Consorti La Nuova

8/3/2019 Consorti La Nuova

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Stato, Chiese e pluralismo confessionaleRivista telematica (www.statoechiese.it)

febbraio 2011 ISSN 1971- 8543

Pierluigi Consorti

(associato di Diritto ecclesiastico nella Facolt di GiurisprudenzadellUniversit degli Studi di Pisa)

La nuova disciplina del matrimonio degli stranieri alla luce del

pacchetto sicurezza. I suoi riflessi sul matrimonio concordatario

SOMMARIO: 1. La capacit matrimoniale dello straniero prima del pacchetto

sicurezza - 2. La novella dellart. 116 c.c. - 3. Il diritto al matrimonio nel pacchetto

sicurezza - 4. Art. 116 c.c. e matrimonio concordatario - 5. Pubblicazioni civili e

matrimonio concordatario - 6. Trascrivibilit del matrimonio concordatario di

cittadino straniero che non documenta la regolarit del soggiorno - 7. Matrimonio

concordatario degli stranieri non cattolici - 8. Conclusione.

1 - La capacit matrimoniale dello straniero prima del pacchettosicurezza

Com noto la capacit matrimoniale dello straniero in Italia regolatadallart. 116 c.c.. Fino alla recente novella prodotta dalla legge 15 luglio

2009, n. 94, - che fa parte del cosiddetto pacchetto sicurezza - essaera subordinata alla presentazione da parte dello straniero di unadichiarazione rilasciata dalla autorit competente del proprio Paesedalla quale risultasse che, giusta le leggi a cui egli sottoposto, nullaosta al matrimonio1. La presentazione di questo documento costituiscela logica messa in pratica del noto principio generale per cui lo statuspersonale regolato dalla legge nazionale cui sottoposta ciascunapersona fisica - che si trova peraltro solennemente richiamato nellart.27 della legge di riforma del diritto internazionale privato (legge218/1995) -: per cui logico che lo Stato italiano rinviasse la verifica

della capacit matrimoniale dello straniero alle norme nazionali.Larticolo subordina anche la capacit matrimoniale dello

straniero a quanto disposto dagli artt. 85 (infermit di mente), 86(mancanza dello stato libero), 87, numeri 1, 2 e 4 (parentela o affinit in

Il contributo costituisce una revisione di quanto gi parzialmente pubblicato coltitolo Pacchetto sicurezza e matrimonio concordatario, in Gli stranieri. Rassegna di studi e

giurisprudenza, 2, 2010, pp. 59-71.

1

La natura giuridica della dichiarazione di cui allart. 116 c.c. stata variamentequalificata: cfr. R. ROSSI, Famiglia e persone, Giuffr, Milano, 2006, pp. 72 ss.


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linea retta o collaterale di primo grado), 88 (delitto) e 89 c.c. (divieto

temporaneo di nuove nozze). Ne deriva che, seppure allo stranierofosse consentito dalla propria legge nazionale di sposare il padre o lamadre, piuttosto che la sorella o il fratello e via dicendo, lufficiale distato civile italiano deve negare tale possibilit in quanto contraria allenorme ricordate, considerate di ordine pubblico matrimoniale2. Laprecisione con cui questi elementi sono elencati ritengo militi avantaggio del loro carattere tassativo.

Infine al terzo comma la norma dispone in ordine al regime dellepubblicazioni, precisando che devono essere fatte solo se lo straniero hail domicilio o la residenza in Italia. In assenza di questa condizione si

pu procedere senza altro alla celebrazione. Come pu accadere adesempio se due stranieri vogliono celebrare il matrimonio in Italia,magari di passaggio in una citt darte3. In questo caso, almeno secondola formulazione dellart. 116 c.c. ante novella, avevano (e, purch,autorizzati al soggiorno, ancora oggi hanno) diritto di celebrarlolimitandosi a presentare allufficiale dello stato civile la dichiarazione dinulla osta di cui s detto4. Questo ovviamente vale se lo stranierovoglia contrarre matrimonio in Italia con un altro o unaltra straniera indipendentemente dal fatto che i due siano o meno concittadini mentre se uno dei due italiano, allora ritengo che lufficiale dello stato

civile debba verificare lassenza di eventuali impedimenti diquestultimo secondo la legge italiana. Cosa del resto necessaria se lostraniero residente o domiciliato in Italia: condizione che rendeindispensabile far fare le pubblicazioni secondo le disposizioni delcodice.

Questa differenza di disciplina dipende dallo scopo certificativodella capacit matrimoniale dei nubendi che si vuole raggiungereattraverso le pubblicazioni in funzione del superiore interesse pubblicoacch il matrimonio resti circoscritto ad ipotesi compatibili con lordinepubblico italiano, certamente nella sua fase costitutiva, ma soprattutto

in funzione del rapporto successivo. Lesclusione delle pubblicaz ioninel caso degli stranieri non residenti significa un minore interesse delloStato alla verifica di condizioni richieste bens al momento della

2 Altri ritengono sia tratti di norme di applicazione necessaria, ad esempio P.MOROZZO DELLA ROCCA, Il matrimonio dello straniero in Italia, in P.MorozzodellaRocca (a cura di), Immigrazione e cittadinanza. Profili normativi e orientamenti

giurisprudenziali, Utet, Torino, 2008, p. 301.3 Il sito del Comune di Venezia chiarisce bene questa condizione e semplifica anche

i costi: per gli stranieri non comunitari variabili da 1.500 a 5.000 Euro.4 Cass., 14 marzo 1963 n. 823.


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formazione dellatto di matrimonio, ma in funzione del rapporto che,

nellipotesi di specie, non dovrebbe poi svolgersi in Italia. bene ancora ricordare che lufficiale dello stato civile pu

rifiutare la celebrazione se gli constano impedimenti. In questo caso per tenuto, ai sensi dellart. 112 c.c., a rilasciare un certificato conlindicazione dei motivi del rifiuto, contro il quale ammesso ricorso alTribunale (ex art. 112, terzo comma, c.c.)5.

