INDICE

Prefazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

CAPITOLO I

INTRODUZIONE

I. Nascita del problema dei contratti innominati in rapporto alla tipicit contrat-tuale e cenni alla dottrina pandettistica, punto di partenza per la ricerca attuale. 1

II. Lo stato attuale della ricerca e i problemi aperti. . . . . . . . . . . . . . . . . 91. Sul piano processuale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92. Sul piano sostanziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

III. Oggetto e criteri di ricerca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12IV. I motivi della scelta del tema e lutilit dello studio sui contratti innominati nel

diritto romano per la modernizzazione del diritto contrattuale cinese odierno. 16

CAPITOLO II

STORIA DELLA DOTTRINA SUI CONTRATTI INNOMINATI

I. Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23II. Dottrina dei Glossatori e Commentatori sui contratti innominati: essi sono i

pacta rei interventu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24III. Teoria cinquecentesca di Cuiacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

1. Sul piano sostanziale: lespressione contratti innominati corrisponde aquella contractus incerti nelle fonti romane, essendo questi tutte le conven-zioni sanzionate dalle actiones incerti; essi sono un tipo di nudo patto, senzanomen, ma con una causa civilis, che consiste nellesecuzione avvenuta dellacontroprestazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

2. Sul piano processuale: secondo il sistema dazione concepito da Cuiacio icontratti innominati sono tutelati dallactio praescriptis verbis, sottocategoriadellactio in factum civilis ed applicazione in via utile dellactio civilis conluso di praescriptio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

IV. Svolgimento della dottrina dei contratti innominati dal Cinquecento fino allini-zio dellOttocento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321. Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322. Sviluppi sul piano sostanziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

A. Concetto e causa del contratto innominato: i contratti innominati ven-gono denominati anche nova negotia, facendo parte dei pacta vestita

sanzionati dallazione civile, in antitesi ai pacta nuda e ai pacta praetoria;la causa del contratto innominato, intesa come la controprestazione ese-guita, viene generalizzata come la causa di ogni contratto a titolo oneroso. 34

B. Quadripartizione paolina dei contratti innominati: essa comprende anchei contratti nominati; la divisione tra contratti nominati e innominati non necessaria per il diritto moderno a causa dellinfluenza delconsensualismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

C. Natura della permuta e distinzione tra questa e la compravendita: sidiscute dellipotesi secondo la quale la permuta va distinta dal caso di dout des perch essa non esiste finch una della parti abbia adempiuto lapropria prestazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

D. Bilateralit dei contratti innominati ed ambito di applicazione del iuspoenitendi: divergenze dottrinali sulla tesi secondo la quale il contrattoinnominato unilaterale perch unicamente un nudum pactum finchuna della parti adempia il proprio obbligo; dibattito sullesistenza del iuspoenitendi nel contratto nominato nel diritto moderno. . . . . . . . . . 40

3. Sviluppi sul piano processuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41A. Natura dellactio praescriptis verbis: divergenze sulla qualifica dellactio

praescriptis verbis e lidea di Fabro sulla distinzione tra le actionespraescriptis verbis utiles e le actiones praescriptis verbis necessariae . . . 41

B. Origine della denominazione dellactio praescriptis verbis: essa derivadirettamente dallesistenza della praescriptio nella formula, anzich dallanarrazione della circostanze di fatto; dubbi sul collocamento di praescrip-tio allinterno di demonstratio o fuori di essa . . . . . . . . . . . . . . . 42

V. La dottrina pandettistica sui contratti innominati . . . . . . . . . . . . . . . . 431. Critiche di Gans alla teoria tradizionale e reazione dottrinale ad esse . . . 43

