Le norme fiscali vigenti nella maggior parte degliStati incentivano i gruppi a finanziare mediantedebito, in quanto gli interessi sono generalmentededucibili. In assenza di norme che regolano ladeducibilita degli interessi passivi, relativamentealle stabili organizzazioni, non e agevole stabilireun criterio per limitare la deducibilita degli stessi.In tale contesto, le operazioni di finanziamento abeneficio delle stabili organizzazioni possonocomportare l’erosione della base imponibile nellegiurisdizioni in cui essa e localizzata.

1. Premessa

Nel Rapporto OCSE ‘‘Addressing Base Erosion andProfit Shifting’’ (di seguito, ‘‘Rapporto BEPS’’) 1 so-no descritte le tecniche maggiormente utilizzateche hanno come effetto l’erosione della base im-

ponibile sfruttando le asimmetrie derivanti dalledifferenze che si registrano tra i diversi regimi fi-scali nazionali, dal differente trattamento dellecomponenti di reddito degli strumenti finanziarie dalle difficolta valutative relative alle compo-nenti reddituali di tali tipologie di transazioni.

Un tema di particolare rilevanza riguarda il leve-rage. Il fabbisogno finanziario di un’entita (stabileorganizzazione o societa) puo, in linea di massi-ma, essere coperto ricorrendo al ‘‘capitale infrut-tifero’’ e/o al ‘‘capitale fruttifero’’. Le norme fi-scali vigenti nella maggior parte degli Stati incen-tivano le societa a finanziarsi (e finanziare) me-diante strumenti fruttiferi di interessi, in quantoquesti sono generalmente fiscalmente deducibili.

In tale ipotesi, e interessante osservare che men-tre per le societa trovano applicazione, in moltiStati, thin capitalisation rules e altre norme cheregolano la deducibilita degli interessi passivi 2,nel caso di operazioni di finanziamento effettuatea beneficio di stabili organizzazioni (di seguito,anche ‘‘PE’’), essendo quest’ultima un’entita non

APPROFONDIMENTO

Base erosion and profit shiftinge leverage: profili applicativinelle stabili organizzazioni

di Piergiorgio Valente

1 Per ulteriori approfondimenti sul Rapporto BEPS e le tran-sazioni finanziarie, cfr. P. Valente, Tax planning aggressivo.Il Rapporto OCSE ‘‘Addressing Base Erosion and Profit Shif-ting’’, in ‘‘il fisco’’ n. 12/2013, pag. 1802; P. Valente, L’erosionedella base imponibile e il profit shifting, in ‘‘Il Quotidiano Ip-soa’’ del 18 febbraio 2013; P. Valente, BEPS e transazioni fi-nanziarie: erosione ed elusione internazionale delle basi impo-nibili, in ‘‘il fisco’’ n. 6/2014, pag. 560.

2 Con riferimento all’ordinamento italiano cfr. l’art. 96, com-ma 1, del Tuir: ‘‘Gli interessi passivi e gli oneri assimilati, di-versi da quelli compresi nel costo dei beni ai sensi del com-

ma 1, lettera b), dell’articolo 110, sono deducibili in ciascunperiodo d’imposta fino a concorrenza degli interessi attivi eproventi assimilati. L’eccedenza e deducibile nel limite del30 per cento del risultato operativo lordo della gestione ca-ratteristica. La quota del risultato operativo lordo prodottoa partire dal terzo periodo d’imposta successivo a quello incorso al 31 dicembre 2007, non utilizzata per la deduzionedegli interessi passivi e degli oneri finanziari di competenza,puo essere portata ad incremento del risultato operativo lor-do dei successivi periodi d’imposta’’.

2277

23/2014

giuridicamente separata dalla casa madre, non e

agevole stabilire un criterio per limitare la dedu-

cibilita degli interessi passivi 3.

Nei successivi paragrafi verranno illustrate le

principali aree critiche riguardanti l’erosione del-

la base imponibile, derivanti da operazioni di fi-

nanziamento in cui sono coinvolte stabili orga-

nizzazioni.

2. Stabile organizzazione:prassi e normativa

I gruppi multinazionali possono operare in un

Paese estero mediante stabili organizzazioni 4, le

quali, nonostante non siano entita legalmente se-

parate dalla casa-madre, si qualificano, esclusiva-

mente ai fini fiscali, come soggetti indipendenti.

