+

“Organizzazione in materia di sicurezza sul

lavoro e normativa ambientale: come

strutturare al meglio l’organigramma

aziendale”

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Bologna

27 novembre 2017

+ Perché discutere di deleghe, nomine ed incarichi?

■ perché la lente d’ingrandimento del diritto penale del lavoro si sta spostando sempre più dalle responsabilità derivanti da non conformità di macchine, attrezzature, ambienti di lavoro etc., a quelle derivanti da

una sorta di mala organizzazione che prende, appunto, il nome di “Colpa d’organizzazione”

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+ Perché discutere di deleghe, nomine ed incarichi?

■ perché la realizzazione di ogni obiettivo di sicurezza deve necessariamente passare attraverso l’identificazione dei ruoli e dei compiti di ogni attore coinvolto; in questo senso ancor prima dell’effettiva definizione del sistema delle deleghe un ruolo fondamentale è svolto dalla costruzione dell’organigramma della sicurezza, quale “strumento primario di organizzazione del lavoro”

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+ Perché discutere di deleghe, nomine ed incarichi?

■ perché la corretta definizione dei ruoli, dei relativi perimetri di responsabilità e dei connessi poteri gestòri e la loro condivisione a tutti i livelli aziendali rappresenta il primo passo per evitare la colpa d’organizzazione

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Un esempio dell’importanza pratica della conoscenza dei ruoli

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rspp

rspp

ddl

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dirigente

dirigente

?

+ Perché discutere di deleghe, nomine ed incarichi?

■ perché l’organigramma della sicurezza costituisce parte integrante del DVR;

■ perché l’individuazione chiara dei ruoli e dei compiti è esplicitamente pretesa dal legislatore allorquando in tema di modelli di organizzazione gestione si richiede:

“un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del

rischio”

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+ Perché discutere di deleghe, nomine ed incarichi?

■ art. 18 comma 3-bis: “il datore di lavoro ed i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli artt. 19, 20, 22, 23, 24, 25 ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti”

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+

Il rapporto tra organigramma funzionale e della sicurezza: spunti di riflessione per la corretta individuazione dei ruoli

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+ Organizzazione Funzionale e di Sicurezza: punti di contatto e gap da colmare

■ per quanto l’organizzazione della sicurezza - il cui fine è la salute dei lavoratori - non possa tendere ad una completa sovrapponibilità con l’organizzazione funzionale - la cui finalità è la realizzazione del core business aziendale - occorre che la prima tragga il proprio fondamento dalla seconda;

■ l’organigramma della sicurezza non dovrebbe essere altro che l’esito di un percorso di drenaggio concettuale a muovere dall’organigramma generale operativo;

■ d’altra parte, il sistema su cui ruota la sicurezza sul lavoro tende ad un sviluppo orizzontale di responsabilità, mentre l’organizzazione produttiva tende a favorire il coinvolgimento e la responsabilizzazione delle persone per aree di specializzazione o per funzione e tendenzialmente verticale;

■ mentre l’organizzazione aziendale è lasciata alla completa libertà imprenditoriale al fine del raggiungimento di un scopo economico, l’organizzazione della sicurezza ha natura pubblicistica ed è disciplina da un sistema di regole rigido e non negoziabile.

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+ Organizzazione Funzionale e di Sicurezza: punti di contatto e gap da colmare

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+ 13

■ in sostanza l’organigramma funzionale, a monte, costituisce a carico dei diversi soggetti aziendali i ruoli operativi, con piena libertà affidata all’organizzazione

aziendale….

+ 14

dirigenti

preposti

datore di lavoro

■ mentre l’organigramma “di sicurezza”, a valle, individua le figure prevenzionistiche con attività meramente ricognitiva dell’assetto organizzativo

aziendale

+La distribuzione delle responsabilità sui diversi enti aziendali

■ La definizione legale dei ruoli fotografa l’organigramma funzionale, consegnando automaticamente "iure proprio” alle figure gerarchiche aziendali compiti prevenzionistici inerenti il normale incarico funzionale, cui potranno eventualmente aggiungersi anche deleghe specifiche ed attribuzioni di peculiari poteri di gestione e spesa;

■ Ne consegue che nessun ente aziendale è, né può essere, “manlevato” dai doveri prevenzionistici connessi al proprio ruolo, ciò a prescindere dalla formalizzazione di un incarico o dalla circostanza che vi sia stata una formalizzazione dei ruoli nei confronti di uno o più altri soggetti.

