AÑO lxxIx Nº 236 tOMO lA lEY 2016-A€¦ · Director: jorGe Horacio aLteriNi tOMO lA lEY 2016-A...

Tomo La Ley 2016-aDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxIx Nº 236

BUENOS AIRES, ARgENtINA - jueves 17 De Diciembre De 2015

FR

AN

QU

EO

A PA

GA

R

CU

EN

TA N

º 10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINúA EN págINA 3 cONtINúA EN págINA 4

cOlUMNA DE OpINIÓN. La designación de jueces en comisiónJuan Vicente Sola .........................................................................................................................1

La designación de los jueces de la corte suprema de justicia en “comisión”Andrés Gil Domínguez..................................................................................................................1

el nombramiento de jueces en comisión. Habilitación constitucional con limitación funcionalChristian Alberto Cao ..................................................................................................................1

una decisión viable y necesariaFrancisco J. Crocioni ....................................................................................................................1

el nombramiento en comisión de jueces de la corte supremaJorge Alberto Diegues ..................................................................................................................1

DOctRINA. usufructo y protección de la vivienda en el código civil y comercial Leandro R. N. Cossari ................................................................................................................. 2

NOtA A FAllO. competencia en materia aeronáuticaRoberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá ................................................................................. 7

La Ley de mercado de capitales y la intervención de sociedades por la comisión Nacional de valoresMarcelo R. Tavarone ...................................................................................................................9

jURISpRUDENcIAcompeteNcia eN materia aeroNáutica. compañía aérea codemandada. cuestión negativa de competencia. Fuero civil y comercial federal (cNcom.) ................................... 7

mercaDo De capitaLes. suspensión de la norma que permite a la comisión Nacional de valores designar veedores y separar a los órganos de administración. medida cautelar autónoma intentada por una planta generadora de papel periódico. procedencia parcial. Gravamen irreparable. caución real (cNFed. contenciosoadministrativo) .........................9

_coLumNa De OpINIÓN

La designación de jueces en comisiónJuan V. Sola

Es un tema de larga tradición: cuando en 1862 el Congreso Nacional sanciona la ley 27, orgánica de la Justicia Federal, dispone que la Corte Suprema se compondrá de cinco minis-tros y un procurador general. Casi inmediata-mente, el 18 de octubre de 1862, el presidente Mitre nombra los ministros de la Corte Supre-ma. Aquí aparece la primera característica in-habitual: el Senado había prestado el día ante-rior el acuerdo correspondiente, pero según la comunicación el acuerdo se prestó “para que el Presidente de la República nombre magistra-dos de la Corte Suprema”. Es decir, un acuer-do genérico para designar a los ministros de la Corte sin la mención de sus nombres. (1)

La pregunta siguiente es determinar si el Presidente podía designar en comisión jueces cuando el Senado estaba en receso, es decir du-rante el período que en la redacción actual de la Constitución se extiende entre el 30 de no-

viembre y el 1 de marzo. El tema fue considera-do desde los inicios del constitucionalismo. Li-nares Quintana señala que, siguiendo la Cons-titución de los Estados Unidos, nuestra Consti-tución establece que el presidente de la Nación nombra a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores con acuerdo del Senado; debiendo recordarse que, de acuerdo con el inc. 22 del art. 85 (actual 99, inc. 19) “puede llenar las vacantes de los em-pleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que concurran durante su receso por medio de nombramientos en comisión que expirará han al fin de la próxima Legislatura”. Recuerda también que en el art. 2º del dec.-ley 1285/1958 de organización de la justicia nacional, se esta-blecía “los jueces de la Nación son nombrados por el presidente de la Nación con acuerdo del

El nombramiento de jueces en comisiónHabilitación constitucional con limitación funcional

Christian Alberto Cao

I. competencia constitucional del poder Ejecutivo para la designa-ción de jueces en comisión

En el modelo constitucional argentino el Presidente de la Na-ción designa a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la

La designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en “comisión”Andrés Gil Domínguez

I. La Constitución argentina establece un mecanismo regular o normal para la designa-ción de los jueces y juezas de la Corte Supre-ma de Justicia (art. 99, inc. 4) que el decreto 222/03 se encargó de reglamentar parcial-mente mediante un sistema de autolimitación del Poder Ejecutivo. Dicho proceso consta de varias etapas: a) El Presidente postula a un candidato y publica su nombre y sus antece-dentes en el Boletín Oficial. El candidato debe-rá presentar una declaración jurada con la nó-mina de todos los bienes propios, los de su cón-yuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condicio-nes que establece el art. 6° de la Ley de Ética de la Función Pública (ley 25.188); b) Por un plazo de 15 días contados a partir de la publica-ción en el Boletín Oficial, los ciudadanos en ge-

neral, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos presenten por escrito y de modo fundado y do-cumentado, las posturas, observaciones y cir-cunstancias que consideren de interés expre-sar respecto de los incluidos en el proceso de preselección; c) Una vez finalizada dicha eta-pa, en un plazo posterior que no podrá supe-rar los 15 días, el Poder Ejecutivo dispondrá si eleva o retira el pliego; d) En caso afirmativo, elevará el pliego al Senado de la Nación, el cual podrá dar acuerdo con los dos tercios de sus miembros presentes, es sesión pública convo-cada al tal efecto.

Una decisión viable y necesariaFrancisco J. Crocioni

“El Poder Ejecutivo debe tener todas las facultades que ha-cen necesarios los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para que es instituido. De otro modo habrá gobierno en el nombre pero no en la realidad” Juan Bautista Alberdi (1)

Sin lugar a dudas, el año en curso pareciera estar destinado a convertirse en uno de aquellos que pasarán al recuerdo de los ciudadanos como altamente vibrante y cargado de acción política. Una elección sumamente reñida, que forzó la realiza-

El nombramiento en comisión de jueces de la Corte SupremaJorge A. Diegues

Se ha conocido la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de pro-ceder a cubrir las dos vacantes existentes en la Corte Suprema de Justicia de la Nación (dec. 83/2015). Pero la novedad con que ha venido acompañada ha sido la decisión de hacerlo mediante el nombramiento “en comisión” de los candidatos. A pesar de los reparos republicanos que despierta, pocas medidas han sido jurí-dicamente criticadas con menos discernimiento.

El nombramiento en comisión fue la solución dada por la Constitución de los Estados Unidos para llenar aquellos cargos

cONtINúA EN págINA 4 cONtINúA EN págINA 5 cONtINúA EN págINA 6

Designación de jueces de la Corte Suprema

entrevista a maría angélica Gelli y roberto Gargarella

Ver en: thomsonreuterslatam.com

2 | jueves 17 De Diciembre De 2015

en el código civil y comercial, no existe duda de que el usufructo puede ser transferido por acto entre vivos, sea a título oneroso o gratuito, así como embargado y ejecutado por los acree-dores del usufructuario con los mismos efectos que si se tratara de la transfe-rencia onerosa del derecho real.

I. Introducción

En este artículo sostendremos la facultad jurídica del usufructuario de someter el bien inmueble objeto del usufructo al régimen de vivienda previsto en los artículos 244 y siguientes del Código Civil y Comercial (CCyC). Consideramos que el usufructuario tiene, dentro de su derecho para disponer jurídicamente del bien objeto del usufructo, la facultad de afectarlo al régimen de vivien-da, como consecuencia de la interpretación armoniosa de los arts. 2129, 2142, 2144; 244 y 245 del CCyC.

El Código Civil y Comercial atribuye al usufructuario la capacidad jurídica para disponer de su derecho (art. 2142, CCyC) y consiguientemente, también lo expone direc-tamente a ser ejecutado por los acreedores en su derecho real (art. 2144, CCyC). Esto nos llama a considerar dentro de sus nuevas capacidades de disposición la posibilidad de su afectación al régimen de protección de la vivienda (arts. 244 y siguientes, CCyC), de cumplirse con los demás extremos del insti-tuto.

II. la situación histórica en el código civil de Vé-lez Sarsfield

Con anterioridad a la sanción del nuevo Có-digo Civil y Comercial de la Nación, no había un interés práctico en concebir la inscripción del usufructo bajo el régimen del entonces “bien de familia”.

En el régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield no existía la posibilidad de que el usufructuario pudiera transmitir su derecho real, consecuentemente tampoco podría ser embargado y ejecutado en su derecho real por sus acreedores más que en el producido de los frutos.

“La posición dominante, receptada por la jurisprudencia, entiende que el Código Civil permite exclusivamente la cesión del ejercicio e invoca la interpretación literal del art. 2870, que autoriza al usufructuario a “ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito” (1), “permaneciendo el usufructuario directamente responsable frente al propietario, lo mismo que el fia-dor, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la perso-na que le sustituye.” (2) Esto era así porque mientras que el usufructuario podía ceder un derecho personal de uso y goce, nunca podía transferir el usufructo como derecho real en cuanto a tal.

La definición clásica del usufructo atri-buido en el Digesto Romano a Paulo (3) fue mantenida en forma casi textual por nuestro codificador civil originario: “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal de que no se altere su sustancia”. (art. 2807, Cód. Civil derogado).

Ya desde la época del Derecho Romano: “El usufructuario no podía enajenar su derecho, pero nade le impedía ceder su ejercicio” (4). El Código Civil de Vélez estableció que “El usufructuario puede dar en arriendo el usu-fructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario...” (art. 2870, Cód. Civil derogado) Pero en nin-gún caso podía el usufructuario transferirlo y, como contrapartida, tampoco podía ser embargado y ejecutado por los acreedores. Bien expresa Messineo (5), el usufructo era la antítesis de los derechos activamente ambu-latorios. (6)

El usufructuario por definición carecía del ius abutendi como la capacidad de disposi-ción, tanto en el sentido de destino material como jurídico sobre la cosa. (7)

La imposibilidad de que el usufructo circu-lara desde el punto de vista activo llevaba a la consecuencia lógica de que los acreedores ante una deuda incumplida por el usufruc-tuario pudieran sólo embargar los frutos que la cosa produjera o, de haberse constituido una anticresis, proseguir poseyendo y perci-biendo los frutos de la cosa (arts. 3242 y 3241, Cód. Civil de Vélez Sarsfield). Pero en ningún caso podría perder su derecho real como tal; es por ello que se tornaba innecesario teori-

zar sobre la posible sujeción del usufructo al régimen jurídico del entonces bien de familia (ley 14.394).

El usufructuario no era dueño de la cosa y, por lo tanto, no podía prendarla (art. 3213, Cód. Civil de Vélez Sarsfield) ni hipotecarla (art. 3119, Cód. Civil de Vélez Sarsfield), ni trasferir su derecho real como tal, por lo que tampoco podía ser atacado por los acreedo-res por esta vía o estar expuesto a perder su derecho.

III. la situación actual en el código civil y co-mercial

En el Código Civil y Comercial, no existe duda de que el usufructo puede ser transfe-rido por acto entre vivos, sea a título oneroso o gratuito, así como embargado y ejecutado por los acreedores del usufructuario con los mismos efectos que si se tratara de la trans-ferencia onerosa del derecho real (arts. 2142 y 2144, CCyC)

Define el art. 2129, CCyC: “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídi-camente de un bien ajeno, sin alterar su sus-tancia”. Es coherente con esta capacidad de transmitir el derecho real la incorporación del ius abutendi, al menos en su aspecto de “dis-posición jurídica” —y excluyendo la disposi-ción material para “alterar la sustancia”— de la definición. Esta aptitud para circular que posee ahora el usufructo como derecho real cambia uno de los aspectos naturales de este derecho en materia de las facultades que con-fiere a su titular y, consecuentemente, de los acreedores para agredirlo.

En el Código Civil y Comercial la habilita-ción para disponer del usufructo es amplia: El usufructuario puede trasmitir su derecho real (art. 2142, CCyC) y puede ser también ejecuta-do por los acreedores (art. 2144, CCyC).

Más aún, la facultad de disposición jurídica del usufructuario no puede ser limitada me-diante cláusulas de inenajenabilidad, ni aun a persona determinada, como en el caso del derecho real de dominio. (8)

Todos los bienes presentes y futuros del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía co-mún de los acreedores; el acreedor puede pe-dir la venta judicial de los bienes del deudor, con excepción de los que el Código o las leyes

especiales declaran inembargables o inejecu-tables (arts. 242 y 743, CCyC).

“Coherentemente con la facultad del usu-fructuario de enajenar, el usufructo se sitúa en el derecho de los acreedores de ejecutar forzadamente el usufructo”. (9)

No es difícil entonces imaginar que el usu-fructuario viva sólo o con su familia en el in-mueble sobre el que tiene el derecho; si no lo pudiera amparar bajo el régimen de vivienda, estaría siempre expuesto y a merced del ata-que de los acreedores.

IV. El régimen de vivienda

Por otro lado, tenemos que ver si el usu-fructuario goza de legitimación activa para poder afectar su usufructo al régimen de vivienda. El art. 245 del CCyC, dice que la afectación “puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjun-tamente.”

La expresión empleada “titular registral” es poco feliz, sabemos que se es dueño con título suficiente y modo; si bien la inscripción previa o simultánea del título en el Registro Inmobiliario será requerida a los efectos del tracto (10). También creemos que le es aplica-ble como crítica lo ya dicho por las XX Jor-nadas Nacionales de Derecho Civil en cuanto “La registración del Bien de Familia tiene efectos meramente declarativos” (11) La afec-tación se inscribe en el registro de la propie-dad inmueble según las formas previstas en las reglas locales (conf. art. 244, CCyC).

Cabe preguntarse qué ocurre respecto del titular de un derecho real de usufructo, no enunciado en el artículo referido junto al “titular registral” y a los condóminos. Tén-gase presente que el usufructo se ejerce por la posesión y su objeto puede estar también destinado a vivienda con los alcances que exige el régimen de protección previsto en el Código.

Desde el punto de vista legal el término “titular registral”, que criticamos por su inexactitud, es lo suficientemente genérico y amplio para ser incluidos otros derechos reales que se ejerzan por la posesión sobre inmuebles, destinados a vivienda y que estu-vieren expuestos a la ejecución de los acree-dores. Esto resulta también coherente con

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Trabajo realizado sobre la base de la ponencia pre-sentada en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-vil celebradas el 1, 2 y 3 de octubre de 2015.

(1) Así lo recuerda Jorge H. Alterini, pese a que su opi-nión era en cambio favorable a la cesión del mismo dere-cho de usufructo (ALTERINI, Jorge H. en LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2a edi-ción actualizada y ampliada, 2010, t. VI, nº 1363 ter, ps. 121 y ss.).

(2) VIVES, Luís María - COSSARI, Nelson G. A. en “Derechos Reales” dirigido por Lilian N. Gurfinkel de Wendy, , Ed. Abeledo-Perrot, t. II, p. 1006.

(3) “Digesta Iustiniani”, Liber 7.1.1.- PAULUS, libro tertio ad Vitellium: “Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.”

(4) ARGÜELLO, Luis R., “Manual de Derecho Roma-no”, Ed. Astrea, 3ª edición corregida y 6ª reimpresión, 1998, p. 258.

(5) MESSINEO, Francesco, “Manual de Derecho Ci-vil y Comercial”, Ed. Jurídicas América-Europa, Bs. As., 1971, trad. de Santiago Sentís Melendo, t. III, p. 464.

(6) Tenemos presente que el Derecho Italiano permi-te la enajenación del usufructo.

(7) Recuerda Vélez Sarsfield en la nota a la redacción original del art. 2513: “La palabra abuti de los romanos expresaba solamente la idea de la disposición y no de la

destrucción de cosa”.(8) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Uni-

versidad Nacional del Sur - Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de oc-tubre de 2015. Comisión 5.- Derechos Reales, Usufructo. Conclusión: “Cláusulas de inenajenabilidad: a) Dictamen de mayoría: No es posible pactar cláusulas de inenaje-nabilidad en caso de usufructo, toda vez que conculca lo dispuesto por los artículos 1884y 1906 del CCyC. b) Dic-tamen de minoría: Es posible que los sujetos involucra-dos en la constitución de un derecho de usufructo pue-dan pactar cláusulas de inenajenabilidad, en los térmi-nos previstos en el artículo 1972 del CCyC.” La posición de la mayoría tuvo su fuente en la ponencia de Ignacio Alterini cuya opinión compartimos.

(9) COSSARI, Nelson G. A. en ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial Comentado. Trata-do Exegético, La Ley, 2015, t. X, comentario al art. 2144, p. 273.

(10) COSSARI, Leandro R. N. en BUERES, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación analizado, compa-rado y concordado, Hammurabi, 2014, t. 1, comentario al art. 245, p. 240.

(11) XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Univer-sidad de Buenos Aires, Comisión 4, Reales: “Protección Jurídica de la Vivienda”, Despacho 3º, por unanimidad, 2005.