Sulla base di quanto statuito dall’art. 5 del Model-

lo di Convenzione OCSE, si definisce stabile orga-

nizzazione una sede d’affari fissa per mezzo della

quale l’impresa svolge la propria attivita 5. Pertan-

to, al fine di attribuire i profitti/perdite a una PE 6,

quest’ultima dovrebbe essere considerata ai fini

fiscali come un’entita legalmente separata e in-

dipendente. A tal proposito, sulla base di quanto

disposto dall’OCSE all’art. 7 del Modello di Con-

venzione e nel Report on the Attribution of Profit

to Permanent Establishment, e necessario effettua-re due steps di analisi:� functional and factual analysis, nella quale si

considera la stabile organizzazione comeun’entita separata 7. Tale procedimento e tesoall’attribuzione alla stabile organizzazione:– di diritti e obblighi;– degli assets economicamente posseduti;– dei rischi relativi alle attivita svolte;– del free capital (di seguito anche ‘‘fondo di

dotazione’’) e delle passivita necessarie allacopertura degli asset e dei rischi della stabileorganizzazione.Da cio ne deriva che andrebbe verificatoquali entita sostengono i rischi tipici dell’at-tivita d’impresa e in che proporzione (e.g.,rischio di credito, rischio di magazzino, ri-schio di mercato), sulla base del principioeconomico secondo cui i rischi assunti de-vono essere coerenti con gli asset utilizzatinello svolgimento dell’attivita d’impresa, iquali a loro volta devono essere ‘‘coperti’’da adeguate risorse finanziarie (Debito oEquity);

� il secondo step consiste nell’identificazione deiprofitti e delle perdite della stabile organizza-zione, determinati come se quest’ultima fosseun’impresa distinta e separata. Tale analisi do-vrebbe essere condotta sulla base di quantostatuito dalle Transfer Pricing Guidelines for

3 Il concorso della potesta impositiva, sul medesimo redditoed in capo al medesimo soggetto passivo, potrebbe generarela ‘‘doppia imposizione’’ per evitare la quale, oltre al metododel credito per imposte pagate all’estero, si applica il metododell’esenzione.Per ulteriori approfondimenti sui metodi previsti dall’OCSEper l’eliminazione della doppia imposizione, cfr. P. Valente,Convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni, Mi-lano, IPSOA, 2012, pag. 769 ss.

4 Per approfondimenti, cfr. P. Valente, Convenzioni interna-zionali contro le doppie imposizioni, cit., pag. 246 ss.; P. Va-lente, L. Vinciguerra, Stabile organizzazione occulta: profiliapplicativi nelle verifiche, IPSOA, 2013.

5 Nell’ordinamento italiano la stabile organizzazione e disci-plinata all’art. 162 del Tuir, il quale statuisce:‘‘1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 169, ai finidelle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attivi-ta produttive di cui al decreto legislativo 15 dicembre 1997,n. 446, l’espressione «stabile organizzazione» designa unasede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non resi-dente esercita in tutto o in parte la sua attivita sul territoriodello Stato.2. L’espressione «stabile organizzazione» comprende in par-ticolare:a) una sede di direzione;b) una succursale;c) un ufficio;

d) un’officina;

e) un laboratorio;

f) una miniera, un giacimento petrolifero o di gas naturale,

una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali, an-

che in zone situate al di fuori delle acque territoriali in

cui, in conformita al diritto internazionale consuetudinario

ed alla legislazione nazionale relativa all’esplorazione ed al-

lo sfruttamento di risorse naturali, lo Stato puo esercitare

diritti relativi al fondo del mare, al suo sottosuolo ed alle ri-

sorse naturali.

3. Un cantiere di costruzione o di montaggio o di installazio-

ne, ovvero l’esercizio di attivita di supervisione ad esso con-

nesse, e considerato «stabile organizzazione» soltanto se ta-

le cantiere, progetto o attivita abbia una durata superiore a

tre mesi (...)’’.