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+La distribuzione delle responsabilità sui diversi enti aziendali

“se più sono i titolari della posizione di garanzia, ciascuno è per intero, destinatario dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, con la conseguenza che, se è possibile che determinati interventi siano eseguiti da uno dei garanti, è però doveroso per l’altro o per gli altri garanti, dai quali ci sia aspetta la stessa condotta, accertarsi che il primo sia effettivamente intervenuto, anche quando le posizione di garanzia siano sullo stesso piano” (Cass. Pen. n. 48302 , 19 ottobre 2017)

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+ L’importanza della definizione dell’organigramma come strumento

processuale“in tema di normativa antinfortunistica, nelle imprese di grandi

dimensioni, si pone la delicata questione, attinente all’individuazione del soggetto che assume su di sé, in via immediata e diretta, la posizione di garanzia, la cui soluzione precede logicamente , quella della (eventuale) delega di funzioni.

In imprese di tal genere infatti, non può individuarsi questo soggetto automaticamente in colui o in coloro che occupano la posizione di vertice, occorrendo un puntuale accertamento, in concreto, dell’effettiva situazione della gerarchia delle responsabilità all’interno dell’apparato strutturale, così da verificare la eventuale predisposizione di un adeguato organigramma dirigenziale ed esecutivo il cui corretto funzionamento esonera l’organo di vertice da responsabilità di livello intermedio e finale….

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+ L’importanza della definizione dell’organigramma come strumento

processuale

“in altri termini, nelle imprese di grandi dimensioni non è possibile attribuire tout court all’organo di vertice la responsabilità per l’inosservanza della normativa di sicurezza, occorrendo sempre apprezzare l’apparato organizzativo che si è costituito, si da poter risalire, all’interno di questo, al responsabile di settore. Diversamente opinando si finirebbe con l’addebitare all’organo di vertice quasi una sorta di responsabilità oggettiva rispetto a situazioni ragionevolmente non controllabili, perché devolute alla cure ad alla conseguente responsabilità di altri”

(Cass. Pen. IV sez. n. 4123/2009)

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+ Il ruolo del Datore di Lavoro

“il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o comune il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto

dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta l’attività ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità

produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”

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+ Il ruolo del Datore di Lavoro

■ne consegue la definitiva disarticolazione tra concetto di datore di lavoro “formale” (il titolare del rapporto di lavoro) e “sostanziale” (titolare delle prerogative decisionali e di spesa) e dunque tra binario civilistico e prevenzionistico di gestione dell’impresa;

■ “La nozione di datore di lavoro ai fini della sicurezza non coincide con quella di imprenditore di cui all’art. 2082 c.c.” (Cass. Pen.n Sez. III n. 12370/2005).

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+ Il ruolo del Datore di Lavoro

■ la “Legale Rappresentanza” dell’azienda non comporta automaticamente l’assunzione del ruolo prevenzionistico di “Datore di Lavoro” in capo al soggetto che ne sia titolare, in assenza della prova dell’esercizio di fatto dei poteri tipici della figura prevenzionistica, ovvero i poteri decisionali e di spesa;

■ la responsabilità penale è ancorata al requisito funzionale desumibile dalla disponibilità di poteri economici e decisionali.

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+ Il ruolo del Datore di Lavoro

■ l’effetto è quello per cui, in presenza di tutti i canoni previsti, è possibile riconoscere la qualifica di Datore di Lavoro anche in capo ad uno soltanto dei componenti l’organo apicale …

■ … ma anche di poter individuare quale Datore di Lavoro “originario” un soggetto esterno a tale organo (General Manager, Direttore di Business Unit, Direttore di Plant) …

■…purché titolare dei poteri organizzativi, gestionali e di spesa in relazione all’impresa o alla singola unità produttiva;

■ “Datore di lavoro può essere anche il direttore di stabilimento; ma ciò accade se egli è stato provveduto dei poteri di gestione e di spesa congrui alla adozione di scelte organizzative” (Cass. Pen. n. 37761 del 13.9.2013).