{ NOtAS }

Usufructo y protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial (*)

Leandro R. N. Cossari

SUMARIO: i. introducción. — ii. La situación histórica en el código civil de vélez sarsfield. — iii. La situación actual en el código civil y comercial. — iv. el régimen de vivienda. — v. Facultades del usufructuario. — vi. Las XXv jornadas Nacionales de Derecho civil.

jueves 17 De Diciembre De 2015 | 3

cONtINúA EN págINA 4

la finalidad protectoria del instituto de la vivienda. Dicen de modo genérico los funda-mentos del anteproyecto del Código que “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados in-ternacionales”. (12)

Reparemos también en que no se hizo tampoco mención explícita de la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, y la superficie; que de hecho también pueden es-tar destinados a vivienda. ¿Acaso debemos entender que el legislador quiso excluirlos? Nadie dudó sobre la facultad del primero de ellos respecto a la aplicación del anterior régimen de “bien de familia”, aun admitien-do que se trata de un derecho real distinto del dominio y el condominio, pese a la enun-ciación del art. 43 de la ley 14.394, hoy dero-gado (13). Por ello creemos que la expresión “titular registral” es lo suficientemente gené-rica y amplia para comprender tanto el dere-cho real de dominio y condominio, como así también todo derecho real que se ejerce por la posesión y que recae sobre inmuebles sus-ceptibles de ser destinados a vivienda y que se encuentran expuestos a la agresión de los acreedores. Sostenemos: es de toda justicia que los usufructuarios de bienes inmuebles puedan proteger su vivienda de la agresión de los acreedores, lo que condice con los ex-tremos y finalidades del Instituto de Protec-ción de la Vivienda.

Esto es coherente con lo previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, al establecer la “defensa del bien de familia”, y los tratados internacionales de Derechos Humanos receptados en el art. 75 inc. 22 con la reforma constitucional de 1994, en los que podemos enumerar, entre otros, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXIII (14); la De-claración Universal de los Derechos Huma-nos, art. 25.1., (15) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-les, Art. 11.1 (16); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5.d.iii (17); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 14.2.h (18); Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27.3 (19). Todos ellos brindan una fuerte protección a la vivienda; y que es aún mayor cuando se conjuga con el derecho a la protección integral de la fa-milia (20).

V. Facultades del usufructuario

Mencionábamos ya que el propio Código Civil y Comercial en la misma definición ha incluido entre las facultades del usufructua-rio la de disponer jurídicamente del usufruc-to y con él de la cosa, en la medida de su de-recho real. Esta disposición, puede hacerse en tanto no altere la sustancia, su destino,

su esencia. Claro está que al amparar el usu-fructo bajo el régimen de vivienda, en nada se ve afectada la materialidad del inmueble sino que sólo se atiende a su aspecto jurídico. Si la cosa tiene destino de vivienda, no se verá alterado, sino que por el contrario, se hace uso de las facultades jurídicas para disponer y proteger su derecho e incluso amparar el destino.

Es por ello que no encontramos un obs-táculo, desde lo legal, en las facultades de disposición jurídica del usufructuario y la naturaleza protectoria del régimen de vivien-da para someter al usufructo a este régimen como parte de las facultades del usufructua-rio.

Por supuesto que la afectación durará sólo mientras exista el usufructo y se extinguirá con el mismo; salvo que la nuda propiedad se reuniera, por cualquier título, en cabeza del usufructuario (que la compró, la heredó, le fue donada o por la causa que fuere) o si el nudo propietario fuere también beneficiario en los términos del artículo 246, CCyC, dado que de lo contrario se produciría una des-protección injustificada de los interesados. Asimismo cabe aclarar que, por supuesto, la afectación al régimen de protección de la vivienda del usufructo no impide en general que los acreedores del nudo propietario eje-cuten la nuda propiedad. (21)

VI. las xxV jornadas Nacionales de Derecho civil

Convocadas los días 1, 2, y 3 de octubre pasado en la ciudad de Bahía Blanca, la Co-misión 5 de Derechos Reales, destinada al tratamiento del tema “Usufructo”, aprobó por unanimidad la ponencia que en el sentido de este trabajo presentamos a las Jornadas:

“El usufructuario puede afectar el inmue-ble objeto de su derecho al régimen de vivien-da previsto por los arts. 244 y ss. del CCyC, si concurren los requisitos exigidos por dichas normas. En tal caso, la afectación al régimen de vivienda durará solo mientras exista el usufructo, salvo que el dominio se consolide en cabeza del usufructuario”. (22) l

cita on line: ar/Doc/4393/2015

MáS INFORMAcIÓN

gil Di paola, jerónimo A., “estructura legal del derecho real usufructo”, rccyc 2015 (septiembre), 169.pepe, Marcelo Antonio, “transferencia del usu-fructo”, La LeY, 2013-e, 785.Kiper, claudio M., “el proyecto de código y el dere-cho real de usufructo”, La LeY, 2013-b, 1101.

(12) Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Co-mercial de la Nación, elaborados por la comisión redacto-ra. Ref. Título III: Bienes. Capítulo 3, “Vivienda”.

(13) En su momento, la omisión de la propiedad hori-zontal en la enumeración de sujetos legitimados en la ley 14.394 pudo en realidad ser consecuencia de no con-siderarse pacíficamente a la propiedad horizontal como un derecho real autónomo y distinto de una mera yuxta-posición de los derechos reales de dominio sobre las uni-dades funcionales y condominio con indivisión forzosa sobre las partes comunes, con fundamento en la redac-ción del art. 2 de la ley 13.512.

(14) Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a man-tener la dignidad de la persona y del hogar.

(15) Artículo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un ni-vel de vida adecuado que le asegure, así como a su fami-

lia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...

(16) Art. 11.1: Los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, ves-tido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia...

(17) Art. 5.d.iii: En conformidad con las obligacio-nes fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se compro-meten a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmen-te en el goce de los derechos siguientes: ... d) Otros derechos civiles, en particular: ... iii) El derecho a la vivienda

(18) Art. 14.2.h: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: ... h) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la elec-tricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones.

(19) Art. 27 inc. 3: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efec-tividad a este derecho y, en caso necesario, proporcio-narán asistencia material y programas de apoyo, parti-cularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

(20) Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16: “La familia es el elemento natural y fundamen-tal de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 17: “Protección a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Es-tado”.

(21) Decimos en general, porque creemos que debe re-flexionarse acerca del caso en que el nudo propietario sea a su vez beneficiario de la afectación al régimen de vivienda por parte del usufructuario.

(22) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad Nacional del Sur - Bahía Blanca, 1, 2 y 3 de octubre de 2015. Comisión 5.- Derechos Reales, Usufructo. Conclusión IV.A.1- De lege lata. Afectación al régimen de protección de la vivienda: Voto unáni-me.

{ NOtAS }


La designación de jueces en comisión

VIENE DE tApA

Senado y, durante el receso del Congreso, en comisión hasta la próxima Legislatura”. (2)

Esta designación en comisión por el presi-dente de la Nación durante el receso del Se-nado continuó para los jueces de instancias inferiores hasta la reforma en 1994, que esta-bleció el Consejo de la Magistratura y reformó el procedimiento para la designación de los jue-ces nacionales. Sin embargo, el procedimien-to para la designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia no varió en cuanto a los órganos que intervenían si no que su principal cambio fue establecer que el acuerdo del Sena-do fuera “por dos tercios de sus miembros pre-sentes, en sesión pública, convocada al efecto” (art. 99, inc. 4º, CN).

El artículo sobre los nombramientos de jue-ces y otros funcionarios por comisión fue re-dactado en la reforma constitucional de 1860. En el informe publicado en el Redactor de la Convención se señala “he aquí los casos en que el presidente necesita de acuerdo del Senado para proceder: 1. para nombrar los magistra-dos de la Corte Suprema y demás tribunales federales (...). La Comisión propone la reforma de dicho artículo, (referido a la redacción origi-nal de 1853) redactándole de manera que sólo se acuerde al Presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso, por nombramiento en comisión, que expirará al fi-nalizar la próxima reunión del Congreso” (3).

Nos recuerda Agustín de Vedia que este inci-so fue introducido en 1860 por la convención de Buenos Aires para sustituir el artículo redac-tado en 1853 según el cual podía el presidente proceder por sí solo cuando estuviese en rece-so el Senado en todos los casos que requiriesen su acuerdo dando cuenta en la próxima reu-nión. Plantea también la siguiente pregunta: ¿puede el Presidente llenar durante el receso

del Senado una vacante que existía ya cuando el Senado estaba en sesión? Y responde que la opinión se ha uniformado en el sentido de la afirmativa dice: “la cuestión es la vacante; esto es, que ella exista realmente durante el receso del Senado sin entrar indagar cuando se ori-ginó, o las causas por las cuales no ha sido pro-vista. Las leyes subsiguientes, dictadas por el Congreso de Estados Unidos no hicieron dis-tinción entre las vacantes ocurridas durante la sesión, o durante el receso” (4). En el caso actual el Presidente Macri asumió sus funcio-nes cuando el Congreso estaba en receso por lo que no había dudas de que existían vacantes en la Corte Suprema, una anterior a inicio de su mandato y la otra en el mismo momento, es decir, no hay duda de la existencia de vacan-tes y de que el Senado se encuentra en receso. Las dos condiciones de para la eficacia de los nombramientos en comisión. Estas designacio-nes expirarán en el fin de la próxima Legisla-tura. Si al reunirse el Senado se requiriese su acuerdo para el nombramiento de un magis-trado que desempeñase su empleo en comisión y el acuerdo fuese rehusado, no por eso cadu-

ca haría la Comisión, ella subsistía y continua-ría en toda su fuerza hasta el fin de la próxima Legislatura (5). Naturalmente, si se produce el acuerdo del Senado continuarán en funciones como ministros de la Corte Suprema.

El art. 99, inc. 19, de nuestra Constitución está tomado literalmente del art. II sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos. Una traducción tradicional del artículo dice: “el Presidente tendrá poder para llenar todas las vacantes que se produjese durante el receso del Senado, confiriendo comisiones que expira-rá en al final del período subsiguiente de sesio-nes”. El origen de este artículo es “El Federa-lista”, nro. 67, escrito por Alexander Hamilton, en el que señala: “la competencia ordinaria de designación está conferida al Presidente y al Senado conjuntamente por lo tanto sólo puede ser ejercida mientras el Senado esté en sesio-nes; pero sería impropio obligar a este cuerpo a estar permanentemente en sesión para la de-signación de funcionarios como las vacantes pueden producirse durante el receso puede ser necesario para el servicio público cubrirlas sin dilación” (Great Books, 43, “The Federalist” ). En los Estados Unidos existe la tradición de la designación de jueces de las cámaras federa-les de apelación durante el receso del Senado y existen dos prácticas: la primera más tradi-


(1) ZAVALÍA, Clodomiro, “Historia de la Corte Su-prema de Justicia de la República Argentina en relación con su modelo americano”, Buenos Aires, 1920, p. 57.

(2) LINARES QUINTANA, Segundo, “Tratado de la

ciencia del derecho constitucional argentino y compara-do”, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, p. 764, párr. 8405).

(3) “Redactor”, p. 84 citado en MONTES DE OCA, Manuel, “Lecciones de derecho constitucional”, Buenos Aires, 1917, p. 365.

(4) DE VEDIA, Agustín, “Constitución argentina”, Buenos Aires, 1907, p. 476.

(5) PASCHAL, “Constitución”, nros. 185 y 426, cit. en DE VEDIA, Agustín, op. cit., p. 477.

{ NOtAS }


cional es el caso de presentar a un candidato ante el Senado y que éste demuestre su com-petencia y experiencia en la actividad durante el receso y el inicio de las sesiones inmediata-mente posteriores. La segunda práctica más reciente y más conflictiva es en el caso de tener candidatos que no tienen la simpatía de la ma-yoría de los senadores pero sí la del Presidente y este último aprovecha el receso para poner en funciones al juez para que ejerza su función durante el período hasta el fin de la Legislatura aunque el Senado finalmente no le conceda su acuerdo. Los dos requisitos tradicionalmente exigidos son que efectivamente exista una va-cante real, es decir la existencia de un cargo y que el Senado no se encuentre formalmente en sesiones (6). Se estableció que la cláusula de nombramientos en receso es un método subsi-

diario de designación de funcionarios y jueces y que debía darse importancia a la práctica his-tórica y que ésta indicaba que estos nombra-mientos podían ser necesarios y apropiados en ciertas circunstancias. En este caso se consi-deró que el Presidente Obama se había extra-limitado en la designación de un integrante de la Comisión de la Junta Nacional de Relaciones del Trabajo porque el Senado se encontraba en sesiones. Sin embargo, la decisión permite la utilización de los nombramientos en comisión para cubrir vacantes que se produjeron con anterioridad al inicio del receso, la condición es que la designación se produzca durante el receso del Congreso.

En los Estados Unidos, donde los nombra-mientos en comisión son habituales para la designación de jueces de instancias inferiores, práctica que fuera iniciada por el presidente Washington en 1795, la designación de minis-tros de la Corte Suprema ha ocurrido muy raramente. Fue el presidente Eisenhower quien designó en comisión al presidente de la Corte Suprema a Earl Warren en 1953 y a los

ministros William Brennan en 1956 y Potter Stewart en 1958 durante el receso del Con-greso. En todos los casos estas designaciones efectuadas durante el receso fueron confir-madas por el Senado de los Estados Unidos. Primó sin duda que no debía una vacante en Corte Suprema mantenerse por un lapso pro-longado de tiempo.

Corresponde hacer una reflexión sobre la importancia de la designación de los minis-tros de la Corte Suprema luego de la reforma de 1994. Sin duda la Constitución considera imprescindible un acuerdo político amplio en el Senado; con ese motivo se estableció la ma-yoría calificada de los dos tercios de los sena-dores presentes para prestar el acuerdo. Esta cláusula subsiste y por lo tanto la decisión del presidente Macri aparece como la presenta-ción de la propuesta de designación de dos mi-nistros para que sea considerada por el Senado cuando comience sus sesiones ordinarias el 1 de marzo. Se iniciará en ese momento el pro-ceso de consultas necesarias para la conside-ración de estas designaciones. El presidente

actúa dentro sus competencias constituciona-les y el Senado actuará dentro de las que le son propias y todo esto dentro del complejo siste-ma de división de poderes y de frenos y contra-pesos que impone la Constitución. No hay obje-ción constitucional, ya que la reforma de 1994 no ha variado la redacción del artículo sobre designaciones en comisión. Donde sí ha crea-do una nueva práctica es en cuanto a la estruc-tura de la Corte Suprema, ya que el aumento y el agravamiento de las condiciones para que el Senado preste su acuerdo suponen que no debe haber ninguna variación en la organización de la Corte Suprema sin un amplio consenso. Para ello debe mirarse con mucha sospecha consti-tucional el intento difundido públicamente de aumentar su número de miembros, cuestión que sí es totalmente sospechosa de inconstitu-cionalidad y no lo es en cambio el cumplimiento de competencias constitucionales formalmente reconocidas a los poderes de la Constitución. l


VIENE DE págINA 3


La designación de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en “comisión”

VIENE DE tApA

Como se observa, en el mecanismo regular o normal, existe la participación activa de la sociedad civil auscultando la idoneidad profe-sional y ética del candidato, la actuación con-currente del Poder Ejecutivo y del Poder Le-gislativo y la necesaria búsqueda de consensos cruzados en el Senado habida cuenta de la ma-yoría agravada de dos tercios de los presentes requerida.

II. El art. 99, inc. 19 de la Constitución ar-gentina es una norma incorporada en 1860 que le asigna al presidente de la Nación la fa-cultad de “llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nom-bramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. En general, dicho procedimiento instituye un mecanismo irregu-lar o excepcional puesto que posibilita que los nombramientos de los empleos para los cua-les la Constitución establece un determinado procedimiento sean sustituidos por el ejercicio

de una potestad claramente decisionista. Por lo tanto, deben existir fundadas razones que justifiquen el apartamiento de la regularidad constitucional respecto de los nombramientos que requieren el acuerdo del Senado. La apli-cación del mecanismo regular o del mecanis-mo de excepción no depende de la convenien-cia política subjetiva de quién ejerce el Poder Ejecutivo sino de circunstancias excepcional-mente objetivas. Esto permite distinguir entre un ejercicio constitucional racional o el opor-tunismo político espurio de esta atribución.

