Lezione del 27/3/2015

I Principi Unidroit sono rilevanti per limpostazione tradizionale?

La risposta corretta no.

1) La lex mercatoria stata applicata anche dai giudici togati?

La riposta Si

2) I principi unidroit sono la somma delle norme di diritto commerciale internazionale sui contratti?

In realt abbiamo detto che non sono la somma delle norme di diritto commerciale internazionale,

ma sono frutto di unattivit normativa autonoma e pertanto la risposta era no, anche se mi rendo

conto che la risposta poteva indurre in errore siccome il principio di ragionevolezza

fondamentale. Uno potrebbe pure dire analizzando i principi unidroit( scrivendoci un articolo

tipico) per me rappresentano la somma per esempio nel senso pi ragionevole, per per ora si

ritiene di no.

3) Il nomen del contratto lo qualifica inderogabilmente come tipo?

a)no,

b)si,

c)si per i contratti a causa mista.

Questultima depista totalmente, la risposta NO.

4) Il preambolo del contratto:

a) Fa parte del contratto

b) Non rilevante

c) obbligatorio

La risposta fa parte del contratto. State attenti, non necessario il preambolo, non rilevante

non vero a meno che le parti dicano la premessa on fa parte integrante e sostanziale del

contratto ma non ho mai visto una cosa del genere, ho sempre visto il contrario

5) La lingua del contratto deve essere unica anche se le parti sono di diversa nazionalit?

Sicuramente la risposta si era errata, la risposta no corretta, ma potrebbe essere anche corretta

se le parti cos dispongono, cio non sbagliata come risposta, ma siccome io vi chiedo di scegliere

la pi plausibile fra le plausibili, allora la risposta pi corretta NO, perch la c una eventualit.

Perch la domanda non fa riferimento se le parti dispongono o no, quindi si deve ritenere che le

parti non dispongono ma pi corretta la no.

6) La clausola di forza maggiore standard per tutti gli ordinamenti giuridici?

a) No

b) Si

c) Solo per gli stati membri dellUnione Europea

La risposta corretta NO perch tutti gli ordinamenti giudii il mondo. Non standard per tutti

gli ordinamenti giuridici meno che mai per gli ordinamenti dellUnione Europea. Ma questo n

on vuol dire che le clausole di forza maggiore come le altre non sono oggetto di un processo di

standardizzazione, diciamo che quella della icc la pi diffusa, quindi in questo contesto si pu

dire che una clausola standard perch nellambito del processo di standardizzazione stata

riferita dalla Camera di commercio, ma questo non vuol dire che si estenda per tutti gli

ordinamenti giuridici.

7) La forza maggiore deve essere prevista nel contratto altrimenti non si pu invocare

a) Si

b) No, si pu invocare e spetter al giudice valutarne linfluenza sul contratto

c) Si per gli eventi non naturali

La risposta corretta b, perch se non metto la clausola di forza maggiore e si verifica un

evento di forza maggiore non significa che io non posso invocare; noi abbiamo letto una

clausola standard per vedere come funzionano queste istituzioni internazionali. Ma il principio

di forza maggiore che consente di non adempiere in caso di forza maggiore un principio

generale e si pu invocare indipendentemente dalla sussistenza della clausola nel contratto.

Perch principio generale? Perch una declinazione del principio di equilibrio contrattuale

che a sua volta la declinazione della protezione dellevento pi debole in quel momento. Ci

deve essere una giustizia contrattuale che da luogo ad un equilibrio contrattuale che da luogo

a sua volta al principio di forza maggiore.

8) La forza maggiore coincide con leccessiva onerosit sopravvenuta della prestazione?

a)No coincide con la vessatoriet nel contratto per una sola delle parti

b) no

In realt sono 2 cose diverse vessatoriet e forza maggiore perch il concetto di vessatori et

attiene sempre al principio di equilibrio contrattuale, solo che si declina in modo diverso; non il

principio di forza maggiore e, anticipando la risposta, non leccessiva onerosit sopravvenuta.