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+ 23

datore di lavoro

+ 24

datore di lavoro

+ 25datore di lavoro

+ Lo strumento di individuazione del Datore di Lavoro prevenzionistico all’interno del CdA

■ in virtù dell’art. 2381 c.c., il CdA ha la facoltà di attribuire ai singoli consiglieri i propri poteri di organizzazione e di gestione dell’impresa, compresi quelli concernenti la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori;

■ in presenza di una delega di gestione conferita a uno o più amministratori (se specifica e comprensiva dei poteri decisionali e di spesa) la portata della posizione i garanzia attribuita agli ulteriori componenti del CdA si riduce sensibilmente;

■ in altre parole il CdA può nominare come Datore di Lavoro uno dei propri componenti “definendo il contenuto i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega”;

■ si tratta in questo caso, non di una vera e propria delega di funzioni ma di un’attribuzione a titolo originario di competenze (di un atto di investitura appunto) in forza della quale il consigliere delegato assume su di sé tutti i poteri in tema di sicurezza tipici del CdA (liberando gli altri componenti dell’organo sia pur con i limiti) e delle relative responsabilità, con facoltà di potere a propria volta validamente delegare a terzi i propri poteri, con il solo limite dei compiti indelebili ex lege.

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+ Lo strumento di individuazione del Datore di Lavoro prevenzionistico all’esterno del CdA

■ è possibile individuare quale Datore di Lavoro a titolo originario anche un soggetto esterno al CdA, purché abbia effettivamente la responsabilità dell’impresa ovvero dell’unità produttiva per la quale è individuato, circostanza che si realizza quando lo stesso eserciti in modo autonomo i poteri organizzativi, decisionali e di spesa sull’intera struttura sottoposta alla sua direzione;

■ è l’ipotesi tipica del dirigente - datore di lavoro il quale, pur assoggettato alle limitazioni dei poteri di spesa impostigli dall’impresa, non può certamente essere considerato quale delegato e pertanto la sua designazione quale capo dell’unità produttiva non integra gli estremi della delega di funzioni in senso stretto, bensì di un più semplice atto di investitura (c.d. delega organizzativa di ambito prevenzionistico)

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+ Il ruolo del Datore di Lavoro ed il Concetto di Unità Produttiva

■ per Unità Produttiva si intendono :

“Stabilimenti o Strutture finalizzati alla produzione o all’erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale”

■ ne consegue che all’interno della medesima azienda è possibile che vengano individuati tanti Datori di Lavoro quante sono gli stabilimenti o le strutture finalizzati alla produzione o all’erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale;

■ tale individuazione permette di evitare che la frammentazione decisionale possa trasformarsi nell’incerta individuazione delle responsabilità e consente ai titolari dei poteri in materia di sicurezza di esercitarli pienamente e senza rischio di ingerenza

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+Unità Produttiva / Luogo di Lavoro

■ Cass. Pen. IV sez. n. 45808 del 5 ottobre 2017: “va ribadito che ogni tipologia di spazio può assumere la qualità di luogo di lavoro; a condizione che ivi sia ospitato almeno un posto di lavoro ed esso sia accessibile al lavoratore nell’ambito del proprio lavoro”

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

■ “persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri

gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico

conferirgli, attua la direttive del datore di lavoro, organizzando

l’attività lavorativa e vigilando su di essa”

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

■ per incarico non si intende in alcun modo né uno specifico incarico in materia di sicurezza del lavoro, né tanto meno una delega specifica di funzioni antinfortunistiche né tanto meno un potere di spesa;

■ “Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’art. 2 comma 1 lett. b), d) ed e) gravano altresì su colui il quale pur sprovvisto di regolare investitura eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”;