6 Per ulteriori approfondimenti, cfr. P. Valente, Attribuzione

del reddito alla stabile organizzazione: il Rapporto OCSE del

2010, in ‘‘il fisco’’ n. 43/2010, pag. 7000; P. Valente, Fondo

di dotazione delle stabili organizzazioni bancarie: congruita

e profili critici, in ‘‘il fisco’’ n. 27/2013, pag. 4154; P. Valente,

Stabile organizzazione bancaria: attribuzione dei profitti e fon-

do di dotazione nella prassi e nella giurisprudenza italiana, in

‘‘Rivista della Guardia di Finanza’’, n. 6/2013.

7 Per approfondimenti cfr. P. Valente, A. Della Rovere, P.

Schipani, Analisi di comparabilita nel transfer pricing: meto-

dologie applicative, Milano, IPSOA, 2013, pag. 47 ss.

2278 APPROFONDIMENTO – Fiscalita internazionale

23/2014

Multinational Enterprises and Tax Administra-tions dell’OCSE 8.

La stabile organizzazione, pertanto, assume rile-vanza fiscale, in quanto collegamento con lo Sta-to in cui essa opera 9 e di conseguenza, sara assog-gettata, in Italia, agli specifici obblighi contabiliprevisti dall’art. 14 del D.P.R. n. 600/1973 10.

Sulla base di quanto sopra esposto e necessario,al fine di attribuire i profitti/perdite alla presuntastabile organizzazione:

� individuare le funzioni svolte e i rischi assuntidalla stabile organizzazione nell’attivita d’im-presa;

� identificare gli asset ‘‘economicamente’’ posse-duti dalla PE, necessari allo svolgimento del-l’attivita e i relativi rischi e valori associati adessi.

A seguito delle analisi ut supra descritte, sara pos-sibile redigere/integrare il rendiconto della sta-bile organizzazione ai sensi dell’art. 14 del D.P.R.n. 600/1973, in particolare:

� per quanto riguarda i ricavi, dovranno essereattribuiti alla stabile organizzazione i redditiprodotti nel territorio dello Stato;

� relativamente alle componenti di costo ri-

guardanti la gestione caratteristica, valgono iprincipi esposti al punto precedente;

� andranno definiti eventuali ammortamenti dibeni materiali e immateriali e svalutazioni re-lativi agli asset;

� sara infine necessario definire la quota di inte-ressi passivi da attribuire alla stabile organiz-zazione sulla base del costo del funding dellacasa madre, in quanto alla PE viene attribuitolo stesso merito di credito dell’impresa nel suoinsieme 11. Sara pertanto necessario esaminarela struttura del passivo della casa madre e ana-lizzare il relativo costo dei mezzi di terzi 12.

3. Identificazione degli asset da attribuirealla stabile organizzazione

Gli asset economicamente posseduti da una stabi-le organizzazione devono essere identificati sullabase delle funzioni svolte considerando, in parti-colare le significant people functions. Nello speci-fico, l’analisi funzionale servira ad identificaretutti i fatti e le circostanze per determinare la mi-sura e le modalita in cui i beni dell’impresa sonoutilizzati dalla stabile organizzazione 13.

8 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 50.

9 Cfr. l’art. 153, comma 2, del Tuir:‘‘si considerano prodotti nel territorio dello stato i redditi in-dicati nell’articolo 23, tenendo conto, per i redditi d’impresa,anche delle plusvalenze e delle minusvalenze dei beni desti-nati o comunque relativi alle attivita commerciali esercitatenel territorio dello stato, ancorche non conseguite attraver-so le stabili organizzazioni, nonche gli utili distribuiti da so-cieta ed enti di cui alla lettera a) e b) dell’articolo 73 e le plu-svalenze indicate nell’articolo 23, comma 1, lettera f)’’.

10 ‘‘Le societa non residenti che esercitano attivita commercialiin Italia mediante stabili organizzazioni, devono rilevarenella contabilita distintamente i fatti di gestione che interes-sano le stabili organizzazioni’’.

11 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 100: ‘‘Generally, under theauthorised OECD approach, the same creditworthiness isattributed to a PE as is enjoyed by the enterprise as a whole;an exception being where for regulatory reasons the capitalattributed to the PE of one jurisdiction is not available tomeet liabilities incurred elsewhere in the enterprise. In addi-tion, it was also determined that there is no scope for therest of the enterprise guaranteeing the PE’s creditworthi-ness, or for the PE to guarantee the creditworthiness ofthe rest of the enterprise’’.

