ATTO AMMINISTRATIVO

Definizione: L’atto amministrativo è qualsiasi manifestazione di volontà, conoscenza, giudizio posta in essere da una autorità amministrativa nell’esercizio di una funzione amministrativa, per un caso concreto e per destinatari determinati o determinabili.

Risultano pertanto da questa definizione essere caratteri essenziali dell’atto:

1) la manifestazione di volontà2) la sua provenienza da una autorità amministrativa

3) l’esercizio da parte della stessa di una funzione amministrativa4) il riferimento ad un caso concreto per destinatari determinati o determinabili

Si è soliti classificare gli atti amministrativi in 3 macro-categorie:

Provvedimenti negoziali (ammissioni, concessioni) Accertamenti costitutivi (iscrizione) Meri atti (certificati)

Elementi comuni a tutte le categorie sono la:

VOLONTA’ DISCREZIONALITA’

La discrezionalità costituisce il margine di apprezzamento che la legge lascia alla determinazione dell’autorità amministrativa.

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Quattro sono i principali oggetti su cui può esercitarsi la discrezionalità:

1) AN : la scelta dell’emanazione o meno di un determinato atto

2) QUID : il contenuto del provvedimento può essere determinato liberamente o entro certi valori

3) QUOMODO: modalità accessorie inerenti gli elementi accidentali (forma)

4) QUANDO: momento in cui adottare il provvedimento

Anche quando la discrezionalità è piena, la scelta dell’amministrazione, a differenza di quanto avviene per l’autonomia privata inerente al negozio giuridico privatistico, incontra alcuni limiti generali:

A. INTERESSE PUBBLICO: nell’emanare il provvedimento, l’autorità deve avere di mira l’interesse pubblico meritevole di tutela

B. CAUSA DEL POTERE: ogni potere ha una sua causa e una sua funzione specifica ed è illegittimo l’esercizio di un determinato potere per assolvere ad una funzione diversa (es. eccesso di potere per sviamento)

C. PRINC. DI LOGICA: la scelta dell’amministrazione deve rispettare i principi di logica e non contraddizione (in caso contrario si potrebbe configurare il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nella motivazione o tra provvedimenti)

D. PRINC. DI IMPARZIALITA’: l’autorità deve garantire la par condicio fra tutti coloro che aspirano ai benefici derivanti dall’esercizio di una potestà discrezionale (la violazione di tale principio può comportare il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento o per manifesta ingiustizia)

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Nel contenuto dell’atto amministrativo si è soliti distinguere 2 specie di componenti:

ELEMENTI: 1) essenziali: soggetto,volontà, oggetto, forma

mancanza NULLITA’

2) accidentali: termine, condizione, onere, riserva

mancanza ANNULLABILITA’

REQUISITI: 1) di validità mancanza ANNULLABILITA’

2) di efficacia mancanza ANNULLABILITA’

In particolare rilevante ai fini di questa trattazione è l’ ulteriore classificazione dei requisiti in :

Requisiti di legittimità: componenti necessari affinché l’atto possa corrispondere allo schema astratto previsto dalla legge

Requisiti di esecutività: componenti necessari affinché l’atto possa esplicare i suoi effetti

Requisiti di obbligatorietà: componenti necessari affinché l’atto possa produrre i suoi effetti

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I requisiti di legittimità, la cui presenza è indispensabile per ritenere l’atto immune da vizi e la cui mancanza, per contro, determina l’annullabilità dell’atto sono i seguenti:

a) presupposti di fatto e di diritto

b) capacità, competenza e legittimazione (dell’autorità emanante)

c) rispetto dei limiti della discrezionalità

d) esistenza ed adeguatezza della motivazione

L’invalidità dell’atto amministrativo va riconosciuta in tutte le ipotesi in cui esso si presenti difforme dal modello delineato astrattamente dalla legge; pertanto a seconda della maggiore o minore difformità da quest’ultimo si distinguono 3 specie di illegittimità:

NULLITA’ quando manca un elemento essenziale dell’atto ed in particolare nelle seguenti ipotesi:

a) difetto di qualità di organo pubblico del soggetto b) incompetenza assoluta dell’organo

c) volontà viziata da violenza fisica d) oggetto impossibile, illecito, indeterminato f) mancanza di forma essenziale

conseguenze:

1) opera de jure 2) può essere fatta valere da chiunque e in qualunque

tempo 3) l’atto non è suscettibile di convalescenza ( cfr p.10)

4) l’atto nullo è emanato in carenza di potere e quindi il giudice competente, salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva, sarà il giudice ordinario

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ANNULLABILITA’ quando l’atto, pur avendo tutti gli elementi per la sua giuridica esistenza, presenta un vizio in uno dei suoi requisiti di legittimità, tale atto pur essendo invalido è idoneo a produrre i suoi effetti fin quando non intervengano l’annullamento o la sospensione che però avranno efficacia retroattiva ex tunc (cfr p.8,9)

conseguenze:

1. non opera di diritto2. può essere fatta valere solo dal

soggetto interessato ed entro il termine di decadenza

3. l’atto annullabile è suscettibile di convalescenza (cfr p.10)

IRREGOLARITA’ quando la difformità rispetto allo schema legale astratto è così poco rilevante da non causare l’annullabilità (errore nella citazione della norma invocata)

N.B.

Principio generale dell’ordinamento è quello secondo cui la validità di un atto deve valutarsi alla stregua delle situazioni di fatto e di diritto esistenti al momento in cui lo stesso viene emanatoquindi l’atto non può acquisire una causa di invalidità per effetto di eventi verificatesi successivamente alla sua emanazione

tempus regit actum

VIZI DI LEGITTIMITA’

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VIOLAZIONE DI LEGGE: consiste in un rapporto di contraddittorietà fra l’atto amministrativo e una norma di legge, la quale concerne o la forma o il procedimento o il contenuto dell’atto stesso.

Tale contraddittorietà può essere di 2 specie: a) mancata applicazione b) falsa applicazione della norma

INCOMPETENZA: si verifica quando l’atto viene emanato da un organo amministrativo diverso da quello che per legge ha la potestà di provvedere.

L’incompetenza può aversi per ragioni di: a) materia b) territorio c) grado d) valore

Cosa fondamentale è che l’organo in questione appartenga allo stesso ordine di poteri, allo stesso settore amministrativo ed investito di poteri di analoga natura; cioè si tratti di incompetenza relativa (inc. assoluta nullità)

ECCESSO DI POTERE: sotto lo schema di eccesso di potere si raggruppano tutte le violazioni di quei limiti interni della discrezionalità amministrativa inerenti alla natura stessa del potere esercitato ( int. Pubblico, causa del potere, precetti di logica ed imparzialità).Tale vizio è ravvisabile soltanto nell’area degli atti discrezionali e non in quella degli atti vincolati.

La giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune figure sintomatiche tipiche, da cui può trarsi l’indizio della presenza del vizio di eccesso di potere:

I. Sviamento dall’interesse pubblicoII. Sviamento dalla causa tipica

III. Contraddizione fra motivazione e dispositivo o fra le varie parti della motivazione stessa

IV. Travisamento ed erronea valutazione dei fattiV. Contraddizione con provvedimenti precedenti

VI. Disparità di trattamentoVII. Mancata predeterminazione dei criteri di valutazione

VIII. Difetto di motivazioneIX. Violazione di circolareX. Vizi della volontà

XI. Elusione della sentenzaATTI DI RITIRO

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Definizione: Costituiscono manifestazione di autotutela, in forza della quale l’amministrazione provvede ad eliminare i propri atti illegittimi in sede di riesame d’ufficio dell’atto

Il potere di ritiro compete alla

Autorità che ha emesso l’atto auto-ritiro Autorità gerarchicamente superire ritiro gerarchico Governo ritiro governativo

Preliminarmente occorre effettuare una macro distinzione:

Atti di ritiro che incidono sull’atto atti che incidono sul rapporto

Annullamento pronuncia di decadenza Revoca Abrogazione Mero ritiro

N.B.

