esercizio di una professione e diun’attività imprenditoriale. Professionista, invece, è co-lui che acquista o utilizza beni o servizi per scopi riferibi-li all’attività imprenditoriale e professionale svolta.L’opinione prevalente ritiene che la verifica circa la fina-lità del contratto prescinda dall’aspetto soggettivo delleintenzioni del contraente, ma debba effettuarsi su un pia-no oggettivo, mettendo a confronto cioè le caratteristi-che del bene o del servizio con la qualità dell’acquirentee con la natura dell’attività esercitata. È necessario, quin-di, che il contratto stipulato sia inquadrabile tra le mani-festazioni tipiche dell’attività esercitata e non utilizzatosolo occasionalmente per lo svolgimento dell’attività.Fatta tale premessa, è indubbio che per colui che svolgeprofessionalmente attività di commercio on line, il con-tratto avente ad oggetto l’utilizzazione di servizi di hostingappare strettamente connesso, in quanto strumentale epropedeutico, all’attività esercitata; configurandosi quin-di, come manifestazione tipica della professione.Il rapporto negoziale per cui è causa resta fuori anche dal-l’ambito di applicazione della l. n. 192 del 1998. Tale nor-mativa, disciplinante la subfornitura nelle attività pro-duttive, presuppone l’inserimento del subfornitore, nelprocesso produttivo di un’impresa committente, la qualegli conferisce talune fasi di lavorazione o l’incarico di pre-disporre parti del prodotto finale. La subfornitura non èaltro che una lavorazione su commessa, manifestazionedel fenomeno del decentramento produttivo, caratteriz-zata da dipendenza economica e tecnologica dell’impresasubfornitrice. In ragione di ciò, non può in alcun modoricondursi la relazione commerciale intercorsa tra le par-ti - concernente l’acquisto da parte di Clotec di un servi-zio di hosting per la vendita dei propri prodotti - all’istitu-to della subfornitura, proprio per la diversità dei settorieconomici su cui operano le parti.

Delimitato dunque il campo di indagine, si può affermareche trattasi di contratto concluso tra due professionisti,secondo lo schema del contratto per adesione, la cui di-sciplina trova il suo riferimento nell’art. 1341 del codicecivile.È necessario, a questo punto, fare una premessa di ordinegenerale.Il contratto di adesione a condizione generali, destinato asoddisfare le esigenze della contrattazione di massa, è ca-ratterizzato, come è noto, da asimmetria di potere con-trattuale tra le parti, poiché il regolamento è delineato dacondizioni generali uniformi unilateralmente predisposteda uno dei contraenti, in assenza, quindi, di trattativa.Il requisito della conoscenza, previsto dall’art. 1326 c.c.,in tale categoria contrattuale degrada a mera conoscibili-tà delle condizioni generali di contratto. Per le clausolevessatorie, elencate al secondo comma, è prescritto l’ele-mento formale della doppia sottoscrizione per iscritto.Nell’ipotesi, come quella in esame, in cui il contratto peradesione venga concluso mediante un sistema telematicosi pone una triplice serie di questioni relative al perfezio-namento del contratto, alla conoscibilità delle condizio-ni generali di contratto e al requisito formale della appro-vazione specifica delle clausole vessatorie.In ordine alla prima questione, è pacifico oramai che, vi-gendo nel nostro ordinamento il principio di libertà del-le forme, la tecnica “del tasto virtuale” o “point and click“,utilizzata normalmente nella contrattazione telematica, èsufficiente a manifestare il consenso contrattuale e rite-nere perfezionato il contratto, laddove si tratti di con-tratto a forma libera.Con riguardo alle clausole vessatorie on line, l’opinionedottrinale prevalente - alla quale il Tribunale aderisce -ritiene che non sia sufficiente la sottoscrizione del testocontrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizionedelle singole clausole, che deve essere assolta con la firmadigitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera ilcontratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtua-le, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolantisolo se specificamente approvate con la firma digitale.Sulla questione, infine, della conoscibilità delle condizio-ni generali nei contratti telematici, si ritiene che talecondizione sia soddisfatta anche quando le condizioni ge-nerali non sono riportate nel testo contrattuale, ma sonocontenute in altre schermate del sito o in pagine di se-condo livello, purché venga dato risalto al richiamo e lapostazione contenente la clausola richiamata sia accessi-bile mediante il relativo collegamento elettronico (link).Posizioni più intransigenti affermano che per la sussisten-za della conoscibilità, il sito deve essere organizzato inmodo tale che non sia possibile approvare il testo con-trattuale se non dopo essere passati dalla pagina conte-nente le clausole contrattuali ed avere confermato l’av-venuta lettura. La conoscibilità, poi, per comune opinio-ne, richiede la intelligibilità della clausola, avuto riguar-do alla sua formulazione, alla linguistica e alla presenta-zione grafica.Passando ora all’esame della fattispecie concreta, vi è uncontratto tra le parti che si è perfezionato in forma tele-

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matica mediante la pressione del tasto virtuale ed il cuitesto negoziale, contenente le condizioni generali, è rap-presentato dall’”Accordo per gli utenti”.Tra le clausole di detto regolamento contrattuale, vienein rilievo quella denominata “abuso di ebay”, in base allaquale: «se ebay ritiene che un utente abbia compiutoazioni che possano comportare problemi, responsabilitàlegali o che tali azioni siano contrarie alle proprie regole,potrà, a mero titolo esemplificativo, limitare sospendereo interrompere i servizi e l’account dell’utente, vietarel’accesso al sito, ritardare o eliminare i contenuti salvati eprendere provvedimenti tecnici e legali per impedire atale utente di accedere al sito».Secondo la prospettazione di eBay, il diritto di risoluzio-ne del contratto è stato legittimamente esercitato sullabase di tale pattuizione, che può essere inquadrata o nel-l’art. 1453 c.c. (risolubilità del contratto per inadempi-mento) o nell’art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa).Aggiunge, inoltre, che non attribuendo un diritto di re-cesso, la stessa non abbisogna di specifica approvazioneper iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.Va osservato, in primis, che il richiamo all’art. 1453 c.c.non è pertinente, riguardando la norma la risoluzionegiudiziale per inadempimento, conseguente, cioè, ad unapronuncia costitutiva del Giudice previo accertamentodella gravità dell’inadempimento.Circa, invece, la possibilità di inquadrare la clausola nel-l’art. 1456 c.c., deve condividersi la valutazione dei pri-mo Giudice che ha escluso la correttezza di una siffattaqualificazione.Ed invero, affinché la pattuizione possa considerarsi clau-sola risolutiva espressa, occorre che vi sia una indicazionespecifica delle obbligazioni che devono essere adempiutea pena di risoluzione. Se l’indicazione è invece generica oil riferimento è al complesso delle pattuizioni, la clausolanon avrà alcun valore, in quanto di mero stile (Cass.4563/00; Cass. 1950/09). Tale requisito di specificitàmanca nella clausola “abuso di Ebay”, formulata median-te un riferimento a non meglio identificate “azioni con-trarie alle proprie regole”, sicché ne consegue l’impossibi-lità di qualificarla come clausola risolutiva espressa, a ca-gione appunto della sua indeterminatezza.Volendola, invece, interpretare come clausola attributivadi un potere di recesso, deve senz’altro ritenersi ineffica-ce, mancando la specifica sottoscrizione, ai sensi del se-condo comma del 1341 c.c. Si è già detto, infatti, chenon è sufficiente l’approvazione del testo contrattuale(mediante la pressione del testo virtuale in calce al mo-dulo di registrazione), per riconoscere efficacia alle clau-sole vessatorie, occorrendo una autonoma visualizzazionedelle stesse con una specifica approvazione, o quanto me-no una sottoscrizione per gruppo di clausole vessatorie,numericamente indicate. Mancando il requisito dellaspecifica sottoscrizione, appare superfluo addentrarsi nel-la problematica della equiparabilità del sistema del pointand click alla firma digitale debole e della sufficienza del-la firma digitale debole a soddisfare il requisito della for-ma scritta.Pertanto, la clausola, essendo irrimediabilmente affetta

da nullità, nessun potere di sospensione del l’account po-teva legittimare.Tuttavia il Giudice ha ritenuto legittimo il comporta-mento di eBay, poiché inquadrabile nello schema del-l’art. 1460 c.c. che attribuisce al contraente la facoltà dirifiutare la prestazione a fronte dell’inadempimento dellacontroparte.Ha osservato che le uniche inadempienze, tra le tantecontestate, che potevano legittimare il rifiuto di eseguirela prestazione erano quelle relative all’insufficiente valu-tazione degli acquirenti, poiché gli ulteriori addebiti nonerano stati contestati con la comunicazione del provvedi-mento di sospensione, ma solo in epoca postuma, e per-tanto l’eccezione di inadempimento, con riferimento atali ultimi addebiti, appariva contraria a buona fede. Haevidenziato inoltre che le regole sugli standards del ven-ditore per mantenere elevata la soddisfazione degli uten-ti, indicate nella pagina “inadempimento del venditore”erano vincolanti per le parti perché conoscibili con la di-ligenza media e che, per il numero di controversie aperte,l’inadempimento di Clotec a tali regole non poteva nonritenersi grave.Il primo aspetto che occorre approfondire attiene alla co-noscibilità delle regole sull’inadempimento del venditoreche individuano i parametri per la valutazione degli stan-dards dì un venditore. Ad avviso del Collegio, il requisi-to della conoscibilità non è soddisfatto nella ipotesi inesame, per le seguenti ragioni.Le regole sull’inadempimento del venditore non sonocontenute nell’Accordo per gli utenti, costituente - perstessa ammissione di parte resistente - il regolamento con-trattuale, accettato dall’utente al momento della registra-zione al sito. Si è già illustrato sopra, come la conoscibili-tà delle clausole contenute in schermate diverse dal testocontrattuale richieda, secondo l’opinione dottrinaria pre-valente, che il richiamo alle stesse sia possibile dallo stes-so testo contrattuale mediante il collegamento con unlink e che, inoltre, si dia risalto a tale richiamo. Dalla do-cumentazione prodotta dalle parti, rappresentativa delleschermate del sito ebay, non sembrano ricorrere tali re-quisiti. Dall’Accordo per gli utenti non vi è un collega-mento diretto alle regole inadempimento del venditore(come avviene ad esempio per gli oggetti di cui è vietatala vendita, per le regole sulla privacy, per le azioni volte adestabilizzare il sistema di feedback ecc.) ed alle stessel’accordo non conferisce risalto in alcun modo. Poi, non èunivoco e intuitivo il percorso ipertestuale che dall’accor-do per gli utenti porta a tali regole. Del resto è la stessaeBay ad affermare che alla lettura delle regole sull’ina-dempimento del venditore si giunge attraverso il percorsoche parte dalla sezione “aiuto” o da “mappa del sito” o dalmotore di ricerca previo inserimento delle parole chiave.Ritiene il Giudicante che la “conoscibilità” richieda, in-vece, che alla lettura della regola si possa pervenire dal te-sto negoziale accettato dalle parti (rectius, Accordo per gliutenti) attraverso passaggi univoci e diretti e non già at-traverso una ricerca mirata della regola attraverso il moto-re di ricerca o la mappa del sito (che funge da cartina geo-grafica) o avvalendosi della sezione “aiuto”.



Va rilevato, poi, che anche la tecnica di redazione delleregole relative agli standards e all’inadempimento delvenditore pecca di chiarezza, poiché molte di esse nonhanno una formulazione letterale di evidente contenutoprecettivo, ma si presentano sotto forma di esortazione edi consigli, e non già di divieto. Manca, poi, una chiaracorrelazione tra violazione della regola e relativa sanzio-ne, essendoci solo generici riferimenti alla «possibilità disubire restrizioni nel caso in cui i consigli di eBay nonvengano attentamente seguiti». Tali circostanze possonogenerare confusione anche in una persona di media dili-genza e non rendono edotto il contraente, in manierapuntuale e precisa, dell’ampiezza dei propri obblighi edella portata delle conseguenze di una loro violazione.Altro aspetto che occorre esaminare attiene alla rilevabi-lità d’ufficio della eccezione di inadempimento. Ritiene ilCollegio che l’exceptio inadimpleti contractus è rimessa alladisponibilità e all’iniziativa della parte, trattandosi di ec-cezione in senso proprio. Il Giudice che rilevi d’ufficio ta-le eccezione, incorre nella violazione di cui all’art. 112c.p.c.In tal senso è l’orientamento giurisprudenziale maggiori-tario: «l’exceptio inadimpleti contractus, di cui all’art. 1460cod. civ., costituisce un’eccezione in senso proprio, ri-messa pertanto alla disponibilità ed all’iniziativa del con-venuto, senza che il giudice abbia il dovere di esaminarlad’ufficio. Tuttavia, essa, al pari di ogni altra eccezione,non richiede l’adozione di forme speciali o formule sacra-mentali, essendo sufficiente che la volontà della parte disollevarla (onde paralizzare l’avversa domanda di adem-pimento) sia desumibile, in modo non equivoco, dall’in-sieme delle sue difese e, più in generale, dalla sua condot-ta processuale, secondo un’interpretazione del giudice delmerito che, se ancorata a corretti canoni di ermeneuticaprocessuale, non è censurabile in sede di legittimità»(Cass. 11728/02; Cass. 20870/09; Cass. 2706/04).Dalle difese delle resistenti tale eccezione non è mai sta-ta dedotta, né essa è desumibile implicitamente dal teno-re delle difese stesse.Le resistenti, infatti, richiamando gli artt. 1453 c.c. e1456 c.c., hanno invocato un diritto alla risoluzione di-scendente dalla legge o dal contratto, mentre l’eccezionedi inadempimento è un mezzo di autotutela privata, con-sentito dalla legge in presenza di determinati presupposti,che legittima il contraente a non adempiere la propriaprestazione senza incorrere in responsabilità al riguardo,per evitare una situazione di disuguaglianza tra le partidel rapporto contrattuale. Alla luce, quindi, di tutte leconsiderazioni sopra esposte, il fumus boni iuris apparesussistente.Ed infine, quanto al periculum in mora, come è noto, la tu-tela d’urgenza si è ormai aperta anche a pregiudizi di ca-rattere patrimoniale, tutte le volte in cui ad essi siano in-dissolubilmente correlate situazioni giuridiche soggettivenon patrimoniali, che potrebbero essere pregiudicate irri-mediabilmente dal ritardo nella concessione della tutela.Parte resistente ha affermato che il danno derivante dal-la perdita di clienti, per effetto della sospensione dell’ac-count, è un mero danno economico e, come tale, non tu-telabile con lo strumento del 700 c.p.c.