Sono 3 principi diversi: c il principio di forza maggiore per cui allinizio, alla stipula del contratto se

le parti ancora non lo hanno conseguito il contratto in equilibrio. Per il concetto di vessatoriet,

invece, il contratto gi squilibrato al suo perfezionamento perch stato introdotto nel

programma negoziale non ancora eseguito una clausola che altera lequilibrio. Il principio di

eccessiva onerosit sopravvenuta cosa ancora diversa perch non altera totalmente,

drasticamente, radicalmente lequilibrio contrattuale, ma in modo sufficiente da rendere troppo

pesante ladempimento della prestazione. Quindi, questo contraente pu adempiere

contrariamente a quanto avviene nel caso di forza maggiore( dove non pu adempiere).

9) La forza maggiore deve essere non controllabile, non prevedibile e.

a) Non consentire assolutamente la prestazione

b) Consentire la prestazione ma con molta difficolt (c la clausola di Hardship per questo)

c) Non consentire ragionevolmente la prestazione

La risposta la c.

Leccessiva onerosit ha una gradazione di difficolt tale per cui quel soggetto pu adempiere con

un costo sproporzionato ma non pazzesco, non irrazionale, con un costo sproporzionale rispetto

allequilibrio precedente. Es. ho pattuito un canone di locazione con unazienda di 3.000.000 e mi

arriva per il costo delle materie prime a 3.500.000-4.000.000. E chiaro che lazienda potrebbe

anche trovare questi soldi ma si altera lequilibrio.

10) Il candidato tratti dei Principi Unidroit e del loro rapporto con gli usi.

Studente: Gli usi sono fonti del diritto, mentre per quanto riguarda i principi unidroit un insieme di

personaggi illustri che si sono riuniti e fanno queste norme per i contratti che riguardano il

commercio internazionale e magari possono proporre anche cose nuove. Dalla prassi contrattuale e

quindi anche dai Principi Unidroit possono venir fuori gli usi.

Prof. Gli usi possono derivare sia dalla prassi contrattuale che dai Principi Unidroit cio da norme

che non hanno rilevanza giuridica e non sono fonti del diritto commerciale internazionale in senso

stretto per limpostazione tradizionale. Per limpostazione tradizionale i Principi Unidroit e prassi

contrattuale non sono norme che hanno una rilevanza giuridica e quindi vincolanti in quanto forma

in senso stretto nel diritto commerciale internazionale.

Nellimpostazione, invece, della lex mercatoria almeno uno dei due centra, i Principi Unidroit. La

prassi contrattuale per la maggioranza, invece, non centra, ma neanche una minoranza ritiene che

la prassi contrattuale possa essere fonte del diritto commerciale internazionale.

Questo per illustravi come la giurisprudenza, soprattutto arbitrale, sia nellimpostazione

tradizionale perch pu farlo solo con gli usi, sia nella lex mercatoria perch si sente pi forte con

gli usi, cerca di elevare la prassi contrattuale e i Principi Unidroit a vere e proprie norme

consuetudinarie.

LA CLAUSOLA DI HARDSHIP

Con la clausola di Hardship si cerca di disciplinare la vicenda della quale muta considerevolmente,

significativamente, in modo non proporzionato allequilibrio fissato allinizio, lassetto di

prestazione e controprestazione. Quindi, lo scopo permettere un adattamento e quindi un

riassetto.

Anche le clausole di Hardship sono oggetto di un processo di standardizzazione, di uniformazione, e

la icc abbiamo detto essere impegnata in primis con una clausola che tradizionalmente considera

gli eventi anche qui io direi

1 beyond control,

2 non previsti

3 non ragionevolmente impossibile la medesima cio non ragionevolmente impossibile la

prestazione.

