COLPA E ATTIVITÀ SANITARIA:COSA CAMBIA CON IL 590 SEXIES

C.P.?

Cesare Parodi

Procura della Repubblica di Torino

La realtà del problema: l'intervento del 2012

Oltre 12mila denunce di sinistri nel 2012, a fronte di 9 milioni di ricoveri e circa un miliardo

di prestazioni specialistiche ed un miliardo di costi assicurativi.

Un « tuffo» nel passato: l’evoluzione del concetto di colpa medica in ambito penale,

sino alla cd l. Balduzzi

Il reato colposo, per lungo tempo scientificamente, statisticamente e sociologicamente subordinato all'illecito doloso, ha acquistato sempre maggior

importanza nella società contemporanea, in relazione agli interessi dalla stessa riconosciuti e

tutelati.

Tale forma di illecito rappresenta anzi la ricerca di una tutela dei beni primari dell'individuo non

esclusivamente da forme di offesa tradizionali -pregiuridiche- ma anche in relazione a violazioni

correlate a diritti e facoltà socialmente riconosciuti.

Il delitto colposo rappresenta, fondamentalmente, il riconoscimento della tutela della sfera giuridica di un

cittadino piuttosto che quella di un suddito.

SEZ. IV PENALE - 29 gennaio - 9 aprile 2013, n. 16237

La fattispecie colposa, col suo carico di normatività diffusa, è per la sua natura fortemente vaga, attinge il

suo nucleo significativo proprio attraverso le precostituite regole alle quali vanno parametrati gli

obblighi di diligenza, prudenza, perizia.

Come la signoria della legge era l'antidoto contro radicati privilegi, la specificazione della norma cautelare

era ed è ancora l'antidoto più forte contro l'imponderabile soggettivismo del giudice ed è quindi

garanzia di legalità, imparzialità, prevedibilità delle valutazioni giuridiche.

SEZ. IV PENALE - 29 gennaio - 9 aprile 2013, n. 16237….segue…

….l'ambito del rischio terapeutico promette di far maturarela colpa sia sul versante della determinatezza che su quellodel rimprovero soggettivo.Se ci si chiede dove il giudice, consumatore e non produttoredi leggi scientifiche e di prescrizioni cautelari, possa rinvenirela fonte precostituita alla stregua della quale gli sia poipossibile articolare il giudizio senza surrettizie valutazioni aposteriori, la risposta può essere una sola: la scienza e latecnologia sono le uniche fonti certe, controllabili,affidabili. Traspare, così, quale interessante rilievo abbiano lelinee guida nel conferire determinatezza a fattispecie dicolpa generica come quelle di cui ci si occupa.

Tipicità ed elemento soggettivo dell'illecito colposo.

A differenza dell'illecito doloso, la fattispecie colposa -in particolare con riguardo al settore di specie- richiede

un duplice momento di valutazione dei medesimi elementi: l'individuazione della violazione, prima

ancora di integrare una specifica forma di colpevolezza, rileva già in effetti in rapporto alla tipicità,

in quanto ogni illecito colposo si conforma sulla base del rapporto che intercorre fra la trasgressione del

dovere oggettivo di diligenza e i restanti elementi della fattispecie incriminatrice.

La violazione di leggi , regolamenti , ordini e discipline.

Nel settore sanitario la responsabilità derivante da "norme" predeterminate è certamente quella

statisticamente meno significativa, sebbene varie applicazioni possono derivare in dipendenza del

riconoscimento di posizioni di "garanzia" positivamente determinate in capo a operatori sanitari nel settore della

prevenzione infortuni ed igiene del lavoro.

La legge Balduzzi e la legge Gelli hanno in modo differenti e indirettamente «normato» la colpa.

O meglio: la possibilità di escludere la colpa

La più antica giurisprudenza di legittimità in tema di colpa nell'esercizio della professione medica si caratterizza per la

particolare "larghezza": la responsabilità penale può configurarsi solo nei casi di colpa grave e cioè di

macroscopica violazione delle più elementari regole dell'arte.

La colpa grave rilevante nell'ambito della professione medica si riscontra nell'errore inescusabile, che trova origine o nella

mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel

minimo di abilità e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell'atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente o, infine,

nella mancanza di prudenza o di diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria.