Dallimpostazione dellart. 116 c.c. mi sembra possa ricavarsi consufficiente tranquillit la sussistenza del principio generale del favormatrimonii; desumibile anche dalla circostanza per cui pure lo stranieroresidente o domiciliato in Italia, perci tenuto alle pubblicazioni, potr

celebrare il matrimonio in alcuni casi in cui la legge lo vieta agli italiani:ad esempio se si tratta di un minorenne non emancipato6, o se volessesposare una zia o uno zio. In tali ipotesi ilfavor matrimonii si coniuga - il caso di dire - con la maggiore ampiezza riconosciuta alla libertmatrimoniale dello straniero rispetto ad altre condizioni di stato.

La questione stata sostanzialmente risolta in questo sensoanche dalla Corte costituzionale, alla quale si era rivolto il Tribunale diRoma lamentando un possibile contrasto con la Costituzione nella partein cui lart. 116 non consentirebbe il matrimonio dello straniero che nonfosse in grado di presentare la prescritta dichiarazione di nulla osta.

Data lassenza dellunica dichiarazione richiesta, lufficiale dello statocivile dovrebbe rifiutare di celebrare il matrimonio o di fare lepubblicazioni (certificandone i motivi ai sensi del gi citato art. 112 c.c.,ovvero art. 98 c.c. se trattasi di rifiuto delle pubblicazioni). La Consultaha respinto la questione di illegittimit emanando per una ordinanzainterpretativa7 che suppone la costituzionalit della norma poich haritenuto che la tutela giurisdizionale del diritto al matrimonio restasseintegra, giacch linteressato avrebbe potuto comunque rivolgersi alTribunale che ha il potere di ordinare la celebrazione. Questo puavvenire ad esempio quando siano presentate autocertificazioni

sostitutive del nulla osta che lautorit straniera non voglia rilasciare

5 Cos G. FERRANDO, Le forme del matrimonio, in G. FERRANDO, A. QUERCI,Linvalidit del matrimonio e il problema dei suoi effetti, Ipsoa, Milano, 2007, p. 51.

6 Trib. Min. di Bologna, 9 febbraio 1990, in Riv. dir. int. priv. proc., 1992, p. 997. Ilrequisito dell'et non espressamente richiamato nell'art. 116c.c., ma la dottrina si espressa ritenendolo comunque necessario (B. NASCIMBENE, Il matrimonio delcittadino italiano allestero e dello straniero in Italia, in Il diritto di famiglia, Trattato BoniliniCattaneo, Utet, Torino, 2007, 2, p. 190) e la giurisprudenza ha adottato una lineaeterogenea: cfr. G. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la

giurisprudenza. Disposizioni preliminari. Artt. 1-31. Libro primo. Delle persone e della

famiglia. Artt. 1-145, Napoli, 2010, p. 561.7 Cfr. Corte cost., ord. 30 gennaio 2003, n. 14.


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per motivi di ordine politico o religioso tesi a discriminare lo straniero,

ovvero per la presenza di cause ostative contrarie allordine pubblicoitaliano (ad esempio nel caso in cui il matrimonio fosse vietato perchquellordinamento non lo ammette fra persone di diversa federeligiosa8). In ogni caso il Tribunale mantiene una competenza propriaallaccertamento della mancanza di impedimenti al matrimonio dellostraniero9.

Va infine precisato che limpostazione data allintera materiadallart. 116 risulta confermata dalla successiva legge di dirittointernazionale privato, che per presenta una sorta di clausola disalvezza disposta a vantaggio delleventuale stato libero che lo straniero

avesse conseguito per effetto di un giudicato italiano, o riconosciuto inItalia, che prevarrebbe sulle eventuali cause ostative al matrimonio chedipendessero dalla legge nazionale (art. 27 legge 218/1995). Lart 16della legge 218/95, imponendo la non riconoscibilit in Italia di leggi edatti che possano produrre effetti contrari allordine pubblico, vieterebbeallufficiale di stato civile di non assistere alla celebrazione delmatrimonio che fosse vietato allo straniero in forza di una norma diquesto genere.

2 - La novella dellart. 116 c.c.

Lentrata in vigore della legge 94/2009 che fa parte del cosiddettopacchetto sicurezza impone ora allo straniero di presentare, oltre alnulla osta, anche un documento attestante la regolarit del soggiornonel territorio dello Stato. Bench la formula appaia poco appropriata giacch sembra quasi che la condizione richiesta non sia la regolaritdel soggiorno, ma la capacit di esibire un documento che la comprovi10, la capacit matrimoniale dello straniero stata quindi limitata inrelazione alla condizione di regolarit amministrativa del suo soggiorno

nel territorio dello Stato.Se interpretata in senso letterale questa limitazione (i.e.:

presentare un documento che attesti la regolarit del soggiorno)dovrebbe gravare anche sui cittadini dei Paesi dellUnione europea.Ipotesi che integra una patente violazione del principio generale

8 Ex plurimis, Trib. Torino, 24 giugno 1993, in Dir. fam., 1993, 1181. Cfr. anche laCircolare ministero interno 11 settembre 2007, n. 46.

9 Cfr. B. NASCIMBENE, Il matrimonio, cit., p. 211 (in nota).10

P. MOROZZO DELLA ROCCA, I limiti alla libert matrimoniale secondo il nuovotesto dellart. 116 cod. civ., in Fam. e dir., 2009, p. 946.


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stabilito dallart. 17 (e 18) del Trattato che istituisce la Comunit 11. Per

questa ragione una Circolare del dipartimento per gli affari interni eterritoriali del 7 agosto 2009 (n. 9) si affrettata a chiarire che, invece, lapresentazione di questo documento di regolarit tocca solo gli stranieriextracomunitari. Com noto le circolari sono fonti amministrative discarso valore normativo, ma costituiscono un punto di riferimentocostante per lamministrazione dello Stato e sovente nella praticafiniscono per prevalere sulla legge: non vale soffermarsi in questa sedea ripetere quanto la dottrina ha gi da tempo ben rilevato sulpunto12.

Resta il fatto che nella prassi quotidiana i funzionari comunali si

riferiscono prima alle circolari che non alle leggi, e perci richiederannoesattamente uno dei documenti richiamati nella citata Circolare13,rendendo di fatto tale elencazione tassativa. Nonostante in forza delprevalente principio del favor matrimonii la regolarit del soggiornopotrebbe essere provata anche attraverso altra documentazione idonea.In altri termini dovrebbero essere presi in considerazione tutti idocumenti che potrebbero facilitare la celebrazione del matrimoniodello straniero che, non dimentichiamolo, per il nostro ordinamentocontinua ad essere un diritto fondamentale, come torner a mettere inevidenza fra poco.