Una vecchia clausola prevedeva una possibilit di mantenere lassetto cos come si verificato se

entro 90 giorni non si trova laccordo o per converso se entro 90 giorni non si trova laccordo

tornare e tornare al testo originario. Non facile tornare al testo originario perch se con quel

determinato prezzo posso avere meno cose allora deve cedere o uno o laltro.

Quindi, la prima alternativa quella di accettare leccesso di onerosit.

Per non proprio lo scopo per cui nata la clausola di Hardship e quindi sono state molto

praticate le altre 2 alternative e cio:

- Nominare o far nominare da un soggetto accreditato un terzo che proponga un accordo nuovo,

che faccia una proposta che le parti sono libere di accettare o meno. Questo significa affidarsi

ad un mediatore, quindi esperire un tentativo di mediazione( Alternativa pi utilizzata)

- Affidarsi ad un soggetto che fa una proposta vincolante. Questo pi che un giudizio vero e

proprio( se entra in campo un giudice togato lo sarebbe) ma in questo caso lalternativa

concretamente realizzata dalla clausola di Hardship quella di affidarsi ad una specie di arbitro.

Come si chiama quella figura che su mandato delle parti riempie, determina una parte del

contratto e la cui decisione vincolante a meno che questo soggetto sia in dolo o in colpa

grave? E una sorta di arbitrato libero per non un arbitrato vero e proprio perch non un

processo ma una determinazione.

Diritto privato art. 1349 ambito di applicazione dei contratti: Arbitraggio e questo soggetto

larbitratore, colui che ha il mandato di riempire una parte del contratto che va determinata. E

molto simile alla perizia. La perizia contrattuale somiglia molto allarbitrato contrattuale, solo che la

perizia contrattuale ha un valore tecnico e non richiede una procedura come quella dellarbitrato.

Durante un arbitraggio si cerca di ricalcare comunque la procedura arbitrale ma in modo

totalmente libero mentre la procedura arbitrale ha delle regole pi o meno stringenti a seconda

che larbitrato sia libero o rituale.

Partiamo dalla perizia contrattuale. Dobbiamo valutare unazienda per vedere quanto spetta la

socio precedente. Entra in campo un valutatore il quale fa una bozza di valutazioni, le parti con i

loro periti di parte dicono no secondo me cos secondo noi col e il perito fa la sua perizia.

Larbitraggio qualcosa di simile per pi simile allarbitrato, quindi se un perito interpreta il suo

mandato come quello di un interpretatore far delle udienze in cui ci saranno non soltanto i periti,

ma anche glia avvocati, perch essendo simile allarbitrato, simile ad un processo, c per una

regola di fondo, la difesa tecnica, cio la presenza dellavvocato e quando c un avvocato si

accentua lesigenza di rispettare un principio fondamentale che quello del contraddittorio. In

base al principio del contraddittorio parleranno le parti attraverso i loro avvocati. Nella perizia non

parlano le parti, parlano soltanto i periti di parte cio i commercialisti, gli ingegneri ecc.

Ci sar un meccanismo processuale simile allarbitrato con regole che fa larbitratore ma ispirato al

principio del contraddittorio. Praticamente si fa ludienza in cui intervengono gli avvocati delle

parti, larbitratore far le sue operazioni e nellambito di questa procedura si inserisce la perizia,

cio la parte tecnica che fa sempre larbitratore che si incastona in una procedura simile a quella

arbitrale.

Poi c larbitrato libero che un vero e proprio processo, si imitano le regole dellarbitrato dei

codici di procedura civile con una maggiore elasticit. Anche qui domina il contraddittorio e

termina con un lodo mentre larbitraggio termina con una determinazione dellarbitratore. La

perizia contrattuale termina con una perizia.

Poi abbiamo larbitrato rituale, qui gli arbitri sono vincolatissimi ad una procedura che pu essere

quella di procedura civile derogata dellente che gestisce la causa.