L'esclusione della colpa professionale trova un limite nella condotta del professionista incompatibile col minimo di cultura e di esperienza che deve legittimamente pretendersi da chi sia

abilitato all'esercizio della professione medica. Il supporto normativo: art. 2236 c.c. strumento per limitare la

responsabilità ai soli casi di errore macroscopico.

Art. 2236.Responsabilità del prestatore di opera.

Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei

danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

Corte costituzionale (sent. 28 novembre 1973, n. 166)

dagli artt. 589, 42 e 43 c.p. e dall'art. 2236 cod. civ. è ricavabile una particolare disciplina in tema di responsabilità

degli esercenti professioni intellettuali, finalizzata a fronteggiare due opposte esigenze: non mortificare l'iniziativa del professionista col timore d'ingiuste

rappresaglie in caso d'insuccesso e quella inversa di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli

inerzie del professionista stesso.

Esclusa la lesione del principio di uguaglianza: per un lungo periodo molta “ comprensione” per l’errore del sanitario

A partire dagli anni ottanta dello scorso secolo, si consolida una giurisprudenza radicalmente contrapposta, che esclude

qualsiasi rilievo, nell'ambito penale, dell'art. 2236 c.c.

La colpa professionale deve sempre e comunque sulla base delle regole generali in tema di colpa contenute nell'art. 43

c.p. La norma civile riguarda il risarcimento del danno, quando la prestazione professionale comporta la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, e non può essere applicata all'ambito penale né in via estensiva, data la completezza e

l'omogeneità della disciplina penale della colpa, né in via analogica, vietata per il carattere eccezionale della

disposizione rispetto ai principi in materia. La gravità della colpa potrà avere eventualmente rilievo

solo ai fini della graduazione della pena.

Eppure…….

Esame dei contesti che per la loro difficoltà possono giustificare una valutazione benevola del

comportamento del sanitario: - le contingenze in cui si sia in presenza di

difficoltà o novità tecnico-scientifiche- le situazioni nelle quali il medico si trovi ad operare in emergenza e quindi in quella temperie

intossicata dall'impellenza che rende quasi sempre difficili anche le cose facili.

Valutazione della colpa “ in concreto”

Sez. 4, n. 16328 del 5 aprile 2011, rv. 251941

Connessione tra colpa grave ed urgenza terapeutica

Necessità di “di cogliere le contingenze nelle quali vi è una particolare difficoltà della diagnosi,

sovente accresciuta dall'urgenza”Necessità di distinguere tale situazione da quelle in

cui, invece, il medico non si adopera per fronteggiare adeguatamente l'urgenza o tiene

comportamenti semplicemente omissivi.

Valutazione della specializzazione del medico

Sez. 4, n. 4391/12 del 22 novembre 2011, rv. 251941

Il rimprovero personale che fonda la colpa personalizzata, spostata cioè sul versante squisitamente soggettivo, richiede di ponderare le difficoltà con cui il

professionista ha dovuto confrontarsi.Occorre considerare che le condotte che si esaminano

non sono accadute in un laboratorio o sotto una campana di vetro e vanno quindi analizzate tenendo

conto del contesto in cui si sono manifestate. L'art. 2236 cod. civ. è la traduzione normativa di una

regola logica ed esperienziale che sta nell'ordine stesso delle cose ?

LA LEGGE BALDUZZI: DAVVERO UN QUADRO NUOVO ?

SEZ. IV PENALE - 29 gennaio - 9 aprile 2013, n. 16237

Le linee guida costituiscono sapere scientifico e tecnologico codificato, metabolizzato, reso disponibile in forma condensata, in modo che possa costituire un'utile guida per orientare agevolmente, in modo efficiente ed

appropriato, le decisioni terapeutiche. Si tenta di oggettivare, uniformare le valutazioni e le determinazioni;

e di sottrarle all'incontrollato soggettivismo del terapeuta. I vantaggi di tale sistematizzata opera di

orientamento sono tanto noti quanto evidenti.