■ il dirigente dal punto di vista del diritto penale del lavoro, non è necessariamente colui che opera in base al contratto di lavoro subordinato con la qualifica di dirigente, ma è colui che, anche di fatto, svolge compiti prevenzionistici del tutto assimilabili a quelli spettanti, in senso proprio, ad un soggetto che abbia un contratto da dirigente;

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

“L’accertamento della qualità di destinatario delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro va compiuto in concreto con riferimento alle mansioni svolte e alla specifica sfera di responsabilità attribuita. Il richiamo alla delega di funzioni non è pertinente, poiché, se da un lato il sistema prevede che il datore di lavoro possa delegare la maggior parte delle funzioni che attengono alla sua sfera di responsabilità, dall’altro lato esso non richiede che i singoli soggetti individuati quali dirigenti e quali preposti ai sensi di legge, debbano essere muniti di una delega ad hoc ai fini dell’assunzione della responsabilità che la legge demanda loro.

Tale sfera di responsabilità è infatti autonomamente conformata sul ruolo istituzionale che essi svolgono secondo le rispettive attribuzioni e competenze, nell’ambito dell’organizzazione di impresa”.

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

• chi dà in concreto l’ordine di effettuare un lavoro, anche se non impartisce direttive circa le modalità di esecuzione, assume di fatto la mansione di dirigente, sicché ha il dovere di accertarsi che il lavoro venga svolto nel rispetto delle norme antinfortunistiche non potendo essere lasciata ai lavoratori la scelta dello strumento da utilizzare;

• l’estensione dell’area di esposizione alla responsabilità va correlata per i dirigenti prevenzionistici al complesso delle attribuzione e competenze ad essi conferite in seno all’organizzazione aziendale; situazione desumibile anche solo dall’esame dell’organigramma aziendale.

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

• la responsabilità del dirigente trova il suo fondamento nel concreto dominio - in tutto o in parte - del processo di produzione dell’evento;

• il Testo Unico esalta il nesso tra responsabilità e organizzazione del lavoro: la sfera di garanzia che grava sui titolari si definisce non in ragione di un vincolo di subordinazione ma dall’assoggettamento del lavoratore ad un circolo di organizzazione fonte di rischi infortunistici

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+ Il principio di effettività: la bussola per l’individuazione del dirigente

il diritto penale del lavoro poggia sulla seguente implicazione

logica: se un soggetto, pur sprovvisto di incarichi formali o

deleghe, gestisce di fatto uno o più lavoratori nella loro attività

quotidiana e funzionale, dando loro direttive, organizzandone il

lavoro e verificandone la correttezza, allora assume nei suoi / loro

confronti il ruolo prevenzionistico di dirigente ed è tenuto a

tutelarne l’incolumità.

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+ La responsabilità del Consiglio di Amministrazione

• ATTENZIONE! • in una situazione organizzativa di carenza nella ripartizione delle

competenze, o quando questa non risulti definita con chiarezza, la responsabilità deve necessariamente essere ancorata al criterio della legale rappresentanza;

• in assenza di una esplicita individuazione, all’interno od all’esterno dell’organo apicale del Datore di Lavoro prevenzionistico, tale ruolo si configura a carico dell’intero CdA, in regime di cooperazione colposa ex art. 113 c.p.;

• Nelle imprese gestite da società di capitali gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i commenti del Consiglio di Amministrazione (Cass. Pen. IV 6280/2008, Cass. Pen. IV 38891/2010 e Cass. Pen. III 28721/2017).

37

+

Le deleghe non bastano più: le nuove sfide della goverance in materia di sicurezza e ambiente

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+ Cos’è la delega di funzioni?