12 Qualora si sia utilizzato il Capital Allocation Approach perdeterminare l’adeguatezza del fondo di dotazione, si ritieneche sia coerente attribuire lo stesso merito di credito allastabile organizzazione, in quanto tale metodologia presup-

pone che i rischi assunti dalla stabile organizzazione nonsiano significativamente diversi da quelli della casa madre.

Cfr. P. Valente, L. Vinciguerra, Stabile organizzazione occul-ta: profili applicativi nelle verifiche, cit., pag. 333 ss.

13 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 18:

‘‘Under the authorised OECD approach it is necessary to hy-pothesis the PE as if it were a separate and independent en-terprise. This exercise entails, inter alia, the determination

of which assets are - economically owned and/or used bythe PE and in what capacity. The factual position is thatno one part of an enterprise owns assets; they belong to

the enterprise as a whole. It is therefore necessary underthe first step of the authorised OECD approach to find ameans of attributing economic ownership. One possible ap-

proach would be to allow taxpayers to simply nominatewhich part of the enterprise economically owns the assets.This approach, though simple and administrable, would po-

tentially provide an incentive for taxpayers to attribute eco-nomic ownership of assets in ways that would lead to inap-propriate allocations of profit and thus has been rejected as

not in accordance with sound tax policy. Instead there is abroad consensus that assets generally are to be attributedto the part of the enterprise which performs the significant

people functions relevant to the determination of economicownership of assets. The functional and factual analysis will

examine all the facts and circumstances to determine the ex-tent to which the assets of the enterprise are used in thefunctions performed by the PE and the conditions under

which the assets are used, including the factors to be takeninto account to determine which part of the enterprise is re-

Fiscalita internazionale – APPROFONDIMENTO 2279

23/2014

Nel Report on the Attribution of Profit to Perma-nent Establishment sono descritte tre diverse me-todologie, tese alla determinazione del fondo didotazione della stabile organizzazione:

� Capital Allocation Approach: prevede la de-terminazione del fondo di dotazione, allocan-do alla stabile organizzazione una quota pro-porzionale del capitale di rischio dell’impresa(e per differenza i finanziamenti complessivi),sulla base delle funzioni svolte, dei rischi as-sunti e degli asset utilizzati dalla stabile orga-nizzazione; in tal caso, il fondo di dotazionedella stabile organizzazione sara determinatosulla base del rapporto tra gli asset della PE egli asset della casa madre, moltiplicati per il pa-trimonio netto della casa madre non consoli-dato;

� Thin Capitalization Approach: prevede l’attri-buzione alla stabile organizzazione dello stessofree capital normalmente riscontrabile in unsoggetto indipendente, avente un profilo di ri-schio simile a quello della PE;

� Safe Harbour Approach (o Regulatory Mini-mum Capital Approach oQuasi Thin Capitaliza-tion Approach): prevede l’attribuzione alla sta-bile organizzazione dell’ammontare minimodi equity previsto a livello regolamentare perle imprese svolgenti simile attivita nello Statoin cui opera la stabile organizzazione. Tale me-todologia non rappresenta un approccio auto-rizzato; tuttavia, puo essere considerato qualesafe harbour, qualora non porti a risultati con-trastanti con i suddetti approcci.

Tali metodologie permettono di definire la com-posizione del passivo e di conseguenza la com-posizione dei mezzi finanziari necessari alla co-pertura degli asset dell’impresa. Si ritiene che, aifini operativi, qualora l’attivita svolta dalla stabileorganizzazione non sia significativamente diversa

in termini di funzioni svolte, rischi assunti e con-dizioni del mercato in cui opera quest’ultima, daquelli della casa madre 14, il capital allocation ap-proach sia il metodo piu efficace e oggettivo dautilizzare.Sulla base di quanto sopra descritto, andrannoidentificati:� immobili utilizzati nello svolgimento dell’atti-

vita: cantieri, piattaforme petrolifere, uffici uti-lizzati dalla stabile organizzazione per svolgereattivita d’impresa in un determinato Stato;

� attivita fuori bilancio: i contratti derivati 15,ovvero sulla base di quanto statuito dall’art.112 del Tuir:– ‘‘contratti di compravendita non ancora re-

golati a pronti o a termine di titoli o valute;– contratti derivati con titoli sottostanti;– contratti derivati su valute;– contratti derivati senza titoli sottostanti ma

collegati a indici di borsa, tassi d’interesse oaltre attivita (...)’’.