Tale affermazione non è condivisibile. Occorre, infatti,considerare che il settore dell’e-commerce è attualmentecaratterizzato da una forte concentrazione nelle mani dipochi operatori e che la piattaforma di eBay è quella chevanta la platea più ampia di utenti. Di fronte a tale dato,è di scarsa rilevanza la circostanza della presenza di proprisiti internet da parte di Clotec, non equiparabili, infatti,per diffusione ed importanza alla piattaforma eBay.Questo sistema oligopolista che attualmente caratterizzail mercato elettronico deve indurre a ritenere che l’esclu-sione a tempo indeterminato da eBay non si traduca sem-plicemente in una mera perdita di clienti, ma abbia unaincidenza molto più pesante che può arrivare sostanzial-mente, ad escludere l’impresa dal mercato stesso. Bisognapoi considerare il danno alla reputazione che subiscel’impresa a seguito della sospensione dell’account. È facileimmaginare, infatti, che la scomparsa di Clotec dalla ve-trina di eBay possa determinare negli utenti del sito ilconvincimento che la stessa non sia un venditore serio edaffidabile.Sussiste, pertanto, anche il periculum in mora, poiché, perle ragioni sopra esposte, l’esclusione a tempo indetermi-nato dalla piattaforma di eBay potrebbe verosimilmentedeterminare una situazione di insolvenza dell’impresaClotec, che opera unicamente nel commercio on line.Il reclamo va dunque accolto e va ordinato a eBay Euro-pe s.a.r.l. di riattivare l’account clotec com.La complessità e la novità delle questioni giustificano lacompensazione delle spese.

P.Q.M.Decidendo sul reclamo proposto da Clotec Elettronica eTecnologia di D.C. nei confronti di eBay EuropeS.A.R.L., eBay International AG, eBay Italia s.r.l., av-verso l’ordinanza del 23 agosto 2011 del Giudice designa-to di questo Tribunale, in riforma del provvedimento re-clamato ordina a eBay Europe S.A.R.L. di riattivare l’ac-count clotec_com, intestato a C.G.Compensa interamente le spese del procedimento.Catanzaro, li 18 aprile 2012.



La vicenda (*)

Nel panorama giurisprudenziale estremamente scar-no che caratterizza, paradossalmente, i contratti te-lematici - a dispetto dell’enorme diffusione del com-mercio elettronico nell’attuale prassi degli scambi, edel fervente dibattito dottrinale da tempo in attocirca i risvolti giuridici delle operazioni contrattualieffettuate in via telematica (1) - si inserisce la pro-nunzia in oggetto, la quale prende posizione - sia pu-re in modo non del tutto condivisibile, come si ve-drà - in ordine ad alcune problematiche molto rile-vanti e di grande impatto pratico sugli operatori die-commerce. La pronunzia ha ad oggetto il modulo contrattualeon line utilizzato, per regolamentare i rapporti congli utenti, da eBay - la principale piattaforma di asteon line (2) - sul proprio portale www.ebay.it, e chedeve essere accettato da tutti gli utenti che desideri-no registrarsi al portale - allo scopo di acquisire unaccount che pubblicare sulla piattaforma on line an-nunci di vendita (3) - mediante compilazione diunapposito form. Il modulo contrattuale on line adottato da eBay -(denominato “Accordo per gli utenti”) - contiene, trale altre, una clausola - intitolata “Abuso di e.Bay” -che consente ad eBay di sospendere un venditore, asuo insindacabile giudizio, in caso di violazione del-le regole di comportamento degli utenti (adottatedalla stessa eBay) o comunque di comportamentiche possano comportare responsabilità sotto il profi-lo giuridico. Le norme di comportamento degliutenti a cui si riferisce detta clausola (denominate“inadempimento del venditore”) non sono tuttaviacontenute nell’Accordo per gli utenti, bensì in un’al-tra sezione del portale di eBay, non collegata all’Ac-cordo stesso tramite un link (4). Nel caso di cui si è occupato il Tribunale di Catan-zaro, eBay aveva, per l’appunto, sospeso a tempo in-determinato l’account di un operatore, nonostanteche questi godesse di una ottima reputazione (cioè

nonostante che fosse un venditore affidabile, grazieai feedback rilasciati direttamente dai clienti cheavevano acquistato prodotto tramite Ebay), inquanto tale operatore aveva violato, ad avviso dieBay, alcune regole operative previste nel regola-mento contrattuale. L’operatore in questione - che svolgeva attività dicommercializzazione tramite internet di prodotti dielettronica, informatica, modellismo, subacquea esvolgeva tale attività unicamente on line - si eraquindi rivolto al Tribunale chiedendo un provvedi-mento d’urgenza ex art. 700 C.p.c. affinché venisseriattivato l’account. Il giudice di prime cure respingeva la domanda del-



IL COMMENTOdi Valerio Pandolfini

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Catanzaro ha ritenuto che le clausole vessatorie contenute incondizioni generali di contratto on line siano efficaci e vincolanti per gli utenti solo se specificamente appro-vate con firma digitale. Il semplice “click” dell’utente sul modulo on line è stato ritenuto sufficiente per ri-tenere validamente concluso il contratto on line, ma non quando tale modulo contenga una clausola vessa-toria, in quanto tale tecnica non integra la forma scritta necessaria per approvare una tale clausola ai sensidell’art. 1341 comma 2 c.c. Si tratta di una delle pochissime decisioni in materia, che ha un impatto praticomolto rilevante per gli operatori del commercio elettronico.

Note:

(*) N.d.R.: Il presente contributo è stato sottoposto, in formaanonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.

(1) Tra le molte pubblicazioni in materia, si segnalano, per la com-pletezza della trattazione: Comandé-Sica, Il commercio elettroni-co, Torino, 2001; Ricciuto-Zorzi, Il contratto telematico, Padova,2002; Cassano, Internet: nuovi problemi e questioni controver-se, Milano, 2001; Sica-Stanzione, Commercio elettronico e cate-gorie civilistiche: un’introduzione, Milano, 2002; Rossello-Finoc-chiaro-Tosi, Commercio elettronico, in Tratt. dir. priv. diretto daBessone, XXXII, Torino, 2007; Clarizia, I contratti informatici, To-rino, 2007.

(2) Di tratta, come è noto, di una «piattaforma tecnologica me-diante la quale, da un lato, aspiranti venditori hanno la possibilitàdi offrire in vendita on line oggetti di ogni genere e sorta; dall’al-tro, i potenziali compratori sono in grado di ricercare (sempre online) i beni che desiderano acquistare» (così Cimino, Sospensio-ne ingiustificata dell’account di vendita ed inadempimento dieBay, in questa Rivista, 2011, 353). Sulle modalità operative dieBay, cfr. Casarosa, I siti di aste on-line: un esempio di regola-zione delle comunità telematiche?, in Dir. inf., 2007, 1125 e ss.;Di Benedetto, Il caso eBay: un esempio di regole dettate dallaprassi che integrano la legge, in Rass. dir. civ. 2010, 24 e ss.

(3) Secondo l’opinione prevalente, eBay svolgerebbe il ruolo dihosting provider, in quanto si limiterebbe a mettere a disposizio-ne la piattaforma on line per lo svolgimento degli scambi, assu-mendo la qualifica di prestatore intermediario, ai sensi del D.lgs.n. 70 del 2003: cfr. Di Benedetto, op. cit., 43 e ss.

(4) Tali regole sono infatti contenute nella sezione “Aiuto” del si-to di eBay, all’indirizzo http://pages.ebay.it/help/policies/seller-non-performance.html. Vedi sul punto le osservazioni che ver-ranno formulate più avanti.



l’operatore, ritenendo che la decisione di eBay costi-tuisse legittimo rifiuto da parte del provider di ese-guire la propria prestazione, ai sensi dell’art. 1460c.c., a fronte di un grave inadempimento della con-troparte alle regole contrattuali. In sede di reclamo,il Tribunale di Catanzaro ha invece accolto il ricor-so, ordinando ad eBay di riattivare l’account del-l’operatore.Sotto il profilo del fumus boni iuris, il Tribunale, do-po avere escluso che il rapporto contrattuale in que-stione fosse disciplinato dalle norme del Codice delconsumo (non rivestendo l’operatore la qualifica diconsumatore) e da quelle di cui alla l. n. 192 del1998 sulla subfornitura industriale (attesa la diversi-tà dei settori economici in cui operavano le parti)ha argomentato la propria decisione sulla base deiseguenti passaggi:il regolamento contrattuale di eBay è qualificabilecome contratto per adesione, e dunque è sottopostoalla disciplina di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c.; il contratto telematico tra l’operatore ed eBay si eraconcluso al momento in cui l’operatore aveva clic-cato con il mouse sul pulsante negoziale virtuale, se-condo la nota tecnica “point and click“;le regole sull’inadempimento del venditore - tra lequali figurava anche la clausola circa la possibilità dieBay di sospendere un account - non erano conosci-bili dagli utenti ai sensi dell’art. 1341 comma 1 c.c.e dunque non erano efficaci nei loro confronti;la clausola con cui eBay si riserva la possibilità di so-spendere a tempo indeterminato un account non èqualificabile come clausola risolutiva espressa bensìcome attributiva di un potere di recesso; di conse-guenza, essa doveva ritenersi vessatoria, ai sensi del-l’art. 1341 comma 2 c.c.;la medesima clausola doveva considerarsi nulla, inquanto carente della necessaria sottoscrizione aisensi dell’art. 1342 comma 2 c.c., non essendo stataapprovata dall’utente con firma digitale.Sotto il profilo del periculum in mora, il Tribunale hainfine ritenuto che l’esclusione dall’impresa - cheoperava unicamente nel commercio on line - dal por-tale di eBay - la quale possiede la piattaforma con ilmaggior numero di utenti, ed ha quindi una posizio-ne rilevante in un mercato oligopolista come quelloelettronico - avrebbe potuto causare alla stessa ungrave pregiudizio in termini di reputazione commer-ciale, determinandone quindi una situazione di gra-ve insolvenza. Conseguentemente, come anticipatoil Tribunale ha condannato EBay a riattivare l’ac-count inopinatamente sospeso al ricorrente.La vicenda oggetto della decisione in commento èpressoché analoga a quella su cui si era pronunziato,

circa due anni prima, il Tribunale di Messina (5), ilquale tuttavia, pur accogliendo anch’esso la doman-da cautelare di riattivazione dell’account di un ope-ratore che era stato sospeso da eBay in virtù dellamedesima clausola, era pervenuto a tale risultatosulla base di argomentazioni in parte diverse, e so-prattutto senza entrare nel merito delle questioniinerenti la contrattazione on line, su cui si è invecesoffermato il Tribunale di Catanzaro (6). È interessante altresì evidenziare come, pochi giorniprima della pronunzia del Tribunale di Catanzaro,un Tribunale francese aveva accolto, con argomen-tazioni in buona parte analoghe - ancorché nell’am-bito di un contratto stipulato tra imprese e consu-matori (B2C), anziché tra imprese (B2B) comequello esaminato dal giudice italiano - un ricorsocontro Facebook, avanzato da un utente, in seguitoalla chiusura del proprio account (7). Nella fattispe-cie, il tribunale transalpino ha ritenuto che unaclausola, contenuta nelle condizioni generali dicontratto utilizzate dal popolarissimo social network,la quale devolveva la competenza a giudicare sullecontroversie tra quest’ultimo e gli utenti ad un Tri-bunale della California, non fosse stata accettatadall’utente con «una semplice operazione quando si ac-cede al sito (click)», dovendo a tal fine essere impie-gata la firma digitale (8).I profili affrontati dalla pronunzia in commento so-no di indubbio interesse, e su di essi conviene per-tanto soffermarsi, invertendo, per comodità esposi-tiva, l’ordine di trattazione di alcuni passaggi, e de-

Note:

(5) Cfr. Trib. Messina 7 luglio 2010, in questa Rivista, 2011, 351e ss., con commento di Cimino, cit.

(6) Il Tribunale di Messina, nella citata sentenza, aveva accolto ladomanda cautelare proposta dall’operatore sulla base di un’ana-lisi degli inadempimenti contestati a quest’ultimo da eBay, ina-dempimenti che ad avviso del Tribunale non erano di gravità taleda comportare la risoluzione del contratto.

(7) Cfr. Cirte d’Appello infi Pau, 23 marzo 2012, Sébastien R. c.Facebook. La sentenza è leggibile per intero inhttp://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-deci-sion&id_article=3382.

(8) A sostegno della propria tesi, la Corte richiama l’art. 48 del co-dice di procedura civile francese, ai sensi del quale «le disposi-zioni che, direttamente o indirettamente, derogano alle normesulla competenza territoriale sono nulle salvo che non siano con-cordate tra tutti i contraenti», ritenendo che nel caso di specie ilconsenso dell’utente nei confronti della clausola sulla compe-tenza fosse stato prestato inconsapevolmente, per mezzo di«una semplice operazione quando si accede al sito (click)» e nonper mezzo di «una firma per il consenso». La Corte ha inoltre ri-tenuto che le condizioni generali di accesso on line di Facebooknon fossero facilmente identificabili e leggibili, in quanto scrittein un carattere tipografico di dimensioni molto piccole ed esclu-sivamente in inglese, ovvero in una lingua diversa da quella del-l’utente.

dicando particolare attenzione al tema dell’approva-zione delle clausole vessatorie contenute in un con-tratto (per adesione) on line; tema, quest0ultimo,probabilmente quello più rilevante, se non altro sot-to il profilo dell’impatto pratico sugli operatori delcommercio elettronico (o telematico che dir si vo-glia) (9).

La conclusione del contratto telematico e la qualificazione della clausola comeattributiva di un potere di recesso

Il primo profilo toccato dal Tribunale - nell’iter logi-co che lo condurrà ad affermare la non vincolativitàdella clausola prevista nel regolamento contrattualeon line di eBay - è quello della conclusione del con-tratto telematico tra eBay e l’utente. Sul punto, ilTribunale si limita, molto sinteticamente, a recepirel’orientamento, ormai indiscusso, secondo cui ilcontratto telematico - almeno qualora esso abbia adoggetto un programma negoziale per il quale vige laregola della libertà di forma - si conclude mediantela comune tecnica del c.d. “tasto negoziale virtuale”(10), o “point and click”, cioè tramite il puntamentodel mouse sul tasto - appunto virtuale - di accettazio-ne e la conseguente pressione sullo stesso mouse - odirettamente sulla tastiera del computer (11). Tale èappunto la tecnica utilizzata da eBay nel proprio si-to, dato che l’utente può accadere ai servizi di eBaysolo registrandosi mediante la creazione di un ac-count personale, previa attribuzione di una apposita“ID utente” e “password” e “click” di accettazione delregolamento contrattuale (12). La pressione del c.d. tasto virtuale - quale modalitànecessaria per la manifestazione della volontà nego-ziale prescelta dal proponente ai sensi dell’art. 1326comma 4 c.c. (13) - è infatti ritenuta idonea e suffi-ciente a manifestare il consenso contrattuale. Ciò an-che se, in realtà, non può esservi assoluta certezza cir-ca l’imputabilità dell’attività telematica provenienteda un sistema informatico al titolare dello stesso, da-to che, come è stato osservato, chi utilizza un link nonha mai «la certezza di collegarsi a ciò che gli viene in-dicato, e neppure a ciò che ha già visto nelle pagine“linkate”» (14). È, peraltro, dubbio se la tecnica pointand click costituisca una forma espressa di accettazio-ne dell’accordo negoziale o di una accettazione tacita,per facta concludentia, tramite inizio dell’esecuzione aisensi dell’art. 1327 c.c. (15).