La norma constitucional se refiere a “nom-bramientos en comisión” de “vacantes” de los “empleos” que “requieren el acuerdo del Senado”. Germán J. Bidart Campos sostuvo que “todos” los empleos vacantes que se pro-veen con acuerdo del Senado pueden ser lle-nados durante su receso por nombramientos en comisión (1). El primer punto para despejar consiste en analizar si los cargos de los jue-ces de la Corte Suprema de Justicia pueden considerarse “empleos” dentro del campo de aplicación expuesto por el art. 99, inc. 19; una respuesta concreta a ello la encuentro en el art. 110 de la Constitución argentina cuando el enunciado constitucional establece que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta”.

Ahora bien: ¿Cuándo un Presidente o Presi-denta puede ejercer dicha facultad sin violar la Constitución? En la medida que exista una

situación objetiva de extrema necesidad y ur-gencia, la cual no dependa de la mera conve-niencia política coyuntural del poder de turno. En la medida que la Corte Suprema de Justicia funcione jurisdiccionalmente (aun con la nece-sidad de tener que designar conjueces-jueces para ciertos casos) no existen razones ni situa-ciones que justifiquen la utilización del meca-nismo alternativo para la designación de sus integrantes.

Los nombramientos en comisión también implican una implícita derogación del decreto 222/03, y con ello, una regresión institucional en la construcción de una democracia deli-berativa y participativa en la selección de los candidatos y candidatas a ocupar la Corte Su-prema de Justicia, por cuanto los “jueces en comisión” serán posteriormente ratificados o no por el Senado sin tener que someterse a ninguna clase de mecanismo de control delibe-rativo ni tampoco a la audiencia pública ante el Senado.

Una muestra de la excepcionalidad del me-canismo es que a lo largo de nuestra historia constitucional fue muy pocas veces utilizado (Mitre —1962—, Figueroa Alcorta —1910—; Guido —1962—) y en contextos muy particu-lares.

III. La Corte Suprema de Justicia en los precedentes los precedentes “Rosza” (2), “Riz-zo” (3), “Aparicio” (4) y “Uriarte” (5) estableció que la independencia del Poder Judicial como

garantía del sistema de derechos en el marco del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, y que para ello, se debían respetar los mecanismos previstos en la Cons-titución argentina para la designación de los jueces.

Los jueces en comisión —aunque sean pro-visorios— desempeñan las mismas funciones que los magistrados titulares en la adminis-tración de justicia, deben ser y aparentar ser independientes (tal como lo expresó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”, “Reverón Trujillo vs. Venezuela” y “Chocrón Chocrón vs. Venezuela”). ¿Jueces nombrados en comisión sin acuerdo del Senado, sin parti-cipación de la sociedad, sin audiencia pública ante el Senado, por mera voluntad discrecio-nal del Presidente pueden aparentar siquiera ser independientes?

El ejercicio injustificado de la facultad es-tablecida por el art. 99, inc. 19, no sólo viola la Constitución, sino también, incurre en una práctica inconvencional manifiesta puesto que desconoce la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en la materia que configura la condición de vi-gencia dinámica de la jerarquía constitucional originaria que ostenta desde 1994 la Conven-ción Americana sobre Derecho Humanos.

IV. Nombrar jueces de la Corte Suprema de Justicia en comisión es una práctica antideli-berativa y decisionista, no aconsejable ni aun en circunstancias extremas. En situaciones normales, constituye un eslabón más del sin-sentido anómico de nuestra historia. l



El nombramiento de jueces en comisión

VIENE DE tApA

Nación y los demás jueces federales inferiores, conforme las variantes de su procedimiento, con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes en sesión pública convo-cada a tal efecto.

Excepcionalmente el art. 99, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone que el Presiden-

te de la Nación, entre sus atribuciones: “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su re-ceso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Con el siguiente comentario pretendo en pri-mer lugar abordar los aspectos que giran alre-dedor de la naturaleza de esta atribución cons-titucional, los empleos susceptibles de nom-bramiento presidencial (en alusión a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), la oportunidad y duración de los nombramien-tos y demás circunstancias que rodean a este instituto que —como adelanté— reviste carác-ter excepcional.

En segundo lugar señalo que el análisis re-ferirá a los aspectos constitucionales formales del instituto, independientemente de la evalua-ción que podrá ser formulada sobre el mérito, la oportunidad o conveniencia de la utilización del mecanismo en clave de fortalecimiento per-manente de las instituciones.

II. características de los nombramientos en comi-sión

La cobertura de cargos en comisión tiene las siguientes características:

a) Es una facultad del Presidente de la Na-ción. Esto significa que la atribución forma

parte de la zona de reserva del Poder Ejecutivo nacional.

b) Comprende todos los empleos y cargos que requieren acuerdo senatorial durante el receso del Senado, sin perjuicio de las consideraciones que seguidamente expon-dré.

En rigor de la norma, este universo incluye a los jueces de la Nación tanto inferiores como los de la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción. La razón de esto es que para la Constitu-ción Nacional los jueces, como otros funciona-rios públicos, desempeñan un “empleo” por el cual reciben “por sus servicios una compen-


(1) BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado elemen-tal de derecho constitucional argentino”, t. II-B, Ediar,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, p. 334.(2) CS, Fallos: 330:2361.(3) CS, Fallos: R. 369. XLIX, del 18/06/2013.

(4) CS, Fallos: CSJ 1095/2008 (44-A) CS, del 21/04/2015.

(5) CS, Fallos: FLP 911672015/CA1-CS1, del 04/11/2015.

{ NOtAS }

(6) Ver precedente “National Labor Relations Board v. Noel Canning” del 26/06/2014.

{ NOtAS }



sación que determinará la ley” (art. 110 de la Constitución Nacional).

c) El cargo debe encontrarse vacante mien-tras el Senado se encuentre en receso (1). Ello sin perjuicio de la atribución —políticamente recomendable en este caso— que posee el pre-sidente de convocar a sesiones extraordinarias del Congreso en los términos del inc. 9 del art. 99 de la norma suprema, a los efectos de bus-car el acuerdo que exige el inc. 4, párrafo pri-mero del mismo artículo.

d) El cargo o empleo cubierto “en comisión” queda sometido a acuerdo senatorial. Digo que “queda” sometido ya que, siguiendo a Germán Bidart Campos ese nombramiento “es irre-vocable por el propio Poder Ejecutivo” (2). De omitir el Presidente la elevación de esa pro-puesta, el Senado podría requerir el tratamien-to del pliego sobre el funcionario designado. Esta posición no es unánime en la doctrina (3). Parte de ella incluso calificó a estos nombra-mientos “condicionales, pues si en la Legislatu-ra inmediata no se presta el acuerdo, se entien-de que lo ha denegado” (4).

e) Como consecuencia de lo anterior, el car-go es —temporariamente— cubierto por el funcionario designado en comisión. Esto im-porta que el Presidente tampoco puede —ade-más de no someter el nombramiento a conside-ración del Senado— designar a otro funciona-rio, ya que el cargo fue cubierto (nuevamente, “en comisión”). Así, técnicamente el Presiden-te agotó su competencia para cubrir empleo. O en otras palabras, el Presidente no puede retroceder en el camino jurídico y político ele-gido.

f) El nombramiento en comisión temporal-mente perdura:

i) Hasta que el Senado de la Nación otorgue acuerdo para la designación, convirtiendo y consolidando el nombramiento. De ahí en más el funcionario ocupará el cargo por el plazo que fija la Constitución Nacional. En el caso de un juez, entonces, durará “mientras dure su bue-na conducta” (art. 110 de la Constitución Na-cional) Es decir, en esta variante la designación “en comisión” se afianza en términos de estabi-lidad funcional.

ii) Hasta que el Senado de la Nación rechace el nombramiento, ya que no resulta coherente con la esencia del propio inciso mantener en el cargo —ni siquiera “en comisión”— a un fun-cionario cuyo acuerdo constitucionalmente requerido fuera denegado por aquella Cáma-ra (5).

iii) Hasta el fin de “la próxima legislatura” circunstancia que operaría únicamente para el caso de que por circunstancias excepciona-les no se diera ninguna de las alternativas dis-puestas en los puntos i) o ii) arriba señaladas. Entiendo aquí que la Constitución Nacional fijó un plazo fatal de duración de la designa-ción “en comisión”, una vez agotadas las ins-tancias de acuerdos políticos entre Presiden-te y Senado.

g) El funcionario nombrado en comisión es susceptible de ser enjuiciado políticamente por mal desempeño (jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por las causales y con el procedimiento establecido en los arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional)

h) Es una situación transitoria y debe es-tar motivada. El decreto de nombramiento en comisión del funcionario y el acogimiento por parte del Presidente a los términos del art. 99 inc. 19 de la Constitución Nacional debe estar motivado. Entiendo que aquí la zona de reserva del Poder Ejecutivo nacio-nal deja de ser eminentemente discrecional para requerir un fundamento acerca del uso de este régimen de excepción. Por último, se debe señalar que conforme el punto anterior, la situación reviste un carácter transitorio temporal.

III. Algunos dilemas que plantean los nombra-mientos de jueces en comisión

Expuesto lo anterior, resulta interesan-te indagar sobre algunos de los dilemas que plantean los nombramientos de jueces en co-misión.

a) (in)existencia de barreras normativas forma-les. El dilema del decreto 222/03.

La facultad constitucional para la designa-ción de jueces por parte del Presidente de la

Nación es indudable. La habilitación provie-ne de la reforma al texto en el año 1860 (6) y se mantiene vigente, independientemente de su escaso uso histórico.

Para el caso hipotético del nombramien-to de jueces inferiores en comisión, Néstor Sagüés sostiene que: “debe advertirse que necesariamente tendrán que haber sido pre-seleccionados por el Consejo de la Magistra-tura, mediante concurso, y haber sido inclui-dos por éste en una terna remitida al Poder Ejecutivo” (7). Esta restricción no opera en relación con la designación en comisión de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por el simple hecho de que en estos casos aquel órgano no interviene en sus nom-bramientos.

Ahora bien, qué cabe decir respecto a las disposiciones que fija el decreto del Poder Ejecutivo nacional N° 222/03, reglamenta-rio del procedimiento para el ejercicio de la facultad de nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Recordemos que dicho marco normativo establece que producida una vacante, debe abrirse la instancia de presentación de pos-turas u observaciones de méritos sobre los antecedentes y aptitudes de los candidatos a jueces supremos (art. 9°).

¿Debe aplicarse este procedimiento? La res-puesta es sí.

¿Puede el Poder Ejecutivo ordenar una excep-ción a dicha norma? La respuesta también es sí, en aplicación al principio del paralelismo de las formas y las competencias en materia de decre-tos presidenciales. Aquí es oportuno nuevamente recordar la distinción entre lo normativamente autorizado y lo saludablemente recomendable.

b) Motivación del acto administrativo de desig-nación del juez en comisión

Como todo mecanismo constitucional de ex-cepción, la designación de un juez en comisión debe obedecer a una situación de urgencia —por lo temporal— y emergencia —por la gra-vedad— que lo justifique. Aquí debemos remi-tirnos a la motivación del decreto presidencial que, como anticipé, debe estar presente.

¿Cuáles son los motivos de urgencia y emer-gencia válidos que avalan tal designación?

Esto es netamente materia de interpreta-ción fáctica, aunque sujeta a razonabilidad. Una hipótesis: Un supuesto entendimien-to jurisdiccional de un asunto concreto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que revista gravedad institucional o emergencia en cierto sector público (8), y a la vez se observe la ausencia de magistra-dos para integrar dicho órgano, y finalmente dicha circunstancia no pueda ser sorteada por lo dispuesto por el art. 22 de decreto-ley 1285/58 (9), podría llegar a justificar un moti-vo válido.

c) Inmediata puesta a consideración del nom-bramiento en comisión a consideración del acuer-do senatorial.

En juez designado en comisión no goza de estabilidad en su mandato, por lo que es sus-ceptible de recibir influencias indeseables en aras de su imparcialidad. Aplican aquí críticas similares a las efectuadas por la reciente juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a los alcances de la ley 27.145 de subrogancias (10).

Consecuentemente la designación de un juez en comisión requiere: i) La convocatoria a se-siones extraordinarias para el tratamiento del pliego, o ii) Abierta las sesiones ordinarias, la inmediata puesta a consideración del mismo pliego ante el Senado de la Nación.

Ningún acontecimiento podrá justificar una demora en el cumplimiento de estos extremos, según el caso.

En síntesis, el nombramiento de jueces de la Corte Suprema en comisión importa una decisión formalmente habilitada por el texto constitucional, poco utilizada en la historia política argentina y que, post fac-to requerirá de procedimientos ineludibles para su correcta ratificación constitucio-nal. l



Una decisión viable y necesaria

VIENE DE tApA

ción de un ballotage por primera vez en nuestra historia constitucional en lo que a elecciones presidenciales se refiere, una transición y tras-paso de mando sumamente particular (2) y un gobierno que si bien cuenta con una alto grado de popularidad no reúne las mayorías necesa-rias en ambas Cámaras del Poder Legislativo para lograr un trámite pronto y sin dilaciones de aquellas decisiones que requieren la inter-

vención de dicho órgano, caracterizan este fin de año cargado con tintes propios de un thriller de suspenso cinematográfico.

Esta vez, la designación en comisión de dos reconocidos juristas del medio local para in-tegrar la Corte Suprema de Justicia ha des-atado una catarata de comentarios de todo tipo. Algunos infundados e impregnados de la pasión que generan las ideas políticas en quienes respaldan o se oponen a las medi-das del nuevo gobierno, otros ciertamente contrarios a su validez constitucional con-forme a determinadas interpretaciones y a su vez las lógicas opiniones políticas que respaldan una decisión presidencial mar-cada por un contexto de escaso margen de

maniobra en cuanto a la construcción de consensos.

A través de estas líneas pretendemos apor-tar una mirada ajustada a derecho de la deci-sión adoptada, intentando -al igual que en otras intervenciones a través de este medio- brindar un aporte al intercambio fundado de posicio-nes sobre un tema ciertamente interesante y controvertido a nivel de la opinión pública y de aquellos que hemos consagrado nuestra pasión por el derecho.

El texto del dec. 83/2015, que tiene un total de 19 considerandos, da cuenta de un contex-to institucional ciertamente preocupante en lo que se refiere a la amenaza latente de que el normal funcionamiento del Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país se vea afectado de forma seria y se condicione la posibilidad de sus integrantes de alcanzar las mayorías legal-mente necesarias a fin de dictar las sentencias que cada uno de los casos a estudio exigen. En efecto, frases como “resulta imperioso proce-der a la cobertura inmediata de las vacantes señaladas, a fin de garantizar el más adecuado

funcionamiento de la máxima instancia judicial del país” dan cuenta del conocimiento pleno por parte del titular del Poder Ejecutivo, de una si-tuación que exige el empleo de las herramien-tas necesarias y previstas por el texto consti-tucional a fin de comenzar a sanear aquellas fa-lencias institucionales que nuestro país presen-ta en diferentes sectores, siendo el tribunal que encabeza el Poder Judicial uno de ellos.

Ya Joaquín V. González explicaba en su clá-sico “Manual de la Constitución Argentina” que los nombramientos en comisión confor-man una más de las atribuciones propias del presidente de la Nación, a quien el notable ju-rista riojano caracterizaba -tal como lo hace la misma Constitución- como el jefe supremo de la Nación, cuyas facultades no resulta posible clasificar recurriendo a fórmulas matemáticas, pero que en líneas generales pueden agruparse distinguiéndolas entre ejecutivas, legislativas, de representación exterior y deberes y limita-ciones respecto del bienestar general (3).


(1) Antecedente: Resolución 1494/90 de la Corte Su-prema de Justicia de la Nación.

(2) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental de derecho constitucional argentino”, t. II-B, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 335.

(3) En contra: ZARINI, Helio, “Análisis de la Consti-

tución Nacional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 329.(4) BIELSA, Rafael, “Derecho constitucional”, Ed. De-

palma, Buenos Aires, 1959 p. 704.(5) SAGÜÉS, Néstor, “Elementos de Derecho Consti-

tucional”, t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 526.(6) Ver art. 83 inc. 23 de la Constitución histórica de

1853.

(7) SAGÜÉS, Néstor, op. cit., p. 527.(8) Sobre la emergencia en materia económica y sus

límites: CAO, Christian Alberto “Constitución socioeco-nómica y derechos fundamentales. Estudio comparado entre los casos de España y Argentina”, Ed. Ediar, Bue-nos Aires, 2015, p. 432.

(9) CS, “Aparicio, Ana c. y otros c. Consejo de la Ma-

gistratura de la Nación s/art. 110 — Empleo público, del 21/04/2015.

(10) CS, “Uriarte, Rodolfo y otro c. Consejo de la Ma-gistratura de la Nación s/acción declarativa de inconsti-tucionalidad”, del 04/11/2015.