Qual la differenza sul piano della diligenza degli attori di queste 4 procedure?

Il perito deve rispettare una diligenza assolutamente tecnica

Larbitratore coniuga la diligenza tecnica a quella del paragiudice e quindi vi anche una diligenza

nel dover rispettare il principio del contraddittorio e il giudice arbitro invece ha una responsabilit

in casi molto gravi( non aver visto materiale istruttorio fondamentale). E pi difficile agire contro

gli arbitri ed pi facile agire contro larbitratore ed il perito sul piano tecnico, anche perch gli

arbitri non possono fare i periti. Non vi fate confondere dallespressione latino che il larbitro come

giudice peritus peritorum ovvero non lui stesso il perito, ma lui valuta in base alla perizia e decide

e giudica in base alla perizia, ma non pu fare lui la perizia, ha un mandato a giudicare.

Un sistema molto dibattuto che se cambio la perizia voi mi potreste dire in quel momento stai

facendo il perito perch stai rivisitando il fatto, stai utilizzando dei parametri tecnici e sei arrivato

ad una valutazione tecnica diversa da quella del perito. In alcuni casi estremi i giudici e gli arbitri lo

fanno questo, e a quel punto si espongono a delle responsabilit sia per aver male interpretato il

loro compito, sia, se passa lidea che in effetti il giudice lo pu fare, per averlo fatto male il perito.

Se poi la perizia sbagliata gli arbitri non hanno responsabilit e fanno bene a modificare le cose,

spesso si incarica un secondo perito che rif la perizia e confronta i suoi risultati con la perizia del

primo. In questo caso i giudici non si sono sostituiti al perito, hanno visto da giudici una palesa

difformit. In altri casi prendono la perizia cos come e trasferiscono in atti i risultati.

Per la diligenza professionale tecnica che accomuna il perito allarbitratore voi ricordate che lo

standard di diligenza richiesta molto alta, proprio perch un super tecnico. Sicuramente il dolo e

la colpa grave sono presupposto di responsabilit, ma anche la colpa lieve nei canoni del buon

comportamento tecnico; cio il livello di gravit della colpa che consente di agire contro il tecnico

diverso da quello del giudice. Se ti rivolgi ad un avvocato o ad un commercialista a lui si perdona di

meno la colpa dellerrore tecnico proprio perche ci rivolgiamo al tecnico che non dovrebbe fare

errori. E la diligenza professionale del tecnico che potrebbe essere violata anche in caso di colpa

che sarebbe lieve per un uomo non tecnico che potrebbe essere il giudice.

1 comma: Una parte di un contratto vincolata alla sua prestazione, anche se la prestazione

diventata pi onerosa che poteva essere prevista ragionevolmente alla conclusione del

contratto(Quindi levento prevedibile non rientra nella clausola di Hardship, uno dei requisiti della

forza maggiore limprevedibilit), in deroga al paragrafo 1 a) se la parte del contratto prova che

c stata una performance onerosa dovuta ad un evento che non era controllabile esattamente

come abbiamo visto per la clausola di forza maggiore, b) non avrebbe potuto ragionevolmente

potuto evitare o superare levento o le sue conseguenze, in questi casi le parti sono obbligate,

vincolate( entro un ragionevole tempo dal momento in cui ho chiesto di rinegoziare), a negoziare

termini contrattuali alternativi, un assetto contrattuale diverso, che ragionevolmente libera dalle

conseguenze dellevento.

Comma 3: quando si applica il secondo comma e quando al tempo stesso si trovato laccordo su

alternative contrattuali che ragionevolmente liberano dalle conseguenze dellevento, la parte che

invoca la clausola legittimata a risolvere il contratto. (questa una proposta introdotta dalla

Camera di commercio internazionale).

