H.L.A. Hart e la Filosofia di Oxford

Lezione I

Chi H.L.A. Hart?

Un filosofo inglese. Nato nel 1907 e morto nel 1992. Dopo aver studiato Greats a Oxford ha fatto per qualche tempo lavvocato (Barrister) e preso parte alla seconda guerra mondiale nei servizi segreti britannici. Considerato uno degli esponenti pi significativi della c.d. Filosofia di Oxford nel secondo dopoguerra, nelluniversit inglese Hart ha insegnato prima filosofia e poi Jurisprudence (cio filosofia del diritto).

Greats (literae humaniores) corso di studi della durata di quattro anni. Lingue classiche e letteratura, storia antica e filosofia (inclusa la filosofia greca). Dei tre essays per gli esami finali, due erano sulla filosofia moderna e uno su Platone e Aristotele.

H.L.A. Hart

Professor of Jurisprudence

a Oxford dal 1952 al 1969.

Cos la Filosofia di Oxford?

Un gruppo di filosofi che, a partire dallanno accademico 1936-37, cominciano a incontrarsi regolarmente per discutere.

Dopo la guerra, tornati allinsegnamento, questi giovani studiosi cominciano a sviluppare un approccio distintivo alla filosofia attraverso la critica delle idee dei positivisti logici.

Chi appartiene a questo gruppo?

Oltre a Hart, gli esponenti principali della Filosofia di Oxford sono J.L. Austin, Isaiah Berlin, J.O. Urmson, G.J. Warnock, Paul Grice e P.F. Strawson.A partire dagli anni cinquanta, e fino alla fine degli anni settanta, alcuni di questi studiosi esercitano una profonda influenza sulla filosofia di lingua inglese, sia nel Regno Unito sia in altri paesi.

Alcuni Oxford Philosophers

J.L. Austin, Isaiah Berlin e Paul Grice

Quali sono le caratteristiche di fondo della Filosofia di Oxford

Per i filosofi di Oxford lo studio del linguaggio ordinario la premessa per affrontare i problemi della filosofia. Dal punto di vista epistemologico, sono realisti. Si oppongono quindi allempirismo e al riduzionismo.Dal punto di vista etico, sono pluralisti. Si oppongono quindi al monismo degli utilitaristi.

Da chi sono influenzati?

In primo luogo da Aristotele. Poi da John Cook Wilson e dai suoi seguaci come W.D. Ross, H.A. Prichard e W.E.B. Joseph.Infine, da Gilbert Ryle.

Principali influenze sulla Filosofia di Oxford (I)

Aristotele, John Cook Wilson, H.A. Prichard e Gilbert Ryle

John Cook Wilson e lautorit del linguaggio ordinario

Lautorit del linguaggio troppo spesso dimenticata in filosofia, con serie conseguenze. Le distinzioni tracciate o applicate nel linguaggio ordinario hanno maggiore probabilit di esser corrette che scorrette. Sviluppate, come sono, in ci che potrebbe essere chiamato il corso naturale del pensiero, sotto linfluenza dellesperienza e nellapprendere verit particolari, appartengano alla vita quotidiana o alla scienza, esse non dipendono da alcuna teoria preconcetta. In questo modo sono emerse le stesse forme grammaticali; che non sono il risultato di alcun sistema, non furono inventate da alcuno. John Cook Wilson, Statement and Inference, vol. II, Clarendon Press, Oxford 1926, p. 874

Principali influenze sulla Filosofia di Oxford (II)

Ludwig Wittgenstein (1909-1951)

Che rapporto hanno con Wittgenstein?

In una prima fase sono molto colpiti dagli scritti del filosofo austriaco, e ne traggono diversi spunti.In particolare, condividono lidea che la filosofia non una scienza e che il suo scopo chiarire i concetti che impieghiamo nella vita quotidiana.Tuttavia, il loro modo di fare filosofia molto diverso da quello di Wittgestein. La filosofia di Wittgenstein essenzialmente negativa. Quella dei filosofi di Oxford costruttiva.

Wittgenstein e la filosofia come terapia

[] i problemi filosofici [] sorgono quando il linguaggio va in vacanza.

Wittgenstein, Philosophical Investigations, 38

Contenuto e scopo del libro di Hart

Lezione II

H.L.A Hart, The Concept of Law (1961)

Cosa si propone Hart?

Migliorare la nostra comprensione del diritto (law), della coercizione (coercion) e della moralit (morality), intesi come fenomeni sociali.

Come intende realizzarlo?

Attraverso la chiarificazione della cornice generale (general framework) del pensiero giuridico. Un compito che richiede attenzione al modo in cui si impiegano le parole.

Tre livelli di lettura

Filosofia: si confrontano due concezioni dellanalisi.Filosofia del diritto: si esaminano diverse teorie del diritto.Diritto: si esaminano diversi aspetti del diritto.

Piano dellopera

Cap. I: presentazione dellopera.Capp. II-IV: critica dellimperativismo.Capp. V-VII: chiarificazione del termine diritto, nel suo uso paradigmatico, come unione di regole primarie e secondarie.Capp. VIII-IX: resoconto dei principali standard di valutazione dei sistemi giuridici.Cap. X: il case-study del diritto internazionale.

Le perplessit della teoria giuridica

Lezione III

Disorientamento

Perfino dei giuristi esperti hanno avuto la sensazione che, bench la loro conoscenza del diritto sia fuori discussione, vi sono molte cose relative al diritto e ai suoi rapporti con altri fenomeni che essi non sono in grado di spiegare e non comprendono del tutto.

Casi paradigmatici

La natura del diritto:
tre domande ricorrenti

1. Quale la differenza tra obbligazione giuridica e ordini sostenuti da minacce?

2. Quale il rapporto tra diritto e morale?

Quale la differenza tra obbligazione giuridica e obbligazione morale?

3. Che cosa sono le regole e in che misura il diritto questione di regole?

Quale la differenza tra regole e abitudini (habits) di un gruppo?

Analisi e definizione

Lezione IV

La definizione

Di solito a questi problemi si cerca di trovare una soluzione attraverso la definizione della parola diritto.

Cos una definizione?