Tali regole … non danno luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa

specifica. Esse, tuttavia hanno a che fare con le forti istanze di

determinatezza che permeano la sfera del diritto penale.

…segue…

….la fattispecie colposa ha necessità di essere eterointegratanon solo dalla legge, ma anche da atti di rango inferiore, per

ciò che riguarda la concreta disciplina delle cautele, delle prescrizioni, degli aspetti tecnici che in vario modo fondano il

rimprovero soggettivo.

La discesa della disciplina dalla sfera propriamente legale a fonti gerarchicamente inferiori che caratterizza la colpa

specifica, contrariamente a quanto si potrebbe a tutta prima pensare, costituisce peculiare, ineliminabile espressione dei

principi di legalità, determinatezza, tassatività.

SEZ. IV PENALE - 29 gennaio - 9 aprile 2013, n. 16237

NATURA E RUOLO DELLE LINEE GUIDA

Le linee guida non sono in grado di offrire standard legali precostituiti“ non divengono…. regole cautelari secondo il classico modello dellacolpa specifica: da un lato la varietà ed il diverso grado diqualificazione delle linee guida; dall'altro, soprattutto, la loro naturadi strumenti di indirizzo ed orientamento, privi della prescrittivitàpropria di una regola cautelare, per quanto elastica”

Provenienza varia e differenti tempi di adeguamento:

- società scientifiche- gruppi di esperti

- organismi ed istituzioni pubblici

Il legislatore ha rapportato le linee guida e le pratiche terapeutiche all'accreditamento presso la comunità

scientifica. Il terapeuta potrà invocare il nuovo, favorevole parametro di

valutazione della sua condotta professionale solo se si sia attenuto a direttive solidamente fondate e come tali

riconosciute.

La legge propone un modello di terapeuta attento al sapere scientifico, rispettoso delle direttive formatesi alla stregua di

solide prove di affidabilità diagnostica e di efficacia terapeutica, immune da tentazioni personalistiche.

Tale responsabile, qualificato approccio alla difficile professione giustifica, nella valutazione del legislatore, l'attribuzione di

rilievo penale alle sole condotte connotate da colpa non lieve. Quelle stesse accreditate direttive costituiranno, al contempo,

la guida per il giudizio sulla colpa.

Cass. Sez IV, 11 luglio 2012, n. 35922

Le linee guida hanno un rilievo probatorio indubbio ma non esaustivo.

Non possono fornire, indicazioni di valore assoluto: non si può pregiudizialmente escludere la scelta consapevole del medico che

ritenga, attese le particolarità del caso clinico, di dover coltivare una soluzione atipica: è la parte “ nobile” dell’attività.

NON SONO UN LIMITE MA UNA GARANZIA

“…. i suggerimenti codificati contengono indicazioni generali riferibili al caso astratto, ma è altrettanto evidente che il medico è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte considerando le circostanze peculiari che caratterizzano ciascun concreto caso clinico. In ogni

caso, i documenti devono essere in linea con il sapere scientifico accreditato e non possono essere improntati all'esclusivo

soddisfacimento di esigenze di economia gestionale, trascurando le reali esigenze di cura….”

Scostamento da linee guida

Es: la presenza di patologie concomitanti può imporre di tenere in conto anche i rischi connessi alle altre affezioni e di intraprendere, quindi, decisioni anche radicalmente

eccentriche rispetto alla prassi ordinaria.

Colpa solo quando l'acritica applicazione della strategia ordinaria riveli un errore non lieve.

Valutazione ex ante della condotta terapeutica rapportata alla difficoltà delle valutazioni richieste al

professionista.

• cd. legge “Balduzzi” (art. 3, 1° co., l. 189/2012).

«l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica

non risponde penalmente per colpa lieve».

Resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c.

Distinzione formale nell’ambito medico tra colpa grave e colpa lieve in relazione alla fattispecie ( in relazione

all’esclusione della pena) e non solo al fine della quantificazione della pena ai sensi dell’art. 133 c.p..

Ambito di applicazione

Soggetti esercenti la professione sanitaria, ossia coloro che, in forza di un titolo abilitante riconosciuto dallo

Stato italiano, svolgono attività di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione.