Quindi o si da un ragionevole tempo( non si da pi il termine di 90 giorni) per trovare un accordo,

se non si trova laccordo la parte che subisce levento che rende eccessivamente oneroso il

contratto pu risolvere il contratto. Naturalmente voi potete confezionare la clausola come volete,

ad es. potete tornare alla vecchia impostazione prevedendo il termine di 90 giorni per trovare un

accordo oppure potete trovare varie alternative, che entri in campo un mediatore, che entri in

campo un arbitratore, che la parte che subisce levento lo accetti oppure come suggerisce la icc che

la parte che subisce levento risolva il contratto.

La penultima possibilit vessatoria perch? La funzione principale diventa quella di spingere fare

la negoziazione, cio dal contratto si genera lobbligo della parte che se ne avvantaggia almeno a

provare di negoziare un nuovo accordo, se non si trova laccordo la parte che subisce levento deve

accettare levento e quindi accettare una nuova onerosit per questo per me ha un carattere

vessatorio perch il soggetto pi forte sar portato a non trovare pi laccordo. Ma secondo me le

cose non stanno in modo cos semplice perch si potrebbe superare il carattere di vessatoriet

perch in questo obbligo di negoziare e trovare laccordo la parte forte non pu essere prevenuta

abusando del suo potere contrattuale. In altri termini se la parte pi forte quella che non subisce

levento non accetta un nuovo accorso che sarebbe ragionevole, viola il principio di tutela della

buona fede dellaltro che si esprime nel principio di correttezza contrattuale.

Art.79 della Convenzione di Vienna

Sezione IV Esonero Articolo 79

1. Una parte non responsabile dell'inadempienza di uno qualsiasi dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volont e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze.

2. Se l'inadempienza di una delle parti dovuta all'inadempienza di un terzo che ha incaricato di eseguire tutto o parte del contratto, tale parte esonerata dalla sua responsabilit solo se: a ) la parte ne sia esonerata in virt delle disposizioni del paragrafo precedente; e b ) la terza parte ne sarebbe anch'essa esonerata qualora le disposizioni di tale paragrafo le venissero applicate. 3. L'esonero previsto dal presente articolo produce effetto per tutta la durata dell'impedimento. 4. La parte che non d esecuzione al contratto, deve avvisare l'altra parte dell'impedimento e delle sue conseguenze sulla sua capacit di esecuzione. Se l'avviso non giunge a destinazione in un termine ragionevole a partire dal momento in cui la parte che non ha dato esecuzione era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell'impedimento, quest'ultima tenuta a dare danni-interessi a causa della mancata ricezione. 5. Le disposizioni del presente articolo non vietano ad una parte di esercitare tutti i suoi diritti, oltre quelli di ottenere danni-interessi in virt della presente convenzione.

Con riferimento al punto 2 il caso quello in cui il mio adempimento deriva dalladempimento di un

terzo( es fornitore). Se lui non mi fornisce dei pezzi che io devo assemblare per dare il prodotto

finito io sono esonerato se il mio fornitore ha subito quelle condizioni, ossia imprevedibilit e

beyond control.

Con riferimento a questo articolo 79 non trovo la descrizione della terza condizione, cio la

impossibilit di adempiere, poi leggetelo anche voi attentamente, per qui parla di una parte che

non risponde per inadempimento se prova che questo suo inadempimento dovuto a quelluso li.

Considera il legislatore internazionale qua implicitamente un inadempimento dovuto

allimpossibilit della prestazione, ma non la definisce, non parla di impossibilit ragionevole.

Prendiamo i Principi Unidroit

ARTICOLO 3.10

(Eccessivo squilibrio) (1) Una parte pu annullare il contratto o una sua singola clausola se, al

momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuivano ingiustificatamente allaltra

parte un vantaggio eccessivo.

Che principio ho letto? E il principio della vessatoriet, quindi il principio della forza maggiore.

Si devono considerare, tra gli altri fattori (a) il fatto che laltra parte abbia tratto un ingiusto vantaggio dallo

stato di dipendenza, da difficolt economiche o da necessit immediate della prima parte, oppure dalla sua

imperizia, ignoranza, inesperienza o mancanza di abilit a trattare, e (b) la natura e lo scopo del contratto.