La definizione, come la parola suggerisce, consiste essenzialmente nel tracciare delle linee e nel distinguere tra un genere di cose e un altro, che il linguaggio designa con termini separati. Lesigenza di tracciare queste linee spesso sentita da coloro che sono perfettamente a loro agio con luso quotidiano della parola in questione, ma non sono in grado di formulare o spiegare le distinzioni che, come essi intuiscono, separano un tipo di cose da un altro. Tutti noi ci troviamo qualche volta in questa difficolt: si tratta essenzialmente della difficolt in cui si trova colui che afferma: so riconoscere un elefante quando lo vedo, ma non sono capace di definirlo. H.L.A. Hart, The Concept of Law, pp. 13-14.

Perch definire?

Come colui che capace di andare da un punto a un altro di una citt conosciuta, ma non in grado di spiegare o mostrare a altri come farlo, coloro che ricercano una definizione hanno bisogno di una pianta che mostri chiaramente le relazioni, confusamente sentite, tra il diritto, che essi conoscono, e altri fenomeni.

H.L.A. Hart, The Concept of Law, p. 14.

Limiti della definizione

Talvolta una definizione pu funzionare come una pianta. Rendendo esplicito il principio latente che guida il nostro uso delle parole, pu mostrare la relazione esistente tra il tipo di fenomeno a cui riferiamo la parola e altri fenomeni.Essa procura un codice o una formula che traduce il termine in questione in altri termini ben conosciuti e circoscrive il tipo di cose a cui esso viene di solito riferito, indicando le caratteristiche che queste hanno in comune con una pi ampia famiglia di cose e quelle che le distinguono da altre della stessa famiglia.

J.L. Austin

La definizione per genere e differenza

Perch non funziona?

Abbiamo idee vaghe e confuse sul carattere della famiglia cui appartiene il diritto.Ci rende la definizione per genere e differenza inutile nel caso di diritto, perch non vi una categoria, familiare e ben compresa, di cui il diritto membro.

La tesi Aristotelica di Hart

La parola diritto non ha un significato univoco.

Analogie rispetto a un caso paradigmatico.

Paronimia.

Aristotele sul significato

Si dicono omonime le cose che hanno il nome in comune, ma la definizione che corrisponde al nome diversa. Per esempio, animale detto di un uomo e di unimmagine dipinta.Si dicono sinonime le cose che hanno il nome in comune, e la medesima definizione. Per esempio, sia luomo sia il bue sono detti animali.Sono paronime tutte quelle cose che, differendo per il caso, derivano da qualcosa la loro denominazione corrispondente al nome (di quella cosa). Per esempio, dalla grammatica il grammatico e dal coraggio il coraggioso.

Aristotele, Le Categorie, I

Variet degli imperativi

Lezione V

Linterlocutore ideale di Hart

Come esempio della posizione che intende criticare, Hart prende il filosofo del diritto John Austin (1790-1859), principale esponente dellimperativismo britannico.

Austin un modello. Hart dice di integrare le tesi di Austin con quelle di Kelsen.

John Austin sul diritto

In senso proprio diritto (law) una specie di comando.

Un comando lespressione di un desiderio imposto (enforced) da una sanzione.

La sanzione un male che probabilmente colpir chi disobbedisce al comando.

John Austin, The Province of Jurisprudence Determined

John Austin e lanalisi decompositiva

Analizzare il concetto di diritto nei termini degli apparentemente semplici elementi dei comandi (commands) e delle abitudini (habits).

Costruzione del concetto di diritto.

Cos un ordine?

Una persona esprime il desiderio che unaltra faccia qualcosa o si astenga dal fare qualcosa.

Se il desiderio viene espresso non come uninformazione o come la rivelazione del proprio stato danimo, ma con lintenzione che la persona cui ci si rivolge si conformi al desiderio espresso.

Si manifesta regolalmente usando il modo imperativo.

Atti linguistici

Hart riprende la tesi di J.L. Austin sugli atti linguistici.

Usare una parola compiere unazione.

Esempi: richiesta, supplica, avvertimento.

Le diverse situazioni sfumano luna nellaltra.

Lesempio del rapinatore

Dammi il denaro o sparo.

Non una richiesta.

Non una supplica.

Si tratta di un ordine.

Se la minaccia efficace, diremo che il rapinatore ha costretto limpiegato, e che questo in potere del rapinatore.

Ordini e comandi

Differenza tra ordinare e dare un ordine.

La parola comando si usa regolalmente in un contesto come quello della vita militare.

Comandare significa esercitare autorit.

La questione dellautorit

Austin chiama comandi gli ordini sostenuti da minacce.La nozione di comando, con il suo legame con quella di autorit, molto pi vicina al diritto rispetto a quella di ordine. Lesempio dei militari.Ci costituisce un ostacolo nella spiegazione del concetto di diritto proposta da Austin.

Pregi e difetti dellanalisi di Austin

Semplicit e chiarezza.Gli elementi della situazione del rapinatore non sono oscuri o bisognosi di molte spiegazioni.Quella del militare che obbedisce al comando di un superiore non ha queste caratteristiche.Per questo seguiremo Austin nel suo tentativo di costruire su questa semplice base il concetto di diritto.Tuttavia, lo faremo cercando di imparare dai suoi limiti.

H.L.A. Hart su John Austin

Hart propone di seguire Austin nel suo tentativo di costruire il concetto di diritto a partire dai suoi elementi semplici.Tuttavia, sostiene di farlo per cercare di imparare dai limiti di questo approccio.

La costruzione di John Austin

Lezione VI

Diritto e ordini coercitivi

le leggi (laws) sono generaliRispetto alle condotte che regolanoRispetto alle persone cui si applicanole leggi hanno carattere di permanenza (sono cio standing orders).le leggi sono caratterizzati da una generale abitudine allobbedienza (general habit of obedience).i sistemi giuridici sono supremi nel proprio territorio.i sistemi giuridici sono indipendenti da altri sistemi giuridici.

Le leggi non si rivolgono ai cittadini nel senso che sono state pubblicate per loro, ma nel senso che si applicano a loro.

