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Cap. 1 Il diritto penale e i suoi principi

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1. Il diritto penaleRamo del diritto pubbli-co che disciplina i fatti illeciti la cui commissione determina l'applicazione di sanzioni penali

Secondo la teoria prevalente il diritto penale ha la funzione di assicurare le condizioni per la pacifi-ca convivenza sociale impedendo fatti socialmente dannosi che la pongono in pericolo attraverso il ricorso alla minaccia di sanzioni per il loro com-pimento.

Cap.1 - 1. Il diritto Penale

Hanno una duplice funzione preventiva: a. prevenzione generale (distogliere i consociati dal com-mettere reati)b. prevenzione speciale (evitare, anche attraverso la funzio-ne rieducativa, che il reo torni a delinquere)

sanzioni

Come stabilire quali fatti possono costituire reato?La dottrina, per evitare i rischi di arbitrio del legi-slatore, ha individuato nella Costituzione il crite-rio orientativo della scelta.

Costituzione

Il ricorso alla sanzione penale:1. è possibile solo a protezione di beni dotati di rilevanza costituzionale2. è governato dal principio di sussidiarietà (la sanzione pena-le è prevista solo se le sanzioni extrapenali sono insufficienti)3. è governato dal principio di meritevolezza (la sanzione penale è prevista solo se la gravità dell'aggressione al bene è tale da renderla inevitabile)

statuale

le norme di diritto penale pos-sono essere emanate solo dallo Stato e non anche da parte di altri enti

pubblico

l'interesse alla repressione dei reati si sostanzia nell'interesse generale (non già particolare) alla pacifica convivenza della comunità

Il diritto penale, come complesso di norme è:


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Cap.1 - 2. I principi del diritto penale

2. I principi del diritto penalePrincipi generali volti a garantire un'adeguata criminalizzazione delle condotte umane

autonomo perché tutela interessi in modo autonomo

sussidiario

il ricorso al diritto penale deve costituire l'extrema ratio, cioè essere limitato alle sole ipotesi in cui il ricorso a sanzioni di altra natura paia inadeguato a dissuadere i consociati dall'offe-sa di determinati beni

frammentario

l'applicazione del diritto pe-nale avviene in modo punti-forme, a seguito di una scelta del legislatore che decide quali fatti specifici debbano essere classificati come reati e quindi puniti, lasciando alcune aree dell'agire umano scoperte dal suo intervento

Principio di materialità (art. 25 Cost.) "nullum crimen sine actione" può essere reato solo un compor-tamento umano che si estrinseca nel mondo este-riore e che sia suscettibile di percezione sensoria; non invece l'atteggiamento interiore, l'intenzione solo dichiarata, la mera volontà criminosa.

Principio di offensività "nullum crimen sine iniu-ria" il fatto materiale deve essere tale da ledere o porre in pericolo il bene protetto.


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Cap.1 - 3. Il principio di legalità

Principio di colpevolezza (art. 27 Cost.)"nullum crimen sine culpa", per esservi reato occorre che il fatto materiale lesivo appartenga causalmente e psicologicamente al suo autore nel senso che allo stesso possa muoversi un rimprovero per averlo commesso.

Il principio di legalità trova la sua ratio nell'esigenza di salvaguardare i cittadini dagli arbitri del potere; esso investe:1. la determinazione dei fatti costituenti reato 2. le sanzioni connesse ai reati (pena e misura di sicurezza, art. 1 e 199 c.p.).

Tale principio generale è posto dagli articoli:1 c.p. "Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite".25, 2 Cost. " Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso".Esso si articola in quattro sotto principi (c.d. corol-lari del principio di legalità):

3. Il principio di legalità

art. 1 c.p. e 25 Cost.

Principio in virtù del qua-le possono costituire reato esclusivamente i fatti espressamente previsti dalla legge come tali


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Cap.1 - 3. Il principio di legalità

1. riserva di legge2. tassatività3. irretroattività della legge penale4. divieto di analogia (v. infra).