Non presenti in tale classificazione ma non per questo meno importanti sono i cd. Atti affini a quelli di ritiro (cfr. p.9) ed in particolare:

Sospensione Riforma Rettifica

ANNULLAMENTO

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È il ritiro con efficacia retroattiva ex tunc dell’atto inficiato da un vizio di legittimità

I presupposti per il legittimo esercizio del potere di annullamento, che devono risultare dalla motivazione, sono i seguenti:

Illegittimità originaria dell’atto Interesse pubblico concreto ed attuale diverso da quello del ripristino della

legalità

Cadono in seguito all’annullamento, tutti gli effetti prodotti medio tempore; tuttavia tale efficacia retroattiva incontra un limite in quegli effetti che abbiano determinato situazioni di fatto che ormai si sono esaurite, per le quali quindi non è più possibile una restituito in integrum

Factum infectum fieri nequit

REVOCA

È il ritiro con efficacia ex nunc di un atto inopportuno per una diversa valutazione delle esigenze di interesse pubblico, che erano state tenute presenti al momento dell’emanazione dell’atto stesso.

Auto revoca

Tale facoltà può essere esercitata in revoca gerarchica

NO dal governo

non è sufficiente l’inopportunità dell’atto ma deve sussistere anche un interesse pubblico concreto ed attuale all’eliminazione dell’atto stesso

traslaticiamente si afferma in dottrina che la potestà di revoca incontra un limite insuperabile nei diritti soggettivi che siano eventualmente sorti per effetto dell’atto da ritirare

ABROGAZIONE

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È il ritiro con efficacia ex nunc di un atto originariamente opportuno, il quale però, per mutate o sopravvenute circostanze di fatto, non risponde più all’interesse pubblico.

Può essere pronunciata perché:i. sono venute meno le esigenze di interesse pubblico

originarieii. sono sorte nuove esigenze di interesse pubblico diverse

da quelle originarieiii. l’introduzione di nuovi metodi tecnologici nella pubblica

amministrazione rende superato o anacronistico l’atto (si riscontrano 2 casi nella storia……del Regno!!)

MERO RITIRO

A differenza dei casi precedenti, tale facoltà si attua nei confronti di un atto ancora inefficace o perché privo di un requisito di esecutività ovvero perché privo di un requisito di obbligatorietà (es. comunicazione ai destinatari) (cfr p.3)

ATTI AFFINI A QUELLI DI RITIRO

SOSPENSIONE

Ha un carattere provvisorio e cautelare e quindi un efficacia temporale limitata

Dopo aver riesaminato l’atto sospeso sotto i profili di

legittimità opportunità

l’autorità può

procedere al ritiro consentire all’atto di produrre i suoi effettiRIFORMA

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L’autorità emanante, qualora, in sede di riesame dell’atto, non ritenga di procedere al ritiro totale dell’atto, dispone la sua modificazione o riforma, che va considerata come un ritiro parziale accompagnato da una nuova determinazione volitiva

RETTIFICA

Qualora l’autorità rilevi l’esigenza di correggere un errore materiale commesso nell’emanazione rettifica tale errore

N.B. a differenza della riforma la rettifica ha efficacia ex tunc

PRONUNCIA DI DECADENZA

Per gli atti ampliativi (concessioni, autoriz.) l’amministrazione può far cessare gli effetti dell’atto attraverso questo “rimedio” che però non agisce direttamente sull’atto bensì sul rapporto costituito dall’atto.

Può essere pronunciata per: o mancato adempimento di obblighio mancato esercizio delle facoltà concesseo venir meno dei prescritti requisiti di idoneità

CONVALESCENZA

Nei confronti di un provvedimento annullabile, l’amministrazione, anziché procedere al ritiro del provvedimento stesso mediante l’annullamento, può mantenerlo in vita, eliminando i vizi che lo inficiano con una nuova manifestazione di volontà.