La teoria imperativista

Il diritto di qualsiasi Paese risulter formato da ordini generali (generalmente obbediti)sostenuti da minacce (per le quali vi la generale convinzione di una loro esecuzione in caso di disobbedienza)rivolti o dal sovrano o da organi subordinati in obbedienza al sovrano (il quale supremo allinterno e indipendente allesterno)

La variet delle leggi

Lezione VII

Obiezioni alla teoria imperativista

Hart formula tre obiezioni alla teoria del diritto di John Austin, relative al:

Contenuto delle leggi (laws)

Al loro ambito di applicazione

Al loro modo di origine

Prima obiezione: il contenuto delle leggi

Ci sono regole cui possiamo obbedire o disobbedire, come quelle del diritto penale o della responsabilit civile, che sono simili a ordini generali sostenuti da minacce. Tali regole impongono doveri o obbligazioni.Ma ci sono anche regole che attribuiscono poteri (privati o pubblici). Esempi:Le regole che riguardano atti come i contratti, i testamenti o il matrimonio.Le regole di competenza dei tribunali.Le regole che attribuiscono autorit legislativa.

Differenza tra poteri privati e poteri pubblici per quel che concerne le condizioni di invalidit

Diversa funzione sociale

Le regole giuridiche che definiscono i modi in cui si concludono contratti, testamenti o matrimoni validi non richiedono alle persone di agire in certi modi che esse lo desiderino o meno. Tali leggi (laws) non impongono doveri o obbligazioni. Al contrario, esse mettono a disposizione degli individui mezzi (facilities) per realizzare i propri desideri, conferendo loro i poteri giuridici per creare, attraverso procedure specifiche soggette a certe condizioni, strutture di diritti e doveri allinterno della cornice coattiva del diritto (of the law).

H.L.A Hart, The Concept of Law, pp. 27-28.

Poteri giuridici e vita sociale

Il potere conferito in questo modo agli individui di plasmare le proprie relazioni giuridiche con gli altri attraverso contratti, testamenti, matrimoni e cos via, uno dei grandi contributi del diritto (law) alla vita sociale; ed una caratteristica del diritto (law) oscurata dal rappresentare tutto il diritto come una questione di ordini sostenuti da minacce.

H.L.A Hart, The Concept of Law, p. 28.

Tipi di regole che attribuiscono poteri privati

Dietro il potere di concludere contratti o di fare testamento ci sono regole relative alla capacit o alle qualificazioni personali minime (ad es. essere adulto o sano di mente).Altre regole specificano i modi e le forme in cui il potere deve essere esercitato, stabiliscono se latto deve essere compiuto oralmente o per iscritto e, nel secondo caso, in che modo latto deve essere posto in essere o provato.Altre regole stabiliscono la variet, o la durata minima o massima, delle strutture di diritti e doveri che gli individui possono creare con questi atti giuridici (acts-in-the law).

Relazione tra regola e azione

La relazione tra azione conforme e regola viene resa male in questi casi con le parole obbedire e disobbedire, che sono pi appropriate nel caso del diritto penale dove le regole sono analoghe a ordini.Nel caso di poteri pubblici o privati, la conformit con le condizioni stabilite dalla regola un passo simile a una mossa nel gioco degli scacchi.La mancata conformit ha come conseguenza la nullit.

Due risposte alla prima obiezione

Lezione VIII

Possibili risposte alla prima obiezione di Hart

I. La nullit come sanzione si estende il significato di sanzione.

II. Le regole che conferiscono poteri sono frammenti di leggi si restringe il significato di diritto (law).

I. Nullit come sanzione

La nullit come la sanzione nel diritto penale: un male minacciato.

MA

le condotte vietate sono scoraggiate; gli atti resi possibili dalle regole attributive di poteri possono invece essere socialmente desiderabili.la nullit, a differenza della sanzione, parte della regola, nel senso che le regole che conferiscono poteri sono incomprensibili senza le disposizioni che stabiliscono la nullit.

II. Frammenti di leggi

Versione estrema: le regole attributive di poteri, cos come tutte le regole che non stabiliscono la sanzione, sono antecedenti o clausole condizionali di direttive rivolte ai funzionari di applicare certe sanzioni se certe condizioni vengono soddisfatte le vere leggi sono ordini rivolti agli officiali (officials) di applicare una sanzione.Versione moderata: le regole di condotta (in quanto ordini sostenuti da minacce) sono leggi (laws) a tutti gli effetti; le regole attributive di poteri invece sono antecedenti o clausole condizionali di ordini sostenuti da minacce.

Esempi

Versione estremaSe un testamento stato sottoscritto dal testatore; se vi hanno assistito due testimoni nel modo prescritto; se (); se lesecutore testamentario non d effetto alle disposizioni del testamento; allora gli ufficiali (officials) dovranno sanzionare lesecutore testamentario.Versione moderataSe un testamento stato sottoscritto dal testatore; se vi hanno assistito due testimoni nel modo prescritto; se (); allora lesecutore testamentario dar effetto alle disposizioni del testamento.

Replica di Hart

La distorsione come prezzo delluniformit il diritto offre primariamente ai cittadini standard di guida per la propria condotta una multa guida la condotta in un modo in cui una tassa non fa.Inoltre: la teoria criticata assume la prospettiva di un uomo cattivo.Replica: il diritto serve a guidare la vita fuori dai tribunali.

Lezione IX

2. Ambito di applicazione delle regole giuridiche

I provvedimenti legislativi vincolano anche chi li emana, cosicch il legislatore rientra nellambito dellapplicazione delle regole.(distinzione pubblico/privato, promessa) presuppongono lesistenza di regole attributive di poteri.

Espediente per ovviare alla difficolt

Distinzione tra capacit ufficiale e capacit privata delle persone.

MA

Richiede lesistenza di regole che conferiscono poteri =>

Il modello della promessa: il legislatore, come lautore di una promessa esercita poteri attribuiti da regole.

3. Modo di origine delle regole giuridiche

Le regole, come gli ordini coattivi, dipendono da un deliberato atto creativo.

MA

La natura giuridica di alcune regole non dipende da alcun atto di questo tipo => il problema della consuetudine.

Le due questioni della consuetudine

La consuetudine, come tale, diritto? No.

II.Che cosa significa per la consuetudine essere giuridicamente riconosciuta?

Quando i tribunali la applicano e in base a essa danno ordini che vengono obbediti. Il sovrano, non interferendo, ordina tacitamente di obbedire a tali ordini.