{ NOtAS }


(1) “Bases y puntos de partida para la organización na-cional”.

(2) Más allá de las cuestiones vinculadas con la celebración de las ceremonias propias del protocolo, nos referimos a la utilización de acciones judiciales tendientes a lograr la adop-

ción en sede tribunalicia de un temperamento en punto al mo-mento exacto de finalización del mandato presidencial asumi-do durante el período 2011-2015 y el inicio del nuevo período.

(3) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitu-ción Argentina (1853 -1860)”, actualizado por Humberto Quiroga Lavié, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 511.

{ NOtAS }


Sin lugar a dudas, conforme al texto del art. 99 de la CN, la nominación de un candi-dato para cubrir un cargo en la Corte Supre-ma importa una de las más claras facultades ejecutivas previstas por la parte orgánica de nuestra Ley Fundamental y el presidente de la Nación ha realizado tal elección, instruyendo al ministro de Justicia en el anteúltimo consi-derando de su decreto para que formalice tal decisión por medio de la remisión al Senado de los pliegos correspondientes a ambos candida-tos conforme al procedimiento previsto por el dec. 222/2003, para efectivizar la designación de aquéllos conforme a las previsiones del inc. 4º del referido artículo constitucional.

No obstante lo expuesto, nos encontramos ante la necesidad de brindar una opinión acer-ca del medio legal escogido y su procedencia teniendo en cuenta el contexto en el marco del cual fuera adoptada la decisión presidencial.

Partiendo de la base de que la interpretación literal y auténtica de la norma descarta la po-sibilidad de no considerar un empleo en térmi-nos constitucionales el cargo de Ministro de la Corte Suprema, ello toda vez que el art. 77 del texto original de nuestra Ley Fundamental ca-racterizaba de esta forma inclusive el cargo de presidente y vicepresidente de la Nación, en-tendemos que la invocación de la norma consti-tucional en cuestión ha sido acertada.

Por otra parte, teniendo en cuenta la efectiva clausura de las sesiones del Congreso, órgano que inclusive vio extendida su tarea por medio de la convocatoria oportunamente realizada a sesiones extraordinarias, lo cierto es que hay quienes entienden que la necesidad por parte del titular del Poder Ejecutivo de exteriorizar su elección respecto de dos candidatos debe-ría constituir razón suficiente para convocar nuevamente a los miembros del Poder Legis-lativo a fin de llevar a cabo el procedimiento

tradicional de tratamiento de los pliegos. Este argumento, entendemos que corresponde analizarlo desde una faz netamente práctica. Supongamos que desde el Poder Ejecutivo se efectivizara la convocatoria a sesiones extraor-dinarias: ¿existe alguna posibilidad de asegu-rar que se alcanzarían las mayorías necesarias a fin de obtener el acuerdo a los pliegos envia-dos y lograr la integración plena del Tribunal? Ciertamente la respuesta es no.

En tal inteligencia, es que entendemos que la medida adoptada asegura una mayor ejecuto-riedad en la decisión del Presidente y a su vez permite el desenvolvimiento de las labores de la Corte desde el día de la efectiva asunción de los magistrados en comisión hasta el momento en que se reinicie la actividad legislativa, opor-tunidad en la cual los nombramientos serán sometidos al escrutinio político necesario y, en caso de no contar con el aval correspondiente, finalizarán (4).

A su vez, otra de las aristas desde la cual se aborda la cuestión reside en la no contempora-neidad entre la asunción del nuevo gobierno y las vacancias en la Corte.

En relación con este punto se ha recurrido a la interpretación del texto del inc. 19 del art. 99 de la CN para plantear que el presidente no podría llevar adelante los nombramientos en comisión toda vez que los cargos se encon-traban disponibles con anterioridad al dicta-do del decreto en cuestión. Sobre ese punto, corresponde destacar que el mismo tribunal ya cuenta en sus antecedentes jurisprudencia-les con una decisión adoptada en relación con nombramientos en comisión de magistrados de instancias inferiores. Nos referimos a Fa-llos: 313:1232. En dicha oportunidad, el tribunal cargó de sentido la expresión “que ocurran du-rante su receso” afirmando que ella debe ser entendida como aquellas “que existan”, impor-tando entonces el momento en que el presiden-te adopta la decisión ejecutiva, circunstancia que, entendemos, también queda saldada por

medio de una interpretación auténtica del tex-to mismo de la norma, respaldada por la inter-pretación judicial realizada en el caso citado.

Otro aspecto que resulta interesante relevar consiste en la situación de anormalidad que se presenta dentro de la Corte en punto a su in-tegración. En efecto, un repaso por todas sus conformaciones desde 1863 hasta el día de la fe-cha permite concluir que únicamente durante las presidencias de Juárez Celman (1887), Car-los Pellegrini (1890) y Menem (1993) el tribu-nal contó con dos cargos vacantes, a excepción de las situaciones planteadas con motivo de los procedimientos de juicio político celebrados en 1947 y 2004 durante las presidencias de Juan Domingo Perón y Néstor Kirchner respectiva-mente.

Este panorama demuestra la gravedad de la situación y lo imperioso que resulta llevar a cabo la integración del tribunal de forma inmediata con el objetivo de restituir su funcionamiento a la normalidad. Esta circunstancia ha sido teni-da en cuenta por el presidente, quien a lo largo del decreto en cuestión hizo mención en varios de sus párrafos a la necesidad de promover una eficaz administración de justicia, objetivo que se traduce en la designación de los magistrados destinados a cubrir los cargos vacantes.

Por todas estas cuestiones, y otras tantas cuyo análisis excedería los límites de esta bre-ve intervención, consideramos que la decisión adoptada desde el Poder Ejecutivo resulta ajustada a derecho y en tal sentido debería con-tar con el aval correspondiente a nivel social, político y judicial.

Es que Bidart Campos, al definir a la Corte Suprema en un excelente e inolvidable trabajo bibliográfico (5), la caracterizaba como el tri-bunal de garantías constitucionales al cual le ha sido confiado defender la Constitución en todas sus partes, pero primordialmente donde se roza más de cerca la esencia íntima de la dig-nidad humana, de su libertad, de sus derechos;

la zona donde la persona aspira a sentir la pro-tección constitucional, una protección que sin duda reclama del máximo tribunal de Justicia. Esta protección entendemos que ha sido tenida en cuenta por el presidente de la Nación, quien ha designado para que cumplan ese rol de de-fensores de la Constitución a dos distinguidos e incuestionables juristas, quienes cuentan con reconocimiento académico a nivel nacional e internacional, con experiencia en la función pública y la docencia y a su vez resultan vasta-mente conocidos por los sectores políticos que integran el Congreso Nacional y que entende-mos habrán de contar, una vez restablecidas las sesiones legislativas, con el aval suficiente para obtener la aprobación de sus pliegos.

Tal vez la pronta memoria con que los argen-tinos nos desenvolvemos en una sociedad y en una época ciertamente cargada de una intensa catarata de actualidad informativa lleva a des-confiar de los fines y los objetivos que el nuevo gobierno tiene entre sus manos. Lo cierto es que entre todos deberíamos otorgar unos minutos a la reflexión previo a aventurar juicios de valor que en nada colaboran con la estabilidad del país, la gobernabilidad en la gestión y la vigencia de la Constitución en un Estado que se encuentra herido de consideración en algunos de sus órga-nos vitales. La sociedad ha elegido en las urnas un cambio en la administración del país; animé-monos entre todos a brindar cierto margen de maniobra a los actuales conductores de los desti-nos de la Nación y con los resultados a la vista -en caso de que los mismos no sean positivos- sea-mos precisos e implacables en nuestros juicios.

La ansiedad nunca resulta ser una buena con-sejera. Ya todos conocemos las desventuras del gran Erdosain, el notable personaje creado por Roberto Arlt en su magistral obra “Los siete lo-cos”, quien por vivir en una atmósfera de sueño e inquietud circulaba por la vida como sonám-bulo, preso de su propia angustia. l


VIENE DE págINA 5

que requieren acuerdo del Senado y que, por cualquier motivo, éste no prestaba, cuando cir-cunstancias urgentes hacían necesario llenar la vacante, siquiera transitoriamente. En este sentido, el art. II, sección 2 in fine de la Consti-tución de ese país dispone que “El Presidente estará facultado para llenar todas las vacantes que pudieran ocurrir durante el receso del Se-nado, otorgando comisiones que expirarán al fi-nalizar el siguiente período de sesiones”. Nues-tros constituyentes tomaron esa solución que, en el caso argentino, respondía a la lógica vigen-te hasta la reforma constitucional de 1994 se-gún la cual las sesiones ordinarias del Congreso duraban cinco meses. Así, dispone el inciso 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional que

el Presidente de la Nación “Puede llenar las va-cantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Preliminarmente, corresponde señalar que si bien alguna parte de la doctrina —especial-mente en los Estados Unidos- ha condicionado la operatividad de la cláusula a la circunstan-cia de que la vacante se produzca durante el re-ceso del Senado, en el caso que nos ocupa, esta discusión es inocua. Las vacantes de los jueces Zaffaroni y Fayt —que dan origen a los nom-bramientos en comisión efectuados por el dec. 83/2015- se hicieron efectivas el 31/12/2014 y 11/12/2015, respectivamente. En ambos casos, el Senado se hallaba en receso.

Aunque no puede negarse la necesidad de realizar nombramientos que convienen al servi-cio público para no paralizar la marcha adminis-trativa, tratándose de vacantes judiciales la si-tuación se torna más compleja ya que la necesi-dad de garantizar el funcionamiento del Estado

debe compatibilizarse con la garantía de inamo-vilidad en el cargo de los jueces designados tran-sitoriamente. Aun así, la Constitución Nacional no impide al presidente nombrar jueces de la Corte en comisión y, al mismo tiempo, prevé re-medios contra cualquier atentado a la estabili-dad del juez. La exégesis de la Constitución no solo elimina toda posibilidad de duda, sino que destruye el pretexto de una mala inteligencia.

El primer paso para encarar el examen de compatibilidad es preguntarse cuáles son los “empleos” que puede llenar en comisión el pre-sidente de la Nación. La Constitución, que utili-za en dieciséis oportunidades el vocablo, regula distintas circunstancias (arts. 14 bis, 16, 34, 36, 60, 72, 75 inc. 19, 75, inc. 20, 92, 99, inc. 13, 105, 110 y 125), abarcando tanto los cargos privados como las más altas funciones gubernamentales. Se ha señalado que los jueces no revisten la ca-tegoría de “empleados” y, por tanto, quedarían excluidos de la cláusula constitucional (1). Em-pero, el argumento pierde solidez frente al art. 110, el cual establece que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-ción conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta...” (2). Lo expuesto se ve com-plementado con que la Ley Fundamental regu-la expresamente los “empleos” cuya cobertu-ra debe hacer el presidente con el acuerdo del Senado, y el nombramiento de los jueces de la

Corte es uno de ellos (art. 99, inc. 4º).

Igualmente clara es la interpretación histó-rica realizada por los convencionales constitu-yentes de 1860, autores de la cláusula. El art. 99, inc. 19, encuentra su origen en el art. 83, inc. 23, de la Constitución de 1853. Pero su redacción actual fue dada por la Convención Constitu-yente de 1860 que morigeró sensiblemente la amplitud para los nombramientos en comisión otorgada al Poder Ejecutivo en el texto de 1853. Al explicar el sentido y el alcance de la reforma propuesta, la Comisión examinadora expresa-ba: “Todas las constituciones, y muy especial-mente las federales, han buscado un correctivo a la facultad peligrosa y corruptora depositada en manos de un solo hombre, de distribuir em-pleos honoríficos y lucrativos de un orden eleva-do. De aquí la necesidad de sujetar a un acuerdo previo el nombramiento (...) y como con no pro-poner remociones o nombramientos durante las sesiones del Congreso, queda al arbitrio del presidente proponer obispos, nombrar o dis-tribuir agentes diplomáticos, hacer coroneles o generales, instituir jueces (...) la comisión pro-pone la reforma de dicho artículo, redactándolo de manera que sólo se acuerde al presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurra du-rante el receso, por nombramiento en comisión, que expirará al finalizar la próxima reunión del Congreso” (3).


El nombramiento en comisión de jueces de la Corte Suprema

VIENE DE tApA

(4) Respecto de la confirmación y la continuidad de los nombramientos en comisión, Joaquín V. González plan-teaba esta alternativa el expresar: “la Constitución ha dado al Presidente ‘facultad para llenar las vacantes de los empleos, que requieran acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comi-sión que expirarán al fin de la próxima legislatura’. Su po-der en este caso se limita, según el texto a las vacantes ‘que

ocurran’ durante el receso, porque es concurrente con el Senado, quien durante la ‘próxima Legislatura’, o período de sesiones, debe ratificar o no el nombramiento; pero si no lo hiciera, la ‘comisión’ queda extinguida de hecho” (ob. cit., ps. 512 y 513). A su vez, Gelli explica: “Durante el receso del Senado, el presidente puede llenar aquellas vacantes, aunque no se exige que éstas se hayan producido duran-te aquel receso. Las designaciones concluirán al finalizar

las sesiones de la legislatura reunida con posterioridad al nombramiento, o antes de ello si el Senado rechazara for-malmente la designación (...). Todos los designados por el Presidente en comisión, gozan de la inamovilidad estable-cida por la Constitución o la ley y una vez nombrados sólo cesan ante el rechazo del Senado o, al finalizar la legislatu-ra pertinente, ante el silencio de la Cámara” (GELLI, Ma-ría Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Co-

mentada y concordada”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 410 y 411.

(5) BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema. El Tribunal de las garantías constitucionales”, Ediar, Bue-nos Aires, 2010, p. 5.

{ NOtAS }


(1) Es el criterio del senador Nacional Jorge Yoma en su red social “Twitter”, quien defendió arduamente la imposi-

bilidad de nombramientos de jueces en comisión.(2) La bastardilla es mía.(3) La bastardilla es mía.

{ NOtAS }



jurIspruDEncIaCompetencia en materia aeronáuticacompañía aérea codemandada. cuestión negativa de competencia. Fuero civil y co-mercial federal.

Véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: En una acción entablada contra una agencia de viajes y una compañía aérea en la que se reclamó por la emisión de ciertos pasajes aéreos y daños, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió un conflicto negativo de competencia entre los

magistrados de ese fuero y el fuero civil y co-mercial federal y resolvió la intervención de este último.

El fuero civil y comercial federal es com-petente para entender en una acción en la que se reclama por la emisión de cier-tos pasajes aéreos y daños a una agen-cia de viajes y, además, a una compañía aérea, pues la situación encuadra glo-balmente en el concepto de comercio aéreo, expresión a la que debe asignar-se la inteligencia de actividades conec-tadas con la explotación de aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica —art. 40, dec.-ley 1285/58; art. 42, inc. 5, ley 13.998—.

118.917 — CNCom., sala D, 11/08/2015. - Ál-varez, Miguel Ángel y otros c. Despegar com ar S.A. y otro s/ quiebra.

cita on line: ar/jur/34013/2015

cONtExtO DEl FAllO

jurisprudencia vinculada: La corte suprema de justicia de la Nación en “texido, juan ignacio c. Des-pegar.com.ar s.a. s/incumplimiento de contrato”, del 26/03/2014, La Ley on Line, no aplicó la regla men-cionada en virtud de que la compañía aérea no había sido demandada.

2ª Instancia.— Buenos Aires, agosto 11 de 2015.

1. Vienen estos autos en virtud del conflicto negativo de competencia entre los magistrados del Juzgado nº 23 del fuero y del Juzgado Fede-ral en lo Civil y Comercial nº 8 (fs. 75/76 y 123).

La Representante del Ministerio Público dictaminó en fs. 142 postulando la interven-ción de este fuero.

2. Cuando –como en el sub examine– se de-manda a una agencia de viajes, por la emisión

nota a FaLLo

Competencia en materia aeronáuticaSUMARIO: i. el caso comentado. — ii. La competencia en materia aeronáutica. Normas reguladoras. — iii. Fundamentos de la competencia federal en el Derecho aeronáutico. su autonomía. — iv. criterios de interpretación. — v. La solución adoptada en el fallo. Nuestra opinión.

Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá

I. El caso comentado

Recientemente, en fecha 11 de agosto de 2015, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-mercial, Sala D, ha resuelto un conflicto negativo de competencia planteado entre los magistrados

del Juzgado nº 23 de ese fuero y del Juzgado Fe-deral en lo Civil y Comercial nº 8, decidiendo la intervención del nombrado en último término.