Note:

(9) Cfr. Pica, Commercio telematico, in Dig. sez. civ., Agg., Tori-no, 2003, 269 e ss., il quale preferisce all’espressione “com-mercio elettronico” quella di “commercio telematico”, in quan-to «lo strumento immediato di trasmissione delle informazioni e

delle rispettive volontà delle parti è la telematica, ed è la dimen-sione telematica a rappresentare lo “spazio” tecnologico entrocui si attuano i rapporti intersoggettivi di commercio; l’elettroni-ca rappresenta piuttosto la sottostante tecnologia di gestionedelle forze elettriche che si utilizzano nell’informatica e nella te-lematica». Nel prosieguo della presente nota continueremo tut-tavia ad utilizzare il termine “commercio elettronico”, ormai in-valso nella terminologia comunemente impiegata.

(10) Secondo l’espressione coniata da Tosi, La conclusione dicontratti on line, in I problemi giuridici di Internet, Milano, 2003,20, rielaborando l’espressione “tasto negoziale” impiegata daFranceschelli (Computer e diritto, Rimini, 1989, 165) con riferi-mento alla licenza di utilizzo di software.

(11) La conclusione del contratto telematico attraverso il siste-ma del “point and click” è stata descritta in dottrina come «la vi-sualizzazione sul monitor del PC connesso ad Internet del rego-lamento contrattuale predisposto dal commerciante on line, conil quale si richiede il riempimento dei campi (c.d. form) voluta-mente lasciati in bianco dal proponente; quali, ad esempio, il no-me dell’aderente, il luogo ove si desidera venga impedita la mer-ce (..) e quant’altro sia ritenuto necessario ai fini della determi-nazione dell’accordo» (così Cassano, Diritto dell’Internet, Mila-no, 2005, 186).

(12) Più esattamente l’utente, dopo essere entrato dalla homepage del sito di eBay nell’area registrazione (denominata “Iniziaa usare eBay: https://scgi.ebay.it/ws/eBayISAPI.dll?RegisterEnterInfo&ru=http%3A%2F%2Fpages.ebay.it%2Fhelp%2Fpolicies%2Fuser-agreement.html) deve obbligatoriamentecompilare tutti i campi presenti nel form, creare una “ID utente”e “password” personale e quindi “cliccare” sul pulsante “in-via”, con il quale l’utente stesso accetta l’Accordo per gli uten-ti” (oltre ad acconsentire al trattamento dei dati personali).

(13) Cfr. Tosi, Il contratto virtuale: ricostruzione della categorianegoziale, in Clarizia, I contratti informatici, Torino, 2007, 101.

(14) Così Pica, Commercio telematico, cit., 277 e ss., il qualesottolinea come l’utente che utilizza un determinato link abbia inrealtà «soltanto una aspettativa di fatto di trovare i contenuti cheil link sembra indicare e/o che egli ha già rinvenuto in preceden-za: e ben può essere indirizzato, a sua insaputa ed anche controla volontà manifestata al momento del click sul link, su pagine econtenuti ben diversi da quelli che credeva di trovare». L’Autoremenziona vari esempi di come tecnicamente il gesto dell’utenteche intende collegarsi alla pagina “linkata” possa avere effettidiversi dalle intenzioni dell’utente stesso, come nel caso in cuivenga inserito in un link ad un determinato sito una stringa di col-legamento ad un altro sito (c.d. “redirect”).

(15) Questione che a sua volta dipende dall’inquadramento giu-ridico dei codici iconici del linguaggio telematico del world wideweb; per la tesi che attribuisce a tali codici valenza di strumentolinguistico in senso ampio, socialmente rilevante - e che quindidefinisce la pressione del tasto negoziale virtuale come una ma-nifestazione di accettazione espressa mediante dichiarazione -cfr. Tosi, Il contratto virtuale: ricostruzione della categoria nego-ziale, cit., 103. La qualificazione giuridica del comportamentoconsistente nella pressione del tasto negoziale virtuale è rile-vante sotto vari profili, come ad esempio al fine di determinare illuogo e il tempo della conclusione del contratto telematico: cfr.Gambino, L’accordo telematico, Milano, 1997, 37 e ss.; Tomma-sini, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite com-puters: aspetti problematici della comunicazione a distanza intempo reale, in Rass. dir. civ., 1998, 569 e ss. Come è noto, lacompatibilità degli scambi telematici con il principio del consen-so (messo in crisi dalla spersonalizzazione che domina la conclu-sione dei contratti on line), ha animato un intenso dibattito tradue illustri studiosi alla fine degli anni ’90: cfr. Irti, Scambi senzaaccordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 347 e ss.; Oppo, Disu-manizzazione del contratto? in Riv. dir. civ., 1999, I, 273 e ss.; Ir-ti, È vero ma … (replica a Giorgio Oppo), in Riv. dir. civ., 1999, I,273 e ss.

Il Tribunale si sofferma quindi sulla clausola, conte-nuta nel regolamento contrattuale di eBay (16), checonsente alla stessa eBay di sospendere a tempo in-determinato l’account di un utente qualora quest’ul-timo, ad avviso di eBay, «abbia compiuto azioni chepossano comportare problemi, responsabilità legali»(evidentemente, ora carico di eBay) ovvero qualora“tali azioni siano contrarie alle proprie regole” (cioè al-le regole di eBay). Il giudicante, disattendendo la tesi di eBay secondocui la clausola in questione dovesse considerarsi co-me una (valida) clausola risolutiva espressa, ex art.1456 c.c. - qualificazione da cui sarebbe scaturita laconseguenza della non necessità di specifica appro-vazione per iscritto ex art. 1341 c.c., non essendo ri-tenuta la clausola risolutiva espressa una clausolavessatoria (17) - ritiene che tale clausola non possaessere qualificata come clausola risolutiva espressa.Ciò in quanto la medesima clausola - riferendosi ageneriche «azioni che possano comportare problemi,responsabilità legali o (..) contrarie alle proprie regole»(cioè alle regole di eBay), si appalesa come genericaed indeterminata, non individuando specificamentele obbligazioni che devono essere adempiute a penadi risoluzione, e quindi essendo assimilabile ad clau-sola di mero stile. L’affermazione del Tribunale è in linea con l’orienta-mento, assolutamente costante e pacifico, della giu-risprudenza, secondo la quale la clausola risolutivaespressa non può riferirsi genericamente a qualsiasiinadempimento contrattuale, bensì a specifiche edeterminate obbligazioni (18); orientamento che sideclina, peraltro, in una serie di precisazioni, talvol-ta invero bizantine, circa i limiti che l’autonomiaprivata incontra nella concreta formulazione dellaclausola (19), affinché alla stessa possa essere attri-buita la funzione rimediale che di essa è propria(20).La conclusione cui giunge il Tribunale appare, dun-que, sostanzialmente corretta; se pure può dubitarsicirca la riconduzione della clausola de qua nel nove-ro delle clausole di stile, come tali sfornite di valoreprecettivo (21) - dato che probabilmente la stessanon raggiunge un livello di astrattezza e generalitàtale da renderla appunto sussumibile in tale genus(22) - il difetto di precisa indicazione delle obbliga-zioni la cui violazione provochi l’effetto risolutorio,nonché, a nostro avviso, la mancata previsione che



Note:

(16) L’”Accordo per gli utenti”, presente sul suo sito di eBay(http://pages.ebay.it/help/policies/user-agreement.html) contie-ne infatti la seguente clausola: «Abuso di eBay. (..) Se eBay ri-

tiene che un utente abbia compiuto azioni che possano com-portare problemi, responsabilità legali o che tali azioni siano con-trarie alle proprie regole, potrà, a mero titolo esemplificativo, li-mitare, sospendere o interrompere i servizi e l’account del-l’utente, vietare l’accesso al sito, ritardare o eliminare i conte-nuti salvati e prendere provvedimenti tecnici e legali per impe-dire a tale utente di accedere al sito. eBay si riserva inoltre il di-ritto di cancellare account non confermati o account inattivi damolto tempo».

(17) L’affermazione è pacifica sia in dottrina che in giurispruden-za, ed è essenzialmente motivata dal rilievo secondo cui «la fa-coltà di richiedere la risoluzione del contratto è insita nel con-tratto stesso, a norma dell’art. 1453 c.c., per l’ipotesi d’inadem-pimento e la relativa clausola non fa che rafforzare tale facoltà amezzo della anticipata valutazione dell’importanza di un deter-minato inadempimento» (così Cass. 3 agosto 2005, n. 1623, inMass. Giur. it., 2005; nello stesso senso, cfr. ex multis Cass. 3agosto 2005, n. 16253, ivi, 2005; in dottrina, cfr. Roppo, Il con-tratto, in Trattato Iudica - Zatti, Milano, 2001, 967; Dalmartello,voce Risoluzione del contratto, in Noviss. Dig. It., XVI, Torino,1969, 142.

(18) Con la conseguenza che una clausola la quale preveda loscioglimento del contratto per qualsiasi inadempimento non favenire meno il potere del giudice di apprezzare la gravità del-l’inadempimento: cfr. ex multis Cass. 11 aprile 2000, n. 4563, inDir. prat. soc., 2000, 10, 88; Cass. 26 luglio 2002, n. 11055, inquesta Rivista, 2002, 115; Cass. 27 gennaio 2009, n. 1950, ivi,2009, 547, con nota di Della Chiesa, Contenuto, effetti e funzio-ne della clausola risolutiva espressa; nonché, da ultimo, Cass.30 aprile 2012 n. 6634, in www.ilcaso.it. (19) Si ritiene che il requisito della specifica determinazione del-la modalità dell’obbligazione, dal cui inadempimento scaturiscel’effetto risolutivo, sia soddisfatto anche quando i contraenti ab-biano fatto riferimento ad una determinata prestazione non es-senziale nell’economia del contratto (cfr. Cass. 16 maggio 1997,in Mass. Giur. it., 1997, n. 4639) o a più obbligazioni, purché de-terminate (Cass. 9 luglio 1978, n. 2366, in Giust. civ., 1968, I,1562). Non viene invece ritenuto sufficiente, in quanto non coe-rente con la funzione della clausola risolutiva espressa, la clau-sola con cui i contraenti richiamano genericamente l’intero re-golamento contrattuale o genericamente le singole prestazionicontrattuali, stabilendo che qualsiasi inadempimento legittimi laparte non inadempiente a sciogliere il contratto (cfr. Cass. 27gennaio 2009 n. 1950, cit.).

(20) Funzione che, secondo l’orientamento prevalente, consistenel rafforzare la vincolatività di una o più obbligazioni contrattua-li, considerate dalle parti più rilevanti ai fini della realizzazionedell’operazione economica perseguita: cfr. ex multis Costanza,Clausola risolutiva espressa, in Commentario al codice civile, di-retto da Scialoja-Branca, artt. 1456-1458 c.c., Bologna-Roma2007, 139 e ss., secondo cui la clausola risolutiva espressa at-tribuisce ai contraenti «la facoltà di amministrare il rapporto con-trattuale e più precisamente di porre un limite alla conservazio-ne del vincolo contrattuale, limite segnato dall’incidenza, sog-gettivamente valutata, che un certo inadempimento possa ave-re nell’economia dell’affare posto in essere».

(21) L’affermazione secondo cui la clausola che colleghi la riso-luzione all’inadempimento di una qualsiasi delle obbligazionicontrattuali è qualificabile come clausola di stile è frequente ingiurisprudenza: cfr. ex multis Cass. 24 luglio 2001 n. 10068, inForo pad., 2002, I, 36.

(22) Cfr. Iorio, Clausole di stile, volontà delle parti, e regole in-terpretative, in Riv. dir. civ., 2009, 60 e ss., il quale evidenzia co-me la giurisprudenza utilizzi in questo caso come sinonimo diinefficacia della clausola c provocare lo scioglimento stragiudi-ziale del contratto; inefficacia che deriva, in realtà, dal contrastocon il disposto dell’art. 1456 c.c., il quale riconnette la risoluzio-ne del contratto all’inadempimento di obbligazioni specifica-mente determinate. Cfr. inoltre Simone, Le clausole negozialic.d. di stile, in Rass. dir. civ., 2002, 339 e ss.

all’inadempimento delle regole stabilite da eBay se-guisse lo scioglimento del rapporto, non essendo aciò equiparabile la mera sospensione del rapporto,sia pure a tempo indeterminato - profilo quest’ulti-mo non rilevato dalla sentenza in commento (23) -non possono non implicare, infatti, l’inidoneità del-la clausola a realizzare gli effetti propri di una clau-sola risolutiva espressa.Esclusa la possibilità di qualificare la clausola comerisolutiva espressa, il Tribunale - facendo, implicita-mente ma correttamente, applicazione del principiointerpretativo di conservazione di cui all’art. 1367c.c. (24) - esamina la legittimità della clausola inter-pretandola, come già aveva fatto il giudice di primecure, come clausola attributiva di un diritto di reces-so. Di qui l’inquadramento della clausola nel noverodelle clausole vessatorie e l’applicazione della disci-plina di cui all’art. 1341 secondo comma c.c., di cuiparleremo appresso. Anche sotto questo profilo, la conclusione cui giun-ge la pronunzia appare sostanzialmente corretta,seppure, forse, un po’ sbrigativa. Appare, infatti,condivisibile il rilievo secondo cui la clausola inquestione - alla quale deve essere attribuito un signi-ficato giuridicamente valido ai sensi dell’art. 1367c.c. - debba essere inquadrata nell’ambito del reces-so. Il Tribunale sembra, tuttavia, orientato a qualifi-care la clausola - aderendo all’orientamento del giu-dice di prime cure - come attributiva di c.d. recessoad nutum, o penitenziale - il quale consente, come ènoto, ad una parte di sottrarsi ai propri obblighi con-trattuali, indipendentemente da un inadempimentodell’altra parte (25). Sembra, invece, più correttoinquadrare la medesima clausola come attributiva diun recesso c.d. impugnativo o per giusta causa, inquanto legato non alla mera decisione arbitraria diuna parte bensì ad un inadempimento dell’altra par-te (26). Peraltro, il fatto che la clausola non identifichi spe-cificamente le obbligazioni il cui inadempimento èsuscettibile di far scattare l’operatività del recesso,riferendosi genericamente all’inadempimento diqualsiasi regola posta da eBay, fa sì che la stessa deb-ba comunque considerarsi vessatoria ai sensi dell’art.1341 comma 2 c.c., in quanto legittimante quest’ul-tima a recedere dal contratto anche in presenza diminime inadempienze, contrariamente a quantoprevisto dall’art. 1455 c.c. (27)

La conoscibilità delle condizioni generali di contratto on line

Dopo avere agevolmente inquadrato il modulo con-trattuale on line utilizzato da eBay nella fattispecie

dei contratti per adesione (28) - fattispecie nellaquale, del resto, comunemente rientrano i contrattitelematici, in quanto tipicamente caratterizzati dauniformità di disciplina e unilateralità nella predi-sposizione delle relative clausole (29) - Il Tribunalesi sofferma quindi sulla conformità di tale modulo al



Note:

(23) Sulla necessità che, a prescindere dalle formule impiegatedalle parti, risulti chiaramente la conseguenza risolutiva del rap-porto, cfr. Smiroldo, op. cit., 148 e ss.