II. Repliche

Perch il principio dellapplicazione, se non vale per le regole giuridiche, dovrebbe valere per (tutte) le consuetudini?La non interferenza non pu essere considerata un ordine tacito poich non detto che essa sia un segno dei desideri del sovrano (potrebbe, per esempio, mancargli la conoscenza dei fatti).

La dottrina della sovranit

Lezione XI

La dottrina della sovranit

In ogni societ umana in cui vi sia diritto esiste una relazione tra sudditi, che prestano abituale obbedienza, e sovrano, che non la presta a nessuno.Due punti da indagare:

Abitudine allobbedienza.

1.1 La continuit del diritto

1.2 La permanenza del diritto

Posizione del sovrano rispetto alla legge.

1. Labitudine allobbedienza

Tutti fanno regolarmente ci che Rex I ordina => relazione personale tra Rex I e ciascuno dei suoi sudditi => unit della comunit.Labitudine allobbedienza a Rex I non rende per pi probabile labitudine allobbedienza a Rex II.

1.1 Come assicurare la continuit del diritto?

Labitudine allobbedienza insufficiente, in quanto:Non attribuisce alcun diritto di successione.Non rende probabile lobbedienza agli ordini del nuovo sovrano.Deve essere accettata una regola che regola in anticipo la successione e che attribuisce a Rex II il diritto di legiferare.Tale accettazione riguarda principalmente i funzionari, pi che la popolazione.

Lezione XII

Abitudini e regole

Punti di contattoEntrambe sono generali.DifferenzeLe deviazioni dalla regole sono oggetto di critica e alla minaccia di deviazione viene opposta una pressione molto forte.La deviazione considerata una buona ragione per la critica.Le regole hanno un aspetto interno.

Laspetto interno delle regole

Almeno alcuni considerano il comportamento definito dalle regole come criterio di condotta che il gruppo deve seguireLaspetto interno:Si contrappone allaspetto esterno (= comportamento uniforme e regolare di cui pu rendersi conto un osservatore). diverso dal sentimento di obbligatoriet (= esperienza psicologica).

Esempio degli scacchi

Linadeguatezza delle abitudini per spiegare i fenomeni giuridici

Le abitudini non sono regolative.Labitudine allobbedienza a un individuo non pu riferirsi a legislatori futuri.

Bilancio su Austin

Pregio: occorre pensare al diritto in termini realistici => aspetti passivi collegati allabitudine allobbedienza.Difetto: rende oscuro o distorce laspetto attivo (emanazione, riconoscimento e applicazione delle leggi da parte dei funzionari).

1.2 La permanenza del diritto

Come possibile che una regola creata da un legislatore pi antico, morto da molto tempo, possa essere ancora giuridica per una societ di cui non possibile dire che gli obbedisca abitualmente?

Non abitudine allobbedienza, ma regola fondamentale correntemente accettata.

Gli ordini taciti

La validit di leggi antiche dipende dal fatto che il sovrano attuale consente ai tribunali di applicarle.

MA

La giuridicit delle regole preesiste alla loro applicazione.E impossibile per i tribunali odierni distinguere su questi basi tra una legge antica non ancora abrogata e una non meno antica ma successivamente abrogata.

Necessit di regole fondamentali accettate per stabilire che cosa diritto.

Realismo giuridico

vero che, perch una legge sia giuridica, i tribunali devono accettare la regola secondo cui certe attivit legislative creano diritto.

MA

falso che nulla diritto fin quando non stato applicato da un tribunale => 7.2. falso che le regole emanate da sovrani passati, ma non quelle emanate dal sovrano attuale, non sono diritto fin quando non sono applicate da un tribunale.

2. Limiti giuridici al legislativo

Secondo la dottrina della sovranitSovrano colui al quale si presta abituale obbedienza e che non obbedisce a nessuno.Lesistenza del diritto implica lesistenza di un sovrano che non sottoposto ad alcun limite giuridico.Lassenza di limiti giuridici non esclude limiti de facto o di opportunit politica.

Vantaggi di questa teoria

Consente di distinguere il diritto dalla morale e dalla consuetudine.Consente di individuare un sistema giuridico indipendente.

Difficolt della teoria

Negli Stati moderni il potere supremo senza essere illimitato.Limite giuridico va inteso come assenza di un potere giuridico, vale a dire come incapacit giuridica.

Limiti giuridici e abitudine allobbedienza

La presenza o lassenza di limiti giuridici non pu venire espressa in termini di presenza o assenza di abitudine allobbedienza da parte del sovrano poich:Il sovrano pu rispettare i limiti senza che vi sia nessuno cui obbedisce abitualmente.Il sovrano pu cercare di eccedere questi limiti senza che con ci stia disobbedendo a nessuno.Il sovrano pu obbedire a un sovrano straniero anche in assenza di limiti.

Punti fermi

I limiti giuridici del sovrano sono incapacit contenute nelle regole che lo legittimano come legislatore e non in obblighi di obbedire a un legislatore superiore.La giuridicit di una regola dipende dal fatto che stata emanata da un legislatore autorizzato a legiferare in base a una regola esistente.Lindipendenza di un sistema dipende dal fatto che le regole che legittimano il legislatore non attribuiscono unautorit superiore a chi ha autorit su un altro territorio.Unautorit giuridicamente illimitata distinta da unautorit suprema.Le abitudini allobbedienza del legislatore hanno probanza indiretta della subordinazione o meno della sua autorit legislativa.

Il sovrano dietro il legislatore

E possibile trovare un sovrano dietro il potere legislativo giuridicamente limitato?Austin: in ogni democrazia non sono i rappresentanti eletti a costituire parte dellorgano sovrano, ma gli elettori => identificazione del sovrano con lelettorato.

Implausibilit dellidentificazione

Come pu essere che la maggioranza ordini/obbedisca a se stessa?Distinzione pubblico/privato.Servono regole che costituiscano la sovranitIl mancato esercizio dellillimitato potere di revisione da parte dellelettorato non un ordine tacito.Il corpo elettorale talvolta soggetto a limiti giuridici nel suo potere di revisione.Non ci sono solo democrazie, ma anche monarchie con limiti giuridici.