� attivita immateriali: andranno identificati, inprimo luogo, gli intangibili acquisiti esterna-mente e, pertanto, contabilizzati nello stato pa-trimoniale della casa madre. In tale caso andrainoltre definito se l’intangibile in questione ead uso esclusivo della stabile organizzazioneo, viceversa, e utilizzato anche da altri soggettidel gruppo. A tal fine, si consideri il caso di unalista clienti acquisita dalla casa madre e rego-larmente iscritta nel bilancio di quest’ultima.In tale situazione si configurano due distintiscenari:– i clienti contenuti nella lista sono esclusiva-

mente gestiti dalla stabile organizzazione edi conseguenza l’intero valore dell’intangibi-le e da allocare a quest’ultima;

– i clienti contenuti nella lista sono relativi amercati attribuibili a piu parti dell’impresa;in tale contesto, andranno identificati i dri-

garded as the economic owner of the assets actually ownedby the enterprise. The attribution of economic ownership ofassets will have consequences for both the attribution of ca-pital and interest-bearing debt and the attribution of profitto the PE’’.

14 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 124:‘‘A problem with the capital allocation approach is that therewill be instances where the PE conducts a very different typeof business from the enterprise as a whole (e.g. the PE is adistributor and the enterprise as a whole is also a manufac-turer) or the market conditions in the host country of the PEare very different from those applying to the rest of the en-terprise (for example the enterprise has a dominant marketposition in its home territory but is in a very competitive

market in the host country). In general, the focus of the au-thorised OECD approach on attributing ‘‘free’’ capital by re-ference to the functional and factual analysis should meanthat such differences are adequately taken into account. Ho-wever, in cases where the differences, for example in marketconditions, are not appropriately reflected in the measure-ment of risk, the results of the capital allocation approachmight be outside the arm’s length range unless reasonablyaccurate adjustments could be made to account for the dif-ferences in the way the PE operates or the conditions underwhich it operates’’.

15 Per ulteriori approfondimenti in tema di transfer pricing, cfr.P. Valente, Manuale del Transfer Pricing, Milano, IPSOA,2012.

2280 APPROFONDIMENTO – Fiscalita internazionale

23/2014

ver di allocazione, che permettano di ap-prossimare il valore della quota di compe-tenza dell’intangibile;

� capitale circolante netto (i.e., working capi-tal): rappresenta la differenza tra attivita cor-renti e passivita correnti. Nello specifico, leposte piu rilevanti incluse in tale indicatoresono i crediti commerciali, il magazzino e idebiti commerciali. Quest’ultima voce, nono-stante contabilmente appartenga al passivo,utilizzando un criterio di riclassificazione apertinenza gestionale puo essere allocata al-l’attivo, a rettifica dei crediti commerciali edel magazzino. La quantificazione del wor-king capital assume rilevanza anche nel casoin cui risulti necessario attribuire i profitti al-la PE induttivamente, ovvero mediante meto-dologie di transfer pricing 16, soprattutto nel-l’eventualita in cui sia necessario consideraredifferenze nei livelli di capitale circolante net-to di esercizio 17.

Infine, sara necessario definire quale metodo divalutazione utilizzare (e.g., book value, fair value)per costruire lo stato patrimoniale ‘‘figurativo’’della stabile organizzazione (ovvero avente rile-vanza solo ai fini fiscali). In tale contesto, si ritie-ne che il book value rappresenti la metodologiapiu semplice, sia al fine della determinazionedel free capital, sia ai fini operativi, in quanto epossibile in tal caso utilizzare i dati estratti dallacontabilita di casa madre.

4. Determinazione degli interessi passivied erosione della base imponibile

Sulla base di quanto statuito dal Modello di Con-venzione OCSE all’art. 7, e necessario che la stabi-le organizzazione sia dotata di una struttura pa-trimoniale appropriata, coerentemente con la ti-pologia di attivita svolta e le funzioni che esercita.In sostanza, la stabile organizzazione dovra ave-re, ai fini fiscali, un proprio fondo di dotazione,il quale potra essere figurativo.