(24) Tale principio, come è noto, impone all’interprete, in caso didubbio su una clausola contrattuale, di attribuire alla stessa un si-gnificato che le consenta di esplicare un qualche effetto giuridi-co: cfr. Oppo, Profili dell’interpretazione oggettiva dei negozi giu-ridici, Bologna, 1943, 35 e ss.

(25) Cfr. Gabrielli, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Mi-lano, 1985, 48 e ss.; Gabrielli-Padovini, Recesso (diritto privato),in Enc. dir, XXXIX, 1988, 27 e ss.; Franzoni, Degli effetti del con-tratto, in Commentario Schlesinger, Milano, 1998, sub artt.1372-1373 c.c., 230 e ss.; Cimmino, Il recesso unilaterale dalcontratto, Milano, 2002, 64 e ss.; Ravera, Il recesso, Milano,2004, 58 e ss.; Dellacasa, Recesso discrezionale e rimedi con-trattuali, Torino, 2008, 81 e ss.

(26) Tale forma di recesso ha sostanzialmente gli stessi effetti diuna clausola risolutiva espressa: cfr. Dellacasa, op. cit., 122 e ss.

(27) Il che dovrebbe verificarsi, per coerenza logica, anche qua-lora la clausola fosse qualificabile come clausola risolutivaespressa, dato che in tale ipotesi - cioè qualora si prevedesse ildiritto di risolvere il contratto ope legis anche nei casi di inadem-pimento di “scarsa importanza” - si verrebbe ad attribuire allaparte un diritto che non avrebbe ai sensi dell’art. 1455 c.c.: cfr. inproposito le osservazioni di Patti, Responsabilità precontrattualee contratti standard, in Codice civile: commentario, diretto daSchlesinger, Milano, 1993, 380.

(28) Come è noto, la peculiarità dei contratti per adesione consi-ste, oltre che nella loro uniformità, nel fatto che essi vengonopredisposti unilateralmente dalle imprese, con conseguenteesclusione di ogni trattativa individuale; sul tema cfr. ex multisDe Nova, Le condizioni generali di contratto, in Tratt. dir. priv. di-retto da Rescigno, Torino, 1997, 123 e ss.; Bianca, Condizionigenerali di contratto (I. Diritto civile), in Enc. giur., VII, Roma,1988, passim.

(29) Di qui la normale applicabilità ai contratti telematici della nor-mativa di cui all’art. 1341 c.c. sui contratti per adesione e agliartt. 33 e ss. del Codice del Consumo, a seconda che il contra-ente “telematico” sia un impresa o un professionista (nel casodei contratti “B2B”) o un consumatore (nel caso dei contratti“B2C”): cfr. Tosi, Il contratto virtuale: ricostruzione della catego-ria negoziale, cit., 85. Ciò peraltro non significa che in relazioneai contratti telematici debba escludersi a priori la possibilità disvolgimento di trattative (per questa tradizionale opinione, cfr.Gambino, L’accordo telematico, Milano, 1997, 187), dato chequeste ultime sono rese tecnicamente possibili da una serie ditecniche che assicurano la possibilità di una negoziazione; ciònon solo nel caso in cui le comunicazioni avvengano via postaelettronica (e-mail) - nel qual caso Internet funge da mero mezzodi comunicazione, sicché non si ravvisano peculiarità rispetto aciò che avviene generalmente nei contratti a distanza (cfr. Bene-detti, Autonomia privata procedimentale. La formazione del con-tratto tra legge e volontà delle parti, Torino, 2007, 80), ma anchequando esse avvengono attraverso la piattaforma tecnologicadel “world wide web”: cfr. infatti le osservazioni di Bravo, Letrattative nei contratti telematici, in questa Rivista, 2003, 739 ess.; Id., Contrattazione telematica e contrattazione cibernetica,Milano, 2007, 458 e ss.



disposto di cui all’art. 1341 comma 1 c.c., il quale,come è noto, subordina l’efficacia delle condizionigenerali di contratto alla conoscenza o conoscibilitàdelle medesime da parte dell’altro contraente al mo-mento della conclusione del contratto. Per l’esattez-za, oggetto dell’indagine del Tribunale sono le rego-le sull’“inadempimento del venditore”, la cui (suppo-sta) violazione da parte dell’utente in questione ave-va provocato la sospensione del relativo account daparte di eBay. Si tratta, a quanto consta, della prima pronunzia sultema della conoscibilità - e quindi dell’efficacia -delle condizioni generali di contratto on line; non-ché una delle poche sentenze, più in generale, suquesto tema (30). Il problema si pone in quanto, come è noto, il con-tratto telematico, - come pure, più in generale, ilcommercio elettronico - è oggetto di una disciplina- quale quella, di origine comunitaria, approntatadal D.lgs. n. 70 del 2003 (31) - non soltanto incom-pleta, frammentaria ed asistematica, ma - quel che èpiù grave - palesemente inadatta a cogliere le pecu-liarità del fenomeno informatico, e segnatamentedella forma elettronica, in quanto in gran parte an-corata ai principi dettati per il negozio giuridico tra-dizionale, e che unicamente in tale contesto rinven-gono la loro logica (32). In particolare, per ciò che rileva in questa sede, ilD.lgs. n. 70 del 2003 si limita a prevedere - riprodu-cendo pedissequamente il contenuto dell’art. 10comma 3 della direttiva 2000/31/CE - una serie diobblighi informativi pre-contrattuali in capo al pre-statore, stabilendo in particolare che quest’ultimodebba mettere a disposizione degli utenti le propriecondizioni generali di contratto in modo da permet-terne «la memorizzazione e la riproduzione» (art. 12comma 3). Tale norma mira quindi ad ovviare alleasimmetrie informative che caratterizzano la con-trattazione per adesione on line (e non solo), negliscambi sia B2C che B2B (33), senza occuparsi delprofilo della modalità con le quali vengano manife-state al contraente informatico le condizioni gene-rali di contratto on line (34). La disorganicità e l’assenza di principi adeguati alnegozio informatico, che caratterizzano il corpusnormativo vigente - forse frutto della tendenza aconsiderare (erroneamente) il commercio elettro-nico come un semplice sviluppo della contrattazio-ne a distanza - costringono pertanto l’interprete al-l’ingrato compito di raccordare la normativa codi-cistica e consumeristica alla materia informatica,con le conseguenti, inevitabili incertezze interpre-tative ed applicative che rischiano, paradossalmen-

te, di ostacolare lo sviluppo del commercio elettro-nico (35). Si tratta dunque di stabilire come e quando le con-dizioni generali di contratto on line siano conosciuteo conoscibili dal cybernauta, e quindi efficaci neiconfronti di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1341

Note:

(30) Cfr. infatti De Nova, Le condizioni generali di contratto,cit., 126, secondo cui, data la scarsità di pronunzie circa l’art.1341 comma 1 c.c., «quando si vuole ricostruire la giurispru-denza sulle condizioni generali di contratto, si finisce inevitabil-mente per ricostruire la giurisprudenza sulle clausole vessato-rie».

(31) Il D.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 è stato emanato in attuazionedella direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000 sul commercioelettronico, la quale non contiene una disciplina esaustiva in te-ma di contratti informatici, bensì una serie di principi con valen-za soprattutto programmatica: cfr. Delfini, La disciplina del com-mercio elettronico, in Clarizia, I contratti informatici, cit., 34 ss.Per un rilievo critico circa le scelte adottate dal legislatore italia-no nel decreto di recepimento della direttiva comunitaria, cfr. Ze-no-Zencovich, Note critiche sulla nuova disciplina del commercioelettronico dettata dal D.lgs. 70/03, in Dir. inform., 2003, 197 ess.

(32) Il rilievo è comune in dottrina; cfr. ad esempio Clarizia, Icontratti e l’informatica, in Id., I contratti informatici, cit.,9 ess., il quale rileva il «testardo incomprensibile atteggiamentodel legislatore nel continuare ad utilizzare, nella disciplina deiprincipali profili strutturali del fenomeno informatico, principigiuridici che hanno un senso e una loro logica solo se appli-cati al negozio giuridico tradizionale», osservando come lanormativa attuale in materia informatica approdi ad un risulta-to di «assoluta disorganicità e al contempo di mancanza diprincipi generali affidabili, in quanto non possono ritenersicontemporaneamente adeguati sia per il negozio giuridicotradizionale sia per quello informatico». Nello stesso sensocfr. Tripodi, Alcuni interrogativi sul d.lgs. 70/2003 sul recepi-mento della direttiva sul commercio elettronico, in Corr. giur.,2004, 832 e ss.

(33) Cfr. Pagliantini, Forma e formalismo nel diritto europeo deicontratti, Pisa, 2009, 80 e ss.

(34) Cfr. Delfini, La disciplina del commercio elettronico, in Clari-zia, I contratti informatici, cit., 49, secondo cui con tale norma illegislatore - come già il legislatore comunitario - non richiaman-do la forma scritta, ha inteso fugare ogni dubbio in merito allanon necessità della firma digitale.

(35) Sviluppo che invece costituisce, come è noto, il principaleobiettivo della direttiva 2000/31/CE, e, conseguentemente, dellanormativa nazionale di recepimento. In particolare, l’art. 9 com-ma 1 della direttiva 2000/31/CE afferma il principio di non discri-minazione degli strumenti informatici rispetto a quelli tradiziona-li per il commercio giuridico, stabilendo che «Gli stati membriprovvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibilii contratti per via elettronica. Essi, in particolare, assicurano chela normativa relativa alla formazione del contratto non osti all’usoeffettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validi-tà in quanto stipulati per via elettronica». Cfr. in proposito Draet-ta, Internet e commercio elettronico, Milano, 2005, 76 e ss.,nonché Delfini, La disciplina del commercio elettronico, cit., 40 ess., il quale sottolinea come tale principio era già stato accoltonel nostro ordinamento dall’art. 15 comma 2 l. n. 59 del 1997 edal d.P.R. n. 513 del 1997 di attuazione, e per tale motivo non ècontenuto nel d.lgs. n. 70 del 2003. Sul principio di non discrimi-nazione della forma elettronica dei contratti si vedano inoltre leosservazioni più avanti nel testo.

comma 1 c.c. (36) - unica norma applicabile nellafattispecie, data appunto l’assenza di una disciplinaad hoc per i contratti (per adesione) telematici. Co-me è noto, alla stregua dell’orientamento prevalen-te formatosi in ordine alla conoscibilità delle condi-zioni generali contenute nel contratto “cartaceo”,tale presupposto si ritiene assolto qualora il predi-sponente abbia posto in essere un’attività idonea aconsentire al destinatario di conoscere il testo con-trattuale con l’impiego della normale (ovvero ordi-naria) diligenza, in relazione alle capacità conosciti-ve di un contraente medio e alla data operazioneeconomica (37). Ma nel caso del (o), qual è la dili-genza “telematica” ordinaria da prendere in conside-razione per il contraente telematico? In altri termi-ni, qual è il modello soggettivo da considerare comeriferimento per il cybernauta? Il quesito è molto più complesso di quanto possa ap-parire ad una prima analisi. Esso infatti a sua voltapresuppone la soluzione di due profili di fondamen-tale importanza. In primo luogo, occorre stabilire sei moduli linguistici adottati nel contesto telematicosiano analoghi o meno rispetto a quelli alfabeticitradizionalmente adottati nel linguaggio umano, sìche sia consentito o meno traslare nell’ambito delmondo virtuale il modello di diligenza adottabilenell’ambito del mondo “reale” (38). In secondo luo-go, occorre stabilire se e in quali termini possa par-larsi di un “rischio informatico” a carico dell’utentetelematico, ovvero se a quest’ultimo possa farsi cari-co il rischio derivante da un (inevitabile) difetto co-municativo derivante dall’utilizzo delle forme comu-nicative telematiche (39). Si tratta di quesiti di non certo agevole soluzione,sui quali la riflessione - nonostante che le ICT ed ilcontratto virtuale siano già entrati a far parte in mo-do rilevante delle relazioni commerciali (e non so-lo) da molti anni - si può dire ancora allo stadio ini-ziale. Eppure, l’individuazione di uno standard di “di-ligenza telematica” di riferimento non può prescin-dere da una chiara presa di posizione in ordine allavalenza giuridica del linguaggio computativo (40) -il che presuppone, ovviamente, una adeguata cono-scenza da parte del giurista della logica di funziona-mento delle tecnologie di comunicazione, moltepli-ci ed in continuo cambiamento (41) - e all’esistenzae ai limiti dell’affidamento creato nell’utente tele-matico - e, correlativamente, ad una sua auto-re-sponsabilità. In proposito, sia concesso soltanto osservare come,seppure il livello generale di “alfabetizzazione” tele-matico sia, soprattutto nel nostro paese, ancora al-quanto ridotto, le continue novità tecnologiche e

l’accessibilità sempre maggiore ad esse da parte dellamassa degli utenti fanno sì che il grado di consape-volezza di questi ultimi nei confronti della fenome-



Note:

(36) In dottrina si ritiene che l’art. 1341 comma 1 c.c., richieden-do la mera conoscibilità delle condizioni generali di contratto - inalternativa alla effettiva conoscenza - preveda una particolare re-gola di formazione dell’accordo, in quanto «non richiede in que-sta ipotesi un consenso relativo a tutte le clausole contrattuali, ri-tenendo sufficiente che l’accordo si perfezioni con riferimento alcontratto considerato nel suo complesso ed applicando, in defi-nitiva, per le clausole (conoscibili ma) eventualmente non cono-sciute dall’aderente il principio della auto-responsabilità» (cosìPatti, op. cit., 336).

(37) Cfr. Cass. 16 dicembre 1987 n. 9357, in Rep. Foro it., voceContratto in generale, n. 279; Pret. Roma 13 marzo 1973, in NDI,1973, 598, con nota di Lamberti, Il contratto di crociera turistica,che ha ritenuto conoscibili in base all’ordinaria diligenza le condi-zioni generali contenute nei depliants pubblicitari diffusi daun’agenzia di viaggi; Trib. Roma 7 luglio 1999, in Nuovo dir.,1999, 1057; in dottrina, Roppo, Contratti standard: autonomia econtrolli nella disciplina delle attività negoziali di impresa, Milano,1975, 183 e ss.; Bianca, Le condizioni generali di contratto, Mi-lano, 1981, 2.

(38) Cfr. Gambino, op. cit., 66 e ss.; Simone, La terza fase. For-me di sapere che stiamo perdendo, Roma-Bari, 2000, 73 e ss.