Linterpretazione restrittiva si giustifica solo con la suaconformit alla logica punitiva della irregolarit che attraversa tutto ilpacchetto sicurezza e tende, se non a vietare, certamente a complicarelesercizio di questo diritto.

In questa prospettiva sembra utile accennare anche al fatto che lacitata circolare ministeriale impone che tale condizione [la regolarit

11 In termini pratici tale questione andrebbe coordinata con quanto previsto dallaDirettiva Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile2004, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di

soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, recepita con D. Leg.vo 27marzo 2007, n. 30.12 Per tutti A. CATALANI, Le circolari della pubblica amministrazione, Giuffr,

Milano, 1984.13 Il permesso di soggiorno; oppure il permesso di soggiorno CE per soggiornanti

di lungo periodo o la carta di soggiorno di familiare di un cittadino dell'Unione. Nelcaso di soggiorni di breve durata, disciplinati dalla legge 28 maggio 2007, n. 68, aisensi della circolare citata, non necessario esibire il permesso di soggiorno qualora lasua durata non sia superiore a tre mesi. La regolarit del soggiorno del nubendo sarqui attestata dall'impronta del timbro Schengen apposto sul documento di viaggiodall'Autorit di frontiera o dalla copia della dichiarazione di presenza resa al Questoreentro 8 giorni dall'ingresso, ovvero dalla copia della dichiarazione resa ai sensi

dell'art. 109 del R.D. n. 773/1931 ai gestori di esercizi alberghieri e di altre strutturericettive.


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del soggiorno in Italia] deve sussistere all'atto della pubblicazione e al

momento della celebrazione del matrimonio. La menzione delmomento della pubblicazione oltre che del momento dellacelebrazione rischia di fare intendere ai pi sprovveduti che siaimpossibile celebrare il matrimonio senza aver premesso lepubblicazioni14. Come abbiamo segnalato non sempre necessarioprocedere alle pubblicazioni. Esse possono essere omesse nel caso distranieri non residenti, nonch nei casi gravissimi richiamati nellart.100 c.c.. Inoltre, nel caso del matrimonio concordatario su cuitorneremo fra breve le pubblicazioni devono essere premesse allatrascrizione dellatto di matrimonio nel registro comunale dello stato

civile senza necessariamente precederne la celebrazione.

3 - Il diritto al matrimonio nel pacchetto sicurezza

La novella dellart. 116 c.c. nasce con ogni evidenza dalla volont direndere difficile la vita dello straniero irregolare anche impedendogli dicontrarre matrimonio15. In questo modo non limita solo la sua libertmatrimoniale, ma anche quella del cittadino italiano che desiderisposarsi malgrado lirregolarit del soggiorno del suo partner16. Sul

fatto che dal punto di vista giuridico il matrimonio costituisca un vero eproprio diritto fondamentale non credo possano nutrirsi dubbi fondati.In questo senso vanno gli artt. 12 e 16 della Dichiarazione universale deidiritti dell'uomo del 1948; gli artt. 17 e 23 del Patto sui diritti civili epolitici; gli artt. 8 e 12 CEDU, gli artt. 7 e 9 della Carta dei Dirittifondamentali dellUnione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre

14Se le due fasi fossero state collocate in modo diverso (ossia prima il momentodella celebrazione e poi quello della pubblicazione) si sarebbe potuto supporre che lacircolare facesse riferimento alle due ipotesi previste dallart. 116 (rispettivamente

primo e terzo comma), ma con ogni probabilit lamministrazione cade nellequivocoche non possa esservi celebrazione del matrimonio senza previa pubblicazione.Tacendo sul fatto che la fonte amministrativa estende la portata della norma,impedendo la celebrazione anche nel caso in cui le pubblicazioni fossero fatte quandola presenza dello straniero era regolare, ma tale regolarit fosse poi scaduta,contravvenendo al principio della tassativit della trascrizione del matrimonio inassenza di impedimenti dichiarati nella fase delle pubblicazioni.

15 Interventi amministrativi volti a limitare la capacit matrimoniale dello stranieroirregolare si sono verificati anche prima dellemanazione della legge 94/09, in generesanzionati dalla magistratura: cfr. P.COSTANZO, Stato civile, in R. Rossi(coordinatoda), Famiglia e persone, Cedam, Padova, 2008, pp. 52 ss.

16 P. MOROZZO DELLA ROCCA, Le maggiori novit della riforma del Testo unico

sullimmigrazione. Il diritto dellimmigrazione e i malintesi obblighi dellintegrazione , in P.Consorti(a cura di) Tutela dei diritti dei migranti, Ed. Plus, Pisa, 2009, p. 105.


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200017, nonch lart. 2 Cost. Nellordinamento costituzionale si ravvisa

peraltro tanto il diritto a contrarre matrimonio con la personaprescelta18 quanto il diritto a formare una famiglia fondata sulmatrimonio (art. 29 Cost.). Difficile trovare interessi prevalenti di parirango costituzionale.

La lotta allimmigrazione clandestina, la repressione del crimineo la prevenzione dei reati, il contrasto al fenomeno dei matrimonisimulati non sembrano potersi collocare su un piano analogo, fino alpunto di negare una libert fondamentale19, peraltro sulla base di unacondizione amministrativa, quale deve essere considerata la presenzaregolare in Italia, non certo equivalente ad uno status giuridico

soggettivo20.La novella dellart. 116 c.c. non pu essere per liquidata come

una semplice svista del legislatore destinata ad essere presto rimediatacon un intervento della Corte costituzionale, che stata infatti chiamatain causa da un giudice di pace di Trento21, che probabilmente ragionercome ha fatto il Tribunale di Ragusa, che ha apertamente censurato lanovella del 2009 considerandola in aperto contrasto con lo spiritooriginario dellart. 116 c.c., tendente come si osservato a riservare allostraniero un pi ampio margine di disponibilit rispetto al cittadinoanche con riferimento al possibile contrasto coi principi dellordine

pubblico matrimoniale22.La questione meriterebbe di essere approfondita con riferimento

anche ai principi che emergono dalle disposizioni di dirittointernazionale privato, che vanno verso una facilitazione dello scambio

17S.SCOLARO, I servizi demografici e il pacchetto sicurezza 2009, SantArcangelo diRomagna, 2009, pp. 68 ss.