La resolución fue adoptada en autos “Álvarez, Miguel Ángel y otros c. Despegar com ar S.A. y

otros s/devolución de pasajes”, en el marco de una demanda dirigida contra la Sociedad comer-cializadora intermediaria y la Compañía Aérea que debía prestar en definitiva el servicio, por la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjui-cios presuntamente ocasionados a los actores.

II. la competencia en materia aeronáutica. Nor-mas reguladoras

En el tope de nuestra pirámide jurídica la cuestión es regulada por el art. 116 de la Cons-titución Nacional que establece, en lo que aquí interesa, que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las

causas de almirantazgo y jurisdicción marítima, extendiéndose dicha aplicación a las cuestiones relacionadas con la actividad aviatoria (1).

En una escala inferior, se encuentra la ley 13.998 del año 1950 cuyo art. 42, inc. “b” dispone que los juzgados federales números 5 y 6 de la Capital Federal “conocerán ade-más de las causas que versen sobre hechos, actos y contratos... b) Regidos por el derecho de la navegación y el derecho aeronáutico”. A su vez, el art. 55 inc. “b” atribuye a los jueces federales con asiento en las provincias, com-petencia para conocer en los hechos, actos y contratos regidos por el derecho aeronáutico cuando se trate de aeronavegación interna-cional o interprovincial (2).Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) VASSALO, Carlos María, “Comentario al Fallo “Aéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios”, LLBA 2011, septiembre, 860.

(2) PALACIO, Lino Enrique, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Abeledo-Perrot, t. II, 1990, ps. 487-488; y t. II, ps. 367-368, Buenos Aires, 2011.

{ NOtAS }


La inteligencia expuesta se ve confirmada asi-mismo con la antigua práctica constitucional que da cuenta de varios nombramientos en comisión de jueces de la Corte Suprema por distintos pre-sidentes constitucionales. En este sentido, pue-den citarse los siguientes antecedentes: 1) Luis Varela (4), nombrado en comisión por el presi-dente Juárez Celman el 03/04/1889, obteniendo el acuerdo del Senado recién en junio de ese año; 2) Abel Bazán, nombrado en comisión por el mis-mo presidente el 13/01/1890 y obteniendo acuer-do el 23 de junio de ese año; 3) Benjamín Paz, nombrado en comisión por el presidente Carlos Pellegrini el 29/03/1892; y 4) Dámaso Palacio, nombrado en comisión por Figueroa Acorta el 21/03/1910. Los magistrados indicados ingresa-ron al Alto Tribunal con distintas composiciones y en diferentes períodos. En todos los casos la Corte aceptó sus incorporaciones convalidando así la constitucionalidad de sus nombramientos. De haber entendido lo contrario, se habría nega-do a tomarles juramento (5).

Hay que agregar a todo esto la uniformidad de criterio de la doctrina constitucional sobre la ma-teria la cual, hasta el decreto en cuestión, nunca

puso en duda que los jueces de la Corte estuvie-ran incluidos entre los “empleos” susceptibles de llenarse en comisión por el Poder Ejecutivo (6).

Para completar este examen, la práctica constitucional construida en los Estados Uni-dos en torno a la materia ha avalado la interpre-tación de que la Constitución autoriza el nom-bramiento en comisión de jueces de la Corte (7). Hay en ese país más de quince magistrados nombrados en comisión, encontrándose en esa situación los jueces Oliver Wendell Holmes, Earl Warren, William Brennan y Stewart, nombrado por Eisenhower. Las Cortes de apelaciones nor-teamericanas consideraron incluidos dentro de la “cláusula de receso” a los jueces y, en al menos tres oportunidades, rechazaron la demanda de jueces federales designados en comisión cuyo nombramiento había sido retirado por el Poder Ejecutivo más tarde (8). Aunque la Suprema Corte no ha tenido oportunidad de expedirse so-bre la materia, en las tres oportunidades referi-das declinó conocer las apelaciones (9).

Finalmente, si se estudia con detenimiento la jurisprudencia interamericana no es posible

detectar inconvencionalidad alguna. La exis-tencia de “jueces provisorios” —así los llama la Corte- no es en sí misma contraria a la Conven-ción Americana. En este sentido, la Corte Inte-ramericana sostuvo que “la inamovilidad de los jueces provisorios está estrechamente ligada a la garantía contra presiones externas, ya que si los jueces provisorios no tienen la seguridad de permanencia durante un período determi-nado, serán vulnerables a presiones de diferen-tes sectores, principalmente de quienes tienen la facultad de decidir sobre destituciones o as-censos en el Poder Judicial” (10). Por ello, “tanto los jueces titulares como los jueces provisorios no pueden estar sujetos a remoción discrecio-nal” (11) y, de esta forma, “el Estado está obliga-do a garantizar un procedimiento adecuado de nombramiento” y “cierta inamovilidad en su cargo” (12). Sin embargo, reconoció que aunque “las garantías con las que deben contar los jue-ces titulares y provisorios son las mismas, éstas no conllevan igual protección para ambos tipos de jueces, ya que los jueces provisorios y tempora-les son por definición elegidos de forma distin-ta y no cuentan con una permanencia ilimitada en el cargo” (13). Entendió así que “la garantía

de la inamovilidad se traduce, en el ámbito de los jueces provisorios, en la exigencia de que ellos puedan disfrutar de todos los beneficios propios de la permanencia hasta tanto acaezca la condición resolutoria que ponga fin legal a su mandato” (14). De las reglas jurisprudenciales reseñadas, puede colegirse con facilidad que la disposición constitucional argentina es perfec-tamente compatible con la Convención Ameri-cana ya que sujeta el nombramiento del juez a una condición resolutoria expresa: la finaliza-ción del período parlamentario.

Me he empeñado en trabajar este asunto procurando proyectar sobre él una luz clara e intensa, porque constituye una prueba inequí-voca de las artes injustificables que se ponen en práctica con el fin de impedir que se juzgue se-rena e imparcialmente los verdaderos méritos de la Constitución en la materia. Además de ser un documento jurídico, la Constitución es un instrumento de gobierno, y quien no lo entienda así, no sabe interpretarla. l


(4) El recordado juez que inauguró la doctrina de la ju-diciabilidad de las cuestiones políticas en su disidencia en “Cullen c. Llerena”.

(5) Podría objetarse que la Corte sólo se expide ante un caso judicial. Sin embargo, la propia decisión de la Corte en el caso “Delfín Baca” de abril de 1903 desmiente lo expues-to. En esa oportunidad, se negó a tomarle juramento a un juez nombrado en comisión por el presidente provisional del Senado cuestionando las atribuciones de la ley de acefalía.

(6) BIELSA, Rafael, “Derecho constitucional”, 3ª ed., Depalma, Buenos Airess. As., 1959, núm. 268, p. 657, nro. 268; LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, t. 9, Plus Ultra, Bue-

nos Aires, 1987, p. 699, nro. 8313, aunque advirtiendo el problema de la inamovilidad; GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., “Derecho constitucional argentino”, t. III, 3ª ed., Lajouane, Buenos Aires, 1931, p. 401, nroúm. 1504, p. 401,; DE VEDIA, Agustín, “Constitución Argentina”, Coni hnos., Buenos Aires, 1907, p. 475, nros. 516; GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina comenta-da y concordada”, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 871; BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 273; GON-ZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina (1853-60)”, ed. actualizada por Humberto Quiroga Lavié, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 512, nro. 541, entre otros.

(7) Conf. “The Constitution of the United States of Améri-ca. Analysis and interpretation, Congressional Research Ser-vice Library Of Congress y otros”, Washington, US Govern-ment Printing Office, 2014, p. 572; HARRISON, Benjamin, “Gobierno y administración de los Estados Unidos”, trad. Ju-lio Carrié, imp. de M Biedma e hijo, Buenos Aires, 1900, p. 130.

(8) Conf. Corte de Apelaciones del 11º Circuito, “Evans v. Stephens”, 387 F.3d 1220, 2004; íd. del 9º Circuito, “United States v. Woodley”, 751 F.2d 1008, 1012, 1985; íd. 2º Circuito, “United States v. Allocco”, 305 F. 2d 704, 1962.

(9) Conf. 544 US 942 (2005), 475 US 1048 (1986); 371 US 964 (1963).

(10) Corte IDH, caso “Reverón Trujillo c. Venezuela. Ex-

cepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sent. de 30/06/2009, serie C, nro. 197, párr. 117; íd. caso “Chocrón Chocrón c. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, repa-raciones y costas”, sent. de 01/07/2011, serie C, nro. 227, párr. 106.

(11) Corte IDH, caso “Apitz Barbera y otros (‘Corte Pri-mera de lo Contencioso Administrativo’) c. Venezuela. Ex-cepción preliminar, fondo, reparaciones y costas”, sent. de 05/08/2008, serie C, nro. 182, párr. 138.

(12) Corte IDH, caso “Chocrón Chocrón c. Venezuela”, cit., párr. 105.

(13) Ibíd., párr. 104.(14) Ibíd., párr. 105.

{ NOtAS }


VIENE DE págINA 7

VIENE DE págINA 7

de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados, pero también se reclama a una compañía aérea (fs. 20/31), cabe entender que tal particular situación en-cuadra globalmente en el concepto de comer-cio aéreo, expresión a la que debe asignarse

la inteligencia de actividades conectadas con la explotación de las aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica.

De allí que, por los motivos expuestos y conforme lo establecido por la específica nor-mativa en la materia (art. 40, dec.-ley 1285/58 y art. 42, inc. 5, ley 13.998), se concluye que las presentes actuaciones deben tramitar y diri-mirse por ante el fuero civil y comercial fede-

ral. Cabe observar que el sub lite se diferencia del caso fallado por la C.S.J.N., “Texido, Juan Ignacio c. Despegar.com.ar S.A.”, en el cual la compañía de transporte aéreo no estaba demanda.

3. Por lo expuesto se resuelve: Hacer sa-ber que la causa prosigue por ante el Juzga-do Nacional en lo Civil y Comercial Federal nº 8. Cúmplase con la comunicación ordena-

da por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13) y devuélvase sin más trámite, con-fiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. El Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse excusado (RJN. 109).— Gerardo G. Vassallo.— Pablo D. Here-dia.

En el mismo nivel legal se encuentra el art. 198 del Cód. Aeronáutico (ley 17.285 del año 1967), el que dispone que “corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y deci-sión de las causas que versen sobre la navega-ción aérea o comercio aéreo en general, y de los delitos que puedan afectarlo”.

Del juego de tales disposiciones resulta claro entonces, que la Constitución Nacional y la legislación vigente han puesto en manos de la justicia federal todo lo concerniente a la aeronavegación y el cumplimiento de las normas de fondo a ella vinculadas, dejando en manos de la justicia ordinaria las causas no regidas por el Derecho Aeronáutico (3).

III. Fundamentos de la competencia federal en el Derecho Aeronáutico. Su autonomía

La autonomía de esta rama del derecho se funda en las particularidades de las distintas situaciones que pueden plantearse en su ám-bito, de manera tal que aun antes de que se formara el actual cuerpo legal separado del ordenamiento jurídico de derecho común, se revelaban en la materia soluciones distintas a las correspondientes a otras disciplinas (4). Así es que, el Derecho Aeronáutico ha logrado una construcción jurídica completa y sistemá-tica, que se autointegra a nivel internacional mediante tratados de derecho público y pri-vado que rigen la aeronavegación mundial, no sólo con iguales principios, sino con un mismo derecho positivo que se revela por el Convenio de Chicago de 1944 y sus anexos en cuanto al derecho público; y en el Convenio para la Uni-ficación de Ciertas Reglas del Transporte Aé-reo Internacional hecho en Montreal en 1999 en lo vinculado al derecho privado, a los cuales se encuentra adherido el 93% de la navegación aerocomercial mundial, razón por la cual, un pasajero está regido por las mismas normas en tanto cruce fronteras y aterrice en diferen-tes Estados por la vía aérea (5).

En el caso del Derecho Aeronáutico la au-tonomía científica se vio consagrada en el

arrt. 2º del Código que rige la materia, de-biendo mencionarse además el Título 7 del mismo cuerpo normativo (regula lo vincu-lado a la “Responsabilidad”), y el art. 29 del Convenio para la Unificación de Ciertas Re-glas para el Transporte Aéreo Internacional, hecho en Montreal en 1999, vigente para la Argentina desde el 14/02/10 (fue aprobado por ley nacional 26.451), en tanto prevén un sistema cerrado de responsabilidad a nivel nacional, e internacional, defendiendo de la injerencia de normas comunes de derecho interno de los Estados contratantes, entre los que se encuentra la República Argentina en calidad de signatario (6). A nivel nacional tales precedentes fueron invocados en los considerandos del decreto 565/08, fundado en el principio de la autonomía e integrali-dad del Derecho Aeronáutico, mediante el cual se vetó la decisión legislativa de que esta rama del derecho pudiera ser alcanzada por la reforma de la Ley de Defensa del Consu-midor (7). Con el veto del Poder Ejecutivo se mantuvo el principio de subsidiaridad previs-to en la ley 24.240 y, de este modo, al man-tener vigencia la versión original, el contrato de transporte aéreo se rige por la normativa específica, esto es, el Código Aeronáutico y el Convenio de Montreal de 1999, dependiendo de si se trata de vuelos de cabotaje, o no (8).

Así, aun antes de la sanción del primer Có-digo Aeronáutico (ley 14.307, derogada por el art. 235 de la ley 17.285) la jurisprudencia ha-bía establecido que correspondía a la justicia federal entender en una causa sobre trans-porte aéreo, puesto que se le debían extender las normas análogas sobre transporte terres-tre y marítimo (9).

Por ello se ha dicho que la competencia en materia de aeronáutica civil debe ser asu-mida por los jueces federales, habiendo sido fijada por el Código Aeronáutico en razón de su especialidad, porque se funda en una norma constitucional y porque debe primar ese criterio de unidad en todo el territorio nacional (10).

IV. criterios de interpretación

Puestos a indagar sobre cuál es la aplica-ción práctica de tales principios se ha seña-

lado que en la materia existen tesis restric-tivas y extensivas de la competencia federal, aunque, como regla, únicamente correspon-de que intervenga el fuero de excepción en las causas que abarquen la aplicación de la legislación aeronáutica nacional, excluyéndo-se aquellos procesos fundados en el derecho privado que corresponden a la competencia ordinaria, debiendo relacionarse el art. 198 del Cód. Aeronáutico con su art. 197, que fija la naturaleza e índole de la legislación nacio-nal (11).

Sobre el tema hay quienes resaltan la am-plitud de la fórmula empleada en el art. 198 del Código, destacando en su apoyo la singu-lar naturaleza de la materia aeronáutica y el particular tratamiento que por analogía con el derecho marítimo tiene en el orden cons-titucional (12), y quienes, en la misma línea, asumen como válido el criterio interpretativo amplio antes reseñado (13).

V. la solución adoptada en el fallo. Nuestra opi-nión

El tribunal comercial decidió en el fallo en comentario que debía intervenir la justi-cia federal sobre la base de considerar que, cuando se demanda a una agencia de viajes por la emisión de ciertos pasajes y los daños y perjuicios presuntamente ocasionados, pero también se hace la reclamación conjun-tamente contra una compañía aérea, cabe entender que el caso encuadra globalmente en el concepto de comercio aéreo, expresión a la que debe asignarse la inteligencia de ac-tividades conectadas con la explotación de las aeronaves y reguladas por la legislación aeronáutica. La Cámara se ocupó de diferen-ciar —atinadamente— la causa en la que de-bía pronunciarse de la que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Texido, Juan Ignacio c. Despegar com ar S.A.”, en la cual la compañía de transporte aéreo no había sido demandada.

Entendemos que la solución adoptada es razonable y que encuadra en el criterio am-plio de interpretación al que aludiéramos en el punto anterior; a lo que se agrega que la diferenciación del caso con el que fallara el Alto Tribunal en “Texido” (14) es atinada, no

sólo por la relevancia de las sentencias de la CSJN y la obligación de los tribunales infe-riores de observarlas (15), sino también por-que la empresa de transporte es quien asume la directa responsabilidad por la explotación de aeronaves, cuyas actividades conectadas encuadran globalmente en el concepto de comercio aéreo, al que refiere el art. 198 del Cód. Aeronáutico. Conforme se ha señalado, para atribuir competencia federal respecto de causas resarcitorias por accidentes aé-reos resulta esencial establecer si la causa se encuentra relacionada con el transporte aé-reo interprovincial o vinculada con la seguri-dad, el comercio, los intereses de la aerona-vegación o con normas federales del derecho aeronáutico (16).