(39) Cfr. Gambino, op. cit., 69, il quale osserva come tale proble-matica «si sintetizza nella necessità di individuare su chi debba-no ricadere i rischi comunicativi all’utilizzo di siffatte, inconsuete,forme comunicative. Rischi che in pratica si connettono alla du-plicità della forma espressiva della volontà dell’utente, l’una ef-fettiva (ciò che l’utente vuole ed avrebbe inteso esprimere se ilprocedimento utilizzato fosse tra quelli tradizionalmente cono-sciuti) l’altra “apparente” (ciò che l’utente ha effettivamente ma-nifestato con l’utilizzo della logica computazionale). Una volta op-tato per la meritevolezza giuridica dell’una o dell’altra manifesta-zione di volontà, potranno sottoporsi al vaglio della normazionepositiva esistente le modalità attuative delle correlative dichiara-zioni».

(40) Cfr. Pica, op. cit., 276, il quale osserva come «l’uso delle tec-nologie, come ha introdotto una nuova forma di scrittura (a lun-go contestata nella sua stessa natura, il che ha ritardato un ap-proccio corretto alle problematiche del documento informatico,o elettronico, rectius digitale), ha generato nuove forme di mani-festazione della volontà e nuovi comportamenti comunicativi, dicui va verificata accuratamente la valenza giuridica, ma senzaporre per ciò solo in dubbio le categorie dommatiche del giuri-sta»; nello stesso senso Farina, Riflessioni sul valore legale del-l’e-mail a seguito della pronuncia di alcuni decreti ingiuntivi ba-sati esclusivamente sulla produzione di una e-mail, in Rass. dir.civ., 2005, 620, secondo cui «il campo nel quale si cimenta il giu-rista che affronta problematiche legate all’ICT ha natura interdi-sciplinare: diritto e nuove tecnologie devono camminare l’unoaccanto alle altre».

(41) Cfr. Pica, op. cit., 276, il quale rileva che, in mancanza diun’adeguata conoscenza delle tecnologie utilizzate in ambito te-lematico, «vi è il fondato rischio per il giurista di pervenire a let-ture e interpretazioni fuorvianti del significato di comportamentitecnologici, e conseguentemente di attribuire ad essi valenzegiuridiche diverse e non in sintonia con il significato che le partihanno concretamente attribuito ai loro atti». La necessità di unaadeguata conoscenza da parte del giurista delle logiche di fun-zionamento delle procedure di comunicazione proprie della “re-altà virtuale”, al fine di pervenire ad una corretta interpretazionedel “gesto tecnologico”, è particolarmente evidente con riferi-mento al tema della firma elettronica, su cui ci soffermeremo piùavanti.

nologia contrattuale on line, e in particolare circa lavincolatività giuridica dei forms contrattuali on line,sia notevolmente maggiore rispetto soltanto a pochianni orsono, ed in via di costante e rapida crescita(42); per cui non è azzardato attendersi - in partico-lare da imprese e professionisti - un grado di diligen-za sempre più qualificato nell’uso delle tecnologieinformatiche. La dottrina che ha avuto modo di occuparsi dellaconoscibilità delle condizioni generali di contrattoon line - l’unica ad essersi occupata di tale tema, pri-ma della sentenza in commento - ha evidenziato co-me il presupposto in parola possa considerarsi inte-grato non solo quando le relative clausole siano di-rettamente riportate nel testo contrattuale on line -come generalmente accade nella prassi del commer-cio elettronico - ma è anche quando tali clausolesiano visibili in un’altra schermata, o pagina, del si-to web, purché l’utente sia posto in condizione di vi-sualizzare agevolmente tale diversa collocazione, an-che mediante apposito “link” (cioè con un collega-mento ipertestuale) (43). Tale orientamento è ap-punto recepito dal Tribunale di Catanzaro, secondocui il requisito legale della conoscibilità delle condi-zioni on line può essere soddisfatto anche quando leclausole contrattuali sono contenute in altre paginedel sito, richiamate per relationem mediante un col-legamento elettronico (link), purché quest’ultimosia posto in risalto e sia effettivamente accessibiledall’utente. Nel caso in questione, tuttavia, come si è visto le re-gole sull’inadempimento dell’utente - la cui viola-zione legittima eBay alla sospensione dell’accountdell’utente medesimo - non solo non erano conte-nute nell’Accordo per gli utenti, bensì in un’altra pa-gina del sito di eBay, ma non erano neppure collega-te all’Accordo stesso tramite alcun link di rinvio, nécomunque le stesse erano (e sono) richiamate dal-l’Accordo. L’utente poteva infatti venire a conoscen-za di tali regole non tramite un rinvio ipertestualebensì cercandole altrove nel sito di eBay, tra l’altrodopo una serie di passaggi non molto agevoli (44).Di qui la non conoscibilità di tali clausole da partedegli utenti, e la conseguente inefficacia delle stesse. La conclusione cui perviene il Tribunale appare unacondivisibile applicazione nel mondo del contrattotelematico del principio codicistico in tema di co-noscibilità delle condizioni generali contenute nelcontratto (cartaceo). In effetti, un sito nel qualeparte (non di secondaria importanza) del regola-mento contrattuale non è contenuto nel form on linené è richiamato tramite links o altri riferimenti, nonpuò certamente dirsi conforme alla norma di cui al-

l’art. 1341 comma 1 c.c.; la ricerca da parte di unutente in tutto il sito circa l’eventuale presenza dialtre regole contrattuali prima che lo stesso conclu-da il contratto con il proprio “click” va, infatti, benal di là della normale diligenza. A ciò aggiungasi che la non facile accessibilità delregolamento contrattuale on line sembra, almeno in-direttamente, contrastare con il disposto dell’art. 12comma 3 d.lgs. n. 70 del 2003, nella parte in cui ri-chiede che le condizioni generali di contratto deb-bano essere «messe a disposizione» del destinatario«in modo che gli sia consentita la memorizzazione»,essendo evidente che quest’ultima sarà pressochéimpossibile quando appunto le condizioni siano ubi-cate in una pagina diversa rispetto al form contrat-tuale e non collegata ad esso mediante link (45). Di conseguenza, qualora tali regole siano ubicatealiunde rispetto alle condizioni generali pubblicatesu di una determinata pagina e non siano adeguata-mente evidenziate e richiamate, le stesse non po-tranno essere efficaci nei confronti dell’utente, inquanto non ordinariamente conoscibili da quest’ul-timo. Il Tribunale rafforza altresì la propria conclusionecirca l’inefficacia delle regole di eBay nei confron-



Note:

(42) Cfr. Bacciardi, Contratti telematici e diritto di recesso, inquesta Rivista, 2010, 390, il quale osserva, richiamandoun’espressione di Betti, che «l’odierno navigatore è concio delfatto che la pressione di un tasto può segnare il passaggio dallalibertà “che è prima” e la responsabilità “che viene dopo”».

(43) Cfr. Gambino, op. cit., 288 e ss., il quale si riferisce al rap-porto tra la compilazione del modulo d’ordine on line e l’accetta-zione delle condizioni generali di contratto.

(44) Le regole in questione sono visualizzabili solo attraverso lasezione “aiuto” del sito, da quella “mappa del sito” o introdu-cendo la relativa parola chiave nel motore di ricerca. In effetti, lavisualizzazione di tali regole da parte del “navigatore” del sitonon è certo agevole. Ad essa si perviene infatti operando i se-guenti passaggi: dalla sezione “aiuto” occorre cliccare sul linkdenominato “Regole per i venditori” (a sua volta posizionato inun box dedicato alle “Regole”); si apre quindi una “presentazio-ne” (http://pages.ebay.it/help/sell/questions/what-rules-selling-items.html) nella quale si invita a consultare le «Regole di eBaysulle vendite» (peraltro non evidenziate da alcun link), con l’av-vertimento che «in caso contrario, potresti subire altre conse-guenze, ad esempio limiti alla possibilità di vendere e acquistareo la sospensione dell’account»; occorre quindi cliccare sul link«Quali sono le regole sulla messa in vendita di oggetti su eBay»(a sua volta posizionato in un box denominato “Domande princi-pali”); scorrendo la pagina di tale sezione il navigatore può vi-sualizzare il paragrafo «Completamento della vendita: cosa nonè consentito nelle transazioni», al termine del quale appare final-mente il link all’«Inadempimento del venditore».

(45) Ciò anche se, diversamente da quanto previsto dall’art.1341 c.c., la norma ora richiamata non stabilisce tale obbligo apena di invalidità o inefficacia delle condizioni generali, limitan-dosi a prevedere una sanzione amministrativa pecuniaria in casodi inosservanza (cfr. art. 21 d.lgs. n. 70 del 2003).

ti dell’aderente osservando che, nel caso di specie,le regole sull’”inadempimento del venditore” nonerano redatte con linguaggio chiaro e intellegibile,in quanto consistevano in realtà in esortazioni econsigli, più che non in divieti chiaramente san-zionati, e quindi tali da ingenerare confusione nelcontraente circa le conseguenze della violazione diesse. Anche in questo caso, il Tribunale ha fatto applica-zione dell’orientamento (dottrinale e giurispruden-ziale) secondo cui la conoscibilità del regolamentocontrattuale da parte dell’aderente deve riguardarenon solo l’esistenza, ma anche il contenuto dellecondizioni generali, le quali devono risultare per-tanto intellegibili (46). Sotto questo profilo la con-clusione del Tribunale appare, tuttavia, un po’ for-zata. Se si può condividere il giudizio circa la va-ghezza, genericità e ambiguità del linguaggio concui erano scritte le regole in questione - probabil-mente dovuti alla mera traduzione di analogheespressioni originariamente espresse in altra lingua(47) - sembra tuttavia eccessivo concludere circa lanon intellegibilità della stessa; invero, la clausola inquestione non sembra del tutto incomprensibile,essendo, al contrario, sufficientemente chiara nelricollegare alla violazione degli standard riguardan-ti il venditore una serie di conseguenze negative perquest’ultimo, tra le quali appunto la sospensionedell’account. In ogni caso, le parole del Tribunale suonano certa-mente come monito agli operatori del commercioelettronico, troppo spesso propensi - anche inomaggio ad un approccio volutamente commercia-le e non “legalese” - ad utilizzare formulazioni a-tec-niche, poco (o affatto) precise dal punto di vistagiuridico. È sufficiente, infatti, una breve panora-mica dei siti web utilizzati anche dai principali ope-ratori commerciali on line, per constatare come,nella maggior parte dei casi, i contenuti dei formcontrattuali siano caratterizzati da un drafting asso-lutamente inadeguato, sciatto, impreciso o carente;quasi che i contratti commerciali conclusi attraver-so il web potessero sfuggire alle normali regole cuisoggiacciono i “cugini” cartacei; in altri termini, ilcontratto telematico appare spesso (erroneamente)immaginato come appartenente ad una sorta di “zo-na franca”, sostanzialmente sottratto al linguaggiogiuridico e alla competenza professionale dei giuri-sti, appannaggio unicamente delle professionalitàtecnico-informatiche. Il che, naturalmente, non significa che il linguag-gio contrattuale adottato sul web debba essere ne-cessariamente identico a quello - spesso eccessi-

vamente prolisso ed ingessato - dei contratti “car-tacei”; mai come oggi è attuale, infatti, il tema -non sufficientemente approfondito, e non solodagli operatori commerciali - della c.d. web usabi-lity, ovvero della compatibilità tra linguaggio giu-ridico e dinamiche della contrattazione in Inter-net (48); essendo, a questo proposito, compito(arduo, ma) imprescindibile del giurista - e chenon può essere certamente delegato al commer-ciante on line, né tantomeno, al web designer -quello di rendere il più possibile accessibili e frui-bili dai “cybernauti” i contenuti giuridici di un si-to web, senza con ciò rinunciare alla chiarezza eprecisione del linguaggio, nonché alla completez-za dell’informazione.

L’efficacia delle clausole vessatorie on line

Il giudizio circa la non conoscibilità, e quindi l’inef-ficacia, delle regole sull’”inadempimento delvenditore” sarebbe stato sufficiente al Tribunale peraccogliere il ricorso dell’utente; ciò nonostante, ilTribunale prosegue - aggiungiamo, fortunatamente -nella sua analisi soffermandosi nuovamente sullaclausola oggetto del ricorso, questa volta alla lucedella normativa sulle clausole vessatorie, di cui al-l’art. 1341 comma 2 c.c. Si tratta della parte senzadubbio più rilevante della pronunzia, sotto il profilodell’impatto pratico sugli operatori del commercioelettronico. Trattandosi, infatti, di una clausola vessatoria - inquanto qualificata dal Tribunale, come si è visto, co-me attributiva del diritto di recesso in capo a eBay -



Note:

(46) Cfr. De Nova, Le condizioni generali di contratto, in Tratt. dir.priv. diretto da Rescigno, X, 2, Torino, 1995, 136.

(47) Nelle regole sull’“inadempimento del venditore”, dopo ladescrizione degli «Standard della performance del venditore»,nel paragrafo «Cosa succede se non soddisfi gli standard» si leg-ge infatti che, tra le varie “situazioni” che si potrebbero verifica-re, «potrebbero venire applicate delle restrizioni sul tuo accountper la vendita», e, «in casi molto seri, il tuo account potrebbe ve-nire sospeso», nel quale caso occorre «risolvere tutti i problemidel tuo account prima di poter acquistare o vendere con altri ac-count».

(48) Con il termine “usabilità” si intende «quell’insieme di con-venzioni, regole ed aspetti comunicativi che favorisce la fruizio-ne di un sito. Nell’usabilità confluiscono concetti provenienti dal-l’informatica (per quanto riguarda gli aspetti tecnici) e dalle teo-rie e tecniche della comunicazione di massa (in relazione agliaspetti comunicativi). Altri elementi, come quelli relativi all’at-teggiamento dei navigatori e dei potenziali compratori, sono in-vece mutuati dalla psicologia» (così Anzalone-Caburlotto, Comu-nicare in rete l’usabilità, Milano, 2002, 20). Sul tema, cfr. Natale-Stortone, Usabilità, in Lever-Rivoltella-Zanacchi, La comunicazio-ne. Il dizionario di scienze e tecniche, Roma-Torino, 2002, 1209s.; Canale, Usabilità, in Di Bari, Dizionario dell’economia digitale,Milano, 2002, 884 ss.

occorreva verificare se la stessa fosse stata separata-mente “sottoscritta” ai sensi dell’art. 1341 comma 2c.c. (49); norma applicabile anche ai contratti on li-ne, data la menzionata assenza di una norma ad hocin materia (50). Problema non di poco conto, dato che il contrattotelematico, e, più in generale, il documento infor-matico, pur rientrando nella nozione di documen-to giuridicamente rilevante (51), in quanto de-materializzato è privo di supporto cartaceo, e, dun-que, non può essere sottoscritto materialmentecon la tradizionale firma olografa dal contraente.Dunque, come può essere valida ed efficace unaclausola vessatoria, ai sensi dell’art. 1341 comma 2c.c., nell’ambito di una contrattazione telematica?O, in altri termini: come può essere attuato per ilcontratto telematico ciò che è previsto per il con-tratto cartaceo dalla norma codicistica a propositodella sottoscrizione separata della clausola vessa-toria?In proposito, il Tribunale afferma - in modo assaisintetico e tranchant - che per la validità delle clau-sola vessatorie on line non è sufficiente la “sottoscri-zione del testo contrattuale”, ma è necessaria la «speci-fica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essereassolta con la firma digitale»; pertanto, mancando nelcaso di specie «il requisito della specifica sottoscrizione,appare superfluo addentrarsi nella problematica dellaequiparabilità del sistema del point and click alla firmadigitale debole e della sufficienza della firma digitale de-bole a soddisfare il requisito della forma scritta». Ne de-riva che, ad avviso del Tribunale, dato che la clauso-la (vessatoria) del form on line che facoltizza eBay asospendere l’account di un utente non era stata sot-toscritta da quest’ultimo con firma digitale - ma soloapprovata con un semplice “click” del mouse - la stes-sa è «irrimediabilmente affetta da nullità», in quantoappunto carente della necessaria sottoscrizione aisensi dell’art. 1341 c.c.La conclusione a cui giunge il Tribunale sul puntoappare sostanzialmente opposta a quella cui era per-venuto, nell’unica (sic!) pronuncia edita in materiaprima di quella in commento, il Giudice di Pace diPartanna in una nota sentenza risalente a dieci anniprima (52). In tale occasione, il giudice siciliano, inmodo ancor più laconico (se possibile) del Tribuna-le di Catanzaro, aveva (implicitamente) affermato,a proposito di una di una clausola di deroga allacompetenza territoriale contenuta in un contrattodi compravendita concluso on line tra due imprese,che tale clausola vessatoria avrebbe potuto esserevalida se accettata dall’aderente mediante uno spe-cifico “click” del mouse.