In tale contesto, deve essere determinato il fondodi dotazione e, di conseguenza, saranno conside-rati deducibili esclusivamente gli interessi passiviche la stabile organizzazione avrebbe corrisposto,qualora fosse stata un’entita indipendente ade-guatamente patrimonializzata. Da cio ne derivache in sede di attribuzione del fondo di dotazionealla stabile organizzazione, si dovranno allocareanche le passivita finanziarie, oppure, qualorasiano state attribuite in via preliminare, si dovraverificare se gli eventuali interessi passivi dedot-ti possano essere considerati congrui oppure su-periori/inferiori a quelli che avrebbe corrispostouna impresa indipendente e adeguatamente pa-trimonializzata operante sul mercato 18.

Dal tema de quo, derivano alcune considerazionisulla mancata attribuzione alla stabile organizza-zione dei finanziamenti passivi e dei relativi inte-ressi (da cui si deduce che la struttura del passivodella stabile organizzazione sia composta esclusi-vamente dal fondo di dotazione).

16 Per ulteriori approfondimenti in tema di transfer pricing, cfr.P. Valente, Manuale del Transfer Pricing, Milano, IPSOA,2012.

17 Cfr. OCSE, Transfer Pricing Guidelines for Multinational En-terprises and Tax Administrations, Parigi, 2010, pag. 356.

18 A tal proposito, l’Agenzia delle Entrate, nella risoluzione 30marzo 2006, n. 44/E afferma che:‘‘sia necessario valutare preliminarmente se e in che misurale risorse che la casa madre mette a disposizione, diretta-mente o indirettamente, della propria stabile organizzazio-ne nel territorio di un altro Stato, possano essere considera-te finanziamenti produttivi di interessi passivi deducibili dalreddito della stabile organizzazione stessa. La questione sipone innanzitutto quando la casa madre attribuisce alla sta-bile organizzazione risorse proprie e/o parte dei finanzia-menti da essa contratti e per i quali sostiene interessi passi-vi, ma anche nelle ipotesi in cui il contratto di finanziamen-to sia stipulato direttamente dalla stabile organizzazione.Occorre considerare, infatti, che sotto il profilo giuridicola stabile organizzazione non e un’entita autonoma e distin-ta rispetto alla casa madre della quale costituisce una meradiramazione amministrativa, ma dal punto di vista fiscale econsiderata un’entita separata, sia dall’ordinamento nazio-nale, sia, in sede OCSE, dall’Art. 7 del Modello di Convenzio-

ne (il cui contenuto e riprodotto anche nella vigente Conven-zione contro le doppie imposizioni stipulata con gli StatiUniti). Tale diverso approccio, a ben vedere, e finalizzato aconsentire allo Stato in cui la stabile organizzazione e loca-lizzata di esercitare i propri diritti impositivi sul reddito pro-dotto nel proprio territorio. Sotto tale profilo, e evidente l’in-teresse dello Stato in cui si trova la stabile organizzazione avalutare il rapporto esistente tra l’indebitamento ed i mezzipropri ad essa attribuiti. L’insufficienza dei mezzi propri ri-spetto alla struttura patrimoniale ed alla attivita esercitata,infatti, puo determinare un eccessivo indebitamento dellastabile organizzazione e, in definitiva, un trasferimento direddito a beneficio dello Stato di residenza della casa ma-dre. Come precisato dal Commentario OCSE all’Art. 7 delModello di Convenzione (cfr. paragrafo 18.3), e necessarioche la stabile organizzazione sia dotata ‘‘di una struttura pa-trimoniale appropriata sia per l’impresa sia per le funzioniche esercita. Per tali ragioni, il divieto di dedurre le speseconnesse ai finanziamenti interni - ossia quelli che costitui-scono mera attribuzione di risorse proprie della casa madre- dovrebbe continuare ad applicarsi in via generale. In defi-nitiva, come qualsiasi impresa indipendente, la stabile orga-nizzazione di una impresa non residente deve avere un pro-prio fondo di dotazione che, ai fini fiscali, puo essere anche«figurativo»’’.