• La delega di funzioni – secondo la ricostruzione concettuale più aderente al dato reale e ora corroborata anche da quello normativo-giuridico – è l’atto organizzativo di natura negoziale che opera la traslazione di specifici doveri (“funzioni”) rilevanti in sede penale (riguardanti di norma il controllo di fonti di rischio per beni penalmente tutelati), unitamente ai poteri giuridico-fattuali necessari ad adempiere, dal titolare ex lege (garante ‘originario’) a un altro soggetto, che assume così la veste di garante ‘derivato’

• l’eccezione al generale divieto di trasferibilità della responsabilità penale può e deve trovare giustificazione in un atto di delega;

• L’esistenza di un atto di delega rappresenta pertanto una condizione necessaria al trasferimento soggettivo della responsabilità penale, ma al tempo stesso è anche una condizione sufficiente a produrre tale effetto

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+ La delega di funzioni: da decalogo di Guariniello a strumento di organizzazione

• La delega di funzioni nasceva dal l ’elaborazione giurisprudenziale con il fine di rendere più semplice all’imprenditore, chiamato ad attuare gli obblighi di sicurezza, l’adempimento dei medesimi mediante il ricorso a soggetti dotati di particolare competenza professionale e capacità tecnico - giuridiche;

• in questo senso andava letto il limite in base al quale la delega fosse “valida”, solo in presenza di aziende di grandi dimensioni, quasi che l’imprenditore dovesse “giustificarne” il ricorso a causa della soggettiva impossibilità di fare fronte direttamente agli incombenti normativi;

• l’istituto delle delega rappresentava dunque un mero strumento di trasferimento su altri di responsabilità penali che altrimenti sarebbero ricadute sull’imprenditore.

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+ il “Decalogo”

1.forma; 2.competenza tecnica del delegato; 3.effettività; 4.non ingerenza del delegante; 5.dimensione dell’impresa; 6.accettazione per iscritto delle delega; 7.pubblicità della delega; 8.necessità che il delegante vigili sulle attività

del delegato; 9.autonomia di spesa.

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+ La delega di funzioni: da decalogo di Guariniello a strumento di organizzazione

• Con la normazione della facoltà di delega in capo al Datore di Lavoro, il legislatore del 2008 ha positivizzato all’interno dell’art. 16 TUSL gli approdi di una decennale giurisprudenza, nobilitando uno strumento organizzativo per anni avversato da chi lo riteneva un escamotage dell’imprenditore per alleggerire la propria posizione di garanzia;

• L’uscita della delega dall’incertezza dell’elaborazione giurisprudenziale e l’ingresso nei certi canoni del dettato normativo, unitamente ad una visione del Datore di Lavoro prevenzionistico disancorata dal concetto di "imprenditore”, rappresentano la concretizzazione dello sforzo normativo / giurisprudenziale di adeguare la disciplina alla realtà aziendale moderna;

• La delega di funzioni oggi risponde ad esigenze organizzative che vanno ben oltre la mera necessità di sgravare “l’imprenditore” da doveri che gli sarebbero propri e diviene uno strumento di governance in grado di snellire le strutture organizzative, migliorare le performance HSE, accorciandone la catena decisionale.

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+ La delega di funzioni: i contenuti

La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:

a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed

esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni Delegate;

c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;

d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;

e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e

tempestiva pubblicità.

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+La Delega in materia ambientale

■ La sua esistenza non è riconosciuta esplicitamente, come in materia di sicurezza, da una norma

■ “In materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, è necessaria la compresenza di precisi requisiti:

■ la delega deve essere puntuale ed espressa, con esclusione in capo al delegante di poteri residuali di tipo discrezionale;

■ il delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato, per lo svolgimento del compito affidatogli;

■ il trasferimento delle funzioni delegate deve essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa;

■ Cass. Pen. n. 27862/2015 del 2.7.2015 III sez.

■ la delega deve riguardare non solo le funzioni ma anche correlativi poteri decisionali e di spesa;

■ l’esistenza delle delega deve essere giudizialmente provata in modo certo”

Cass. Pen. n. 8275/2010

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+ I requisiti oggettivi e soggettivi della Delega in materia ambientale■ “in tema di individuazione delle responsabilità nelle strutture complesse,

la necessità che la delega di funzioni da parte dei vertici aziendali ai soggetti preposti debba avere forma espressa e contenuto chiaro non

comporta l’obbligo della forma scritta, richiesta nel solo settore pubblico, atteso che soltanto in campo amministrativo sussiste

l’esigenza di una formalizzazione dei rapporti organizzativi all’interno della struttura” (Cass. 26434/2016);

■ “La responsabilità dell’Amministratore residua comunque indipendentemente dal regime delle deleghe quando egli si sia sottratto ai propri doveri di controllo e di intervento in presenza di “anormalità” che egli era in grado di apprezzare e di affrontare” (Cass. 16422/2011);

■ “Una volta che sia provata la sussistenza delle condizioni richieste per il rilascio della delega di funzioni in materia ambientale, la responsabilità

penale del delegato non è in discussione” (Cass. 46237/2013).