Concezione formale-sostanziale

è da considerarsi reato il fatto previsto dalla legge, irretroattivamente, in forma tassativa, materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore, offensivo di valori

costituzionalmente significativi, causalmente e psicologicamente attribuibile a un soggetto,

sanzionato con pena proporzionata: astrattamente alla rilevanza del valore

tutelato e concretamente alla personalità dell'agente Concezione

sostanzialeè da considerarsi reato il

fatto socialmente pericoloso anche se non espressamente

previsto dalla legge

Concezione formale

è da considerarsi reato solo il fatto espressamente previsto come

illecito penale dalla legge, ciò a garanzia del cittadino che evita gli arbitri del potere giudiziario e vede assicurata la certezza e

l'eguaglianza giuridica

Il principio di legalità sottende una particolare concezione del reato (c.d. formale), in dottrina e nella prassi degli ordinamenti giuridici; tale conce-zione non è la sola possibile:

Il nostro ordinamento ha adottato la nozione for-male-sostanziale di reato. Se la norma sanzionasse comportamenti lesivi di valori incompatibili con la Costituzione, sarebbe costituzionalmente illegitti-ma.


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4. La riserva di leggePrincipio in virtù del quale solo la legge, o altro atto normativo equiparato, può determi-nare e stabilire i reati e le relative pene

Cap.1 - 4. La riserva di legge

Tale principio è posto a garanzia delle libertà in-dividuali la cui limitazione può essere prevista solo attraverso il procedimento legislativo (che è il più garantista).

La riserva di legge va intesa come assoluta o re-lativa?a. secondo un primo orientamento, la riserva di legge dovrebbe essere intesa come relativab. un secondo orientamento maggioritario, ritiene che la riserva di legge debba essere intesa come as-soluta, pena la violazione del principio di legalitàc. una concezione intermedia ammette nella le-gislazione speciale, caratterizzata da complessità tecnica e necessità di aggiornamento costante, la possibilità di intervento del potere regolamentare (limitato alle specificazioni tecniche).

Per riserva di "legge" si intendono anche gli "atti aventi forza di legge" (decreti legislativi e i decreti-legge)?a. una parte della dottrina sostiene che le caratte-ristiche di entrambi questi atti non sono compa-tibili con la ratio di garanzia della riserva di leggeb. la dottrina dominante invece li ricomprende tra le fonti del diritto penale in quanto:• nell'ipotesi del decreto legislativo la ratio garanti-sta del principio di riserva di legge è assicurata dal fatto che il Parlamento conserva, con la legge di delegazione, l'iniziativa legislativa e l'individua-zione delle scelte di politica criminale

• nel caso del decreto legge la stessa esigenza di tutela viene soddisfatta attraverso il meccanismo della conversione del decreto in legge.

Diversamente si atteggia invece il rapporto tra ri-serva di legge e le seguenti altre fonti normative:

riserva assoluta e relativa

La riserva di legge si qualifica come:a. assoluta, ove solo la legge può disciplinare la materia con esclusione totale del ricorso a fonti secondarie b. relativa, ove il legisla-tore è tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina, affidando il completamento della stessa a norme di rango secondario


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Cap.1 - 5. La norma penale in bianco

L'influenza del diritto comuni-tario può essere:a. sulla parte generale, con la previsione di standard di diligenza che costituiscono il presupposto della c.d. colpa specificab. sulla parte speciale, costi-tuendo lo stesso (in partico-lare Regolamenti e Direttive self executive) un parametro di costituzionalità per le nor-me penali di diritto interno

primato del diritto comunitario ri

serv

a d

i le

gge

e...

potestà legislativa regionale: la legge regionale va esclusa dalle possibili fonti del diritto penale essendo la stessa riservata esclusivamente allo Stato (artt. 3, 25, 117, 120 Cost.)

consuetudine: a. incriminatrice, ovvero quella che crea nuove fattispecie criminose o aggrava il trattamento sanzionatorio; non è ammes-sa in quanto contrasta con il principio di legalitàb. abrogatrice, il cui effetto è quello di far venir meno la norma penale a causa della sua mancata applicazione nel tempo; non è ammessa ai sensi dell'art. 15 delle preleggic. integrativa, secondo alcuni ammissibile solo se a favore del reo, secondo altri inam-missibile in quanto contraria alla riserva di legge

normativa comunitaria: ai sensi dell'art. 189 Trattato di Roma, ha come ambito di applicazione solo "i rapporti economici ed alcuni diritti fondamentali"; non può pertanto essere fonte di diritto penale. Tuttavia può condizionare l'ambito di ap-plicazione di una fattispecie incriminatrice in virtù del principio del primato del diritto comunitario sul diritto interno

5. La norma penale in biancoNorme penali in cui solo la sanzione è determina-ta, mentre il precetto ha carattere generico e deve essere specificato da un atto di grado inferiore (regolamento o provvedi-mento amministrativo). Es. art. 650 c.p.