Fiscalita internazionale – APPROFONDIMENTO 2281

23/2014

Qualora la casa madre non attribuisse parte dei fi-nanziamenti passivi contratti da quest’ultima, po-trebbe configurarsi una situazione in cui la stessadeduce maggiori interessi passivi di quelli di suacompetenza (in quanto in parte andrebbero allo-cati alla stabile organizzazione), causando l’ero-sione della base imponibile nel Paese in cui e re-sidente la casa madre e un contestuale sposta-mento di base imponibile nello Stato in cui e loca-lizzata la stabile organizzazione.

In tale contesto, attribuendo una determinataquantita di asset alla PE senza tuttavia attribuirepassivita finanziaria, si ipotizza implicitamenteche i debiti sottoscritti dalla casa madre siano de-stinati a esclusiva copertura degli asset della stes-sa.

Si ritiene che una corretta determinazione delfondo di dotazione della stabile organizzazionesia necessaria, non solo al fine di verificare la con-gruita degli interessi dedotti dalla stessa, ma so-prattutto al fine di garantire una corretta alloca-zione della base imponibile tra la casa madree la stabile organizzazione 19.

Qualora, poi, la casa madre abbia effettuato ope-razioni di factoring o svalutazioni, relativamenteai crediti allocati alla stabile organizzazione, talicomponenti negativi di reddito dovrebbero essererappresentati nel rendiconto della stabile organiz-zazione. Infine, oltre agli interessi passivi, an-drebbero allocate anche eventuali coperture effet-tuate con strumenti derivati (currency swap, inte-rest rate swap, ecc.) su transazioni (e.g., operazio-ni di vendita in valuta diversa), attivita (i.e., ope-razioni di copertura su magazzino materie prime)o passivita (interessi passivi), allocate alla stabileorganizzazione, qualora queste transitino a contoeconomico sulla base di quanto statuito nei prin-cipi contabili internazionali 20.

Alla luce delle suddette considerazioni, si sottoli-nea l’importanza di una corretta allocazione de-gli interessi, in quanto:

� nel caso di una minore o mancata allocazione

alla stabile organizzazione, verrebbe sovrasti-mato il reddito della PE e sottostimato quellodella casa madre, con conseguente spostamen-to della base imponibile nel Paese in cui e resi-dente la stabile organizzazione;

� nel caso di una maggiore allocazione alla stabi-le organizzazione, verrebbe sottostimato il red-dito della PE e sovrastimato quello della casamadre, con conseguente spostamento della ba-se imponibile nel Paese in cui e residente que-st’ultima.

Stabile organizzazione bancaria

I gruppi operano sui mercati esteri tramite lebranch, al fine di snellire i processi di risk mana-gement interni. Cosı facendo, da un lato, le branchsono, comunque, capaci di assumere un livelloelevato di rischio alla luce della solidita patrimo-niale a livello di gruppo; dall’altro i maggiorigruppi bancari accentrano il capitale al fine di ge-stire piu efficientemente gli strumenti di capitalee i rischi assunti a livello di gruppo.

In tale contesto, le stabili organizzazioni banca-rie raccolgono i fondi necessari allo svolgimentodell’attivita (e.g., finanziamenti, syndicated loan)anche attraverso capitale fruttifero di interes-si, tuttavia senza essere, generalmente, sottopo-ste alla regolamentazione bancaria relativa all’a-deguatezza patrimoniale delle banche, misuratain funzione della rischiosita dell’attivita svol-ta 21.

Ai fini fiscali, e necessario osservare che se si con-siderasse la branch bancaria come un’entita sepa-rata, questa dovrebbe detenere un adeguato fon-do di dotazione, determinato sulla base degli assetattribuibili alla stabile organizzazione e dei rischiassociati ad essi.