18 Cfr. Corte costituzionale, sent. n. 445/2002.19 Da ultimo A.RENDA, Art. 116, in L. Balestra (a cura di),Commentario del codice

civile, Della famiglia. Artt. 74-176, Utet, Torino, 2010, pp. 218 ss. (a pag. 231 ulteriori

indicazioni bibliografiche). In prospettiva pi generale, cfr.U.TAUCER,

Immigrazionee sicurezza, in La coesistenza religiosa: nuova sfida per lo Stato laico , a cura di G.B.Varnier,Rubbettino, Soveria Mannelli, 2008, p. 78.

20 Trib. di Udine (Decreto 10 novembre 2005 in Nuova giur. civ. comm., 2006, pp.1156) ha ordinato lintegrazione dellatto di matrimonio celebrato da uno stranieroirregolare che non lo pot sottoscrivere a causa dellintervento della polizia. Cfr. R.PASQUILI, Il procedimento di rettificazione nel caso di omessa sottoscrizione dellatto dimatrimonio iscritto nei registri dello stato civile, nota a Trib. Udine, decr. 10.11.2005, inNuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2006, pp. 1157-1163.

21 Giudice di pace di Trento, ord. 16 giugno 2010, n. 680 (la pronuncia si legge inhttp://www.asgi.it/public/parser_download/save/giudice_pace_tn_ord_680_2010.pdf).

22 Trib. di Ragusa, decreto 16 aprile 2010 (la pronuncia si legge in

http://www.stranieriinitalia.it/briguglio/immigrazione-e-asilo/2010/maggio/decr-trib-rg-matrimonio.pdf).


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fra ordinamenti. Un tema che tuttavia esula dal nostro interesse,

volendoci piuttosto concentrare sui riflessi della novella sulla disciplinadel matrimonio concordatario.

4 - Art. 116 c.c. e matrimonio concordatario

Per espressa menzione dellart. 82 c.c. il matrimonio celebrato davantiad un ministro del culto cattolico regolato in conformit delConcordato con la Santa Sede e delle leggi speciali sulla materia. Ladisciplina in questione perci dettata dalla legge 25 marzo 1985, n.

121, che ratifica ed esegue laccordo di Villa Madama che ha apportatomodificazioni al Concordato lateranense del 1929, nonch dallacosiddetta legge matrimoniale (27 maggio 1929, n. 847), tuttora vigentenelle parti non incompatibili con le modifiche concordatarie del 1984.

Lart. 8 della legge 121 del 1985 stabilisce il riconoscimento deglieffetti civili ai matrimoni contratti secondo le norme del diritto canonicoe trascritti nei registri dello stato civile. Come tutti sanno, il matrimoniocivile si costituisce con la trascrizione dellatto redatto dal ministro diculto cattolico, ma la sua efficacia retrodata al momento dellacelebrazione del matrimonio canonico, anche se lufficiale dello stato

civile, per qualsiasi ragione, abbia effettuato la trascrizione oltre iltermine prescritto23.

Nel precedente regime concordatario la trascrizione non potevaaver luogo nel caso che una delle due parti (o, evidentemente,entrambe) fosse gi legata da un precedente vincolo matrimonialecivilmente valido o fosse interdetta per infermit mentale. La Cortecostituzionale aveva poi ampliato il campo delle eccezioni al principiodella trascrivibilit dei matrimoni canonici, ricomprendendovi anche ilcaso del matrimonio celebrato dallincapace naturale e dal minoredet24. Cos nellAccordo vigente la Santa Sede ha preso atto che non

si potr avere la trascrizione quando gli sposi non rispondano airequisiti det previsti dalla legge civile e quando sussista unimpedimento che la legge civile considera inderogabile.

23 Cos lart. 8, quinto comma. Il quarto comma stabilisce che la richiesta ditrascrizione fatta dal parroco del luogo dove stato celebrato il matrimonio nonoltre cinque giorni dalla celebrazione stessa. Lufficiale dello stato civile, ovesussistano le condizioni, effettua la trascrizione entro le successive ventiquattrore dalricevimento dellatto, e ne d notizia al parroco.

24

P.MONETA,Matrimonio religioso e ordinamento civile, 2 ed., Giappichelli, Torino,2002, p. 57.


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La prima ipotesi relativa allet non desta particolari problemi.

Per il diritto canonico la Conferenza episcopale pu legittimamentefissare unet maggiore da quella prevista dal diritto universale (sediciper luomo e quattordici per la donna), e la Conferenza episcopaleitaliana lha in effetti equiparata a quella stabilita dalla legge civile.Sicch potrebbero sorgere eventuali difficolt solo nel caso dellarichiesta trascrizione di un matrimonio celebrato in costanza didispensa dallimpedimento canonico det. Ma anche in questo caso sitratta di un problema relativo, dato che sufficiente attendere letstabilita dalla legge civile (ovvero, leventuale emancipazione delminore) perch la trascrizione possa essere fatta ed il matrimonio possa

acquistare gli effetti civili.La seconda ipotesi invece innova rispetto allantico regime

concordatario evitando che possano avere efficacia civile matrimonicanonici che secondo il diritto italiano non potrebbero celebrarsi a causadi un impedimento inderogabile. A questo proposito il n. 4 del Protocolloaddizionale allAccordo di Villa Madama elenca gli impedimentiinderogabili previsti dalla legge civile ai fini della trascrizione delmatrimonio canonico: linterdizione per infermit di mente, lasussistenza fra gli sposi di altro matrimonio civilmente valido, gliimpedimenti derivanti da delitto o da affinit in linea retta.