En ese sentido se ha dicho que cuando el contrato de transporte ha sido celebrado por intermedio de una agencia de viajes dicho contrato no participa de la naturaleza de un contrato comercial común, dado que por su naturaleza, contenido y obligaciones se rige por una normativa específica prevista en la ley 17.285, y en el caso de ser un transporte internacional por los convenios internacio-nales ratificados por ley. Y, que, siendo el contrato de transporte aéreo un contrato bi-lateral, en todos los supuestos el transportis-ta es co-contratante y como tal beneficiario natural del fuero de excepción (17).

Coincidentemente se ha resuelto que es competente la Justicia Civil y Comercial Federal para entender en una acción pro-movida, contra una aerolínea, a efectos de que se abstenga de aplicar, en la venta de pasajes aéreos, tarifas diferentes según la nacionalidad del pasajero pues, si bien el actor invoca que dicho proceder infringe lo establecido en el art. 8º bis de la ley 24.240, la cuestión tarifaria de los pasajes aéreos se rige por el Derecho Aeronáutico, resultando aplicable lo establecido en el art. 42, inc. b) de la ley 13.998 (18). Corresponde declarar la competencia del Juez federal para continuar conociendo en una causa incoada contra una empresa aérea, toda vez que la CSJN, expu-so que el Derecho Aeronáutico debe tratarse como un todo integral (más allá del derecho público o privado que resultare aplicable al fondo del asunto) y, asimismo, cobra rele-

(3) PAMIERI, Ivana A., “Competencia y Derecho Ae-ronáutico. Transporte Aéreo”, LA LEY, 1993-B, 225.

(4) BENGOLEA ZAPATA, Jorge, “Teoría General del Derecho de la Navegación”, Plus Ultra, Buenos Aires, p. 168.

(5) VASALLO, Carlos María, “Comentario al Fallo: Aéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios”, LA LEY, Buenos Aires 2011 (septiembre), p. 860.

(6) VASALLO, Carlos María, “Comentario al Fallo: Aéro Club Mar del Plata c. Paredi, José Ignacio s/daños y perjuicios”, cit.

(7) El art. 32 del proyecto de ley registrado bajo el nº: 26.361, derogaba el art. 63 de la ley 24.240 de defensa del consumidor que dispone: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoria-mente, la presente ley”.

(8) JAVUREK, Giselle y EREZIAN, Daniel, “Derecho aeronáutico y competencia federal”, LLC 2015 (julio), 601. Conf. CNCom., sala E, “Unión de Consumidores de

Argentina vs. LAN Argentina S.A.”, del 11/2/2010, J.A. 2010-III-87.

(9) LENA PAZ, Juan A., “Código Aeronáutico Con-cordado, Anotado y Comentado”, Abeledo Perrot, Bue-nos Aires, 1987, p. 197 y sus citas jurisprudenciales.

(10) JAVUREK, Giselle y EREZIAN, Daniel, “Derecho aeronáutico y competencia federal”, LLC 2015. (julio), 601, con cita de FOLCHI, Mario O, “Tratado de derecho aeronáutico y política de la aeronáutica civil”, Buenos Aires, Astrea, 2015.

(11) PALACIO DE CAEIRO, Silvia, “Competencia Fe-deral”, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 198.

(12) PALMIERI, Ivana A., “Competencia y derecho aeronáutico. Transporte aéreo”, cit.

(13) FOLCHI, Mario, “La competencia judicial en ma-teria aeronáutica”, LLBA 2005 (julio), 646.

(14) CS, Competencia nº: 442. XLIX, “Texido, Juan Ig-nacio c. Despegar com ar S.A. s/ incumplimiento de con-trato”, del 26/03/14.

(15) Carecen de fundamento las sentencia de los tri-bunales inferiores que se apartan de los precedentes

de la CSJN sin aportar nuevos argumentos que justifi-quen modificar las posiciones sustentadas en ellos (del Dictamen del Procurador Fiscal que la Corte comparte y hace suyo) (CS, “Quadrum S.A. vs. Ciccone Calcográ-fica S.A.”, del 06/07/04, Fallos: 327:2842 y ED, 210-357; CNCiv., sala D, “Cram, Hernán”, del 28/04/06, ED, 219-60, fallo nº 54.202). No obstante que los fallos de la Corte Suprema no resultan obligatorios para situaciones aná-logas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen mo-dificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CS, “Cerámica San Lorenzo”, Fallos: 307-1094, LA LEY,. 1986-A, 178; y ED, 115-323, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J.: “La Corte descalifica una sentencia que se aparta de su ju-risprudencia”; íd., , “Herrera”, del 24/09/96, Fallos: 319-2061; íd., “Lloyds Bank”, del 19-10-95, Fallos: 318:2060; íd., “González, Herminia”, del 21/03/00, Fallos: 323:558; íd., “Quadrum S.A.”, del 06/07/04, ED, 210-357; CNCiv.,

sala D, “Cram, Hernán”, del 28/04/06, ED, 219-60, Fallo nº 54.202. Conf. BORDA, Guillermo, “Parte General”, Edi. Perrot, 1970, t. I, Buenos Aires, ps. 81/82; SAGÜÉS, Néstor P., “Eficacia vinculante o no de la jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED, 93-892; MORELLO, Augusto M., “El Proceso Justo”, Buenos Aires —Abeledo-Perrot—, La Plata —Lib. Edit. Platense—, 1994, p. 228; “El proceso justo”, LA LEY, 1990-C, 808, ap. I; CApel.CC Salta, sala III, Protocolo año 1990, del 6/10/90, p. 389; íd. íd., Protocolo año 2002, del 15/04/02, p. 244; íd. íd., “Ledesma vs. Varela”, del 21/04/05, Expediente de Sala nº 111624, tomo año 2005, p. 21).

(16) SC Buenos Aires, “Guzzo, Mirta B. c. Aero Club General Viamonte”, del 17/05/2000, LA LEY, Buenos Ai-res, 2000-1339.

(17) PALMIERI, Ivana, “Competencia y derecho aero-náutico. Transporte aéreo”, LA LEY 1993-B, 225.

(18) CNCom., sala E, “Unión de Consumidores de Ar-gentina vs. LAN Argentina S.A.”, del 11/22010, JA, 2010-III-87.

{ NOtAS }




vancia lo dispuesto en los arts. 198 del Código Aeronáutico y 42, inc. b), de la ley 13.998, en cuanto reservan a este fuero el conocimiento de las causas que versen, en general, sobre cuestiones atinentes o conexas con el Dere-cho Aeronáutico (19).

Por el contrario, se ha resuelto que en ma-teria de Derecho Aeronáutico, la competen-cia federal no puede extenderse a las causas

que versan sobre una pretensión fundada en derecho común que de ningún modo interfie-ran en la aeronavegabilidad o en el comercio aéreo interjurisdiccional, o lesionen o afec-ten los intereses supremos de la Nación (20). La justicia nacional en lo comercial, y no la federal, es competente para entender en un proceso iniciado contra una compañía aérea para que devuelva a usuarios extranjeros que contrataron viajes con origen en la República

Argentina los importes cobrados en forma discriminatoria en comparación con los pa-sajeros nacionales, pues la pretensión no está sustentada en normas del Código Aeronáu-tico sino en la ley 24.240; y que el principio de integralidad del derecho aeronáutico no puede ser extendido al punto de atribuir al fuero federal conocimiento de causas en las cuales la interpretación y aplicación de nor-mas y principios de esa rama del derecho no

resulta a priori preponderantes para decidir la contienda (21). Es competente la justicia ordinaria provincial y no la federal para en-tender en una acción de daños y perjuicios interpuesta con fundamento en el derecho común, contra quien incumplió el deber de cuidado que tenía a su cargo al omitir res-guardar de la intemperie a la aeronave que el actor le había entregado para ser reparada, pues la situación en cuestión no es suscep-tible de afectar la navegación o el comercio aéreo, ni se relaciona con el transporte aéreo interprovincial, la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegación o con normas federales del derecho aeronáutico (22). l


Mercado de capitalessuspensión de la norma que permite a la comisión nacional de Valores designar veedores y separar a los órganos de ad-ministración. Medida cautelar autónoma intentada por una planta generadora de papel para periódico. procedencia parcial. Gravamen irreparable. caución real.

Véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Una planta generadora de papel para periódico dedujo una medida caute-lar autónoma contra el Estado Nacional a fin de que se suspendiera la aplicación de artículos de la ley 26.831. El juez rechazó la pretensión por entender que no se había acreditado el perjuicio grave de imposible reparación ulterior. La Cámara revocó el decisorio y sólo admitió, previa constitución de caución real, suspender cautelarmente la aplicación del art. 20, inc. a), segunda parte, aptdos. I y II de la norma mencionada.

1.- Acreditada la verosimilitud del derecho y la ilegitimidad exigibles a toda preten-

sión cautelar, corresponde admitir, previa constitución de caución real, la pretensión de la sociedad accionante y suspender cau-telarmente la aplicación del art. 20, inc. a), segunda parte, ap. I y II de la ley 26.831 (de-signación de veedor con derecho a veto de los órganos de administración de la socie-dad o la separación de estos últimos) hasta que se dicte sentencia definitiva o por un plazo de seis meses, lo que ocurra primero, pues una intervención de la sociedad por parte de la Comisión Nacional de Valores durante el trámite del proceso impediría la reparación del eventual perjuicio su-frido en la misma especie en caso de una hipotética sentencia definitiva favorable, máxime cuando no se advierte que la con-cesión de la tutela pueda afectar el interés público o que tenga efectos jurídicos o ma-teriales irreversibles.

2.- La pretensión de la sociedad accionante de que se suspendiera cautelarmente la aplicación de los arts. 19, inc. i), 137, 145, 147 y 148 de la ley 26.831 debe desestimar-se, en tanto son cuestiones que podrán ser objeto de oportuna revisión judicial, incluso de tutela precautoria en caso de que se verificaren los recaudos para su procedencia, frente al eventual acto in-

dividual de aplicación, sin ocasionar un daño de imposible reparación ulterior.

118.918 — CNFed. Contenciosoadministrati-vo, sala IV, 17/11/2015. - Papel Prensa SACIF y M y otros c. EN – CNV s/ medida cautelar (autónoma).

cita on line: ar/jur/48382/2015

cOStAS

se imponen en el orden causado en atención a las particularidades del caso.

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 17 de 2015.

Considerando: 1º) Que la jueza de grado fundó su decisión en que no se encontraba acreditado el perjuicio grave de imposible reparación que ocasionaría la sustanciación del pleito, toda vez que transcurrieron más de dos años desde el pedido de intervención formulado por la Sindicatura General de la Nación (ponderado por esta alzada en su an-terior intervención), sin que tal denuncia hu-

biese tenido impulso ni se hubiera acreditado actividad administrativa alguna tendiente a afectar el interés invocado por los actores, razón por la que —según sostuvo— la apli-cación de las normas cuya suspensión se pretende resulta meramente especulativa. Por lo demás, entendió que, al encauzar su pretensión principal por la vía de la acción de mera certeza, su objeto quedaba circunscrip-to a la declaración del derecho, limitación que entendió como un obstáculo para la con-figuración de este recaudo.

Finalmente, señaló que el examen de la verosimilitud del derecho excedía el marco cognoscitivo propio de la tutela cautelar por cuanto involucraba el estudio de la cuestión de fondo.

2º) Que los memoriales guardan sustancial identidad, por lo que corresponde su tra-tamiento conjunto. En síntesis, los recurren-tes se agraviaron del carácter especulativo atribuido a la tutela requerida y plantearon que esperar a que se ejecutase la intervención mediante el dictado del acto implicaría la con-sumación del daño que se procuraba evitar.

(19) CNFed. Com., sala I, “Proconsumer. c. Continen-tal Airlines Inc.”, del 06/10/2009, La Ley Online cita AR/JUR/54562/2009.

(20) CCont. Adm., 2ª Nom., Córdoba, del 28/07/2005,

LA LEY Córdoba 2006-75.(21) CNFed., Civ. y Com., sala II, “Proconsumer y otro

c. LAN Argentina s/sumarísimo”, del 19/10/12, LA LEY, 2012-F, 597.

(22) CCiv.Com. San Isidro, sala II, “Novoselitchi, Cris-tian E. J. c. Aero Baires SACI”, del 31/03/2005, LA LEY Buenos Aires, 2005-647, con nota de Mario Folchi.

{ NOtAS }

nota a FaLLo

La Ley de Mercado de Capitales y la intervención de sociedades por la Comisión Nacional de ValoresSUMARIO: i. introducción. — ii. La ley 26.831. — iii. el artículo 20.

Marcelo R. Tavarone

I. Introducción

En autos “Papel Prensa SACIF y M y otros c. EN - CNV s/ medida cautelar (autónoma)” la Sala IV de la Cámara Contencioso Adminis-trativo Federal revocó un pronunciamiento de primera instancia e hizo lugar al medido de medida cautelar formulado por la actora, suspendiendo así la intervención de la socie-dad por parte de la Comisión Nacional de Va-lores (la “CNV”) en los términos del artícu-lo 20 de la ley 26.831. El tribunal no se expidió sobre la constitucionalidad de la norma (que

es objeto de discusión en el juicio), atento a que se trata de una medida cautelar y que es esperable que dicha decisión se pronuncie con la sentencia definitiva.

II. la ley 26.831

La ley 26.831 de Mercado de Capitales llegó en su momento con fuerza, incorpo-rando algunas novedades y poniendo —fi-nalmente— por escrito muchos principios y prácticas que ya estaban establecidos en el mercado de capitales local. En términos ge-

nerales, cuando se analiza la norma, no po-demos sino afirmar que el balance general de su llegada debería ser positivo, más allá de la necesidad de mejorar algunos aspec-tos, ya sea por vía de su modificación o del dictado de un adecuado marco regulatorio por parte de la CNV. En tal sentido, cree-mos que la normativa dictada hasta ahora a tal efecto por dicho organismo requiere aún ajustes.

Por cierto, al leer los objetivos de la nor-ma (artículo 1) nos encontramos con mu-chas cuestiones deseables y esperadas por todos, a saber: a) promover la participación en el mercado de capitales de los pequeños inversores, incluyendo (entre otros) asocia-ciones sindicales, asociaciones y cámaras empresariales, etc., con el objeto de fomen-tar el ahorro nacional y su canalización ha-cia el desarrollo productivo; b) fortalecer la protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, en el marco del derecho del consumidor; c) promover el acceso al mercado de capitales de las pe-queñas y medianas empresas; d) propender

a la creación de un mercado de capitales federalmente integrado; (1) e) fomentar la simplificación de la negociación para los usuarios y así lograr una mayor liquidez y competitividad. (2)

¿Quién podría no estar de acuerdo con estos objetivos?

Determinar el grado de consecución de estos objetivos requiere una discusión más compleja que, quizá, aun podría ser prema-tura y, por lo demás, podrá variar a lo largo del tiempo. Baste con decir, a los efectos de este trabajo, que se trata de una norma que requiere en gran medida ser preservada, pero no sin antes realizar algunas correc-ciones necesarias para una mejor imple-mentación.

Ciertamente, deben mencionarse los lo-gros de esta ley, tales como la posibilidad de realizar reemplazos interinos de directo-res por gerentes, aunque con nombramien-to por el Ministerio de Economía (art. 13), la mención expresa de la realización de


(1) Desafortunadamente no hemos tenido aún oportu-nidad de que se implemente el sistema de delegaciones regionales de la CNV (véase arts. 7, 23 y 24), lo cual sin duda contribuiría en gran medida a facilitar el acceso al régimen de oferta pública por parte de muchas empre-

sas del interior de nuestro país, que todos los días apor-tan valor a la economía.

(2) Véase TAVARONE, Marcelo R., “Proyecto de Ley de Mercado de Capitales”, http://www.abogados.com.ar/proyecto-de-ley-de-mercado-de-capitales/11208.

{ NOtAS }


VIENE DE págINA 9

VIENE DE págINA 9

En este sentido, destacaron que exigir a su parte la acreditación de la proximidad de la intervención en el marco de aquel proce-dimiento en trámite configuraba una infrac-ción al principio que impone la carga proba-toria dinámica.

Asimismo, recordaron que la Comisión Nacional de Valores no tiene que dar parti-cipación previa alguna a Papel Prensa para disponer su intervención, razón por la que la decisión que pudiera adoptarse al respecto sería súbita y ejecutada ipso facto con su no-tificación.

Finalmente, criticaron la aplicación del cri-terio con arreglo al cual no proceden medidas cautelares en el marco de acciones declarati-vas de inconstitucionalidad y cuestionaron la falta de ponderación de la verosimilitud del derecho invocado.