Compresi: farmacisti, odontoiatri, veterinari, assistenti sanitari, dietisti, educatori professionali, fisioterapisti,

igienisti dentali, infermieri, odontotecnici, ottici, tecnici della prevenzione nell'ambiente e nei luoghi di lavoro,

tecnici ortopedici, tecnici sanitari di laboratorio biomedico, terapista della neuro e psicomotricità

dell'età evolutiva, terapisti occupazionale.

Il rispetto delle «linee guida» e delle «buone pratiche»

«linee guida» raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più

appropriate in specifiche situazioni cliniche.

Possono provenire da diverse fonti (circolari, regolamenti, piani sanitari), ma devono caratterizzarsi per i requisiti di

scientificità, attualità ed efficacia.

Fenomeno generalizzato sia su base territoriale che settoriale standardizzazione delle regole cautelari.

.

Cass. Sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16273, Rv 255105

Le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie

ma non danno luogo a norme propriamente cautelari, di talché non configurano ipotesi di

colpa specifica, in ragione sia della loro varietà e del loro diverso grado di qualificazione sia per la

loro natura di strumenti di indirizzo e di orientamento, privi della prescrittività propria di

una regola cautelare, per quanto elastica.

SOLO IMPERIZIA ?

Le linee guida accreditate, a differenza dei protocolli e delle“cheklist”, non indicano una analitica, automaticasuccessione di adempimenti ma propongono solo direttivegenerali, istruzioni di massima, orientamenti, che vannoapplicati in concreto senza automatismi ma rapportandolealle specificità di ciascun caso clinico; esse operano comedirettiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie ela loro osservanza costituisce scudo protettivo contro istanzepunitive che non trovino la loro giustificazione nellanecessità di sanzionare penalmente errori gravi commessinel processo di adeguamento del sapere codificato allepeculiarità contingenti; tale disciplina trova il suo naturaleterreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia.

Cass. sez IV, n. 4391, 1° febbraio 2012 ….

“è evidente che le linee guida, i protocolli sono, in talunesituazioni, in grado di offrire delle indicazioni e dei punti diriferimento. Tuttavia, anche in questa materia, vi sono deirilevanti problemi, (…) perché spesso le linee guida sonofrutto di scelte totalmente economicistiche, sono ciniche opigre; e dunque non è detto che una linea guida sia un puntodi approdo definitivo.Alcune volte le linee guida sono obsolete o inefficaci e,dunque, anche sulle linee guida occorre posare uno sguardospeciale, occorre attenzione e cautela (…) uncomportamento non è lecito perché è consentito, ma èconsentito perché diligente (…). Dunque il nucleo delproblema che siamo chiamati ad affrontare (…) è infinequello della valutazione della diligenza, della violazione delleregole di prudenza che l'ordinamento impone; filtrataattraverso il raffronto con le prassi virtuose”.

…segue….

“è innegabile (…) la rilevanza processuale delle linee guida, (…) vachiarito, però, che la diligenza del medico non si misuraesclusivamente attraverso la pedissequa osservanza delle stesse. Lelinee guida non possono fornire, infatti, indicazioni di valore assolutoai fini dell'apprezzamento dell'eventuale responsabilità del sanitario(…) è evidente, infatti, che le linee guida contengono valideindicazioni generali riferibili al caso astratto, ma è altrettantoevidente che il medico è sempre tenuto ad esercitare le propriescelte considerando le circostanze peculiari che caratterizzano ilcaso concreto e la specifica situazione del paziente, nel rispetto dellavolontà di quest'ultimo, al di là delle regole cristallizzate nei protocollimedici (…) il medico, nella pratica della professione, deve con scienzae coscienza perseguire un unico fine: la cura del malato utilizzando ipresidi diagnostici e terapeutici di cui dispone al tempo la scienzamedica…”

Ricordatevi questa sentenza…. «il caso concreto»

• Critica da parte dei medici: banalizzazione, limitazione e standardizzazione dell’ attività

professionale

• Critica da parte dei giuristi: abbassamento della tutela penale al bene giuridico protetto per eccellenza, la vita e l'incolumità fisica, che

potrebbe essere ridotta se si accentuasse troppo l'obbligo di conformarsi alle "linee guida" o ai

protocolli.