Quale ampiezza può avere il rinvio fatto dalla nor-ma penale in bianco senza entrare in contrasto con la riserva di legge?La Corte Costituzionale con sent. n. 168/1971ha affermato che le le norme penali in bianco non violano il principio di legalità a condizione che sia una legge dello Stato a indicare:1. i presupposti


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Cap.1 - 6. Gli elementi normativi

2. il contenuto3. i limiti del provvedimento dell'autorità alla cui violazione la legge riconnette una sanzione penale.

La giurisprudenza sostiene la compatibilità del-la norma penale in bianco con la riserva di legge affermando che il precetto cui è fatto il rinvio è incorporato nella norma penale; pertanto:1. la fonte immediata è sempre la legge2. la fonte rinviata ha solo una funzione integrativa.

Controverso è il rapporto tra norma penale in bian-co e successione di leggi nel tempo: qualsiasi modifica della norma integrante comporta modifica del precetto penale e quindi applicazione dell'art. 2 c.p.?Secondo la giurisprudenza la successione di norme integrative di una norma penale in bianco non dà luogo in automatico ad una successione di leggi pe-nali né ad abolitio criminis; si dovrà di volta in volta ve-rificare se la successione comporti o meno l'effettivo mutamento della norma che costituisce il presuppo-sto per l'applicazione dell'art. 2, 2 c.p.

6. Gli elementi normativiElementi che ricorrono quando la norma penale, pur completa, invece di descrivere tutti gli elementi del fatto incri-minato utilizzano una formulazione sintetica rinviando ad un concetto posto da altra norma o tratto dal contesto sociale

Gli elementi normativi possono essere di due tipi:a. elementi normativi giuridici, per la cui definizione occorre fare riferimento a norme giu-ridiche (es. art. 624 c.p., che nel furto parla di "cosa mobile altrui", riferendosi al concetto civilistico di altruità)b. elementi normativi extragiuridici, la cui definizione prescinde da norme giuridiche (es. art. 529 c.p., che parla di "comune senso del pudore").

Anche con riferimento agli elementi normativi si pone il problema della disciplina applicabile in caso di:a. mutamento o abrogazione della norma integra-trice cui si riferisce la norma penale


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Cap.1 - 7. Il principio di tassatività

b. mutamento delle "norme extragiuridiche" quali ad esempio le norme culturali relative ai concetti di pudore e osceno.La dottrina sostiene che occorre valutare, caso per caso a seconda che l'abrogazione o il mutamento della norma giuridica/extragiuridica abbia fatto ve-nir meno o no il disvalore penale del fatto anteriore-mente commesso.

7. Il principio di tassativitàPrincipio attinente la formulazione della legge penale che impone di descrivere con sufficiente determinatezza il fatto che costituisce reato

Tale principio si sostanzia nel divieto per:1. il legislatore di creare fattispecie in determinate da cui non sia possibile stabilire con chiarezza ciò che è penalmente vietato2. il giudice di applicare la norma a casi da essa non espressamente previsti.

La sua funzione è:1. tutelare i cittadini dagli arbitri del potere giu-diziario2. garantire la funzione intimidatrice della norma penale, che non sarebbe possibile se non fosse indi-cato con chiarezza il fatto vietato3. tutelare il diritto di difesa che sarebbe leso ove l'accusa non venisse formulata in termini specifici.

Le tecniche legislative più rispondenti alle esigenze di determinatezza sono:1. l'enucleazione delle fattispecie attorno a tipolo-gie ontologiche di aggressione (modali, es. art. 624, o causali, es. art. 575)2. il ricorso del legislatore a definizioni legislative per superare o attenuare la genericità o la pluralità di significati dei termini usati (es. artt. 41, 43, 56)3. l'uso legislativo di elementi concettuali il più possibile tassativizzanti, decrescendo la determi-natezza (e quindi la legittimità) via via che dagli elementi rigidi si passa a quelli elastici fino a scom-parire con quelli vaghi.


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elementi concettuali

Sono da considerare:a. Rigidi, gli elementi che esprimono concetti univoci: tali sono gli elementi descrittivi naturalistici (es. cosa, animale, distruzione) e numerici (5 o più concorrenti nel reato); nonché gli elementi normativi definibili in base ad altre norme giuridi-che dal contenuto ben determinato (es. proprietà, matrimonio avente effetti civili)b. Elastici, gli elementi esprimenti concetti che lasciano margine di incertezza aprendo opposte soluzioni dipen-denti dall'apprezzamento del giudice. Tali sono gli elementi descrittivi che esprimono una realtà non descritta (es. rissa o incesto) o una realtà quantitativa o temporale non determina-bile dal legislatore (es. danno grave, tempo di notte); nonché gli elementi normativi giuridici (es. altruità) ed extragiuridici (es. onore, mezzi di correzione, opere d'arte)c. Vaghi, gli elementi normativi che si fondano su concetti di natura emozionale/assiologica in base ai quali è del tutto arduo o impossibile stabilire la condotta vietata (es. comune sentimento del pudore)