3º) Que asiste razón a los recurrentes en cuanto el ejercicio de las atribuciones previs-tas en el art. 20, inc. a, segunda parte, ap. I y II (designación de veedor con derecho a veto de las decisiones de los órganos de admi-

nistración de la sociedad o la separación de estos últimos), sin previa intervención de su parte, impediría requerir y obtener en tiem-po útil el control judicial de aquéllas. En este sentido, contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, las meras manifestaciones de los apoderados judiciales, en el marco del informe del art. 4º de la ley 26.854 (acá-pite IV.a, segundo párrafo del informe de fs. 909/929 y acápite VII.2 de la presentación de fs. 932/954) y en las contestaciones de los memoriales (fs. 1073/1088, punto IV.6.1 y 2 y fs. 1107/1116, punto IV.6), no logran soslayar el riesgo de que efectivamente se verifique tal conducta por parte de la conducción de la Comisión Nacional de Valores, toda vez que aquéllos se limitaron a negar que se hu-biere verificado en el pasado el despliegue de cualquier actividad tendiente al ejercicio de las prerrogativas previstas en las normas cuestionadas, pero sin comprometer en for-ma expresa e indubitable la conducta de esta última para el futuro.

Por lo demás, no se encuentra controver-tida la existencia de una denuncia en trámite formulada por los síndicos nombrados por el Estado Nacional ante la CNV, en cuyo marco habían solicitado que se designaran veedores y se desplazaran a todos los integrantes de los

órganos societarios de la administración en los términos del art. 20 de la ley 26.831, siendo irrelevante a efectos de soslayar aquel riesgo los cambios en la conducción de la Comisión Nacional de Valores. Sobre dicha base, man-tiene virtualidad la circunstancia ponderada por esta alzada en su anterior intervención para revocar el rechazo in limine de la acción (causa Nº 37559/2013. “Papel Prensa SACIF y M y otros c. EN – CNV s/ proceso de co-nocimiento”, resol. del 15 de abril de 2014), extremo que, en esta oportunidad, resulta suficiente para tener por configurado el pe-ligro irreparable en la demora exigido por el art. 13, inc. 1, ap. a) de la ley 26.854.

En efecto, una intervención de la sociedad por parte de la CNV durante el trámite del proceso impediría la reparación del eventual perjuicio sufrido en la misma especie, en caso de una hipotética sentencia definitiva favora-ble.

Por el contrario, no se verifica el referi-do recaudo en relación con los arts. 19, inc. i, 137, 145 147 y 148 de la ley 26.831, circuns-tancia que resulta suficiente para rechazar la petición cautelar a su respecto. En efecto, la atribución para declarar irregular o inefi-caz un acto sometido a fiscalización (art. 19,

inc. i de la ley 26.831), la no prejudicialidad de causas penales respecto de sumarios ad-ministrativos (art. 137 de la ley 26.831), así como el efecto devolutivo de las sanciones y su ejecutabilidad previa y coactiva (arts. 145 147 y 148 de la ley 26.831), podrán ser objeto de oportuna revisión judicial, incluso de tu-tela precautoria en caso de que se verifiquen los recaudos para su precedencia, frente al eventual acto individual de aplicación, sin ocasionar un daño de imposible reparación ulterior.

Máxime cuando los apelantes no desarro-llan planteos concretos ni circunstanciados contra este aspecto de la resolución que cuestionan.

4º) Que, contrariamente a lo señalado por la magistrada a quo, en el caso no hay un obstáculo insalvable para verificar este re-caudo en la circunstancia de que la petición precautoria se hubiera instrumentado en el marco de una acción declarativa de incons-titucionalidad. Si bien, por su índole, ésta se agotará con la declaración del derecho, circunstancia que normalmente impide una condena que implique la ejecución forzosa o coactiva contra la otra parte, limitación que corresponde extender al alcance de la

reuniones de directorio por parte de los ór-ganos de administración (art. 61), la regula-ción de los recaudos a tener en cuenta en materia de independencia (art. 106) y la po-sibilidad de efectuar delegaciones regiona-les por parte de la CNV (art. 7), entre otros.

Pero también deben identificarse las de-bilidades de la norma. Así, a título mera-mente enunciativo, merece que se preste atención a algunas cuestiones que (cree-mos) pueden ser objeto de un tratamiento más adecuado, a saber:

- Secreto bursátil

Los arts. 25 y 27 incorporan un curioso esquema de protección del secreto bursá-til. En efecto, por un lado, el citado art. 27 dispone que las restricciones impuestas por los arts. 39 y 40 de la ley 21.526, mo-dificada por la ley 24.144; art. 53 de la Carta Orgánica del BCRA; y art. 74 de la ley 20.091; relativas a la difusión de in-formación obtenida en el ejercicio de sus funciones por la CNV, el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) y la Su-perintendencia de Seguros de la Nación y por los funcionarios y empleados de dichos organismos, no regirán ante los requerimien-tos formales que se efectúen entre sí con res-pecto a tales informaciones, siempre que sean efectuados por la máxima autoridad de cada una de las entidades. Tampoco regirán las restricciones y limitaciones mencionadas ante los requerimientos efec-tuados por la Unidad de Información Fi-nanciera en el marco de la ley 25.246 y sus modificatorias.

Mientras tanto, por otro lado, mientras que dispone que las informaciones recogi-das por la CNV en ejercicio de sus facul-tades de inspección e investigación tienen carácter, el artículo 25 ordena a los jueces

que rechacen de oficio todo pedido de re-querimiento de dichas informaciones a la CNV, salvo en los procesos penales por delitos comunes directamente vinculados con los hechos que se investiguen y en los demás casos previstos en esta ley u otras especiales.

Cuesta entender por qué se le reconocen mayores facultades a los organismos admi-nistrativos que al propio Poder Judicial, el que se ve imposibilitado de levantar el se-creto cuando ello lo requiera el marco de diversos tipos de actuaciones judiciales. De manera igualmente curiosa, el artículo 26 autoriza a la CNV a no guardar el secreto cuando el requerimiento de información provenga de autoridades similares del exte-rior. Dicho en otras palabras: no sólo la ley 26.831 subordina al Poder Judicial respecto de la Administración, sino que, además, lo relega respecto de administraciones ex-tranjeras.

- Agentes de Calificación

Es muy probable que las universidades tengan aportes valiosos para hacer en ma-teria de calificaciones de riesgo. Lo que re-sulta incomprensible es el porqué de la ex-clusión de las universidades privadas como agentes de calificación de riesgo, tal como lo hace el segundo párrafo del art. 57, que sólo autoriza a actuar en dicho carácter a las universidades públicas.

- Intervención del BCRA

El art. 85 prevé que el BCRA, en ejercicio de sus funciones de regulación de la mone-da, el crédito y de la ejecución de la política cambiaria limite (a su solo arbitrio y sin fijar pautas), con carácter general y por el tiem-po que estime necesario, la oferta pública de nuevas emisiones de valores negocia-bles. Esta facultad podrá ejercerla indistin-tamente respecto de los valores negociables públicos o privados. La resolución debe ser comunicada a la CNV, para que suspenda la

autorización de nuevas ofertas públicas; y a los mercados, para que suspendan la au-torización de nuevas autorizaciones o nego-ciaciones.

Ciertamente, hace mucho tiempo que existe claridad en las diferencias de roles entre el BCRA y la CNV, por lo que no pa-rece adecuada esta facultad ilimitada de intervención del BCRA en el ámbito de ac-tuación de la segunda. La finalidad que se establece para dicha intervención parece dogmática y poco precisa; y podría dar lu-gar a excesos y arbitrariedades por parte de la autoridad administrativa.

- Cuestiones relativas a la defensa en juicio del administrado.

Los arts. 150, 151 y 152 autorizan a llevar cabo allanamientos, con alcances inusual-mente duros y de dudosa constituciona-lidad. Así, por ejemplo, se contempla el li-bramiento de órdenes de allanamiento que no serán recurribles por el administrado, sin que su cumplimiento pueda suspender-se por incidentes o cuestiones que se intro-dujeren, las que serán rechazadas sin más trámite.

En nuestra opinión, se trata de un exceso en el celo de supervisión que pone en peli-gro el derecho de defensa en juicio.

Por otro lado, la ley contiene algunos otros aspectos controvertidos, como el inc. i) del art. 19, por el cual la CNV (sin in-tervención de la justicia) queda habilitada para declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, sin sumario previo, cuando sean contrarios a esta ley, a las demás leyes aplicables, a las reglamentaciones dictadas por la CNV, a los estatutos, a las disposicio-nes dictadas por entidades y aprobadas por el organismo.

A título también informativo merece mencionarse el cambio de competencia

introducido en la ley para reemplazar a la Justicia Nacional en lo Comercial por la Justicia en lo Federal Contencioso Ad-ministrativo como tribunal de apelaciones contra las decisiones adoptadas por la CNV en el ámbito de la Ciudad Autóno-ma de Buenos Aires. Cuesta imaginar las razones técnico-jurídicas que motivaron el reemplazo del largamente experimen-tado Fuero Nacional en lo Comercial por otro que necesitará mucho tiempo para equipararlo en experiencia sobre la mate-ria de los mercados de capitales, siendo, además, que la propia naturaleza de estas cuestiones hace recomendable mantener el fuero originalmente previsto por la de-rogada ley 17.811.

III. El artículo 20

El análisis del art. 20 merece un título aparte. El mismo contiene seis incisos, listados desde la a) a la f). El primero de ellos (3) constituye el núcleo del pro-blema analizado en el fallo. El referido inciso, en tanto alude a la facultad de la CNV de solicitar informes y documen-tos, realizar investigaciones e inspeccio-nes y otras funciones similares, autoriza al organismo a designar veedores con fa-cultad de veto de las resoluciones adopta-das por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recu-rribles en única instancia ante el presi-dente de la CNV, así como a separar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta días hasta regularizar las deficiencias encontradas.

La norma es toda una novedad, dado que permite a la administración adoptar medidas coercitivas sin requerir la previa autorización del Poder Judicial. Tal como la misma fue redactada, constituye un cla-ro exceso, que se presta a diversas formas de abuso e indebido avance sobre el sector privado. Y ello aplica tanto a la exorbitante facultad de intervenir una sociedad y vetar

(3) Artículo 20, inc. a) de la ley 26.831: “En el marco de la competencia establecida en el artículo anterior, la Co-misión Nacional de Valores puede: a) Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas físicas y jurídicas sometidas a su fisca-

lización, citar a declarar, tomar declaración informati-va y testimonial. Cuando, como resultado de los releva-mientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos va-lores sujetos a oferta pública, la Comisión Nacional de

Valores, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá: I) Designar veedores con facultad de veto de las reso-luciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión; II) Separar

a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recu-rrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas” (la bastardilla me pertenece).

{ NOtAS }


las decisiones de sus órganos de adminis-tración como a la de separarlos de su fun-ción, para la cual fueron designados por los accionistas.

Ante una disposición de esta naturaleza, debemos preguntarnos qué objetivo perse-guía el legislador al aprobarla: ¿Realmente pensaba que puede aplicarse a la genera-lidad del mercado de capitales? ¿Acaso no previó que provocaría preocupación entre quienes actúan en esta actividad? ¿Real-mente se legisló pensando en los sujetos que podían ser alcanzados por la ley o, acaso, se buscaba afectar algún caso en particular? Si este último hubiera sido el caso, debe desta-carse que legislar para todos pensando sólo en un sujeto (o un número pequeño de suje-tos) no es una buena idea. Por supuesto, la solución de ese problema es muy probable que deba ser confiada al Poder Judicial.

Ahora bien, independientemente de lo que podamos especular sobre las motivaciones del Estado para dictar una norma como la que aquí se analiza, lo importante a tener en cuenta, a efectos de este trabajo, es que, como bien lo indica el fallo bajo análisis, se trata de un exceso de la administración. El Poder Ejecutivo puede tener mayor o me-nor interés en supervisar la actividad de los privados, y éste es una consecuencia lógica del sistema republicano de gobierno: cada administración puede tener su propio punto de vista y propugnar por un mayor grado de intervencionismo, según lo estime necesa-rio o conveniente. Y debemos aceptarlo así, cuando ello ocurre bajo el imperio de la ley.

Lo que no resulta admisible es que la ad-ministración decida apoderarse de la fun-ción del sector privado y dirigir hasta los más mínimos detalles de la actividad eco-nómica, todo ello pasando por encima del Poder Judicial. El fallo “Papel Prensa SA-CIF y otros c. EN - CNV s/ Medida Cautelar” constituye una verdadera bocanada de aire

fresco que viene a aportar claridad en esta materia.

Cuando la Sala IV de la Cámara Conten-cioso Administrativo Federal al decirnos: “(...) sin que ello implique en modo alguno adelantar un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión y de lo que corresponda resol-ver en la sentencia de mérito, las atribuciones referidas podrían implicar una indebida de-legación de facultades que hace a la esencia de la función judicial por parte del Congreso en el Poder Ejecutivo (arg. Fallos: 333:935)”, está dejando en claro que la Administra-ción debe respetar el ámbito de actuación del Poder Judicial.

Ya otros han llamado la atención sobre esta materia y han expresado su preocu-pación al respecto, manifestando que “(...) la facultad de designar veedores con poder de veto (que por ejemplo podría paralizar la acti-vidad de toma de decisiones de las emisoras), así como de reemplazar al directorio por fun-cionario públicos, no puede tomarla el Poder Ejecutivo sino que son funciones inherentes al Poder Judicial, y con el debido respeto de los derechos de debido proceso y defensa en jui-cio” (4).

En nuestra opinión el fallo constituye una corrección valiosa, que contribuye a que puedan aprovecharse las secciones real-mente valiosas de esta ley, limitando aqué-llas en las que el legislador se apartó de los objetivos que la propia norma se había pro-puesto.

En efecto, luego del dictado de la norma, numerosas empresas que se encontraban considerando la posibilidad de ingresar al régimen de oferta pública, se alarmaron ante el artículo 20 y desistieron de acceder al financiamiento que ofrecen los mercados de capitales. Y no basta para apartar este temor con decir que el administrado no debe temer a la Administración en función de la

actuación pasada de ésta. El pronunciamien-to pone de manifiesto esta visión al decir que “(...) las meras manifestaciones de los apodera-dos judiciales en el marco del informe del art. 4º de la ley 26.854 (...) y en las contestaciones de los memoriales (...) no logran soslayar el riesgo de que efectivamente se verifique tal conducta por parte de la conducción de la Comisión Nacional de Valores, toda vez que aquéllos se limitaron a negar que se hubiere verificado en el pasado el despliegue de cualquier actividad tendiente al ejercicio de las prerrogativas previstas en las normas cuestionadas, pero sin comprometer en forma expresa e indubitable la conducta de esta última para el futuro”.

La ley debe brindar garantías al adminis-trado para que éste no deba temer que, ante un exceso de la Administración (siempre posible, sin importar el signo del gobierno de turno, sea éste de izquierdas o de dere-chas), su libertad, su propiedad y su bienes-tar no queden a merced de las eventuales arbitrariedades de los funcionarios. Desde este punto de vista, las normas no deben emitirse con el objeto principal de apunta-lar el poder de policía, considerando a éste como un concepto primario, alrededor del cual luego se construyen los derechos de las personas, como una excepción a dicho con-cepto. Por el contrario, el principio general debe ser el de los derechos individuales que, luego, de manera concreta y por expresa disposición de la ley, pueden limitarse (5) pero sin desvirtuar su ejercicio. (6) (7)

Es que nuestros tiempos exigen del dere-cho una interpretación que, activamente, proteja a las personas del posible avance desmesurado de la Administración. Así, analizando el concepto de “poder de poli-cía”, Gordillo nos dice que se trata de una noción “(...) ambigua, confusa y además peli-grosa por el uso que históricamente se ha he-cho de ella (...) Sostener esta noción es negar la finalidad misma del derecho administrati-vo; es en definitiva deliberadamente preferir

el poder y no la libertad; la autoridad y no los derechos”. (8)

Es que el Estado debe intervenir en la vida de los sujetos, cuando ello sea necesario, para: 1º) garantizar la seguridad y los de-rechos; 2º) ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos, siempre teniendo en cuenta que no son ilimitados; y 3º) corre-gir desigualdades (9). Siendo ello así, es ne-cesario advertir y prevenir el riesgo de una intervención desmesurada del Estado en la actividad económica, que se presta al abuso por parte de la autoridad y le resta fuerza a la iniciativa privada de las personas.

Sin perjuicio del desenlace final que ten-ga este pronunciamiento, en caso de llegar a ser tratado por parte de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, no sólo en lo que respecta a la medida cautelar dictada sino, muy especialmente, en lo relativo al planteo de inconstitucionalidad de la nor-ma, creemos importante que la propia CNV se anticipe al problema y se expida sobre la cuestión, brindando algún tipo de seguri-dad al mercado de capitales y corrigiendo los excesos de la ley mediante una correcta adaptación de las reglamentaciones. Cier-tamente, éste debería ser un paliativo has-ta tanto el legislador advierta este error y, definitivamente, derogue o modifique una norma que no redunda en beneficios para sujeto alguno del mercado de capitales.