Risultati provvisori (cap. I-IV)

Gli ordini del diritto penale valgono anche per chi li emana.Le regole che attribuiscono poteri (pubblici o privati) non sono riconducibili al modello imperativista.Vi sono regole che differiscono dagli ordini per il modo di origine.Il modello imperativista non spiega la continuit del diritto.Incapacit di identificare il sovrano

Espedienti falliti (cap. I-IV)

Nozione di ordine tacito.regole che attribuiscono poteri come frammenti di regole.regole rivolte ai funzionari.Distinzione tra ruolo pubblico e ruolo privato della persona che legifera.

Capitolo V

Il diritto come unione di regole primarie e secondarie

La registrazione di un fallimento

I concetti di ordine, obbedienza, abitudine, minaccia non includono, e non possono produrre con la loro combinazione, la nozione di regola.Bisogna distinguere tra regole che impongono obblighi e regole che attribuiscono poteri (pubblici e privati).

Tesi da dimostrare

NON la tesi che ogni volta che la parola diritto viene usata in modo corretto si trova la combinazione di regole primarie e regole secondarie.MA la tesi che la maggior parte delle caratteristiche del diritto che si sono mostrate pi sconcertanti e hanno provocato e resa vana la ricerca di una definizione possono essere chiarite nel modo migliore se si comprendono questi due tipi di regole e le loro relazioni reciproche.

Il concetto di obbligo

regole primarie: impongono obblighiregole secondarie: attribuiscono poteri (pubblici o privati)

La loro unione non condizione del diritto, ma chiarificatrice del diritto; sta al centro dellsistema, ma non lo esaurisce.

Avere un obbligo, essere obbligati, sentirsi obbligati

Essere obbligati: opinioni o motivi di un comportamento.Avere un obbligo: esistenza di una regola (giuridica), bench non ogni regola preveda necessariamente obblighi.Sentirsi obbligati: sentimento psicologico di obbligatoriet.

Lobbligo nella teoria previsionale

Austin: le asserzioni regolative sono previsioni o accertamenti della possibilit di ricevere una pena o un male => obbligo come possibilit o probabilit che chi vi soggetto soffra una pena.

MA:

Deviazioni dalle regole come ragione o giustificazione delle sanzioni, non indizi per predire una reazione ostile.Obbligo e predizione possono divergere, mentre per questa teoria devono coincidere.

La predizione riguarda laspetto esterno, vale a dire la regolarit e uniformit dei comportamenti.

regole che impongono obblighi

Lobbligo esiste ove vi una generale richiesta di conformit con pressione sociale seria => affermazione della possibilit di una reazione ostile per le violazioni => se sono preminenti o comuni sanzioni fisiche, esiste una forma almeno primitiva di diritto.Importanza: le regole sono ritenute necessarie per il mantenimento della vita sociale.Talvolta la condotta richiesta in conflitto con desideri o interessi della persona soggetta allobbligo.

Gli obblighi chiariscono laspetto interno delle regole => la violazione della regola come ragione dellostilit.

Condizioni per lesistenza di una societ con sole regole primarie

Esistenza di regole che prevedono lastensione dalla violenzaSolo una minoranza non le accetta.Societ piccola, con stretti legami e credenze comuni, situata in un ambiente stabile.

Inconvenienti

Incertezza => le regole non formano un sistema => dubbi sulla natura delle regole e sullambito preciso.Staticit => impossibilit di adattare le regole alle mutate circostanze e di modificare regole generali od obblighi speciali con atti deliberati => ogni modifica dipende dal lento affermarsi di consuetudini e desuetudini.Inefficienza => controversie sulle violazioni, difficolt di punire, pericolo di vendette.

Le regole secondarie come rimedio

Si riferiscono non ad azioni, ma ad altre regole.Consentono di accertare, introdurre, eliminare, variare le regole primarie, e determinare il fatto della loro violazione.

Tre tipi di regole secondarie

regola di riconoscimento: specifica alcune caratteristiche il cui possesso da parte di una certa regola considerato decisivo per la sua qualificazione come regola del gruppo.regole di mutamento: attribuiscono poteri (limitati o illimitati, pubblici o privati) a un individuo o gruppo di modifica, e ne disciplinano le procedure.regole di giudizio: individuano le persone che devono giudicare e le procedure da seguire.

La portata esplicativa

Il punto di vista interno: le persone usano le regole come criterio di valutazione del comportamento proprio e di quello altrui.Lunione di regole primarie e secondarie sta al centro dellsistema giuridico, ma non lo esaurisce.

Capitolo VI

Il fondamento dellsistema giuridico

regola di riconoscimento e validit giuridica

La validit delle regole dipende dallesistenza di una regola sociale di riconoscimento che viene accettata e usata per lindividuazione delle regole primarie che impongono obblighi.

La complessit della regola di riconoscimento

In un sistema giuridico moderno, i criteri di individuazione del diritto sono molteplici (costituzione scritta, regole emanate da un legislatore, precedenti giudiziari).Esiste per la maggior parte dei casi un relativo ordine gerarchico di tali criteri (subordinazione, non derivazione).

Lindividuazione della regola di riconoscimento

La regola di riconoscimento non viene nella maggior parte dei casi dichiarata, ma manifesta la propria esistenza nel modo in cui vengono individuate le regole particolari.La regola di riconoscimento come la regola di punteggio di un gioco: viene usata, raramente formulata.

Interno/esterno

Punto di vista interno: luso di regole di riconoscimento manifesta la loro accettazione.Punto di vista esterno: si fa unaffermazione sul fatto che altri accettano la regola di riconoscimento.

La validit delle regole

Avvenuto superamento di tutte le prove stabilite dalla regola di riconoscimento => regola valida = regola dellsistema.Non c alcun connessione necessaria tra validit di una regola e la sua efficacia (salvo che la regola di riconoscimento non contenga tra i suoi criteri una regola di desuetudine).

MA

Unaffermazione interna sulla validit di una regola presuppone la verit dellaffermazione esterna per cui lsistema in generale efficace.

La teoria predittiva della validit

Asserire la validit di una regola significa predire la sua applicazione da parte dei tribunali.

MA

Laffermazione interna sulla validit di una regola (che presuppone la verit dellaffermazione esterna sullefficacia dellsistema) viene trattata come unaffermazione esterna circa lattivit dei funzionari => possibile unalternativa tra validit come propriet metafisica e validit come predizione empiricamente verificabile.