8. L'analogiaProcedimento attraverso cui vengono risolti casi non previsti dalla legge estendendo ad essi la disciplina prevista per casi simili (analogia legis) o desunta dai principi ge-nerali del diritto (analogia iuris)

Il nostro ordinamento prevede un divieto di analo-gia relativo nel senso che esso:1. abbraccia le norme sfavorevoli all'imputato, quali innanzitutto le norme incriminatrici (c.d. analogia in malam partem)2. non abbraccia le norme che vanno a favore dell'imputato quali innanzitutto le scriminanti (c.d. analogia in bonam partem).

art. 14 prel., artt. 1 e 199 c.p.

Cap.1 - 8. L'analogia

è ammissibile alle seguenti condizioni:1. dovere di desumere rigorosamente l'eadem ratio della disciplina del diritto scritto2. necessità che anche le norme a favore del reo presentino un necessario grado di determinatezza3. divieto generale di analogia rispetto alle norme eccezionali (art. 14 prel.); a questa categoria non appartengono le scrimi-nanti in quanto espressione dei principi generali dell'ordina-mento

analogia in bonam partem


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9. Successione di leggi penali nel tempoFenomeno che si ha quando una nuova legge, (a) ferma restando l'illi-ceità penale del fatto, ne modifica il trattamento sanzionatorio, (b) ovvero quando incrimina un fatto che prima non era considerato reato, (c) nonché nell'ipotesi in cui un fatto cessi di essere considerato reato

Il fenomeno è disciplinato dall'art. 2 c.p. che tro-va applicazione quanto il legislatore non detta una specifica disciplina transitoria diretta a regolare i problemi di diritto intertemporale. La norma si ispira al principio di irretroattività della legge penale introducendo dei temperamenti in caso:1. di legge più favorevole 2. di leggi temporanee ed eccezionali.

Si ha quando una legge nuova crea una figura di reato prima inesistente o quando estende la portata di una norma incriminatrice a fatti pri-ma non rientranti nella stessa o amplia il novero dei possibili soggetti attivi del reato

È la necessaria conseguenza dei principi di legalità e tassa-tività la cui funzione garantista di certezza giuridica sarebbe frustrata se si lasciassero i comportamenti umani esposti all'incognita di future incriminazioni

principio di irretroattività

art. 2 c.p.

I. Nuova incriminazione

In caso di nuova incriminazione trova piena appli-cazione il principio di irretroattività della norma penale: "Nessuno può essere punito per un fatto che, se-condo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato" (art. 2, 1 c.p.).

Secondo la giurisprudenza (Cass. n. 9269/2006) il principio di irretroattività penale è operante solo nei riguardi delle norme incriminatrici ma non ri-spetto alle misure di sicurezza (es. la confisca può essere disposta anche in riferimento a reati com-messi nel tempo in cui la stessa non era legislativa-mente prevista). art. 2, 1 c.p. e 25 Cost.

Ipotesi che ricorre quando un fatto cessa di essere reato in quanto una nuova legge abroga la preesistente fattispe-cie penale (aborgazione totale) o ne restringe la portata applicativa solo a taluni fatti prima in essa ricadenti o esclude taluni

II. Abolitio criminis In materia vige il principio di retroattività della norma penale: "Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali." (art. 2, 2 c.p.).

cessano l'esecuzione e gli effetti penali

Ciò in quanto se la legge non prevede più un determinato fatto come reato vuol dire che lo stesso non è più considerato dannoso o pericoloso per la società per cui non può continua-

Cap.1 - 9. Successione di leggi penali nel tempo


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soggetti dal novero dei possibili autori del reato (abrogazione parziale)

re a punire un soggetto o a fargli risentire gli effetti negativi di una condotta che in virtù della mutata coscienza sociale risulta innocua

Ipotesi in cui la nuova legge, ferma restando la illiceità penale del fatto, prevede un trattamento penale diverso

III. Modifica della norma

In materia vige il principio di retroattività della norma penale più favorevole: "Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile." (art. 2, comma 4 c.p.).

più favorevole

Come si stabilisce quale sia la norma penale più favorevole?Dottrina e giurisprudenza concordano che la stessa va indivi-duata in concreto tenendo conto della disciplina complessiva (avuto riguardo anche alle pene accessorie, alle aggravanti e attenuanti, alle cause di estinzione della pena, ai benefici concedibili ecc.)

art. 2, 2 c.p.