Creemos importante que ello ocurra, no sólo en beneficio del mercado de capitales local y del acceso al crédito por parte de las empresas argentinas, sino, muy especial-mente, del respeto de los derechos de los ciudadanos, so pena de ver desvalorizados los objetivos declamados por el art. 1º de la ley 26.831. l


medida precautoria dictada en su marco, lo cierto es que en autos la tutela requerida no involucra ninguna conducta de las deman-dadas y se limita exclusivamente a la sus-pensión de la norma.

5º) Que, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia; y la fundabilidad de la preten-sión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circuns-tancias que rodean toda relación jurídica (Fallos: 330:1261 y 3126).

Como resulta de la naturaleza de las me-didas cautelares, ellas no exigen de los ma-gistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de ver-dad en esta materia se encuentra en oposi-ción a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no ex-cede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060; 316:2855; 317:243; 318:532 y 2374;

319:1325; 320:1093; 326:3351 y 4572; 327:1305, 2738 y 3202; 330:1915, 2470, 2610 y 5226, en-tre muchos otros).

Es que si el juez estuviese obligado a ex-tenderse en consideraciones respecto de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir, de no emitir una opinión o decisión anticipa-da —a favor de cualquiera de las partes— sobre la cuestión sometida a su jurisdic-ción (doctrina de Fallos: 326:1248 y 4409; 329:2949; 332:2139).

En ese marco, en esta instancia procesal se presenta el fumus boni iuris, al menos respec-to del art. 20, inc. a, segunda parte, ap. I y II (designación de veedor con derecho a veto de las decisiones de los órganos de administra-ción de la sociedad o la separación de estos últimos), comprobación acerca de la aparien-cia o verosimilitud en el derecho y de la ilegi-timidad invocados por la actora y exigible a toda decisión precautoria (art. 13, inc. 1, ap. b y c, de la ley 26.854).

En tales condiciones, sin que ello impli-que en modo alguno adelantar un pronun-ciamiento sobre el fondo de la cuestión y de

lo que corresponda resolver en la sentencia de mérito, las atribuciones referidas podrían implicar una indebida delegación de faculta-des que hace a la esencia de la función judi-cial por parte del Congreso en el Poder Eje-cutivo (arg. Fallos: 333:935).

6º) Que tampoco se advierte que la conce-sión de la tutela pueda afectar el interés pú-blico, a tenor de las propias manifestaciones del informe del art. 4º de la ley 26.854 (acá-pite IV.a, segundo párrafo del informe de fs. 909/929 y acápite VII.2 de la presentación de fs. 932/954) y en las contestaciones de los memoriales (fs. 1073/1088, punto IV.6.1 y 2 y fs. 1107/1116, punto IV.6); ni que tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles, toda vez que no existen impedimentos para restable-cer su vigencia en caso de que se dicte una eventual sentencia definitiva desestimatoria de la pretensión (art. 13, inc. 1, ap. d y e de la ley 26.854).

7º) Que, por otra parte, las medidas pre-cautorias crean un estado jurídico provisio-nal, susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los presupuestos de-terminantes de su traba, o se hayan aporta-do nuevos elementos de juicio que señalen la

improcedencia de su mantenimiento (Fallos: 327:202 y 261).

8º) Que, teniendo en cuenta el alcance y el carácter de la tutela conferida, corresponde fijar como contracautela la suma de pesos quinientos mil ($500.000), caución que debe-rá ser prestada en la instancia de origen, sea en dinero efectivo, mediante títulos o valores o bienes embargables o seguro de caución (art. 10, inc. 1º, ley 25.854).

En mérito a lo expuesto, se resuelve: admi-tir el recurso, revocar la resolución apelada y, previa constitución de la caución real in-dicada precedentemente, hacer lugar en for-ma parcial a la medida cautelar requerida y suspender cautelarmente la aplicación del art. 20, inc. a, segunda parte, ap. I y II de la ley 26.831 hasta tanto se dicte sentencia definiti-va o por un plazo máximo de seis meses, lo que ocurra primero (art. 5º de la ley 26.854), y denegar la tutela en punto a la suspensión de los arts. 19, inc. i, 137, 145 147 y 148 de la ley 26.831. Con costas en el orden causado en atención a las particularidades del caso precedentemente referidas (art. 68, segun-da parte, CPCCN). Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.— Jorge E. Mo-rán.— Marcelo D. Duffy.— Rogelio W. Vincenti.

(4) Véase BRUNO, Eugenio - ESMELIÁN, Mariana, “Las facultades de la CNV de intervenir empresas”, Cro-nista, noviembre 5 de 2015, http://www.cronista.com/co-lumnistas/Las-facultades-de-la-CNV-de-intervenir-empre-sas-20151105-0021.html.

(5) Véase GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho Administrati-

vo, Buenos Aires, 2009, t. 2, p. V-22.(6) Conf. artículo 28 de la Constitución Nacional: Los

principios, garantías y derechos reconocidos en los an-teriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

(7) Véase también RIZZI, Luis Alejandro, “Reglamen-tación Ilegal del Inconstitucional Artículo 20 de la Ley de

Mercado de Capitales y los artículos 28 y 29 de la Cons-titución Nacional”, 9 de agosto de 2013, http://www.abo-gados.com.ar/reglamentacion-ilegal-del-inconstitucional-articulo-de-la-ley-de-mercado-de-capitales-y-los-articulos-y-de-la-constitucion-nacional/12771.

(8) GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Admi-nistrativo”, t. 2, Fundación de Derecho Administrativo,

Buenos Aires, 2009, p. V-22.(9) Conf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, “Principios de De-

recho Público Económico”, Madrid, Comares, 1999, p. 115.

{ NOtAS }

ProPiedad de La Ley S.a.e. e i - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

12 | jueves 17 De Diciembre De 2015 Síganos en /thomsonreuterslaley @trLaLey

EDIctos

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 49, interinamente a cargo del Dr. Gastón m. polo olivera, secreta-ría Única, a cargo de la Dra. viviana silvia torello, cita y emplaza, por el término de 30 días, a herederos y acreedores de doña joseFiNa rita Di Lascio, a efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en el Diario La LeY.

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2015

viviana silvia torello, sec.lA lEY: I. 17/12/15 V. 21/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil y comercial Nº 1, secretaría Úni-ca del Departamento judicial de Lomas de Zamora, cita y emplaza por treinta días a los herederos y acreedores de josÉ eiriZ castro. el presente deberá publicarse por tres días en el diario “La LeY de ca-pital Federal”.

lomas de Zamora, 11 de noviembre de 2015

mónica a. verderame, sec.lA lEY: I. 14/12/15 V. 16/12/15

el juzgado Nacional de primera instan-cia en lo civil y comercial Nº 9 de Lomas de Zamora, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de marcos eDuarDo viDeLa. el presente edicto deberá publicarse por tres días en el bo-letín judicial y en el Diario “La LeY” de ciudad autónoma de buenos aires.

lomas de Zamora, 30 de octubre de 2015

emiliano de armas, aux. let.lA lEY: I. 14/12/15 V. 16/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 20, secretaría única a mi cargo, sito en la calle talcahuano 550, 6º piso de esta ciudad, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de

marÍa LiDia juNio LevY, a efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en el diario La LeY.

ciudad Autónoma de Buenos Aires, 24 de noviembre de 2015

juan carlos pasini, sec.lA lEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 49, secretaría única, sito en uruguay 714, 7º piso, de esta ciudad de buenos aires, en los autos caratula-dos “LÓpeZ moNet, carLos erNes-t o s / s u c e s i Ó N a b - i N t e s tat o ”, exp. (nº 74026/2014), cita y emplaza por el término de treinta días a los herederos y acreedores del sr. carLos erNesto LÓpeZ moNet. el presente deberá publi-carse por el plazo de tres días en La LeY.


viviana silvia torello, sec.lA lEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil y comercial Nº 17, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de arGiNa LeoNor moNZoN. el presente edicto debe-rá publicarse por (3) días en el diario La LeY.

ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18 de noviembre de 2015

mariel roxana Gil, sec.lA lEY: I. 11/12/15 V. 15/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 20, secretaría Única a mi cargo, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de don Novaco, raFaeL a los efectos de hacer valer sus derechos. publíquese por 3 (tres) días en el diario La LeY.


juan carlos pasini, sec.lA lEY: I. 10/12/15 V. 14/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 49 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de juLio aNtoNio muÑoZ. publíquese por 3 días en La LeY.

Buenos Aires, 30 de octubre de 2015viviana silvia torello, sec.

lA lEY: I. 09/12/15 V. 11/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 96, a cargo del Dr. juan pe-rozziello vizier, secretaría única a mi car-go, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de aLcira Di saNZo a fin de hacer valer sus derechos. el presente deberá publicarse por tres días en el diario La LeY.


mariano martín cortesi, sec.lA lEY: I. 09/12/15 V. 11/12/15

45278/2015 FiGueira NoemÍ eLDa s/sucesiÓN ab-iNtestato. el juz-g a d o N a c i o n a l d e p r i m e ra i n s t a n c i a en lo civil Nº 110, a cargo del Dr. juan manuel converset (h.) cita y emplaza a herederos y acreedores de NoemÍ eLDa FiLGueira a que en el plazo de treinta días comparezcan en autos a hacer valer sus derechos. publíquese por tres días en La LeY.

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2015

irene carolina espeche, sec.lA lEY: I. 02/12/15 V. 04/12/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 1, sito en avenida de los in-migrantes 1950, 4º piso, de esta capital Federal, a cargo del Dr. Gustavo caramelo hace saber por dos días que en autos cara-tulados “rojas váZQueZ ramÓN epi-FaNio c/ espriu Y boLtes, josÉ Luis Y otros s/meDiDas precautorias”

(expte. Nº 14791/2014/1), se ha resuelto poner en conocimiento de los titulares re-gistrales: sres. espriu Y boLtes josÉ Luis, GorriZ Y boLtes peDro Y Go-rriZ Y boLtes joseFa la traba de una medida cautelar en autos: “buenos aires, 6 de octubre de 2015… resuelvo: ordenar la publicación de edictos por dos días en el boletín oficial y en el diario La LeY para aquellas personas que tengan interés di-recto en la anotación de litis dispuesta a fs. 10/11 y trabada a fs. 16 con relación al inmueble sito en la calle 14 de julio 792, esquina Guevara 1302/1308, Nomencla-tura catastral: circ. 15, sección 49, man-zana 133, parcela 1ª, matrícula 15-18647 de esta ciudad, tomen conocimiento de dicha medida… Fdo.: Gustavo caramelo, juez”.


paula m. imbrogno, sec. int.lA lEY: I. 02/12/15 V. 03/12/15

el juzgado Nacional de 1ª instancia en lo civil Nº 90, secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de eLsa carmeN cHapo, a efectos de que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por tres días en el diario “La LeY”.

Buenos Aires, 17 de junio de 2015Gustavo alberto alegre, sec.

lA lEY: I. 01/12/15 V. 03/12/15

el juzgado Nacional de primera instan-cia en lo civil y comercial Federal Nº 8, secretaría Nº 6, sito en Libertad 731, 7º piso de capital Federal, hace saber que cYNtia viLLaGomeZ bobariN nacida en la Localidad: sucre, Departa-mento: chuquisaca, provincia: oropeza, pa í s : b o l i v i a , e l 1 4 d e e n e ro d e 1 9 83 con DNi: 94.140.655 ha peticionado la concesión de la ciudadanía argentina, a

fin de que los interesados hagan saber a este juzgado las circunstancias que pudiesen obstar a dicho pedido. el pre-sente deberá ser publicado por dos veces en un lapso de quince días en el diario “La LeY”.

Buenos Aires, 27 de octubre de 2015silvina a. bracamonte, sec.

lA lEY: I. 30/11/15 V. 30/11/15

el juzgado Nacional de primera instancia en lo civil Nº 61, secretaría Única, sito en la avenida de los inmigrantes 1950, piso cuarto de esta ciudad, en los au-tos “Depierro, Dora victoria s/sucesiÓN testameNtaria”, expe-diente Nº 81437/14, cita a sus herederos y acreedores por el plazo de treinta días a los efectos que hagan valer sus dere-chos. publíquese por tres días en el diario “La LeY”.

Buenos Aires, 9 de octubre de 2015juan Hugo bustamante, sec.

lA lEY: I. 26/11/15 V. 01/12/15

el juzgado Nacional de 1ra. instancia en lo comercial Nº 14, secretaría Nº 28, sito en av. callao Nº 635 piso 2do. caba, comunica por dos (2) días en los autos “ c o m e r c i a L i Z a D o r a D e L c o N o s u r s a s / i N c . D e v e N ta b i e N e s muebLes sito eN estabLecimieN-to ca L L e e L ca L L ao 1 1 9 6 , G ra N D b o u r G , m a Lv i N a s a r G e N t i N a s , prov. bs. as.” (expte. 25906/2013), que el marti l lero jul io Norberto mel-nitzky cuit: 20.17287317-1, rematará el día 4 de diciembre de 2015 a las 10,45 hs. –en punto- en el salón de subastas judiciales ubicado en la calle jean jau-rés Nº 545 caba, una gran cantidad de bienes muebles de oficina, de compu-tación y/o electrónicos, inventariados en fs. 1/4 (anexos 1 y 2) detallados en el cuadro de fs. 15/20 y divididos en: Lote

1 integrado por escritorios, mesas, si-l las giratorias y comunes, modulares, estanterías cajas de seguridad, oficina armada con paneles de vidrio, etc. base: $ 40.000. Lote 2: integrado por bienes correspondientes al rubro computación y/o electrónico: impresoras, monitores, central telefónica, ticketeadoras, equi-pos, entre otros. base: $ 10.000 – ad co r p u s - . ve n t a a l co n t a d o y a l m e j o r postor: iva: 10,50% (art. 28 inc. e de la ley del iva por ser bienes de uso) csjN: 0,25 %. comisión: 10% iva s/com. 21%. exhibición: 28/11/2015 de 14 a 18 hs. en la calle el callao 1196: para mayor infor-mación consultar al marti l lero al te.: 4865-3726 o por mail a [email protected].


martín sarmiento Laspiur, sec.lA lEY: I. 26/11/15 V. 30/11/15

el juzgado Nacional de 1ª instancia en lo civil Nº 2, secretaría Única, sito en la calle talcahuano 490, piso 5º, caba, cita y emplaza por treinta día a herede-ros y acreedores de viceNte aQuiNo. pu b l í q u e s e p o r t re s d í a s e n e l d i a r i o “La LeY”.


mónica alejandra bobbio, sec.lA lEY: I. 25/11/15 V. 30/11/15

46220/2015 porteLLi, saLvaDor s/sucesiÓN ab-iNtestato juzgado Na-cional en lo civil Nº 31, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de saLvaDor porteLLi. publíquese por tres días en “La LeY”.

Buenos Aires, 28 de septiembre de 2015

Laura b. Frontera, sec.lA lEY: I. 25/11/15 V. 30/11/15

pONtIFIcIA UNIVERSIDAD cAtÓlIcA ARgENtINA – FAcUltAD DE DEREchO ASOcIAcIÓN ARgENtINA DE DEREchO DEl tRABAjO Y DE lA SEgURIDAD SOcIAl

carrera de posgrado

Especialización en Derecho del trabajo

abierta la inscripción

por convenio entre la aaDtyss y la uca – acreditada por resolución coNeau 410/10

una sólida formación teórico-práctica para la actividad profesional en el ámbito del Derecho del trabajo:

- en la función de asesoramiento en el derecho individual o colectivo.

- en la participación y resolución de conflictos en sede administrativa o judicial.

- en el desempeño de la función pública o jurisdiccional en la materia.

Director: jorge bermúdez – coordinador: javier H. Delfino

Reunión informativa

17 de diciembre de 2015, 18 hs.

Inicio de clases

Marzo 2016

Informes:

Departamento de posgrado

campus universitario puerto madero.

av. alicia m. de justo 1600, pb.

Atención:

Lunes a viernes de 13 a 20 hs.

sebastián colman

tel. (011) 4338 0727 / 0819 / 0656

e.mail: [email protected]

www.uca.edu.ar

notIcIas

AÑO lxxIx Nº 236 tOMO lA lEY 2016-A€¦ · Director: jorGe Horacio aLteriNi tOMO lA lEY 2016-A...

Documents

Transcript of AÑO lxxIx Nº 236 tOMO lA lEY 2016-A€¦ · Director: jorGe Horacio aLteriNi tOMO lA lEY 2016-A...