Caratteristiche della regola di riconoscimento

Definitivit.

2) Supremazia di uno dei suoi criteri.

1) Definitivit della regola di riconoscimento

Non esiste altra regola che stabilisce i criteri per il riconoscimento della validit giuridica.Vi la permanente possibilit di fare riferimento a essa, anche se pu non esservi sempre sempre la necessit pratica di farlo.

2) Supremazia di uno dei suoi criteri

Le regole individuate in base a un criterio supremo sono regole dellsistema anche se in conflitto con regole individuate in base ad altri criteri, mentre queste ultime non lo sono se sono in contrasto con le regole individuate in base al criterio supremo.Lesistenza di un criterio supremo non implica lesistenza di un potere giuridicamente illimitato.

La validit della regola di riconoscimento

Kelsen: mentre la validit delle altre regole pu essere dimostrata in riferimento alla regola di riconoscimento, la validit di questultima pu essere solo postulata.

Replica

Lasserzione della validit di una regola presuppone:

1) Luso di una regola di riconoscimento giudicata adatta per lindividuazione del diritto.

2) Laccettazione e luso nel generale funzionamento dellsistema di quella regola di riconoscimento, come dato di fatto => La regola di riconoscimento non n valida n invalida (esempio del metro di Parigi).

La tesi di Kelsen occulta il carattere fattuale di 2) => assumere la validit della regola di riconoscimento diverso dal presupporne lesistenza =>

Lesistenza della regola di riconoscimento come asserzione fattuale esterna, in quanto prassi complessa di individuazione del diritto in riferimento a certi criteri.

Nuovi problemi

Classificazione della regola di riconoscimento.Esistenza di un sistema giuridico

Classificazione della regola di riconoscimento

E diritto, nel senso che pu essere considerata un elemento della definizione di sistema giuridico.E fatto, nel senso che si pu fare unaffermazione esterna relativa al modo in cui vengono individuate le regole di un sistema.

Che cosa significa che un sistema giuridico esiste?

1) Che esiste una generale obbedienza alle leggi che impongono obblighi.

MA

Questo vale solo per il privato cittadino, non per i legislatori o per i giudici => espedienti:Obbedienza ai costituentiMA: comando senza personaObbedienza al sovranoMA: non chiarisce nulla

Che cosa significa che un sistema giuridico esiste?

2) Che viene accettata dalla massa della popolazione la regola di riconoscimento definitiva che stabilisce i criteri di validit delle regole.

MA: il privato cittadino pu obbedire alle regole senza porsi particolari problemi circa la loro obbligatoriet.

Condizioni minime di esistenza di un sistema giuridico

Generale obbedienza, da parte dei cittadini e dei funzionari, alle regole di comportamento valide in base ai criteri definitivi di validit dellsistema.Generale accettazione, da parte dei funzionari ma non necessariamente da parte dei cittadini, delle regole di riconoscimento che stabiliscono i criteri di validit giuridica e le sue regole di mutamente e di giudizio.

Necessit di distinguere

Obbedienza dei privati cittadini alle regole primarie.Accettazione delle regole secondarie da parte dei funzionari.

La patologia di un sistema giuridico

Situazione in cui non vi pi obbedienza generale a regole valide secondo i criteri di validit usati dai tribunali Variet dei modi:RivoluzioneOccupazione nemicaCrolloGradualit del venire meno dellobbedienza => il momento esatto in cui un sistema giuridico ha cessato di esistere non determinabile.

Lemergere di un nuovo sistema dal grembo del vecchio

Il caso delle colonie.Il caso dei conflitti di competenza su questioni costituzionali.

Capitolo VII

Formalismo e scetticismo sulle regole

La generalit delle regole

Il diritto deve riferirsi in modo prevalente, bench non esclusivo, a classi di persone e a classi di atti, cose e circostanze => il diritto attua classificazioni generali.

Due modi per comunicare criteri di condotta

Legislazione: tutti gli X devono fare y quando ricorre la situazione z.Precedente: questo che vedi il modo in cui ci si deve comportare nella situazione z => fino a che punto deve giungere limitazione?=> indeterminatezza della comunicazione per via di esempi.

Le regole sono determinate?

S, ma solo nei casi regolali o familiari.Nei casi dubbi sorgono egualmente problemi di classificazione => il caso presente assomiglia in maniera sufficiente al caso regolale in questioni rilevanti?

Struttura aperta del diritto

I criteri di condotta, in qualunque modo vengano comunicati, si dimostreranno in qualche punto indeterminati.Lincertezza ai margini come prezzo da pagare per luso di termini classificatori generali.

Ragioni per lindeterminatezza

Relativa non conoscenza dei fattiviviamo in un mondo che non caratterizzato da un numero finito di elementi, che sono conosciuti in anticipo e cos le loro combinazioni.Relativa indeterminatezza dei nostri scopiI nostri scopi non sono definiti tutti sin dallinizio.

Difetto del formalismo

Nasconde o minimizza la necessit delle scelte interpretative una volta che stata posta la regola generale =>Congela il significato della regola e dei termini che in essa vengono utilizzati =>

Il compromesso tra due bisogni sociali

Necessit di regole che possano essere applicate per ampie sfere di condotta senza bisogno di altra autorit o di ulteriori esami.Necessit di lasciare aperte alcune questioni la cui soluzione va rimandata a quando tali questioni concretamente sorgeranno.

Due tecniche di gestione dellindeterminatezza

Il potere legislativo stabilisce criteri molto generali e delega a un organo amministrativo il compito di foggiare regole adeguate ai casi particolari.Sicurezza sul lavoro.Si lascia ai singoli il compito di conformarsi a un criterio variabile prima che questo sia stato ufficialmente definito.Due care.

Il precedente

Non vi un unico metodo di determinazione della regola, ma i casi dubbi sono pochi.Non possibile estrarre ununica formulazione corretta, ma vi un accordo molto generale.Il fatto che i tribunali siano vincolati al precedente non esclude che possano prendere una decisione opposta o allargare la regola.La struttura aperta del diritto convive con la sua funzione di guida della condotta.