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+ La delega di funzioni: FAQ

• delega ed incarichi ai dirigenti ed ai preposti sono la stessa cosa?

• deve essere conferita con atto notarile? • può essere attribuita a chiunque? la scelta del delegato può

essere fonte di responsabilità per il delegante? • può essere conferita ad un preposto? • il delegato deve avere poteri economici illimitati? • è possibile la sub-delega? • il delegato può essere il RSPP?

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?

+ delega ed incarichi ai dirigenti ed ai preposti sono la stessa cosa?

• no, in quanto l’incarico nei confronti del dirigente è un atto meramente dichiarativo (e non costitutivo) degli obblighi che questi è tenuto ad adempiere in quanto derivanti dal suo ruolo istituzionale;

• In altre parole, nel caso della delega l’atto negoziale ha un’efficacia propriamente generatrice o ‘costitutiva’ di un nuovo centro di imputazione penale, giacché al “delegato” in senso stretto vengono conferite – entro limiti che possono variare, sia sul piano normativo-astratto che concreto – quote di responsabilità funzionale di pertinenza ab origine del dante causa (in quanto titolare della particolare qualifica soggettiva richiesta dalla legge);

• Diversamente, l’atto attributivo di un incarico funzionale ha natura per così dire puramente ‘descrittiva’ di una determinata sfera di responsabilità, giacché il conferimento dei poteri tipicamente ricompresi nella qualifica richiamata dalla fattispecie legale determina l’assunzione a titolo originario o iure proprio dei corrispondenti obblighi prevenzionistici stabiliti dalla legge. Pertanto, in quest’ultimo caso, la posizione di garanzia trova fondamento e specificazione, non nella normativa interna di organizzazione, ma, per relationem, nella stessa disciplina legale.

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+ può essere attribuita a chiunque? la scelta del delegato può essere fonte di responsabilità per il delegante?

• no, la lett. b) dell’art. 16 codifica una condizione ‘soggettiva’ di validità della delega: il possesso da parte del delegato di “tutti i requisiti di professionalità ed esperienza” richiesti dalla peculiare natura delle funzioni cui venga deputato.

• Secondo la dottrina, con tale formula la legge pare evocare non una generica capacità organizzativa, ma una specifica competenza tecnico-professionale, da apprezzare caso per caso alla luce dei peculiari fattori offensivi da affrontare, e che ovviamente deve perdurare nel tempo.

• Culpa in eligendo.

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+Il delegato deve avere poteri economici

illimitati?

L’autonomia economica differisce sensibilmente, a seconda che si tratti della disponibilità finanziaria del datore di lavoro, ovvero del dirigente delegato. Quanto alla prima, si parla spesso di necessità di poteri "illimitati". Nell'ambito di realtà societarie di grandi dimensioni, la ricerca della titolarità di poteri economici illimitati rischia di restare un esercizio privo di risultato essendo questa necessariamente frenata dai meccanismi tipici di organizzazione dell’impresa. Occorre inoltre osservare che la stessa definizione fornita dall'art. 2 del D.Lgs. 81/2008 riconduce l'esercizio del potere datoriale prevenzionistico, non alla responsabilità dell'impresa, bensì all'organizzazione del lavoro.

D'altro canto, come confermato anche dalla dottrina in materia, occuparsi di tutela delle condizioni di lavoro non comporta necessariamente la titolarità di poteri e la disponibilità di risorse economiche illimitate.

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+Il delegato deve avere poteri economici

illimitati?