A. Critiche di Gans alla teoria tradizionale. . . . . . . . . . . . . . . . . . 43a. Concetto del contratto innominato: il termine contractus incerti nelle

fonti romane non si riferisce al contratto innominato, la cui nozione assente nel diritto romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

b. Causa del contratto innominato: essa consiste nella bilateralit ogget-tiva delle prestazioni anzich nella controprestazione eseguita . . . . 44

c. Ius poenitendi: la condictio ob rem dati viene concessa indipendente-mente dallesistenza del rapporto convenzionale e conseguentementeil ius poenitendi non sussiste in una convenzione . . . . . . . . . . . 45

d. Actio praescriptis verbis: essa viene introdotta dai proculiani pertutelare in via utile le convenzioni affini ai iudicia bonae fidei; essaviene applicata successivamente a ogni convenzione bilaterale, indi-pendentemente dallesecuzione di una della prestazione, persino al difuori dei rapporti convenzionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

B. Reazione dottrinale alle critiche di Gans . . . . . . . . . . . . . . . . . 462. Formazione della dottrina pandettistica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

A. Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47B. Sviluppi sul piano sostanziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

a. Nozione di contratti innominati: secondo i pandettisti, essi andreb-bero intesi esclusivamente come convenzioni bilaterali in cui una delleparti abbia adempiuto la propria prestazione in vista di ottenere lacontroprestazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

INDICEXII

b. Natura dei contratti innominati: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52a) obligatio contrahitur re: discussione sulla natura reale del contrattoinnominato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52b) Distinzione di Bechmann tra il synallagma genetico, il synallagmafunzionale e il synallagma condizionale . . . . . . . . . . . . . . . . 53

c. Causa dei contratti innominati e dottrina di Savigny sulla causa delcontratto: sul presupposto della distinzione tra i dingliche Vertrge e gliobligatorische Vertrge, Savigny intende la causa del contratto obbli-gatorio come lo scopo lecito per la produzione delle obbligazioni . . 55

d. Ius poenitendi e condictio: si discute nel diritto romano se si possaesercitare il ius poenitendi dopo che una delle parti abbia ricevuto lacontroprestazione, dopo linterpellatio o dopo la scadenza deltermine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

C. Sviluppi sul piano processuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60a. Concetto dellactio incerti, lactio in factum civilis e lactio praescriptis

verbis: lactio incerti caratterizzata dallintentio incerta nella formula,anzich dalla tutela di una situazione dove incerto applicare unactiocivilis directa (come inteso da Cuiacio); lactio incerti civilis, lactio infactum civilis, lactio praescriptis verbis indicano tutte la stessa azioneper adempimento a tutela dei contratti innominati . . . . . . . . . . 60

b. Origine e sviluppo dellactio praescriptis verbis: essa viene utilizzataab initio per tutelare i casi affini ai contratti tipici di buona fede, estesada Aristone a tutela dei casi do ut des e do ut facias, e alla finenellepoca dei Severi per sanzionare iure civile anche i casi facio ut dese facio ut facias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62

c. Costruzione della formula dellactio praescriptis verbis nelledittopretorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

VI. Dottrina interpolazionistica sui contratti innominati . . . . . . . . . . . . . . . 641. Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642. Sviluppi sul piano sostanziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

A. Discussione sul significato di contractus ed approfondimenti sulla causadel contratto innominato: la dottrina volontaristica e quella oggettiva sulsignificato di contractus, nonch le diverse opinioni sulla causa delcontratto innominato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

B. Indagine sullefficacia giuridica del contratto innominato nellintervallotra il momento della conclusione e quello dellesecuzione di una delleprestazioni: lesecuzione unilaterale di una della parti costituisce unadempimento di un obbligo giuridico, intenso dai romani come actioneteneri, anzich lesecuzione dellobligatio civilis . . . . . . . . . . . . . 70

C. Sviluppo della metodologia di ricerca: il nuovo metodo di ricerca di Betti. 713. Sviluppi sul piano processuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

A. Discussione sulla classicit dellagere praescriptis verbis, dellactio prae-scriptis verbis, e dellactio in factum civilis . . . . . . . . . . . . . . . . 72

B. Dibattito sullazionabilit di pacta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76C. Condictio ex poenitentia: secondo la dottrina prevalente, la condictio ex

poenitentia nata nel diritto giustinianeo ed esperibile soltanto nel casoin cui linadempimento della controprestazione sia imputabile allacontroparte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

INDICE XIII

VII. Cenni sulla ricerca sui c