A tal fine, gli interessi passivi deducibili da unastabile organizzazione bancaria dovrebbero esse-re determinati non sulla base del book value degliasset attribuiti alla stabile organizzazione, ma dei

19 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 166.‘‘Another issue that can arise is where the PE has allotted ca-pital in excess of the arm’s length range of free capital. Thismight be because the host jurisdiction has a domestic taxlaw requirement on allotted capital. In that case the host ju-risdiction is taxing more than is permitted under Article 7.Any such domestic tax law requirement that provided foran amount of free capital in excess of the arm’s length rangewould be restricted by Article 7 to an amount that was wi-thin the limit set by the arm’s length range. Alternatively,an enterprise may allot an excessive amount of free capitalto a PE, for example where the PE is subject to a low rate

of taxation and the enterprise wishes to maximise interestdeductions in its home jurisdiction subject to higher taxa-tion. In such situations the authorised OECD approachwould enable the home country to adjust the amount of freecapital attributed to the PE to an amount within the limitsset by the arm’s length range’’.

20 Le regole di contabilizzazione degli strumenti di coperturasono disciplinate nei principi contabili internazionali, dalloIAS 39.

21 Per ulteriori approfondimenti cfr. circolare di Banca d’Italian. 263/2006.

2282 APPROFONDIMENTO – Fiscalita internazionale

23/2014

risk weighted asset 22 ponderati sulla base dellemodalita statuite nel quadro delle direttive comu-nitarie e degli accordi internazionali sul capitale(accordi di Basilea) 23. Diversamente, qualora lastabile organizzazione non abbia un adeguatofondo di dotazione (i.e., presenti una struttura diindebitamento non equilibrata), e di conseguenzaelevati interessi passivi, verrebbe sovrastimato ilreddito della PE e sottostimato quello della casamadre e di conseguenza si verificherebbe unospostamento della base imponibile nel Paese incui e residente quest’ultima.In tale contesto, occorre sottolineare che, in lineagenerale, l’attivita bancaria richiede l’eserciziocongiunto dell’attivita di raccolta e dell’attivitadi concessione di finanziamenti; pertanto, nellosvolgimento delle funzioni, la stabile organizza-

zione dovrebbe avere delle passivita finanziarie,purche coerenti con i rischi assunti.Diversamente, ut supra descritto, qualora allabranch bancaria non fossero attribuite sufficientipassivita finanziare sulla base degli asset ‘‘econo-micamente posseduti’’ e dei relativi rischi assuntidalla PE (i.e., allocando prevalentemente o esclu-sivamente capitale infruttifero), verrebbe sovra-stimato il reddito della PE e sottostimato quellodella casa madre, poiche l’esercizio delle funzionitipicamente svolte dagli intermediari finanziaripresuppone una quota fisiologica di debito.In tale contesto, si verificherebbe uno spostamen-to della base imponibile nel Paese in cui e resi-dente la stabile organizzazione, in quanto partedegli intessi passivi di competenza della branchbancaria verrebbero dedotti dalla casa madre.

22 Le attivita ponderate per il rischio, o Risk-Weighted Asset(cd. ‘‘RWA’’), rappresentano la sintesi dei principali fattoridi rischio riconducibili a una data attivita finanziaria. Talifattori vengono contemplati allo scopo di ‘‘correggere’’ il va-lore nominale dell’attivita, in modo da poter esprimere unapiu appropriata misurazione del suo valore. La logica di in-clusione del rischio all’interno del valore degli asset e quelladi attribuire un coefficiente di ponderazione crescente al-l’aumentare della rischiosita stessa.

23 Cfr. OCSE, Report on the Attribution of Profit to PermanentEstablishment, Parigi, 2010, par. 98: ‘‘One possible approachwould be to allocate the bank’s actual free capital (i.e. thefree capital used to assume the risks from the bank’s opera-tions) in accordance with the attribution of financial assets

and risks by first attributing assets and risks and then risk-

weighting the assets following the Basel standardised regu-

latory rules. Under this approach, capital is allocated on

the basis of the proportion that the risk-weighted assets of

the PE bear to the total risk-weighted assets of the entity

as a whole (the BIS ratio approach). So if the PE has 10%

of the bank’s risk-weighted assets, it will have attributed to

it 10% of the bank’s free capital. Other versions of the capital

allocation approach do not risk-weight the assets according

to a standardised regulatory approach but may, for example,

use banks’ own models for determining risks. However, si-

milar principles apply in that if the PE has 10% of the bank’s

total assets and risks, it will have attributed to it 10% of the

bank’s free capital’’.

Fiscalita internazionale – APPROFONDIMENTO 2283

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