Come si vede, questo elenco non sovrapponibile a quellocontenuto nellart. 116 c.c., e che a sua volta costituisce un parametro diimpedimenti inderogabili alla celebrazione del matrimonio: ossia laconsanguineit in linea retta e nel secondo grado della linea collateralee limpedimento derivante da adozione o affiliazione. La mancatamenzione di questi impedimenti in sede concordataria, peraltro in undocumento aggiuntivo al Concordato teso a stabilire interpretazionivincolanti per le parti, lascia propendere per la tassativit dellelencocitato nella norma pattizia, col risultato che eventuali matrimonicelebrati in costanza di impedimenti inderogabili diversi da quelli

espressamente previsti nel Protocollo addizionale al Concordato,devono essere trascritti.

Vero che autorevolissima dottrina propende per la tesi dellaesemplificativit dellelenco concordatario, basandosi sul maggiorerilievo ordinamentale che sarebbe alla base della riforma stessa: ossiaunificare i due sistemi matrimoniali25. Non si pu per trascurare il

25 P. MONETA, Matrimonio religioso, cit., p. 62. In senso opposto R. BACCARI,Considerazioni sul Protocollo addizionale al nuovo testo concordatario, in Il nuovo accordo

fra Italia e Santa Sede, Atti del convegno nazionale, a cura di R. Coppola, Giuffr,

Milano, 1987, p. 437.Lipotesi del rinvio mobile alla legge dello Stato, avanzata daP. DI MARZIO,Il matrimonio concordatario e gli altri matrimoni religiosi con effetti civili ,


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fatto che il terzo comma dellart. 8 del Concordato ammette in ogni caso

la trascrizione, anche quando, secondo la legge civile, non potrebbe piessere proposta lazione di nullit o di annullamento26. Per cui sembrache la volont di mantenere distinti i due ambiti di riferimento (ossia,latto matrimoniale canonico rispetto a quello civile) prevalga sullavolont di unificare i due sistemi. Non credo possano nutrirsi dubbi sulfatto che il Concordato desideri salvaguardare la specificit delmatrimonio concordatario rispetto a quello civile, proprio avendo curadi enfatizzare come fondamentali anche piccole differenze checomunque incidono sulla natura sacramentale dellatto chelordinamento dello Stato rende efficace come tale, con tutte le note

conseguenze, che in genere vengono alla luce soprattutto in sede diriconoscimento civile delle dichiarazioni canoniche di nullit. Questionepratica che non pu per far perdere di vista lopportunit disalvaguardare tali specificit anche nel momento genetico dellatto, enon solo in quello che ne stigmatizza aspetti patologici.

Sotto questo profilo, ritengo opportuno richiamare che in pratica,oltre al caso gi accennato dellet, il matrimonio canonico potr esseretrascritto ogni volta dopo che i coniugi abbiano coabitato per un annosuccessivamente al passaggio in giudicato della sentenza di revocadellinterdizione (art. 119 c.c.) o quando siano trascorsi i dieci anni

necessari per la prescrizione dellazione di nullit negli altri casi. Percui, in definitiva, lunico matrimonio canonico affatto intrascrivibileresta solo quello celebrato quando una delle parti sia gi vincolata daun altro matrimonio civilmente valido, dato che lazione di nullit inquesta ipotesi non soggetta a termini di prescrizione (art. 124 c.c.).

Il regime concordatario presenta insomma ancora alcunerilevanti differenze di disciplina rispetto al matrimonio civile,

Padova, 2008, p. 24 [e richiamata da ultimo da R(affaele) SANTORO, in C.

MARRAS, R(affaele) SANTORO, Matrimonio canonico e status di immigrato nonregolare, Caserta, 2010, p. 27] non mi sembra peraltro suffragata, se non altro, dallaltraipotesi del mancato rinvio che si verificata nel caso della modifica intervenuta nellalegge italiana in tema di delibazione delle sentenze straniere. Nonostante la legge 218del 1985 abbia abrogato gli artt. 796 e 797 c.p.c., il loro richiamo esplicito nel testoconcordatario ha provocato la permanenza del sistema di delibazione previsto dallanorma pattizia, che si in un certo senso cristallizzato. Da questo punto di vista nonvale considerare che la legge n. 218 del 1985 fa salvi i patti internazionali contrari,poich se davvero dovesse funzionare, il rinvio mobile dovrebbe operare sempre enon in modo selettivo. Nel caso poi di una norma che sostituisce quella abrogata, nonvedo come si possa altrimenti sostenere che la nuova non abbia sostituito la vecchia,se non argomentando nel senso che la disciplina nel caso di specie non stata affatto

toccata dalle modificazioni unilaterali statali. Cfr. infra.26P. MONETA,Matrimonio religioso,cit., p. 59.


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giustificate dalla ragione sostanziale che lo Stato ha inteso accordare

alla Chiesa cattolica il diritto di riconoscere effetti civili al matrimoniocanonico, e non come talvolta si pensa consentire alle persone dicelebrare il matrimonio col rito religioso in alternativa a quello civile,ipotesi che invece si realizza nel caso dei matrimoni celebrati ai sensidellart. 83 c.c. davanti ai ministri dei culti ammessi nello Stato.

Questa differenza presenta importanti conseguenze per il nostroragionamento, che vuole scendere sul piano pratico e non arrestarsi alladisamina dei principi generali. Chiariti quindi i termini legali dellaquestione centrale, appare opportuno soffermarsi sulla diversa naturache le pubblicazioni civili assumono nellipotesi del matrimonio

concordatario rispetto a quello civile. Giacch in questultimo caso essecostituiscono una precondizione alla celebrazione del matrimonio,mentre nel primo precedono solo la trascrizione, che deve comunqueessere fatta, potendo lufficiale dello stato civile opporre un legittimorifiuto solo nei casi espressamente previsti dalla legge italiana diderivazione concordataria, e non dal codice civile (lex specialis derogat

generali).Conferma di questa ipotesi si trae anche dallistituto della

trascrizione tardiva, ossia richiesta non dal parroco nel breve periodosuccessivo ai cinque giorni dalla celebrazione del matrimonio, ma dai

coniugi stessi (o anche da uno dei due con la conoscenza e senzalopposizione dellaltro) in qualsiasi momento, anche a distanza di moltianni dalla celebrazione del matrimonio canonico27. Anche in questocaso si deve procedere alla trascrizione, fatti salvi i diritti dei terzi epurch le parti abbiano ininterrottamente mantenuto lo stato libero dalmomento della celebrazione a quello della trascrizione (ad ulterioreconferma dellefficacia costitutiva del matrimonio ex tunc28).