La L.n. 85/2006 ha poi integrato l'art. 2 con il seguente comma 3: "Se vi è stata condanna a pena de-tentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediata-mente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'ar-ticolo 135. " (art. 2, comma 3 c.p.).

L.n. 85/2006

Obiettivo del legislatore del 2006 è stato quello di mitigare la risposta sanzionatoria a varie fattispecie in tema di reati di opinione, nate in epoca fascista, inadeguate rispetto all'attua-le sistema democratico.Ad oggi la previsione non concerne più solo i suddetti reati, ma ha portata generale.

Resta da chiarire come distinguere le ipotesi sin qui esposte di:a. nuova incriminazioneb. abolitio criminisc. modificazione.


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Leggi emanate per far fronte ad esigenze anor-mali (eccezionali); leggi destinate a durare per un determinato periodo di tempo (temporanee)

IV. Leggi eccezionali e temporanee

Il principio di retroattività della norma più favo-revole non si applica: "se si tratta di leggi eccezionali o temporanee." (art. 2, comma 5 c.p.). In tali casi si continua ad applicare la legge entrata in vigore al momento della commissione del fatto.

V. Decreti legge non convertiti e leggi dichiarate incostituzionali

I decreti legge non convertiti e la legge dichiarata incostituzionale cessano di avere efficacia retroatti-vamente, con revivescenza:1. della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto legge 2. della legge abrogata o limitata dalla legge di-chiarata incostituzionale.Entrambe le ipotesi non sono riconducibili all'art. 2 c.p., vengono pertanto risolte distinguendo tra:a. fatti pregressi (commessi cioè prima dell'en-trata in vigore del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale), sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione, anche se più favorevoli (Corte Cost. n. 51/1985)b. fatti concomitanti (commessi durante la

In dottrina esistono in proposito due orientamenti:a. teoria della continuità del tipo di illecito, secondo cui si ha:• una modifica, se tra le due norme il bene giuridico protetto e le modalità di aggressione dello stesso sono uguali;

• abolizione, quando anche uno solo di questi ele-menti differisce.

b. teoria del rapporto di continenza, • si ha modificazione quando la nuova norma in-troduce una fattispecie con elementi di specialità rispetto alla disposizione precedente per cui, in assenza della seconda norma, i fatti sarebbero di-sciplinati dalla prima;

• si ha invece abrogazione quando una fattispecie di portata più generale succede a una precedente di portata più specifica.


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Cap.1 - 10. Il tempo del commesso reato

10. Il tempo del commesso reatoMomento in cui il reato si considera commesso (c.d. tempus commissi delicti) la cui individuazione è fon-damentale per la corretta applicazione delle regole in materia di successione di leggi penali

La dottrina ha individuato tre criteri per la deter-minazione del tempo di commissione del reato:a. criterio della condotta, per il quale il reato è commesso al momento in cui si verifica l'azione o l'omissione;b. criterio dell'evento, per il quale il reato è commesso nel momento in cui si verifica l'evento;c. criterio misto, per il quale il reato si conside-ra commesso nel momento della condotta o dell'e-vento a seconda che il risultato sia più o meno fa-vorevole al reo.

Sebbene il criterio prevalente sia quello della con-dotta, per alcune tipologie di reato e per i reati "a tempi plurimi" occorre fare le seguenti precisazio-ni:

reati permanenti

si deve avere riguardo al mo-mento in cui sono perfeziona-ti tutti gli elementi costitutivi della fattispecie

reati abituali si deve avere a riguardo al momento in cui il reo compie l'atto che, unito al precedente, conferisce particolare rilevan-za agli episodi precedenti, al punto da perfezionare il reato

reati a condotta frazionata

si deve avere riguardo all'ultimo atto della condotta (così anche nel caso di reato tentato)

provvisoria apparente vigenza del decreto poi non convertito o della legge poi dichiarata incostituzio-nale), rispetto ai quali va distinto a seconda che:

a. siano più sfavorevoli, in questo caso va ap-plicata la legge più favorevole preesistenteb. siano più favorevoli, in questo caso vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta leg-ge.


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Cap.1 - 10. Il tempo del commesso reato

reati omissivi si deve avere riguardo al termine, espresso o tacito entro cui il soggetto attivo del reato avrebbe dovuto adem-piere all'obbligo giuridico di attivarsi


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