A ben vedere, nel caso di specie, anche qualora ilTribunale avesse aderito all’orientamento che erastato fatto proprio dal giudice siciliano nella men-zionata sentenza, il risultato sarebbe stato sostan-zialmente analogo - ovvero, l’inefficacia della clau-sola vessatoria de qua - dato che nel sito di eBay perla clausola attributiva del potere di sospendere l’ac-count degli utenti non era previsto un apposito especifico “click” di accettazione, bensì solo l’accet-tazione tramite “point and click” dell’intero “Accordoper gli utenti”, (53). In ogni caso, il Tribunale pre-scinde da tale circostanza, negando, comunque edin ogni caso, la possibilità che una clausola vessato-ria possa essere “sottoscritta” con un semplice“click” del mouse da parte del contraente telemati-co, e ritenendo necessaria a tal fine che l’aderenteapprovi la clausola vessatoria mediante firma digi-tale.

Firme elettroniche e clausole vessatorieon line

L’orientamento assunto dal Tribunale a propositodella necessità, ai fini della sottoscrizione delleclausole vessatorie apposte ad un modulo contrat-tuale on line, di una firma elettronica - utilizziamoper il momento tale termine, salvo poi precisare in-fra a quale tipologia di firma occorra a tale fine - sepure, come si è detto, contrastante con l’unico pre-cedente giurisprudenziale in materia, non può defi-



Note:

(49) È appena il caso di ricordare che l’art. 1341 comma 2 c.c.elenca (tassativamente) una serie di clausole vessatorie - ovverodi pattuizioni che pongono un contraente in una situazione piùsfavorevole rispetto ad un altro - subordinando l’efficacia dellestesse al mero requisito formale della loro specifica (in quantodistinta rispetto a quella relativa all’intero contratto) sottoscrizio-ne. Sul tema, cfr. ex multis Bianca, Diritto civile, III, Milano,2000, 360 e ss.

(50) Come si è visto, infatti, il D.lgs. n. 70 del 2003 non discipli-na il tema delle clausole vessatorie contenute nelle condizionigenerali di contratto on line. Il problema, come è noto, non si po-ne per i contratti conclusi con i consumatori (B2C), dato che ilCodice del consumo non ritiene sufficiente per la validità delleclausole vessatorie inserite nel regolamento contrattuale la lorospecifica sottoscrizione, richiedendo, invece, che le clausole sia-no state oggetto di specifica trattativa.

(51) Il documento informatico è definito dall’art. 1, lett. b T.u. n.445 del 2000 come «la rappresentazione informatica di atti, fattie dati giuridicamente rilevanti». Cfr. in proposito Bianca, I con-tratti digitali, in Studium Juris, 1998, 1036.

(52) Cfr. Giudice di Pace di Partanna, 1° febbraio 2002, in questaRivista, 2002, 869 e ss., con nota di Cassano-Cimino, Contrattovia Internet e tutela della parte debole.

(53) Come si è visto, infatti, nel form di registrazione dell’utenteè prevista solo l’obbligatoria accettazione dell’Accordo per gliutenti, mentre nessun “click” è previsto in relazione alla possi-bilità per eBay di sospendere l’account di un utente, descritta al-l’interno delle regole sull’”inadempimento del venditore”.

nirsi certamente sorprendente. In questi anni, in-fatti, la stragrande maggioranza della dottrina si erachiaramente espressa in proposito negando che un“doppio click” da parte dell’utente fosse sufficienteper ottemperare all’(inequivoco) disposto dell’art.1341 comma 2 c.c., e ritenendo a tal fine necessa-rio che l’accettazione delle clausole vessatorie con-tenute nei contratti telematici avvenisse appuntomediante firma elettronica (segnatamente, digita-le, quale strumento tecnico elaborato al fine di at-testare l’autenticità di una dichiarazione telemati-ca) (54). Come è noto, quando, nel 1997, la firma elettroni-ca è stata introdotta nel nostro ordinamento (55),il legislatore italiano, a differenza di quello comuni-tario, aveva previsto e disciplinato un solo tipo difirma elettronica, ovvero la firma digitale; un se-gnale informatico che rende certa la provenienza ela paternità degli altri segnali informatici contenu-ti nel documento che l’autore abbia inviato per viatelematica, il cui uso consente la piena equiparazio-ne del documento informatico con la scrittura pri-vata (56). Il quadro in materia è divenuto notevolmente piùvariegato a seguito della direttiva europea n. 93 del1999, la quale - in ossequio al principio della equi-valenza, che esclude la possibilità di negare valoregiuridico alla electronic signature solo sulla base dellasua natura elettronica, nonché di quello della c.d.non discriminazione tra firme elettroniche, secondocui non è consentito agli stati membri di negare ef-ficacia dal punto di vista giuridico ad una firma chenon sia stata creata da un dispositivo idonea a dareluogo ad una firma sicura (57) - ha adottato un si-stema “tecnologicamente neutrale” in materia di fir-ma elettronica (58); quest’ultima è stata infatti defi-nita non sulla base della tecnica informatica utiliz-zata per apporla, bensì sulla base della funzione chedeve svolgere e dei risultati che deve permettere diconseguire, ovvero quale metodo di “identificazioneinformatica”. Coerentemente, già il D.lgs. n. 10 del 2002, nel da-re attuazione alla direttiva comunitaria, affiancavaalla firma digitale la firma elettronica e la firmaelettronica avanzata. Tale scelta veniva conferma-ta dal successivo D.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. Codicedell’amministrazione digitale), più volte novellato(59), alla stregua del quale la categoria della firma



Note:

(54) Cfr. Comandé-Sica, Il commercio elettronico, cit., 61; Borru-so-Ciacci, Diritto civile e informatica, in Tratt. dir. civ. diretto daPerlingieri, Napoli, 2004, 203; Sirotti-Gaudenzi, Commercio elet-

tronico e protezione del consumatore in Internet: profili giuridicie opportunità di mercato. Dall’e-commerce alle aste on line, Na-poli, 2002, 186; Clarizia, Informatica e conclusione del contratto,Milano, 1985, 157; Cassano-Cimino, op. cit., 874 e ss.; Gambino,Clausole vessatorie e Internet, in Il contratto telematico, cit., 183e ss.; Minussi, Riproduzione di un documento informatico e clau-sole vessatorie, in Dir. Internet, 2006, 449 e ss.; Tosi, Il contrat-to virtuale, cit., 104 e s s..

(55) Con l’art. 15 comma 2 l. n. 59 del 1997, (c.d. prima leggeBassanini sulla semplificazione amministrativa), ai sensi del qua-le «gli atti, i dati e i documenti formati dalla pubblica amministra-zione e dai privati con strumenti informatici e telematici, i con-tratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazio-ne e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rile-vanti a tutti gli effetti di legge». In attuazione di tale norma fuemanato il d.P.R. n. 513 del 1997, successivamente abrogato - aseguito dell’emanazione della direttiva europea n. 93 del 13 di-cembre 1999 - dal T.u. n. 445 del 2000. Per una ricostruzione del-la (complessa) evoluzione normativa in tema di documento in-formatico, cfr. da ultimo Navone, La disciplina del documento in-formatico dopo il D.lgs. 30 dicembre 2010 n. 235, in Nuove leg-gi civ. comm., 2012, 269 e ss.

(56) La firma digitale, prevista per la prima volta dal D.p.r.. n. 513del 1997 (che la definiva come «il risultato della procedura infor-matica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetrichea coppia, una pubblica ed una privata, che consente al sotto-scrittore tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chia-ve pubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificarela provenienza e l’integrità di un documento informatico o di uninsieme di documenti informatici») consiste, come è noto, nel-l’impiego di un sistema di chiavi asimmetriche, una privata e unapubblica, che consentono rispettivamente di criptare e decripta-re il documento, con conseguente garanzia di autenticità dellostesso. Come è stato osservato, il termine “firma digitale” èusato in senso metaforico, dato che «al gesto della mano chetraccia la sottoscrizione si sostituisce l’utilizzo di uno strumentotecnico e la tecnologia sostituisce la grafia. Dalla spersonalizza-zione della firma informatica e dalla presunzione che il titolare deldispositivo di firma sia il firmatario, si deduce che il criterio di im-putazione è quello della titolarità dello strumento» (così Finoc-chiaro, Ancora novità legislative in materia di documento infor-matico: le recenti modifiche al codice dell’amministrazione digi-tale, in Contr. e impr., 2011, 496). Sulla struttura della digital si-gnature e sui dubbi che tale sistema suscita sul piano della c.d.neutralità tecnologica, cfr. Casabona, Il documento in forma elet-tronica nell’esperienza italiana e anglo americana, in Riv. crit. dir.priv., 2002, 584 e ss.

(57) Cfr. l’art. 5 par. 2, della direttiva 1999/93/CE, secondo cui«Gli stati membri provvedono affinché una firma elettronicanon sia considerata legalmente inefficace e inammissibile co-me prova in giudizio unicamente a causa del fatto che è: 1. Informa elettronica; 2. Non basata su un certificato qualificato;3. Non basata su un certificato qualificato rilasciato da un pre-statore di servizi di certificazione accreditato; 4. Non creatada un dispositivo per la creazione di una firma sicura». Sul te-ma cfr. Casabona, Il documento in forma elettronica nel-l’esperienza italiana e anglo americana, in Riv. crit. dir. priv.2002, 567 e ss.

(58) Cfr. l’ottavo considerando della direttiva n. 93/1999, secon-do cui «la rapida evoluzione tecnologica e il carattere globale diInternet rendono necessario un approccio aperto alle varie tec-nologie e servizi che consentono di autenticare i dati in modoelettronico». Sul principio di technology neutrality adottato insede comunitaria - il cui obiettivo è quello da un lato di permet-tere l’adeguamento all’evoluzione tecnologica, dall’altro di evi-tare fenomeni di path dependence tecnica e normativa - cfr. Be-chini, Firma digitale, documento elettronico e lex attestationis:un nuovo (circoscritto) caso di depecage?, in Dir. comm. int.,2011, 767 e ss.

(59) Da ultimo, con il d.lgs. n. 235 del 2010.

elettronica abbraccia in senso ampio qualsiasi me-todologia che consenta la verifica dell’identità del-l’autore dei dati contenuti in un documento infor-matico (60). Dunque, l’“identificazione informati-ca” - termine, peraltro, non legislativamente defi-nito (61) - che costituisce l’essenza della firmaelettronica, può avvenire con mezzi tecnicamentediversi, alcuni dei quali caratterizzati da elevatistandard di sicurezza (nel caso, come vedremo ap-presso, della firma elettronica avanzata) altri dastandard non altrettanto sicuri (è il caso, come ve-dremo appresso, della firma elettronica non avan-zata). Alla stregua delle ultime modifiche apportate al Co-dice dell’amministrazione digitale dal D.lgs. n. 235del 2010, e coerentemente con la direttiva comuni-taria, la firma elettronica si divide in due categorieprincipali: la firma elettronica “non avanzata” (o“semplice”, o “leggera”) e quella “avanzata”. All’in-terno di quest’ultima categoria di firma elettronicasi distingue l’ulteriore sottocategoria della firmaelettronica “qualificata”, sottospecie della quale è lafirma digitale. Quest’ultima è, quindi, solo una (an-corché importante) species dell’ampio genus delle fir-me elettroniche, che comprende una pluralità di ti-pi diversi, ciascuno dei quali caratterizzato da un pe-culiare grado di sicurezza (62). A ciascuna delle ti-pologie di firma elettronica ora menzionate corri-sponde una graduazione dell’efficacia probatoria e(per quel che più interessa in questa sede) sostanzia-le del documento informatico. Iniziando dalle tipologie di firma elettronica quali-tativamente più “dotate”, le firme elettroniche“qualificate” - che come si è detto fanno parte dellapiù ampia categoria delle firme elettroniche “avan-zate” - si caratterizzano per il fatto di essere realizza-te mediante un dispositivo sicuro per la creazionedella firma (rectius, che risponde ai requisiti di sicu-rezza descritti all’art. 35 D.lgs. n. 82 del 2005 e al-l’art. 9 D.p.c.m. 30 marzo 2009, finalizzati ad assicu-rare il controllo esclusivo del titolare della chiaveprivata sui mezzi necessari alla creazione di una fir-ma elettronica qualificata) e di essere basate su un“certificato elettronico qualificato”, cioè rilasciatoda un certificatore con determinati indici di affida-bilità, che attesti il collegamento tra la chiave pub-blica e il titolare della stessa. Una particolare tipologia di firma elettronica quali-ficata è costituita dalla firma digitale, che si caratte-rizza, come già accennato, per il fatto di essere basa-ta una specifica tecnica di identificazione dell’auto-re dei dati contenuti in un documento informatico,quella della crittografia a chiavi asimmetriche, e che

assicura sia la provenienza che l’integrità dei dati aiquali si riferisce (63).Ai sensi dell’art. 21 comma 2-bis D.lgs. n. 82 del2005 (aggiunto dal D.lgs. n. 235 del 2010), i docu-menti informatici sottoscritti con firma elettronicaqualificata e con firma digitale integrano la formascritta ad substantiam, anche nei casi previsti dal-l’art. 1350 comma 1 nn-1-12 c.c. A fortiori, dun-que, le clausole vessatorie contenute in un contrat-to telematico sono certamente efficaci se sotto-scritte dall’aderente con una di tali due firme elet-troniche, dato che esse sono, appunto, equiparate,dal punto di vista funzionale, alla firma su suppor-to cartaceo. La firma elettronica avanzata (non qualificata) -aspetto sul quale più ha inciso la riforma del Codi-ce dell’amministrazione digitale attuata con ilD.lgs. n. 235 del 2010 (64) - rappresenta l’equiva-



Note:

(60) Secondo la definizione contenuta nell’art. 1 lett. q d.lgs. n.82 del 2005, la firma elettronica è «l’insieme dei dati in formaelettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logicaad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di identificazioneinformatica». Cfr. le osservazioni di Orlandi, Iposcritture e iper-scritture, in Clarizia, I contratti informatici, cit., 169 e ss.