5 - Pubblicazioni civili e matrimonio concordatario

La legge matrimoniale avvalora ulteriormente la distinzione dellanatura giuridica delle pubblicazioni civili effettuate prima dellacelebrazione rispetto a quelle eseguite prima della trascrizione. Lipotesiordinaria prevede che le pubblicazioni siano fatte secondo quantodisposto dalla legge civile; se nulla osta al matrimonio secondo lenorme dello Stato, lufficiale dello stato civile rilascia un apposito

27 Cfr. R(affaele) SANTORO, La trascrizione tardiva del matrimonio canonico,

Giappichelli, Torino, 2010.28M. RICCA, Le religioni, Laterza, Roma-Bari, 2004, p. 185.


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certificato che lo obbligher senza altro a trascrivere latto di

matrimonio redatto dal ministro di culto cattolico, anche se nelfrattempo si sia venuti a conoscenza di circostanze che avrebberoimpedito il rilascio del nulla osta (salvo le ricordate ipotesi tassativedellesistenza di un precedente vincolo matrimoniale valido agli effetticivili e di interdizione per infermit di mente stabilite dallart. 12 edi incapacit naturale stabilita dalla Corte costituzionale29).

Lart. 13 della legge matrimoniale prevede che se la celebrazionedel matrimonio non sia stata preceduta dalle pubblicazioni o dalladispensa, la trascrizione pu aver luogo soltanto dopo laccertamentoche non esista alcuna delle cause ostative previste dallart. 12: che oggi

va letto come numero 4 del Protocollo addizionale.Sembra cos sufficientemente dimostrato che il matrimonio

canonico celebrato senza che vengano previamente effettuate lepubblicazioni civili deve essere trascritto; potendosi lufficiale dellostato civile legittimamente rifiutare solo se accerta la presenza, almomento della trascrizione, degli impedimenti previsti dalle normeconcordatarie.

6 - Trascrivibilit del matrimonio concordatario di cittadino straniero

che non documenta la regolarit del soggiorno

Rebus sic stantibus, la novella dellart. 116 c.c. non incide sulla disciplinadel matrimonio concordatario. Si osservato che lo Stato a conoscenzadel fatto che latto di matrimonio viene costituito secondo ledisposizioni del diritto canonico particolare, che in Italia rappresentato dal Decreto generale sul matrimonio canonico emanatodalla CEI il 5 novembre 1990, il quale si fonda sullaffermazioneconsolidata che il matrimonio un istituto di diritto naturale. Pertantoil diritto al matrimonio gode di un rilievo che supera possibili regole

dettate dalla Chiesa; difatti non esistono impedimenti che non possanoessere dispensati, eccezion fatta per quelli che a loro volta riposano suldiritto naturale.

Le disposizioni del diritto canonico pi significative ai nostri finisono racchiuse nellobbligo per tutti i fedeli cattolici che si trovino inItalia (quindi, cittadini italiani o stranieri) di contrarre il matrimoniosecondo la forma canonica e chiederne il riconoscimento degli effetticivili, come assicurato dal Concordato.

29 Cfr. Corte cost., sent. n. 16 del 1982.


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La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle

pubblicazioni canoniche ed il parroco cura anche la richiesta dipubblicazioni civili. Qualora lufficiale dello stato civile comunichi alleparti e al parroco il rifiuto motivato del rilascio di un attestato chedichiari che nulla osta alla celebrazione del matrimonio, ovverolautorit giudiziaria dichiari linammissibilit dellopposizione alrifiuto, il parroco prima di celebrare il matrimonio deve sottoporre ilcaso al giudizio dellOrdinario del luogo. Nel caso in cui il matrimonionon possa essere immediatamente trascritto, il parroco deve inveceottenere lautorizzazione alla celebrazione da parte dellOrdinario delluogo30.

Questa precisazione, che ovviamente deve essere intesa qualeespressione della cautela che lordinamento canonico presta per evitarela celebrazione di matrimoni canonici che non producano poi effetticivili limitando questa ipotesi a casi eccezionali , porta a prendere inconsiderazione il fatto che per il diritto della Chiesa il matrimonio puessere celebrato anche se ne consti lintrascrivibilit agli effetti civili.Intrascrivibilit che, ai sensi della normativa canonistica vigente, risultaespressa per le sole ipotesi previste dal Concordato, e puntualmenterichiamate nellart. 20 del citato Decreto generale. Ne deriva chelincapacit matrimoniale dello straniero secondo il diritto civile,

conseguente alla sua irregolare presenza in Italia, non incide sulla suacapacit matrimoniale ai sensi dellordinamento canonico. Ilmatrimonio canonico non solo valido, ma anche lecito31. Non potrebbeessere diversamente se solo si considera che interesse della Chiesa, equindi dei suoi ministri, disapplicare qualunque misura legislativa cheescluda dal matrimonio determinate categorie di persone [] o renda,anche indirettamente, difficile o fonte di conseguenze sfavorevolilaccesso allo stato coniugale32. Sembra anzi che nel caso di speciesussistano quei gravi motivi pastorali che consentono allordinario didispensare dallobbligo di chiedere il riconoscimento civile del

matrimonio canonico (n. 21, b), del Decreto generale): circostanza checom noto si avvera molto spesso nel caso dei matrimoni canonicicelebrati da soggetti che, ove chiedessero la trascrizione, perderebberola pensione di reversibilit. Apprestando una tutela materiale forse

30 Cfr. S. ARDITO, Natura del matrimonio canonico e la sua preparazione, in Ilmatrimonio canonico in Italia, a cura di E.Cappellini, Queriniana, Brescia, 1984, pp. 85ss.

31Lipotesi contraria invece sostenuta da C. Marras, in C. MARRAS,R(affaele)SANTORO,Matrimonio canonico,cit., p. 20.

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P.MONETA, Il matrimonio nel nuovo diritto canonico, 3 ed., ECIG, Genova, 1998,pp. 44 s.