«buone pratiche» accreditate dalla comunità scientifica

interventi, strategie e approcci finalizzati a prevenire o mitigare le conseguenze inattese delle prestazioni

sanitarie o a migliorare il livello di sicurezza delle stesse (D.M. 15 luglio 1997).

I progressi scientifici-professionali non eliminano immediatamente le precedenti prassi, ma convivono

con esse per vario tempo, fino al loro completo superamento: solo dopo questo momento la nuova prassi può significare regola doverosa di condotta.

Sono considerate pratiche per la sicurezza essenziali quelleche:• hanno una forte evidenza in termini di probabilità di

riduzione del danno al paziente,• sono generalizzabili ovvero applicabili in contesti anche

differenti,• si basano su conoscenze condivisibili anche dai pazienti,

dai professionisti, dai ricercatori.

Le buone pratiche si differenziano dalle linee guida inquanto mentre quest’ultime cristallizzano il sapere scientificosu un certo tema in un dato momento storico, le buonepratiche, parrebbero essere un qualcosa di molto menodeterminato, conferendo a consulenti e periti una più ampialibertà di ricostruzione delle regole cautelari.

Distinzione tra colpa lieve e colpa grave

Se il sanitario si è attenuto alle linee guida e alle buonepratiche, mentre il caso di specie richiedeva che se nediscostasse in ragione della peculiare situazione clinicadel malato, egli verserà generalmente in una situazionedi colpa lieve (con conseguente esclusione della suapunibilità), sempre che non si sia trattato di un erroremacroscopico, immediatamente riconoscibile daqualunque altro medico al posto dell’imputato

Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493.

Cass., Sez. IV, dep. 9 aprile 2013, n. 16273, Rv 255105Il legislatore non ha definito la “colpa grave” e la “colpa lieve” né ha tratteggiato la linea di confine tra esse, lasciando tale oneroso compito all’interprete.

Individua parametri valutativi• misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che

era da attendersi sulla base della norma cautelare cui ci si sarebbe dovutiattenere.

• gradualità della colpa sotto il profilo soggettivo, che riguarda l’agente inconcreto e che consente di determinare la misura del rimproveropersonale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente: quanto piùrisulta inadeguato il comportamento del soggetto all’osservanza dellaregola e quanto maggiore è fondato l’affidamento dei terzi, tantomaggiore sarà il grado della colpa.

• motivazione della condotta• consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa e, quindi, nella

previsione dell’evento.

Ancora la Cassazione suggerisce di CONTESTUALIZZARE LA COLPA

Procedere alla ponderazione comparativa degli indicati fattori, secondoun criterio di equivalenza o di prevalenza non dissimile a quello cheviene compiuto in tema di concorso di circostanze.

Attribuire particolare rilevanza al caso concreto: • - tratti della specifica vicenda• - complessità• - oscurità del quadro patologico• - difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche• - grado di atipicità o novità della situazione data • - situazione fattuale nella quale il terapeuta si è trovato ad

operare.

Sez. IV, 29 gennaio 2013 - dep. 9 aprile 2013, n. 16273, Rv 255105

• La l. Balduzzi ha determinato la parziale abrogazione dellefattispecie colpose commesse dagli esercenti le professionisanitarie e, segnatamente degli artt. 589 e 590 cod. pen.:

• individuazione di un’area fattuale costituita da condotteaderenti ad accreditate linee guida

• attribuzione di rilevanza penale, in tale ambito, alle solecondotte connotate da colpa grave, poste in essere nell’attuazionein concreto delle direttive scientifiche.

La regola d’imputazione soggettiva è ora quella della sola colpa gravementre la colpa lieve è penalmente irrilevante con conseguenteparziale effetto abrogativo ex art. 2 cod. pen.

Sez. IV, 24 gennaio 2013 - dep. 11 marzo 2013, n. 11493, Rv 254756,

“Trattandosi di colpa per negligenza ed imprudenza, (non) può trovare applicazione il novum normativo di

cui alla L. n. 189 del 2012, art. 3, (…) la citata disposizione obbliga, infatti, a distinguere fra colpa

lieve e colpa grave, solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida (…) tale norma non può, invece, involgere ipotesi di colpa

per negligenza o imprudenza, perchè (…) le linee guida contengono solo regole di perizia”.