Scetticismo sulle regole

Il discorso in termini di regole un mito e nasconde la verit che il diritto consiste nelle sentenze dei tribunali e nella predizione di queste.Le leggi sono mere fonti del diritto e non sono diritto fin quando non sono applicate dai tribunali.

MA

Lesistenza di un tribunale implica lesistenza di regole secondarie che attribuiscono la giurisdizione.

Versione moderata dello scetticismo

Se vi devono essere tribunali, vi devono essere regole che li costituiscono.

MA

Ignora comunque il punto di vista interno: i cittadini accettano il diritto come guida del comportamento.

Lo scetticismo come teoria della funzione delle regole

Non vi alcun mezzo per circoscrivere larea della struttura aperta =>I giudici non sono soggetti alle regole nel decidere le controversie => lo scettico come assolutista deluso.

MA

Lalternativa tra regole che vincolano rigidamente e non esistenza delle regole un falso dilemma => lesempio della promessa mancata.Laccettazione di una regola non va confusa con i processi mentali che hanno portato allazione => lesempio dello scacchista.

Linfallibilit delle sentenze

Le decisioni dei tribunali sono definitive, dunque non sono mai errate =>I tribunali nelle loro decisioni non sono mai vincolati da regole.

Obiezione

Vale per i tribunali ci che vale nei giochi: la presenza dellarbitro non condizione necessaria per lesistenza e lapplicazione di regole per calcolare il punteggio.La struttura aperta del diritto lascia ai tribunali un potere regolativo ampio, ma non una completa discrezionalit.

Le regole sono predizioni delle sentenze dei tribunali?

No, poich la base per le predizioni la conoscenza del fatto che i tribunali considerano le regole non come predizioni, ma come standard che si devono seguire nella decisione.

Conclusione

Il formalismo e lo scetticismo sulle regole sono le Scilla e Cariddi della teoria del diritto, ma la verit sta nel mezzo.

Esiste una connessione necessaria tra diritto e morale?

Tommaso dAquinoI principi della vera morale possono essere scoperti dalla ragione.Lex iniusta non est lex.Altre teorieEsiste un obbligo generale di obbedienza che pu essere superato in casi particolari da obblighi morali pi forti.

Capitolo VIII

Giustizia e morale

Tre questioni

Che cosa la giustizia?

Che cosa sono le regole morali?

Quale connessione c tra diritto e morale?

1. Che cosa la giustizia?

Giusto < bene(Ingiusto < malvagio)Giusto = equo (fair)(ingiusto = iniquo, unfair)Modo in cui vengono trattate classi di individui =>Risarcimento per linflizione di qualche danno

Trattare i casi uguali in modo uguale

Gli individui hanno diritto nei loro rapporti reciproci a una certa posizione relativa di uguaglianza o disuguaglianza.

Le sfere dellequit

Giustizia distributiva (// cattiva distribuzione)In assenza di differenze rilevanti tra i soggetti, vi deve essere una distribuzione eguale di oneri e benefici.Giustizia della regola e giustizia nellapplicazione della regola.Giustizia compensativa (// rifiuto di risarcire)Coloro a cui la legge si applica hanno diritto a una reciproca astensione da certi tipi di condotta dannosa => creazione di eguaglianza morale artificiale.Due casi di iniquit:Privilegi. Rimedi insufficienti.

Giustizia e altri valori

La giustizia pu confliggere con altri valori.La questione del bene pubblico o comune: la giustizia come considerazione imparziale delle pretese in contrasto.

2. Che cosa sono le regole morali?

Giustizia < Morale => la giustizia riguarda il modo in cui vengono trattate classi di individui ed virt pubblica e giuridica.regole morali = moralit accettata o convenzionale.regole morali < regole sociali non-giuridiche

I vari tipi di obbligo morale

Connessi con funzioni o compiti (padre).Generali (astenersi dalla violenza).Speciali (mantenere le promesse).

regole morali e regole giuridiche: somiglianze

Entrambe vincolano indipendentemente dal consenso.Entrambe sono sostenute da una seria pressione sociale.

regole morali e regole giuridiche: differenze

Le regole morali sono importanti.

Mantenute contro la spinta di forti passioni.

Soggette a serie pressioni sociali.

In loro assenza, ci sarebbero conseguenze spiacevoli.

Le regole morali sono immuni da mutamenti deliberati.

I crimini morali hanno carattere volontario, mentre la responsabilit giuridica talvolta indipendente dalla mens rea => scusa // giustificazione.

Le regole morali hanno una diversa forma di pressione sociale => il loro rispetto importante in s.

Obiezione

Occorre un quinto criterio che stabilisca una connessione tra morale e bisogni o interessi umani.

MA

Comporta conseguenze poco realistiche.

Due aspetti ulteriori della morale

Ideali morali e critica sociale.Aspetto privato della morale.

Capitolo IX

Diritto e morale

Quale la connessione tra diritto e morale

Tre questioni:

1) Lo sviluppo del diritto stato influenzato dalla morale?

2) Un sistema mostra necessariamente un elemento di conformit con la morale?

3) Un sistema si basa necessariamente sullobbligo morale di obbedirvi?

Questione 1

S, tanto dalla moralit convenzionale quanto dalla moralit critica.

Questione 2

Positivismo giuridico: non necessario che le leggi riproducano o soddisfacciano certe esigenze della moraleGiusnaturalismo: le legge, se vuole essere valida, deve conformarsi a certi principi della condotta umana che attendono di essere scoperti.

Lerrore del diritto naturale

Le leggi che stabiliscono il corso e le regolarit della natura sono diverse dalle leggi relative al comportamento umano: le seconde, ma non le prime, se vengono violate, rimangono leggi.

Il nucleo di buon senso del diritto naturale

La concezione teleologica della natura => Tacita presupposizione che il fine proprio dellattivit umana la sopravvivenza.Si posso fare alcune generalizzazioni sulla natura umana: i truismi.

I truismi

Vulnerabilit umana.

Uguaglianza approssimativa.

Altruismo limitato

Risorse limitate.

Comprensione e forza di volont limitate.