(61) L’unica descrizione di tale termine si ha nel glossario del Co-dice dell’Amministrazione digitale sul sito del Ministero per l’In-novazione e le Tecnologie (http://www.padigitale.it/home/glossario.html), dove essa è definita come «l’insieme di dati at-tribuiti in modo esclusivo ed univoco ad un soggetto che ne di-stinguono l’identità nei sistemi informativi».

(62) Secondo la classificazione riportata in Uncitral, Report of theWorking Group on Electronic Commerce on the work of its Thir-dy-second Session (Vienna, 19-30 January 1998) (A/CN. 9/446,II, February 1998, par. 91 ss.), i metodi di identificazione utilizza-ti per le firme elettroniche possono essere classificati in tre ca-tegorie: “something you know” - qualora il meccanismo di iden-tificazione si basi sulle conoscenze dell’utente; “something youare”, qualora qualora il meccanismo di identificazione si basi sul-le caratteristiche fisiche dell’utente; “something you have”,qualora il meccanismo di identificazione si basi sul possesso diun oggetto da parte dell’utente.

(63) Cfr. l’art. 1 comma 1 lett. s d.lgs. n. 82 del 2005, secondo cuial firma digitale si basa su «un sistema di chiavi crittografiche,una pubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al ti-tolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiavepubblica, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare laprovenienza e l’integrità di un documento informatico o di un in-sieme di documenti informatici». Per una descrizione dei profilitecnologici che attengono all’impiego della firma digitale, cfr. Na-vone, op. cit., 287 e ss.

(64) Riforma mirata essenzialmente ad incentivare ulteriormen-te il ricorso all’informatica per il compimento degli atti giuridici,mediante l’utilizzo di tipologie di firma elettronica più snelle, fa-cili da usare e meno costose della firma digitale - e quindi piùadatte alla dinamica degli scambi telematici tra privati - pur sen-za rinunziare ad uno standard di sicurezza elevato; ciò in lineacon la direttiva comunitaria, la quale impone agli ordinamentinazionali di non disconoscere il valore del documento informati-co solo perché esso sia sottoscritto con firma elettronica nonqualificata. Cfr. Gentili, Negoziare on line dopo la riforma del co-dice dell’amministrazione digitale, in Corr. merito, 2011, 353.

lente funzionale della sottoscrizione autografa, inquanto da un lato adempie alla funzione di identifi-care l’autore del documento (informatico), e dal-l’altro (e soprattutto) soddisfa l’esigenza di garanti-re l’integrità di quest’ultimo, rendendo possibilel’accertamento ex post di eventuali manipolazioni;tuttavia la sottoscrizione che vi è apposta non è sta-ta creata mediante un dispositivo sicuro per la crea-zione della firma e/o non è basata su un certificatoqualificato (65). Sotto il profilo dell’efficacia sostanziale, tale tipo difirma elettronica, secondo l’interpretazione fornitadalla dottrina prevalente in merito all’art. 21 com-ma 2-bis D.lgs. n. 82 del 2005, soddisfa il requisitodella forma scritta ad substantiam nei casi rientrantinell’art. 1350 comma 1 n. 13 c.c., ovvero per gli «al-tri atti specialmente indicati dalla legge» (66) . Tra que-sti ultimi rientra appunto l’approvazione delle clau-sole vessatorie contenute nelle condizioni generalidi contratto on line, le quali sono, pertanto, certa-mente efficaci anche se sottoscritte con firma elet-tronica avanzata, ma non qualificata. Sotto questoprofilo, la sentenza in commento non risulta quindicorretta, dato che la firma digitale non rappresentapiù, attualmente, l’unica modalità tecnica con laquale possano essere validamente sottoscritte leclausole vessatorie contenute in un contratto tele-matico, ai sensi dell’art. 1341 comma 1 c.c., essendo,appunto, pienamente ammissibile la sottoscrizionemediante firma elettronica avanzata, ancorché nonqualificata.Infine, l’ultima categoria di firma elettronica, quel-la non avanzata (o “semplice”), comprende tuttequelle (numerose) metodologie le quali consento-no - con diverso grado di attendibilità, a secondadella tecnica impiegata - di verificare l’identitàdell’autore dei dati contenuti in un documento in-formatico, ma che sono prive di uno dei requisitipropri della firma elettronica avanzata, e in parti-colare non consentono di appurare se i dati conte-nuti nel documento siano stati successivamentemanipolati. Ai sensi dell’art. 21 comma 1-bis d.lgs. n. 82 del2005, l’idoneità della firma elettronica non avanza-ta a soddisfare il requisito della forma scritta «è libe-ramente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue ca-ratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità edimmodificabilità» (67). Anche la firma elettronicasemplice (o “non avanzata”) può dunque, almenoastrattamente, soddisfare il requisito della formascritta (e il suo valore probatorio), se possieda, inconcreto, “caratteristiche oggettive” di qualità e si-curezza; conseguentemente, sempre che, in concre-

to, tali caratteristiche siano soddisfatte, anche unafirma elettronica “non avanzata” può essere suffi-ciente ad approvare una clausola vessatoria conte-nuta in un form on line.

Username e password costituiscono una firma elettronica “debole”?

Ben si comprende, a questo punto, l’importanza distabilire quali fattispecie rientrino nella c.d. firmaelettronica non avanzata o semplice, e, in particola-re, se possa essere assimilata ad un tale tipo di firmaelettronica - per ciò che più ci interessa in questa se-de - l’utilizzazione congiunta di username e passwordo di un personal identification number. L’interrogativo è di notevole rilievo, dato che, comesi è accennato in precedenza, nell’attuale prassi de-gli operatori commerciali on line quest’ultima moda-lità è appunto quella di gran lunga più adottata per“sottoscrivere” telematicamente non solo un deter-minato form contrattuale, ma anche le clausole ves-satorie ivi contenute. Tale era, infatti, la metodolo-gia impiegata anche da eBay nel caso di cui si è oc-



Note:

(65) Secondo la definizione contenuta nell’art. 1, comma 1lett. q-bis d.lgs. n. 82 del 2005 (modificato dal d.lgs. n. 235del 2010), la firma elettronica avanzata è la firma elettronicaottenuta attraverso una procedura informatica che soddisfa leseguenti caratteristiche: a) idoneità a consentire l’identifica-zione del firmatario del documento; b) idoneità a garantire laconnessione univoca tra il documento ed il suo firmatario; c)creazione con mezzi sui quali il firmatario conserva un con-trollo esclusivo; d) collegamento ai dati ai quali si riferisce inmodo da consentire di rilevare se tali dati siano stati succes-sivamente modificati. Quali esempi di firma elettronica avan-zata (non qualificata) possono citarsi la “One TimePassword” utilizzata dalle banche, la firma autografa appostasu tablet, la firma biometrica: cfr. Finocchiaro, Ancora novitàlegislative in materia di documento informatico: le recentimodifiche al Codice dell‘amministrazione digitale, in Contr.Impr., 2011, 498. Sulle caratteristiche della firma elettronicaavanzata, cfr. Navone, La disciplina del documento informati-co, cit., 278 e ss.; Ricci, Scritture private e firme elettroniche,Milano, 2003, 96 e ss.

(66) Cfr. in tal senso Navone, op. cit., 306; Gentili, Negoziare online, cit., 354; Finocchiaro, Ancora novità legislative, cit., 503.Sotto il profilo probatorio, invece, il documento informatico sot-toscritto con firma elettronica avanzata (non qualificata), ai sensidell’art. 21 comma 2 d.lgs. n. 82 del 2005 ha la medesima effi-cacia probatoria prevista dall’art. 2702 c.c. per la scrittura priva-ta, ovvero l’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconduci-bile al titolare, salvo che questi ne dia prova contraria: cfr. Navo-ne, op. cit., 303 e ss.

(67) Analoga è l’efficacia della firma elettronica non avanzata sot-to il profilo probatorio, dato che l’art. 21 comma 1 d.lgs. n. 82 del2005 stabilisce, in modo speculare al comma 1-bis, che «il do-cumento cui è apposta una firma elettronica, sul piano probato-rio, è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle suecaratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immo-dificabilità».



cupato il Tribunale di Catanzaro (68); il quale,avendo (sbrigativamente) affermato la necessità chela clausola vessatoria de qua fosse sottoscritta con fir-ma digitale, non ha in alcun modo affrontato taleprofilo. Il problema è stato finora analizzato non tanto conriferimento alla tematica in esame, quanto, soprat-tutto, in relazione al valore probatorio della e-mail- in particolare sotto il profilo della prova scritta nelprocedimento monitorio; questione che ha datoluogo, come è noto, ad un ampio e intenso dibatti-to (69).Sul punto non vi è affatto concordia tra gli interpre-ti. Secondo l’opinione della maggioranza della dot-trina - sostenuta, per la verità, soprattutto prima del-l’entrata in vigore del Codice dell’amministrazionedigitale - l’immissione di una username e di una pas-sword nel processo di login - a sua volta finalizzato al-l’accettazione di un contratto telematico tramitepoint and click - rientrano nella categoria delle firmeelettroniche (non avanzate) (70). Tale tesi - tantodiffusa quanto scarsamente motivata - è stata soste-nuta anche dal Centro Nazionale per l’Informaticanella Pubblica Amministrazione (CNIPA), il quale,nelle Linee Guida per l’Utilizzo della Firma digitalepubblicate nel maggio 2004, ha assimilato alle firmeelettroniche deboli tutti gli accessi in un’area riser-vata di un sito web al fine di autenticare le futuretransazioni da effettuare on line (71).A tale indirizzo si contrappone un diverso orienta-mento - questo invece ampiamente argomentato -alla stregua del quale tali metodi non integrano lecaratteristiche di una firma elettronica, e sono quin-di assimilabili ad un documento informatico privodi firma. Gli autori i quali aderiscono a tale secondoindirizzo rilevano che l‘uso congiunto di un nome edi una parola chiave costituiscono un metodo di au-tenticazione informatica dell’identità dell‘utenteche accede ad una determinata risorsa di rete (entityauthentication), ma non consente di accertare la pro-venienza del documento informatico dal mittente(data origin autbentication), e dunque di «appurare expost la corrispondenza al vero dell‘identità dichiarata dachi appare come l’autore di un documento in formato di-gitale» (72).

Note:

(68) Come si è detto, ogni utente, per poter “cliccare” sul pul-sante “invia”, e quindi accettare l’”Accordo per gli utenti”, deveessersi previamente registrato nell’apposita area del sito dieBay, e quindi deve avere creato una “ID utente” e “password”personale e quindi (oltre ad acconsentire al trattamento dei datipersonali).

(69) Cfr,, ex multis, Scarpa, Riflessioni sull’e-mail come possibile

prova scritta ai fini dell’emissione del decreto ingiuntivo, in Nuo-ve leggi civ. comm., 2011, 3 e ss.; Ricchiuto, Gli effetti probato-ri del documento informatico, in www.interlex.it; Cammarata-Maccarone, Un messaggio e.mail non è prova scritta, ibidem;Navone, Username e password sono firme elettroniche legge-re?, in www.diritto.it; in giurisprudenza, cfr. Trib. Cuneo 15 di-cembre 2003, in Dir. internet, 2005, 33; Trib. Verona 26 novem-bre 2005, in Giur. merito, 2005, I, 2129.

(70) Cfr. Rota, Il documento informatico, in AA.VV., La prova nelprocesso civile, a cura di Taruffo, Milano, 2012, 728 e ss.; Mar-toni, Documento informatico e firme elettroniche, in AA.VV., Te-mi di diritto dell‘informatica a cura di Di Cocco-Sartor, Torino,2011, 27 e ss.; Sgobbo, Il valore probatorio dell‘e-mail, in Corr.merito, 2011, 802 e ss.; Finocchiaro, Ancora novità legislative,cit., 497; Id., Firma digitale e firme elettroniche, Milano, 2003,53; Id., Documento informatico, firma digitale e firme elettroni-che, in AA.VV., Commercio elettronico, documento informaticoe firma digitale. La nuova disciplina, a cura di Rossello-Finoc-chiaro-Tosi, Torino, 2003, 531 e ss.; Asprone-Gaudini, Il valoregiuridico del documento informatico, in Nuova rass. legis. dottr.giur., 2010, 2079 e ss. Melica, Gli strumenti di comunicazione te-lematica in Europa e in Italia: dalla direttiva comunitaria1999/93/CE al regolamento sulla posta elettronica certificata, ilregime giuridico dei documenti teletrasmessi, in AA.VV., Lezionidi diritto privato europeo, Padova, 2007, 1076 e ss.; Orlandi, lpo-scritture e iperscritture, cit., 7; Pani, Il valore di prova scritta diuna e-mail: la giustizia inizia a porsi al passo coi tempi, in Giur.merito, 2005. 560 e ss.; Villecco-Bettelli, L’efficacia delle proveinformatiche, Milano, 2004, 76; Lisi, L‘e-mail dal commercioelettronico alle aule di giustizia, in www.diritto.it, 2004; Vango-ne, Firme elettroniche, genus e species, in Nuova giur. civ.comm, 2003, 351 e ss.; Graziosi, Il documento informatico e lasua efficacia probatoria nel processo civile, in AA.VV., Commer-cio elettronico, documento informatico e firma digitale. La nuo-va disciplina, cit., 549 e ss.; Santangelo-Nastri, Firme elettroni-che ‘e sigilli informatici, cit., 1127; Delfini, Contratto telematicoe commercio elettronico, cit., 67. In linea con questo orienta-mento, anche nelle Linee guida per l‘utilizzo della firma digitale,predisposte nel 2004 dal Centro Nazionale per l‘informatica nel-la Pubblica Amministrazione, si afferma che «la firma elettronica(generica) può essere realizzata con qualsiasi strumen-to,(password, PIN, digitalizzazione della firma autografa, tecni-che biometriche, ecc.) in grado di conferire un certo livello di au-tenticazione. a dati elettronici».

(71) Tale impostazione sembrerebbe sostanzialmente conferma-ta, anche se in modo più vago e sfumato, anche nella Guida allaFirma Digitale del CNIPA dell’aprile 2009, dove si legge che «lafirma elettronica (generica) può essere realizzata con qualsiasistrumento (password, PIN, digitalizzazione della firma autografa,tecniche biometriche etc.) in grado di conferire un certo livello diautenticazione a dati elettronici».