Conf. Cass. sez IV, n. 36347 del 28 agosto 2014

Anche la negligenza ?

Cass. pen., sez. IV, 11 maggio 2016 (dep. 6 giugno 2016), n. 23283

"la limitazione di responsabilità, in caso di colpa lieve, può operare, per le condotte professionali conformi

alle linee guida e alle buone pratiche, anche in caso di errori che siano connotati da profili di colpa generica

diversi dalla imperizia"

LA L. N 24 /2017 ORA CHE ACCADE ?

«Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in

materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie»

Non solo l’art. 590 sexies c.p.

Creazione di un sistema di accreditamento formale delle linee guida e delle buone pratiche

mediche.

• 590-sexies c.p. (Responsabilità colposa per morte o lesionipersonali in ambito sanitario):

• “1. Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessinell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivipreviste salvo quanto disposto nel secondo comma.

• 2. Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilitàè esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previstedalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di leggeovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinicoassistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dallepredette linee guida risultino adeguate alle specificità del casoconcreto”.

• art. 6 comma 2: L’art. 3, comma 1, della legge Balduzzi èabrogato: “L’esercente la professione sanitaria che, nellosvolgimento della propria attività si attiene alle linee guida ebuone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non rispondepenalmente per colpa lieve

Obiettivi della nuova legge:

- contrasto alla c.d. “medicina difensiva”

- alleggerimento del contenzioso penale civile

- prevenzione della malpractice

- creazione di moderni sistemi di gestione del rischio

Saranno più “ garantiti” i pazienti ?

Saranno più “sereni” i sanitari ?

NON E’ PROBABILE

“Differenziazione” della responsabilità per colpa

Es. reati stradali

L’abrogazione della legge Balduzzi “ cancella” la distinzione fra colpa grave e colpa lieve.

La nuova fattispecie NON distingue tra gradi di colpa.

Il primo comma NON dice nulla di nuovo: prevede l’applicabilità degli articoli 589 e 590 c.p. nelle ipotesi

di colpa medica.

C’erano dubbi al riguardo ?

I limiti alla responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria riguardano solo i reati di

omicidio e lesioni colpose e non altri reati colposi :

- interruzione colposa di gravidanza

- ipotesi contravvenzionale prevista dall’art. 14 d.lgs. 26 maggio 2000, n. 187 ( radiologi)

Problemi di costituzionalità ( tra sanitari e altre professioni e tra gli stessi sanitari) ?

GELLI: Fatti “commessi nell’esercizio della professione”BALDUZZI: «esercente la professione sanitaria».

Dai soggetti ai fatti.

La particolare esenzione da responsabilità penale può essere riferita allo svolgimento “di fatto” di un’attività sanitaria, a prescindere dal possesso di un titolo formale pienamente

abilitante (art. 8 d.lgs. C.p.S. 13 settembre 1946, n.233, stabilisce che «per l’esercizio di ciascuna professione

sanitaria è necessaria l’iscrizione al rispettivo albo») ? Applicabile anche per le condotte ex art 348 c.p. ? NO

Applicabile a sanitari non medici: SI

Valutazione « ordinaria» della colpa a fronte di negligenza o imperizia. Sono sempre facilmente

riconoscibili rispetto alla imperizia?

Il richiamo dell’art. 590 sexies c.p. alla sola imperizia può spiegarsi come un retaggio giurisprudenziale del

noto principio interpretativo della Balduzzi «culpa levissine imperitia non excusat.»

Riferimento alle sole linee guida che prevedono regole di perizia quale fonte di esclusione della punibilità.

Omissione di un controllo previsto dalle linee guida:

• Negligenza ( sapeva, ma non ci ha pensato)

• Imprudenza ( sapeva, ma lo ha valutato superfluo)

• Imperizia ( non conosceva il controllo)

COSA CONVERRA’ AFFERMARE ?

La legge elimina ogni dubbio, formatosi, anche nella giurisprudenza di legittimità, sull’applicabilità dell’art. 3

della l. Balduzzi ai casi di negligenza e imprudenza.