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degna di considerazione, ma certo meno nobile rispetto alla volont di

garantire il diritto al matrimonio di tutte le persone umane.Sicch il parroco, anche quando non ottenesse il richiesto nulla

osta dallufficiale dello stato civile a causa della mancata presentazionedel documento che attesti la regolare presenza dello straniero in Italia,pu procedere legittimamente alla celebrazione redigendo latto dimatrimonio e poi trasmetterne una copia allufficiale dello stato civile.Questultimo dovr per parte sua trascrivere il matrimonio, poich nonsussiste alcuna delle cause di intrascrivibilit previste dal Concordato.Contro un suo eventuale rifiuto potrebbe comunque adirsi il Tribunalecompetente.

Lipotesi contraria equivarrebbe innanzitutto ad ammettere laplausibilit dellaggiunta di condizioni di intrascrivibilit delmatrimonio canonico ulteriori rispetto a quelle previste dal Concordato,secondo la sola volont dello Stato, ed in secondo luogo a considerarecome impedimento inderogabile alla celebrazione del matrimonio unelemento che riguarda solo gli stranieri, e che pertanto ammette in sestesso unamplissima deroga che pu essere vantata, se non altro, datutti i cittadini dellUnione europea. Non poca cosa per unimpedimento inderogabile33.

7 - Matrimonio concordatario degli stranieri non cattolici

Per completezza di indagine sembra opportuno chiarire ancora qualchepunto di interesse. Fermo restando che la disciplina in esame riguardasolo i matrimoni celebrati in Italia, ci si potrebbe chiedere in primoluogo se gli stranieri possano celebrare un matrimonio concordatario,ed in secondo luogo se sia possibile celebrare questo matrimonioquando una delle due parti in principio non importerebbe secittadina o straniera, ma trattandosi di questioni connesse

allimmigrazione, poniamo straniera non fosse cattolica.

33 Recentemente R(affaele) SANTORO, La trascrizione, cit., pp. 79 ss., il qualeaccede alla tesi del rinvio mobile al diritto italiano, segnala che la previsione diulteriori impedimenti alla trascrizione realizzatasi con la novella in esame, abbia unprecedente storico nel Regio decreto legge razzista 17 novembre 1938, n. 1728, chevietava la trascrizione dei matrimoni canonici celebrati tra un cittadino di razza arianaed una persona appartenente ad altra razza. Si tratta di una coincidenza che dovrebberenderci particolarmente accorti nella valutazione della presente legge, e che ancora

pi dovrebbe rendere avvertita la Chiesa cattolica circa la necessit di operare ogginella direzione di una sua ferma disapplicazione.


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In relazione alla prima ipotesi dottrina e giurisprudenza non

hanno mai dubitato che sia possibile celebrare un matrimonio canonicodestinato ad avere effetti civili (perci, concordatario) fra stranieri, o frauno straniero ed un cittadino34. Non sembrano esservi oggi motivi chepossano far cambiare opinione. Lart. 82 c.c. ha infatti una portatagenerale e riguarda sia i cittadini sia gli stranieri, mentre lart. 116 c.c.copre uno spazio pi limitato, e si riferisce alla sola celebrazione delmatrimonio dello straniero davanti allufficiale dello stato civile. Nonv dubbio peraltro che nel primo caso la capacit matrimoniale vieneverificata ai sensi delle norme stabilite dallordinamento canonico, edoggi pi precisamente richiamate nel citato Decreto generale in modo

indipendente dalla cittadinanza. Per il matrimonio canonico il requisitodella cittadinanza insignificante, dovendosi solo accertare lasussistenza delle condizioni di capacit richieste al fedele35.

Di conseguenza, per effetto del Concordato lItalia si impegnataa trascrivere i matrimoni canonici, tanto dei cittadini quanto deglistranieri, coi soli limiti espressamente previsti dalla legge concordatariasopra pi volte richiamati.

A nulla varrebbe proporre leccezione dellevoluzione legislativa.Affermare cio che il Concordato poteva prevedere solo le cause diincapacit matrimoniale previste dalla legge allepoca vigente, e non

anche quelle che in futuro si sarebbero potute aggiungere. Simile ipotesi nota alla dottrina, che parla di una sorta di rinvio mobile delle normeconcordatarie alla legislazione italiana vigente36, che abbiamo sopra girichiamato formulando alcuni rilievi critici. Che ci sentiamo diapprofondire con riferimento ad unaltra fattispecie analoga, che sipresent qualche anno fa in occasione della riforma della legge didiritto internazionale privato. Il concordato fa infatti espressoriferimento alla delibazione delle sentenze ecclesiastiche di nullit delmatrimonio canonico richiamando loperativit degli artt. 796 e 797c.p.c., poi abrogati. Qualcuno sostenne che levoluzione normativa

italiana aveva provocato il cambiamento del rinvio, prima indirizzato

34 F. FINOCCHIARO, Diritto ecclesiastico, Zanichelli, Bologna, 2000, p. 445; L.PANELLA,Il matrimonio del cittadino allestero e dello straniero nello Stato , in P.Zatti(acura di), Trattato di diritto di famiglia, Giuffr, Milano, 2003, p. 508.

35 Per questa stessa ragione al parroco non richiesto di accertare se lo stranierodisponga del documento di nulla osta previsto dallart. 116 c.c., accertamento checompete solo allufficiale dello stato civile. Diversamente si imporrebbe al ministro diculto il compimento di atti impropri, verso i quali pu eccepire unincompetenzaassoluta.

36 La dottrina sul punto ripresa e commentata da P. LILLO, Ladattamento

dellordinamento interno al diritto pattizio. Contributo allo studio delle fonti del dirittoecclesiastico italiano, Giuffr, Milano, 1992.


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agli articoli del c.p.c., ed ora alla nuova procedura automatica prevista

dalla riforma del d.i.p. Anche le Corti di appello reagirono in modoeterogeneo, seguendo alcune la procedura concordataria ed altre quellaprevista dalla nuova legge, finch la Corte di cassazione non uniformil sistema chiarendo la permanente vigenza della fonte concordataria37.La quale in altri termini va considerata come unica fonte delladisciplina del matrimonio concordatario, fino al punto che le norme delcodice di procedura civile che erano richiamate nel testo del concordatoin quanto norme allepoca ordinariamente vigenti, continuano ad essereapplicate nonostante siano state abrogate. E questo non in forza di unaloro reviviscenza anomala, ma perch in realt il procedimento relativo

alla dichiarazione di efficacia delle sentenze canoniche di nullit delmatrimonio concordatario quello stabilito dal Concordato e non dallerichiamate norme del codice di procedura civile. Insomma, le Corti diappello applicavano, e continuano, ad applicare le norme concordatariee non il codice di procedura civile38.