L'art. 16 del Dlgs 81/08 richiede, a pena di inefficacia della delega di funzioni, che l'atto attribuisca al delegato "l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate". Dalla formulazione letterale della norma (“…necessaria allo svolgimento…”) discende che l'ampiezza dell'autonomia di spendita sia conformata all'entità delle funzioni delegate; ciò, sia in termini qualitativi (delega che riguardi tutti, o solo alcuni, temi della sicurezza sul lavoro, piuttosto che tutte, o solo alcune, categorie di lavoratori), sia in termini quantitativi (tipologia dell'attività dell'azienda e dei rischi, dimensioni, personale impiegato, etc.).

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+Il delegato deve avere poteri economici

illimitati?

Quanto sopra è confermato anche dalla giurisprudenza: "La delega di funzioni spettanti e facenti carico al datore di lavoro, nei riguardi di terzi, richiede un'inequivoca e certa manifestazione di volontà anche dal punto di vista del contenuto con conferimento al delegato, persona esperta e competente, di poteri di organizzazione, gestione e controllo adeguati agli incombenti attribuiti, nonchè autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate" (Cass. pen. sez. IV, n. 7691/2010).

Quanto alla modalità di attribuzione di siffatta autonomia di spesa, la più recente giurisprudenza, prediligendo il principio di effettività, ammette un sistema di controllo (che mai si può trasformare in ingerenza) sulle uscite del delegato, al fine informativo. È stato, ad esempio, affermato che l'esistenza di una procedura interna che preveda la necessità per il delegato di informare l'ufficio acquisti, purché non inficiante l'effettiva autonomia del relativo potere, non possa essere ritenuta una condizione di inefficacia della delega di funzioni (sent. n. 7736/08 sez. IV).

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+il delegato deve avere poteri economici

illimitati?

Ancora, l'onere di un "preavviso" al Consiglio di Amministrazione (sempre al fine informativo e non autorizzativo), è ammesso dalla giurisprudenza, non comportando una vera e propria limitazione, ma piuttosto una procedura di gestione interna (sent. n. 27433/08 sez. IV). Sembra invece aderire ad una interpretazione maggiormente restrittiva la nota sentenza “ThyssenKrupp” della Corte di Assise di Torino. Nell’affrontare il tema della efficacia della delega di funzioni conferita da parte dell’amministratore delegato nei confronti di un dirigente, i Giudici hanno avuto modo di pronunciarsi sul tema del limite dei poteri economici del delegato. Nel ritenere privo di efficacia liberatoria nei confronti del delegante l’atto che prevedeva un dovere di informarlo “per gli opportuni provvedimenti” in caso di insufficienza del budget assegnato, la sentenza ha stabilito che la delega conferita risultasse: “priva delle disponibilità economica autonoma … indispensabile perchè sia sufficiente a liberare” il datore di lavoro.

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+ è possibile la sub-delega?

• sì: la previsione all’interno del D.lgs. 81/08 della facoltà datoriale di un doppio livello di delega, se da un lato appare legata ad un affinamento del principio di effettività che permea l’intero sistema della sicurezza sul lavoro, dall’altro porta il segno di una visione più attuale delle complessità organizzative e dimensioni delle aziende all’interno delle quali la legge va applicata; il legislatore sembra comprendere che ancorare esclusivamente alla legale rappresentanza i pregnanti doveri prevenzionistici significa, per un verso attribuire responsabilità ai limite dell’esigibile nei confronti di soggetti sostanzialmente privi delle capacità di governarle e, dall’atro, svuotare di contenuto e garanzia del bene giuridico tutelato.

• sono da evitare le deleghe e sub-deleghe “a cascata”

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+ FAQ

• deve essere conferita con atto notarile? • non si tratta di una condizione necessaria; ma certo si tratta di una

condizione sufficiente a che la pubblicità dell’atto conferisca certezza, anche di data in ordine all’epoca della sua redazione;

• può essere conferita ad un preposto? • qualora nel definire l’organigramma aziendale si ricorresse ad atti

organizzativi formalmente etichettati come “delega di funzioni” anche per attribuire a dirigenti o preposti doveri che già gli spetterebbero ex lege (sulla base dell’incarico ricevuto), la loro valenza sarebbe comunque meramente ‘enunciativa’, cioè volta a e sp l i c i t a r e , con magg io re pun tua l i t à , compe tenze prevenzionistiche già specificate dall’ordinamento giuridico.