Contenuto minimo di diritto naturale

Data la sopravvivenza come fine e i truismi sulla natura umana, sono necessarie alcune regole di condotta, che costituiscono un elemento comune tra diritto e moralit convenzionale =>Contenuto minimo di diritto naturaleNon uccidere (truismo 1).regole sullastensione dalla violenza (2 e 3).Qualche forma minima di istituzione. della propriet (4).Sanzioni coattive (5) => il rapporto tra diritto e sanzioni n come verit analitica n come fatto, ma come necessit naturale.

Esiste qualche altro modo in cui il diritto deve conformarsi alla morale?

Un sistema deve basarsi su un sentimento di obbligo morale?

La morale influenza il diritto?

Lattivit interpretativa presuppone il ricorso a principi morali?

Un buon sistema giuridico deve conformarsi, in certi punti, alle esigenze della giustizia e della morale?

regole generali comunicate pubblicate e applicate giudiziariamente non implicano necessariamente un contenuto minimo di giustizia?

Le regole inique sono valide?

1) Un sistema deve basarsi su un sentimento di obbligo morale? (Questione 3)

Laccettazione degli obblighi giuridici non implica alcun giudizio morale in base al quale moralmente giusto fare ci che la legge prescrive.

2) La morale influenza il diritto? (Questione 1)

S, e la stabilit degli ordinamenti giuridici dipende in parte dallesistenza di una qualche corrispondenza con la morale.

3) Lattivit interpretativa presuppone il ricorso a principi morali?

Nellattivit interpretativa sono presenti elementi morali, nel senso che la decisione tra diverse opzioni deve poter essere resa accettabile in quanto prodotto ragionato di una scelta consapevole e imparziale.

MA

Questi principi sono stati quasi altrettanto violati che osservati.

4) Un buon sistema giuridico deve conformarsi, in certi punti, alle esigenze della giustizia e della morale?

Di fatto accaduto che ordinamenti statali, con la loro tipica struttura di regole primarie e secondarie, sono durati a lungo facendosi beffe dei principi della giustizia.

5) regole generali comunicate pubblicate e applicate giudiziariamente non implicano necessariamente un contenuto minimo di giustizia?

La moralit interna del diritto compatibile con la pi grande iniquit.

6) Le regole inique sono valide?

S, ma potrebbe essere troppo inique per essere obbedite e/o applicate => il caso del regime nazista.Vantaggi di questa prospettiva rispetto a quella che considera invalide le regole inique:Consente di separare la questione del giuridicamente valido dalla questione dellobbedienza, che questione morale.Evita la semplificazione di questioni complesse.

Capitolo X

Il diritto internazionale

Il problema del diritto internazionale

Lassenza di un potere legislativo internazionale, di tribunali con giurisdizione coercitiva e di sanzioni organizzate centralmente fa pensare a una struttura sociale semplice, in cui vigono soltanto regole primarie.Nel diritto internazionale mancano le regole secondarie di mutamento, di giudizio e di riconoscimento.

La natura della questione

NON

Mera questione di uso linguistico

MA

Questione relativa ai principi che guidano lestensione di termini generali classificatori.

Due fonti di dubbio

Le regole del diritto internazionale non possono essere obbligatorie.

Gli Stati sono incapaci di essere soggetti a un obbligo giuridico.

1. Il diritto internazionale obbligatorio?

Il diritto internazionale non obbligatorio perch manca delle sanzioni centralmente organizzate.

MA

La tesi si fonda sulla teoria del diritto come ordini sostenuti da minacce.Un conto la predizione esterna, un altro laffermazione regolativa interna.

Obiezione

Se le regole primarie che impongono lastensione dalla violenza e le sanzioni organizzate che le sostengono sono necessarie per il diritto statale, non sono tali anche per il diritto internazionale?

Replica

La situazione internazionale di fatto diversa dalla situazione statale: nel primo caso le sanzioni fisiche non sono necessarie n possibili allo stesso modo che nel secondo.In entrambi i casi ci si riferisce per alle regole come obbligatorie.

2. Lo Stato pu avere obblighi in base al diritto internazionale?

Come pu uno Stato essere a un tempo sovrano e soggetto al diritto?

Che cosa uno Stato?

Il popolo che abita un certo territorio e vive sotto un reggimento ordinato offerto da un sistema giuridico.Il governo gode un un grado vagamente definito di indipendenza.

Sovranit come indipendenza

Uno Stato sovrano se non soggetto a certi tipi di controllo.La sua sovranit la sfera di condotta in cui autonomo.I limiti alla sovranit sono quelli permessi dalle regole.Si tratta di limiti pi vaghi e incerti di quelli che vigono nellsistema statale e che restringono la libert dei cittadini.

Obiezione di fondo

Si presume che agli Stati appartenga una sovranit assoluta e da ci si deduce il carattere generale del diritto internazionale.La questione va ribaltata: la sovranit degli Stati pu essere conosciuta soltanto a partire dal diritto internazionale.

Teorie volontariste o dellautolimitazione

Tutti gli obblighi internazionali sono autoimposti esattamente come gli obblighi che sorgono da una promessa.Le teorie volontariste nel diritto internazionale equivalgono alle teorie contrattualiste nella scienza politica.

Obiezioni

Non spiega perch gli Stati possono essere vincolati soltanto da obblighi autoimposti. incoerente, poich il rispetto degli accordi presuppone lesistenza di regole che impongano lobbligo di rispettare gli accordi. smentita dai fatti, perlomeno nel caso a) di un nuovo Stato e b) di uno Stato che acquista un nuovo territorio.

Il diritto internazionale pu essere considerato analogo della moralit?

NO

Gli Stati si rimproverano lun laltro limmoralit di certe condotte, con argomenti ben diversi rispetto a quelli utilizzati per le pretese di diritto internazionale.Le regole del diritto internazionale sono spesso moralmente indifferenti.Le regole del diritto internazionale non sono intrinsecamente incompatibili con lidea ch possano essere sottoposte a mutamento legislativo.Il rispetto delle regole del diritto internazionale non richiede alcun sentimento di obbligatoriet.

Le analogie tra diritto internazionale e diritto statale

Di funzione => modi in cui il diritto internazionale differisce dalla morale.Di contenuto => principi, concetti e metodi comuni.

MA NON

Di forma => il diritto internazionale non deve necessariamente contenere una regola fondamentale di riconoscimento => il diritto internazionale come serie di regole.