(2) Su richiesta della parte che ha diritto allannullamento il giudice pu adattare il contratto o le sue

clausole in modo da renderlo conforme ai criteri ordinari di correttezza nel commercio. (3) Il giudice pu

adattare il contratto o le sue clausole anche a richiesta della controparte alla quale sia stato inviato lavviso

di annullamento, purch tale parte ne informi laltra prontamente dopo aver ricevuto lavviso e prima che

questultima abbia agito facendovi affidamento. Le disposizioni di cui allarticolo 3.13(2) si applicano con le

opportune modifiche.

E lo stesso giudice che adatta il contratto. Pu essere richiesto delladattamento del contratto sia dalla

parte debole sia dalla parte che riceve la richiesta di annullamento. Questo denota la richiesta dei principi

unidroit di rispettare in un modo o nellaltro lequilibrio contrattuale.

SEZIONE 2: HARDSHIP

ARTICOLO 6.2.1 (Obbligatoriet del contratto) Se ladempimento del contratto diviene pi oneroso per una

delle parti, tale parte rimane ugualmente obbligata ad adempiere le sue obbligazioni, salvo quanto previsto

dalle seguenti disposizioni sullhardship.

Questo articolo parla proprio di onerosit.

ARTICOLO 6.2.2 (Definizione di hardship) Ricorre lipotesi di hardship quando si verificano eventi che

alterano sostanzialmente lequilibrio del contratto, o per laccrescimento dei costi della prestazione di una

delle parti, o per la diminuzione del valore della controprestazione, e (a) gli eventi si verificano, o divengono

noti alla parte svantaggiata, successivamente alla conclusione del contratto; (b) gli eventi non potevano

essere ragionevolmente presi in considerazione dalla parte svantaggiata al momento della conclusione del

contratto; (c) gli eventi sono estranei alla sfera di controllo della parte svantaggiata; e (d) il rischio di tali

eventi non era stato assunto dalla parte svantaggiata

a) e b) rappresentano limprevedibilit

solo c) beyond control, e d) attiene sempre allimprevedibilit.

ARTICOLO 6.2.3 (Effetti dellhardship) (1) In caso di hardship la parte svantaggiata ha diritto di

chiedere la rinegoziazione del contratto. La richiesta deve essere fatta senza ingiustificato ritardo e

deve indicare i motivi sui quali basata.

Qui troviamo la differenza rispetto alla clausola di forza maggiore perch dal momento in cui io

senza indugio faccio la comunicazione dellevento di forza maggiore posso sospendere

lesecuzione.

(2) La richiesta di rinegoziazione non d, di per s, alla parte svantaggiata il diritto di sospendere

lesecuzione. (3) In caso di mancato accordo tra le parti entro un termine ragionevole, ciascuna

delle parti pu rivolgersi al giudice. (4) Il giudice, se accerta il ricorrere di unipotesi di hardship,

pu, ove il caso, (a) risolvere il contratto, in tempi e modi di volta in volta da stabilire, oppure (b)

modificare il contratto al fine di ripristinarne loriginario equilibrio.

Quindi anche per il principio unidroit la risolusione del contratto una estrema ratio, si cerca il pi

possibile di conservare il contratto. Questa esigenza di conservare il contratto vi ricorda qualcosa?

Anche nel diritto privato ci sono delle norme che puntano a conservare il contratto ad es. le norme

sullinterpretazione del contratto che deve essere svolta in modo tale da attribuire alla clausola o al

contratto un significato tale che possa sopravvivere e, quindi, affinch un qualche effetto si possa

produrre.

Anche nei contratti che attengono allimpresa il principio di conservazione degli effetti deve essere

un principio guida e noi ce lo abbiamo nella clausola di Hardship.