Resta il fatto che la linea di confine tra negligenza e imperizia è molto labile.

Il venire meno della distinzione sul “ grado” della colpa è positivo.

Si poteva forse intervenire per la responsabilità penale, prevedendo un’attenuazione di responsabilità per i soli

casi in cui la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

I ( nuovi) presupposti della responsabilità:

- Il verificarsi dell’evento a causa d’imperizia

- il rispetto delle linee guida

- l’adeguatezza alle specificità del caso concreto delle linee guida

E’ sistema “ tranquillizzante” ? NO

Potrebbe esserci un problema “ logico”

Come è possibile, a fronte del rispetto di linee guida adeguate alle specificità del caso concreto, ravvisare

una forma di imperizia e quindi una esclusione di responsabilità?

Se le linee guida rispondono ai parametri di legge e sono adeguate, non può esserci colpa; non per

imperizia, quantomeno.

E, probabilmente, anche per negligenza o imprudenza

Dove si « annidano» le criticità?

1

L’esigenza di integrare le linee guida con la letteratura ( Cass. Sez. IV, 35992/12 che impone

un’analisi globale).

2

La valutazione dell’ «adeguatezza alle specificità del caso concreto”.

La denuncia contri i medici – a fronte delle «garanzie» costituite dalla linee guida, punterà

sulla «non adeguatezza» delle stesse.

Residuano ampi spazi per la medicina difensiva

Contestualizzazione della colpa

La vera novità

Indicazione specifica delle linee guida che potranno essere utilizzate nel giudizio di colpa

medica.

Si impone una “ medicina di Stato” ?

Che accade per l’”avanguardia” e la “sperimentazione” ?

art. 5.(Buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida)1. Gli esercenti le professioni sanitarie, nell'esecuzionedelle prestazioni sanitarie con finalità preventive,diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e dimedicina legale, si attengono, salve le specificità del casoconcreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guidapubblicate ai sensi del comma 3 ed elaborate da enti eistituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifichee dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professionisanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentatocon decreto del Ministro della salute, da emanare entronovanta giorni dalla data di entrata in vigore della presentelegge, e da aggiornare con cadenza biennale. In mancanzadelle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professionisanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.

2. Nel regolamentare l'iscrizione in apposito elenco delle societàscientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche di cui al comma1, il decreto del Ministro della salute stabilisce:a) i requisiti minimi di rappresentatività sul territorio nazionale;b) la costituzione mediante atto pubblico e le garanzie da prevederenello statuto in riferimento al libero accesso dei professionisti aventititolo e alla loro partecipazione alle decisioni, all'autonomia eall'indipendenza, all'assenza di scopo di lucro, alla pubblicazione nelsito istituzionale dei bilanci preventivi, dei consuntivi e degli incarichiretribuiti, alla dichiarazione e regolazione dei conflitti di interesse eall'individuazione di sistemi di verifica e controllo della qualità dellaproduzione tecnico-scientifica;c) le procedure di iscrizione all'elenco nonché le verifiche sulmantenimento dei requisiti e le modalità di sospensione ocancellazione dallo stesso.

Allargamento eccessivo dei soggetti abilitati all’elaborazione delle linee guida la cui osservanza –non dimentichiamolo – conduce a scriminare, sotto

il profilo penale, la condotta dell’esercente la professione sanitaria cui sia oggettivamente

riconducibile un danno alla persona?

L’estensione a enti e istituzioni privati consenta l’ingresso, tra gli abilitati all’elaborazione delle linee

guida, anche di soggetti il cui interesse primario potrebbe non essere solo quello della tutela della

salute del paziente ma coinvolga anche interessi di natura diversa ( es. case farmaceutiche/compagnie

di assicurazione).

Nelle istituzioni pubbliche:

linee guida elaborate da enti e istituzioni pubblici “condizionate» dai costi e della

durata delle prestazioni farmaceutiche e ospedaliere ?