• può essere conferita al RSPP? • no, in quanto trattasi di un ruolo incompatibile con quello del

consulente del Datore di Lavoro con doveri principalmente di assistenza e privo di poteri operativi.

54

+

Il rapporto tra governance in materia di salute e sicurezza ed il Modello Organizzativo ex D.lgs. 231/01

55

+Cos’è la responsabilità amministrativa degli enti?

■ responsabilità di tipo “parapenale” dell’ente fondata sulla commissione di una determinata categoria di reati (reato presupposto);

■ I reati devono essere commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, coinvolgere il patrimonio dell’ente e, indirettamente, l’interesse economico dei soci;

■ da amministratori, dirigenti, e/o dipendenti, o soggetti che svolgono, anche di fatto, attività e funzioni di rappresentanza, amministrazione, direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa (c.d. soggetti apicali);

■ dalle persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti c.d. apicali (c.d. soggetti non apicali);

56

+L’art. 30 D.lgs. 81/08

Il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente… deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi:

……

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+L’art. 30 D.lgs. 81/08

Il modello organizzativo e gestionale di cui al comma 1 deve prevedere idonei sistemi di registrazione dell'avvenuta effettuazione delle attività di cui al comma 1.

il modello organizzativo deve in ogni caso prevedere, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell'organizzazione e dal tipo di attività svolta, un'articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio, nonché un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Il modello organizzativo deve altresì prevedere un idoneo sistema di controllo sull'attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. Il riesame e l'eventuale modifica del modello organizzativo devono essere adottati, quando siano scoperte violazioni significative delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all'igiene sul lavoro, ovvero in occasione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività in relazione al progresso scientifico e tecnologico

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+Le indicazioni fornite dalla Commissione Consultiva permanente

• L’Alta Direzione (“i più alti livelli direzionali dell’organizzazione”) viene individuata come soggetto esterno dalla struttura organizzativa aziendale per la sicurezza, che sul sul versante dell’organizzazione interna - qualora Datore di lavoro ciclistico e Datore di lavoro prevenzionistico non coincidano - si pone ad un livello sovraordinato al secondo (datore di lavoro prevenzionistico) pur senza intaccarne le prerogative e gli obblighi come definiti dalla normativa;

• in tale prospettiva la specificità viene considerata un valore aggiunto nella misura in cui all’Alta Direzione, in quanto disarticolata dal datore di lavoro prevenzionistico, possa avere un ruolo attivo e documentato all’interno del sistema di controllo sull’attuazione del modello 231 per la verifica nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate etc.

• anche con riguardo alla caratteristiche del sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello, la Commissione indica l’Alta Direzione come il soggetto deputato a definire e formalizzare tal sistema e il Datore di Lavoro quale soggetto apicale destinatario della sua diffusione.

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+Concludendo…

• Organigramma di sicurezza e deleghe di funzioni rappresentano oggi validi strumenti per

le aziende e consentono di porre le basi del miglioramento continuo ed ha un

altissimo valore strategico per l’ottenimento degli obiettivi prefissati; • la loro definizione rappresenta un’operazione destinata ad avere efficacia sostanziale e

giuridica e, dunque, costituisce un processo assolutamente delicato, tanto nella scelta

dei soggetti coinvolti quanto dello strumento tecnicamente idoneo per la loro redazione;

• Organigramma e deleghe non sono strumenti alternativi tra loro ma debbono integrarsi

tra loro in successione logica; • Organigramma e deleghe esprimono il loro valore anche a livello pre ed endo-

processuale, manifestando consapevolezza dei ruoli e correttezza di azioni;

• Organigramma e deleghe costituiscono parte integrante di un Modello Organizzativo idoneo, al fine della corretta definizione delle funzioni dei diversi destinatari dei

protocolli.

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