La convalescenza può attuarsi con 3 diversi tipi di atto

Convalida Ratifica Sanatoria

CONVALIDA

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Trattasi di una manifestazione di volontà della stessa autorità che ha emesso l’atto invalido, che emana un provvedimento nuovo e autonomo di carattere costitutivo, il quale però si ricollega all’atto convalidato, al fine di mantenere fermi gli effetti di quest’ultimo con efficacia ex tunc.

Il provvedimento con cui si procede a convalida deve contenere i seguenti elementi:

menzione dell’atto da convalidare indicazione del vizio che lo inficia animus convalidandi

N.B.(1)Perché si possa procedere a convalida con efficacia ex tunc il vizio che inficia

l’atto deve essere essenzialmente formale o procedurale e che quindi non comporti la violazione di un precetto sostanziale.

N.B.(2)E’ ammessa convalida anche se l’atto nel frattempo ha prodotto i suoi effetti ed

anche se è pendente un ricorso giurisdizionale contro l’atto stesso (se del caso il giudice dichiarerà estinto il processo per cessata materia del contendere)

RATIFICA

La convalescenza di atti viziati da incompetenza relativa si attua mediante ratifica, che è l’approvazione di un atto emesso da un organo incompetente da parte dell’organo competente.Ha efficacia ex tunc e deve presentare gli stessi elementi richiesti per l’atto di convalida (cfr. vedi sopra)

SANATORIA

Opera la convalescenza di quegli atti invalidi per:

mancanza di un presupposto di legittimità mancato compimento di un atto del procedimento

Non si necessità necessariamente dell’emanazione di un altro atto ma può aversi anche per la sopravvenuta presenza del presupposto mancante

CONSERVAZIONE

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Tale rimedio non mira all’eliminazione del vizio che inficia l’atto bensì tende a rendere inattaccabile l’atto all’impugnativa giurisdizionale

Sono atti di conservazione

Consolidazione ConfermaAcquiescenza Conversione

CONSOLIDAZIONE

L’atto invalido lesivo di interessi legittimi si consolida decorso il termine entro il quale l’interessato avrebbe potuto proporre ricorso amministrativo o giurisdizionale.

L’atto rimane comunque invalido anche dopo la decorrenza dei termini, quindi non è precluso l’annullamento d’ufficio (anche se inconsueto)

ACQUIESCENZA

Il soggetto legittimato ad impugnare l’atto ha dimostrato attraverso il suo comportamento, di aderire all’operato dell’amministrazione e di rinunciare alle posizioni giuridiche attive, che avrebbe potuto far valere entro il termine.

Non ha solo effetti processuali ma anche sostanziali, giacché, comporta la rinuncia all’interesse legittimo che il soggetto avrebbe potuto fare valere attraverso l’impugnativa giurisdizionale.

Requisiti: esistenza di un provvedimento amministrativo

conoscenza di tale provvedimento da parte dell’interessato

comportamento non equivoco di accettazione

spontaneità dell’atto di adesione

CONVERSIONE

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Si verifica allorquando un atto invalido, in quanto mancante degli elementi e requisiti di un dato tipo, sia idoneo a produrre gli effetti propri di un altro tipo di atto, del quale possiede gli elementi e requisiti essenziali.

L’atto illegittimo viene convertito con efficacia ex tunc in un atto legittimo di portata più circoscritta, del quale però conserva gli elementi essenziali.

Presupposti: invalidità dell’atto come provvedimento di un dato tipo

esistenza degli elementi e dei requisiti come provvedimento di un altro tipo

funzione dell’atto convertendo affine a quella dell’atto da convalidare

CONFERMA

L’autorità amministrativa ribadisce e mantiene ferma una sua precedente determinazione riproducendone eventualmente il contenuto.

L’atto di conferma pur ricollegandosi ad un precedente atto non produce effetti innovativi bensì mira a conservarne gli effetti, effetti che si ricollegano sempre all’atto originario.

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