Cass. IV Sezione penale, 24 gennaio 2013, n. 11493

Se è vero…. che anche le aziende sanitarie devonoispirare il proprio agire anche al contenimento deicosti ed al miglioramento dei conti - a maggiorragione in un contesto di difficoltà economica - èaltresì vero che tali scelte non possono in alcunmodo interferire con la cura del paziente.

…. Ed ancora…

«L’efficienza del bilancio può e deve essere perseguitasempre garantendo il miglior livello di cura, al fine diassicurare il quale il sanitario ha il dovere didisattendere indicazioni stringenti dal punto di vistaeconomico che si risolvano in un pregiudizio per ilpaziente”.

Linee guida elaborate da società e organi scientifici stranieri.

Se elaborate a livello internazionale, e riconosciute valide e affidabili dalla comunità scientifica operante

nei paesi più progrediti, perché escluse ai fini di scriminare penalmente la condotta dell’esercente la

professione sanitaria?

La “ pubblicità”

3. Le linee guida e gli aggiornamenti delle stesse elaborati daisoggetti di cui al comma 1 sono integrati nel Sistemanazionale per le linee guida (SNLG), il quale è disciplinato neicompiti e nelle funzioni con decreto del Ministro della salute,…., con la procedura di cui all'articolo 1, comma 28, secondoperiodo, l. n. 662/1996, n. 662, e successive modificazioni,entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore dellapresente legge.L'Istituto superiore di sanità pubblica nel proprio sitointernet le linee guida e gli aggiornamenti delle stesseindicati dal SNLG, previa verifica della conformità dellametodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallostesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenzescientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni.

Le “ buone pratiche”

In mancanza di raccomandazioni previste dalle linee guida gli esercenti le professioni sanitarie si

attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.

E’ stato eliminato ( formalmente: resta sostanzialmente) anche il riferimento

all’accreditamento da parte della comunità scientifica previsto dall’art. 3 della l. Balduzzi.

Come può una pratica essere “ buona” se non è accreditata ?

Contrasto con il principio di libertà terapeutica, con il diritto alla salute e con il diritto di autodeterminazione del paziente ?

Applicazione di protocollo più “ aggiornati” rispetto a quelli pubblicati.

Adesione del paziente a scelte terapeutiche “ innovative”.?

La responsabilità penale si fonda sulla colpa : se non vi è colpa, non potrà esservi responsabilità. E se il sanitario dimostra

perizia e diligenza superiori alla media non può esservi colpa.

La nuova disciplina penale esclude la responsabilità per imperizia nel caso siano state osservate le linee guida, ma non prevede una presunzione di responsabilità per il sol fatto che

le stesse non sono state osservate.

La legge contiene una valutazione presuntiva di esclusione della colpa quando il medico abbia osservato

i parametri indicati, e non sia stato negligente o imprudente?

La norma richiede all’agente di prendere in considerazione le caratteristiche specifiche del caso che

dovrebbero indurlo ad adottare una linea terapeutica diversa rispetto a quella indicata nelle linee guida.

La “ caratteristiche specifiche” possono “spostare” totalmente l’inquadramento nella linee guida o nella

buone pratiche effettuato dal sanitario.

Diritto intertemporale:

Rimosso il (ridotto) spazio di non punibilità creato dalla legge Balduzzi.

Resta – in quanto norma più favorevole -applicabile ai fatti pregressi ex art. 2 IV co. c.p

La nuova legge contiene una disciplina più o meno favorevole –rispetto alla disciplina della legge Balduzzi – per i soggetti ai quali

sia addebitato il reato di omicidio o lesioni colpose?

Due tesi a) la nuova disciplina è più favorevole all’imputato o indagato, in quanto non punibile, per i reati indicati, se ha rispettato le linee guida o le buone pratiche, qualunque sia il grado della colpa ( anche se grave)

b) nel caso di colpa lieve- riferita a negligenza o imprudenza -la nuova legge determina una disciplina meno favorevole, considerando le indicazioni della S.C. (sez IV ) in base alle quali l’art. 3 della l. Balduzzi è stato ritenuto applicabile anche ai casi di imprudenza e negligenza.

Ricriminalizzazione di queste ipotesi, che potrà applicarsi solo ai casi verificatisi successivamente all’entrata in vigore della modifica

normativa.

Grazie a tutti