(72) Così Navone, op. cit., 281, ad avviso del quale, alla streguadella definizione legislativa di firma elettronica - secondo cui lafirma deve essere “allegata” oppure “connessa tramite asso-ciazione logica” ai dati oggetto di autenticazione - «i dati autenti-canti (la firma elettronica) debbono essere allegati‘ oppure con-nessi tramite associazione logica ai dati autenticati (la sequenzadi valori binari di cui il documento informatico si compone)», percui «l‘uso congiunto di username e password per autenticarel‘utente che accede ad una risorsa di rete non vale (..) come me-todo di autenticazione dell‘origine dei dati contenuti in un docu-mento informatico». Nello stesso senso, cfr. Gerbo, Documen-to, in Riv. not., 2009, 77 e ss.; Scarpa, Riflessioni sull‘e-mail co-me possibile prova scritta ai fini dell‘emissione del decreto in-giuntivo, in Nuove leggi civ. comm., 2011, 3 e ss.; Lupano,L‘informatica e le nuove frontiere della prova documentale, inAA.VV., Il documento nel processo civile, a cura di Ronco, Bolo-gna, 2011, 249 e ss.; Contaldo-Gorga, Le comunicazioni e le no-tifiche di cancelleria per via telematica alla luce delle più recenti

(segue)

A nostro avviso, l’ultima tesi ora riferita appare mag-giormente convincente. Non vi è dubbio, infatti,che la combinazione di usarname e password costitui-sce un documento informatico, equiparato, quoad ef-fectum, al documento scritto (73); tuttavia, se è veroche, come si è visto, la firma elettronica, così comelegislativamente definita, deve consentire di verifi-care l’identità dell’autore dei dati contenuti in undocumento informatico, è evidente che il sempliceinserimento di username e password nella fase inizialedi accesso al server consente soltanto di identificarel’identità dell’utente che accede ad una determinatarisorsa informatica, ma non anche di associare i datiinformatici relativi all’autore, cioè i dati “validanti”e gli altri dati elettronici “da validare”. Pertanto, tale metodo non integra quella tecnica di“autenticazione del documento informatico” otte-nuta “attraverso l‘associazione di. dati informaticirelativi all‘autore”, nella quale, giusta la definizionecontenuta nell’art. 1 lett. q D.lgs. n. 82 del 2005,consiste la firma elettronica. Ne consegue che l’usodi userrname e password, non costituendo una firmaelettronica, non è sufficiente al fine di approvareuna clausola vessatoria on line. In ogni caso, anche qualora dovesse ritenersi chel’uso di username e password sia astrattamente su-scettibile di dare luogo ad una firma elettronica“semplice”, la circostanza per cui il valore giuridicodi quest’ultima sia rimesso alla valutazione discrezio-nale del giudicante, in rapporto alle caratteristicheoggettive di qualità e di sicurezza, e che quindi nonsia accertabile con certezza ex ante bensì solo ex post,costituisce senz’altro una forte controindicazione al-l’utilizzo di tale tecnica ai fini in esame, anche inconsiderazione dell’assenza di parametri tecnici (equindi giuridici) precisi circa gli standard di qualitàe sicurezza all’uopo richiesti.

Quali sviluppi per il commercio elettronico?

Le conclusioni cui si è ora giunti, circa la necessitàche le clausole contenute nelle condizioni generalidi contratto on line siano sottoscritte mediante firmaelettronica avanzata (sia pure non necessariamentedigitale, come si è visto), sono, indubbiamente, dinotevole impatto pratico nei confronti degli opera-tori del settore. Attesa, infatti, da una parte, la (tuttora) scarsa dif-fusione dello strumento della firma elettronicaavanzata (e, in particolare, digitale) tra gli operatoridel commercio elettronico (e non solo) (74), e, dal-l’altra, l’ampio utilizzo da parte di questi ultimi diclausole vessatorie all’interno delle proprie condi-zioni generali di contratto on line, è evidente che, in

assenza dell’utilizzo si tali accorgimenti tecnici, unmaggiore livello di consapevolezza giuridica da partedegli utenti (e - perché no - dei consulenti legali) ri-schia di avere una ricaduta alquanto negativa sulletransazioni telematiche, limitando fortemente quel-lo sviluppo del commercio elettronico che, come siè accennato, costituisce l’obiettivo primario delladirettiva comunitaria (75). Di qui il “grido di allar-me” che è stato sollevato dai primi commenti appar-si sul web alla pronunzia in esame, circa il futuro delcommercio on line in Italia (76).Proprio per scongiurare un rischio di vera e pro-pria “fuga” degli operatori commerciali dall’e-mar-ket, parte della dottrina ha proposto soluzioni me-no rigorose. Muovendo dalla ricostruzione dellaratio legis dell’art. 1341 comma 2 c.c. - consistente



Note:

(continua nota 72)novità normative, in Cyberspazio e diritto, 2009, 59 e ss.; Di Be-nedetto, Scrittura privata e documento informatico, Milano,2009, 328 e ss.; Pelosi, Il Codice dell‘amministrazione digitalemodifica il valore giuridico della posta elettronica certificata, inquesta Rivista, 2007, 255 e ss.; Manno, Le firme elettroniche inEuropa, cit., 150; Farina, Riflessioni sul valore legale dell‘e-mail aseguito della pronuncia di alcuni decreti ingiuntivi basati esclusi-vamente sulla produzione di una e.mail, in Rass. dir. civ., 2005,615 e ss.; Rognetta, Decreti ingiuntivi basati su e-mail: la confi-gurabilità della firma elettronica ai fini della prova scritta, in Dir.Internet, 2005, 33 e ss.; Rizzo, Il documento informatico. «Pa-ternità» e «falsità”, cit., 287 e ss.; Cammarata-Maccarone, Unmessaggio e-mail non è «prova scritta”, in www.interlex.it,2004.

(73) Il documento informatico infatti, al pari di quello luzione nor-mativa in tema di cartaceo, consiste in una dichiarazione incor-porata su un supporto durevole, espressa in lingua convenziona-le (il linguaggio dei “bit”): cfr. Giannantonio, Manuale di dirittodell’informatica, Padova, 1994, 346 e ss.

(74) Scarsa diffusione che deriva non solo (e non tanto) dalla scar-sa conoscenza e consapevolezza degli operatori circa l’esistenzadi tale strumento, quanto dai costi ad esso connessi. Peraltro, se-condo i dati sulla diffusione della firma digitale in Italia diffusi dalForum on European Supervisor Authority (contenuti nella Guidaalla Firma Digitale del CNIPA dell’aprile 2009), l’utilizzo della firmadigitale risulta in notevole aumento negli ultimi anni.

(75) Occorre, del resto, evidenziare che gli operatori on line e/ole web agencies che per conto di questi ultimi creano - spessosenza una adeguata consapevolezza dei profili giuridici connessialla loro attività - le piattaforme on line per il commercio elettro-nico, non sembrano avere finora avvertito la portata delle impli-cazioni giuridiche sottese alla tematica in esame, forse sottova-lutando i rischi ad essa connessi o, più semplicemente, in un’ot-tica di risparmio dei costi. Come è, infatti, agevole riscontrare dauna semplice panoramica dei siti di e-market attualmente on line- i form contrattuali utilizzati nella prassi rivelano, molto spesso,una notevole carenza e approssimazione nel drafting; in ogni ca-so, assai raramente è dato verificare l’impiego a tal propositodella firma digitale.

(76) Cfr. ad esempio Scorza, Contratti on line a rischio senza fir-ma digitale, in www.leggioggi.it, secondo cui «l’Italia è già indie-tro nella rivoluzione digitale e rallentarne ulteriormente la corsarichiedendo una firma digitale per acquistare online un softwareo un file musicale, sembra davvero un rischio da scongiurare».

nell’esigenza di far sì che l’aderente sia consapevo-le dell’onerosità delle clausole contenute nel mo-dulo contrattuale, e che quindi l’accettazione del-le stesse sia cosciente e volontaria (77) - si è soste-nuto che la finalità di tutela dell’aderente sottesaalla disciplina codicistica possa essere perseguitaanche con strumenti diversi dalla specifica sotto-scrizione della clausola in forma digitale - ma ciònonostante idonei ad assicurare l’effettiva consa-pevolezza in capo all’aderente del regolamentocontrattuale per lui vessatorio - quali una scher-mata del sito web, specifica e particolarmente evi-dente, contenente le clausole vessatorie, o, appun-to, uno specifico, secondo click, riferito alle clau-sole vessatorie (78). Peraltro, lo stesso orientamento dottrinale ora ri-chiamato, sconfessando almeno in parte l’assunto dipartenza, prospetta la necessità - se non altro, inun’ottica di tutela del predisponente - di un succes-sivo invio al contraente telematico del modulo car-taceo, e quindi di una successiva sottoscrizione olo-grafa da parte di quest’ultimo delle clausole vessato-rie ivi contenute, ai sensi dell’art. 1341 comma 2c.c., affiancando, in tal modo, alla conclusione delcontratto tramite “point and click” la (successiva)sottoscrizione cartacea delle clausole vessatorie. Soluzione, quest’ultima, che, se da una parte se ha ilpregio di (cercare di) risolvere la questione con unanotevole dose di pragmaticità - sempre molto ap-prezzata dagli operatori - dall’altra finisce forse percreare più problemi di quanti ne risolva. Ci riferia-mo infatti all’efficacia - ex nunc o ex tunc - della suc-cessiva sottoscrizione (che potrebbe intervenire adistanza di tempo anche notevole rispetto alla con-clusione del contratto telematico), con i conseguen-ti risvolti sull’operatività del contratto (79), e, so-prattutto, all’eventualità che tale successiva sotto-scrizione non venga effettuata dall’aderente; even-tualità, quest’ultima, in relazione alla quale si è so-stenuto (non senza fondatezza) il sorgere di una re-sponsabilità (verosimilmente pre-contrattuale) incapo al contraente che, dopo avere doppiamente“cliccato” sul form telematico, sia “restio” a firmareil modulo cartaceo successivamente inviatogli dal-l’altro contraente (80). Stante l’attuale quadro normativo in materia di fir-ma elettronica, per dare maggiori certezze sotto ilprofilo giuridico agli operatori del commercio on linee, quindi, favorire la (ulteriore) diffusione di que-st’ultimo in Italia è, in ultima analisi, auspicabile unintervento legislativo che, prendendo atto delle dif-ficoltà per gli operatori di utilizzare lo strumentodella firma digitale per lo svolgimento della propria

attività on line, modifichi e integri il disposto del-l’art. 1341 comma 2 c.c.In questo senso, recentemente è stato proposto undisegno di legge, nel quale si propone di modificarel’art. 1341 comma 2 c.c. nel senso che le clausolevessatorie contenute nelle condizioni generali dicontratto possano essere approvate - oltre che con lafirma digitale - anche con «modalità tecniche di mani-festazione specifica del consenso diverse dalla formascritta o dalla sottoscrizione, che garantiscano i requisitidi cui al comma 1» (81). La proposta di modifica, al di là della notevole gene-ricità del dettato, sembra peraltro trascurare l’inequi-voco tenore letterale dell’art. 1341 comma 2 c.c., cheimpone la specifica sottoscrizione per iscritto dellaclausola vessatoria a prescindere dalla circostanza chel’aderente abbia avuto sufficiente consapevolezza del-la gravosità della stessa al momento della conclusionedel contratto (82). Ed invero, un documento infor-matico privo di firma (elettronica) - categoria alla



Note:

(77) La ratio della prescrizione circa la specifica approvazionescritta delle clausole vessatorie risiede infatti nell’esigenza di tu-telare l’aderente dal pericolo della sorpresa di clausole gravoseaccettate inavvertitamente o senza sufficiente attenzione: cfr.Bianca, Diritto civile, cit., 351 e ss. È ampiamente noto il dibatti-to dottrinale circa la sostanziale inutilità dell’onere di forma im-posto dall’art. 1341 c.c. ai fini dell’effettiva tutela dell’aderente ei tentativi di introdurre un controllo contenutistico, e non mera-mente formale, delle condizioni generali di contratto: cfr. ex mul-tis Liserre, Le condizioni generali di contratto tra norma e mer-cato, in Studi Sacco, Milano, 1994, II, 681 e ss.

(78) Cfr. Cassano-Cimino, op. cit., 876.

(79) In dottrina si ammette, con riferimento ai contratti su tradi-zionale supporto cartaceo, che le clausole vessatorie possanoessere oggetto di una sottoscrizione successiva rispetto a quel-la del contratto; in tal caso la sanatoria ha efficacia ex tunc: cfr.Piria, Difetto di approvazione e difetto di forma delle clausoleonerose, in Giur. it., 1976, I, 1, 815 e ss.

(80) Cfr. Cassano-Cimino, op. cit., 877, secondo i quali l’accetta-zione “telematica” (cioè mediante “point and click”) da parte delcontraente delle condizioni generali di contratto e delle clausolevessatorie da parte del contraente telematico ingenererebbe incapo al proponente un legittimo affidamento circa l’intenzionedel primo di considerarle parte integrante del contratto, e dun-que una responsabilità ai sensi dell’art. 1337 c.c. in caso di rifiu-to di sottoscrivere il successivo modulo cartaceo contenente lariproduzione delle clausole vessatorie già contenute nel moduloon line. Cfr. anche Gentili, Documento informatico e tutela del-l’affidamento, in Riv. dir. civ. 1998, II, 163 e ss.

(81) Trattasi del disegno di legge AS 1447 del 13 marzo 2009, diiniziativa del senatore Musso. Nella relazione si legge che la fi-nalità della proposta di modifica risiede nel semplificare l’appro-vazione delle clausole vessatorie contenute nei moduli contrat-tuali on line - e quindi di incentivare, per tale via, il commercioelettronico - permettendo l’utilizzo, in alternativa alla firma digi-tale «che ancora stenta a diffondersi”, di “altre modalità di ma-nifestazione del consenso che garantiscano l’esistenza dei me-desimi requisiti di conoscenza».

(82) Cfr. Bianca, Diritto civile, cit., 351 e ss.

quale appartengono, nella prassi, la maggior parte deidocumenti informatici (83) - in quanto struttural-mente insicuro (84), non soddisfa il requisito legaledella forma scritta, nelle ipotesi in cui essa sia pre-scritta ad validitatem, al pari del documento cartaceoscritto, ma non sottoscritto in modo autografo.In attesa di ulteriori pronunzie giurisprudenziali sul-l’argomento, non resta, dunque, che attendere unamodifica legislativa maggiormente ponderata e tec-nicamente precisa, in linea, con le esigenze e l’im-portanza ormai assunta del commercio on line.



Note:

(83) Cfr. Finocchiaro, Firma digitale e firme elettroniche, cit.,119.(84) Cfr. Navone, op. cit., 294, secondo cui l’insicurezza del do-cumento informatico privo di firma elettronica deriva dal fattoche «da un lato, non consente (ex post, nel caso in cui sorganocontestazioni) la verifica dell’identità del suo autore, e, dall’altrolato, non permette di appurare se i dati in esso contenuti sianostati successivamente modificati (cancellati, sostituiti o varia-mente combinati con altri dati). E infatti, proprio come la pelle dicerti eroi mitologici, il testo digitale privo di forma elettronica sirigenera apparendo sempre, ad ogni manipolazione, miracolosa-mente intatto, senza che rimanga traccia di tutte le fasi che lohanno preceduto».

Contratti Online e Clausole Vessatorie - Studio Legale Pandolfini Assistenza Legale Imprese

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