Allo stesso modo si pu argomentare nel caso di specie. Lanovella prodotta nel codice civile non pu ridondare sulla legislazionepattizia, che continua ad essere la fonte della disciplina del matrimonioconcordatario. Del resto, secondo lart. 7 Cost. le modifiche dei Pattipossono essere effettuate solo col consenso di entrambe le parti; quelle

unilaterali richiedono invece il procedimento di revisionecostituzionale. dunque probabile che il silenzio finora mantenuto invia formale dalla Chiesa cattolica in ordine alla novella dellart. 116 c.c.discenda dal fatto che essa non coinvolge in alcun modo la disciplinadel matrimonio concordatario.

Restando nellottica della possibile interpretazione restrittivadella possibilit di celebrare un matrimonio concordatario che di fattoaggiri limpedimento costituito dalla condizione di irregolarit dellostraniero in Italia, possiamo ancora domandarci se si possa validamentecelebrare un matrimonio concordatario qualora una parte non fosse

37 Vedi da ultimo Cass. , ss. uu. civ., 18 luglio 2008, n. 19809, con commento di P.DIMARZIO, Sezioni Unite e limiti alla delibazione della sentenza ecclesiastica di nullitmatrimoniale, in www.judicium.it. Cfr. anche M.C. FOLLIERO, Cassazione e delibazionematrimoniale: il lungo addio (I percorsi sghembi della Cassazione e la diritta via di Corted'Appello Firenze: un incrocio promettente), in Dir. eccl., 2000, 1, pp. 772 ss.

38 Intendo quindi sostenere che nel caso della delibazione permane lordinariavigenza del Concordato anche senza voler ricorrere alla clausola di salvezza dei patti

internazionali che la stessa legge n. 218 del 1995 prevede assumendo che, in caso dicontrasto fra la legge italiana ed eventuali patti bilaterali, questi ultimi prevalgono.


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cattolica39. Come abbiamo pi volte notato, il matrimonio concordatario

altro non che il matrimonio canonico trascritto nei registri dello statocivile. Per il diritto canonico il matrimonio il patto con cui luomo ela donna stabiliscono tra loro la comunit di tutta la vita, per sua naturaordinata al bene dei coniugi ed alla procreazione ed educazione dellaprole (can. 1055, 1), indipendentemente dalla fede dei due, salvoprecisare che tra battezzati non pu sussistere un valido contrattomatrimoniale, che non sia perci stesso sacramento (can. 1055, 2).Significa che il matrimonio canonico acquista la dignit sacramentalesolo se entrambi i coniugi sono battezzati e mantiene una dignit soloumana negli altri casi.

Peraltro, in linea di principio i cattolici non possono essereammessi al matrimonio con persone battezzate non cattoliche(matrimonio misto) o con persone non battezzate (disparit di culto);tuttavia nel primo caso si pu procedere ugualmente al matrimoniocanonico dietro licenza dellordinario del luogo alle condizioni stabilitedal can. 1125, mentre nellaltra ipotesi occorre la dispensa. Tuttavia inpratica, in entrambi i casi, di fatto possibile, a determinate condizioni,celebrare il matrimonio secondo la forma canonica. Tale matrimoniodovr essere senzaltro trascritto nei registri dello stato civile.

8 - Conclusione

In conclusione, la modifica dellart. 116 c.c. costituisce una paleserestrizione della libert matrimoniale dello straniero, funzionale a sceltedi politica migratoria di dubbia legittimit costituzionale, che agisconofacendo forza sulla leva della sicurezza. E di fatto causando una palesediscriminazione rispetto alla garanzia del diritto fondamentale almatrimonio. Che per la Chiesa cattolica continua a presentarsi comefondamento naturale della societ e costituisce un diritto che non pu

essere intaccato nemmeno dal legislatore canonico poich attiene allasfera del diritto divino naturale.

Perci le restrizioni del diritto al matrimonio derivanti dallanovella dellart. 116 c.c. non possono riguardare il matrimonioconcordatario. Il ministro di culto cattolico potr quindi validamente elecitamente assistere al matrimonio dello straniero, anche irregolare, edassolte le condizioni stabilite dallart. 8 del Concordato, tale matrimonio

39 Cfr. P.A. BONNET,La competenza ecclesiale sul matrimonio dei cattolici (can. 1059

cic), in A. Talamanca, M. Ventura

(a cura di), Scritti in onore di G. Barberini,Giappichelli, Torino, 2010, pp. 47-86.


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non potr non avere effetti civili, non essendovi ragioni che ne

impediscano la trascrizione.Una soluzione diversa contrasterebbe col n. 3 dellart. 8 del

Concordato, laddove la Santa Sede nellaccedere nel modo prescrittoalla regolamentazione della materia matrimoniale, ha volutofermamente che fosse registrata la propria esigenza di riaffermare ilvalore immutato della dottrina cattolica sul matrimonio e lasollecitudine della Chiesa per la dignit ed i valori della famiglia,fondamento della societ. La disciplina del matrimonio concordatariosegnala la volont della Chiesa di preservare la speciale natura delmatrimonio canonico valorizzandone differenze formali e sostanziali

rispetto al matrimonio civile. La disponibilit mostrata dallo Stato nelmantenere tali distinzioni nella sfera della legittimit civile, si traduceesattamente nellimpegno a trascrivere (e quindi, a dare efficacia civile)a matrimoni che, seguendo la sola legge civile, non si sarebbero potuticelebrare.

La riforma concordataria ha certamente modificato il quadroprecedente restringendo il margine di disponibilit accordato nel 1929:questo emerge anche attraverso la migliore puntualizzazione tassativadelle ipotesi di intrascrivibilit immediata, che di fatto consentono latrascrizione tardiva di tutti i matrimoni canonici celebrati in costanza di

impedimenti civili, fatta salva la sola ipotesi di mancanza dello statolibero.

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