Lucas Alberto Bianco - Ricardo Alberto Castro Con la colaboracin de Rocio Ferreyra

Ley N 23.737 Comentada y anotada EDICION DIGITAL

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PALABRAS PRELIMINARES Por una cuestin de honestidad es mi deber decir desde donde hablo y escribo estas lneas. Por ello aclaro que hace algunos aos me desempeo como abogado defensor en causas penales, con una gran inclinacin -que no llega a la exclusividad- a los procesos de violacin a la ley de estupefacientes. Desde ese lugar escribo estas lneas. Y es desde ese lugar donde digo que en los procesos de trfico de estupefacientes, si bien es importante tener un profundo conocimiento de la ley 23.737, ello no es lo principal a la hora de actuar como defensor en este tipo de causas. Para llegar a buen puerto en esas causas -es decir, llegar a la libertad y absolucin del defendido- es indispensable un manejo de excelencia de los otros dos pilares de la defensa penal: prueba y procedimiento. Tengamos presente que en nuestro pas los encargados de investigar un delito son los representantes del Ministerio Pblico Fiscal, los fiscales, personas que han estudiado Derecho, han estudiado normas en su paso por la Universidad y no cmo investigar un delito. Y que en su tarea, cuentan con la asistencia de la polica "en funcin judicial"; una polica que a la hora de desarrollar su tarea deja bastante que desear. Esto hace que en el marco de una investigacin penal por trafico de estupefacientes se cometan muchsimos errores, errores que uno al actuar como defensa tcnica de un imputado debe advertir y plantear la consecuente nulidad, no solo en favor de nuestro defendido, sino del ordenamiento jurdico todo, ya que la observancia de la ley debe concernirle a cualquier ciudadano. El debido control de la prueba y el procedimiento garantizan al defendido una defensa tcnica de excelencia. No obstante, estaramos faltando a nuestra labor si desconociramos el aspecto normativo de la defensa penal. Para ello es que escribimos el presente. Un desarrollo del articulado de la ley 23.737, con jurisprudencia para ilustrar como aplican la misma los distintos rganos jurisdiccionales. Espero les sirva de herramienta de trabajo a los colegas que tengan que actuar como defensores en causas de narcotrfico. Quiero agradecer especialmente Roco Ferreyra -sin cuya dedicacin el presente nunca habra visto la luz- y a la gente del Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Arturo Sampay, por haber confiado en nosotros para hacer este trabajo.

Lucas Alberto Bianco

PALABRAS PRELIMINARES II La tarea de todos los operadores jurdicos, puede resumirse en la promocin de la estricta aplicacin de la ley, teniendo como premisa -sin hesitacin alguna- la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales receptados en ella. Solo as se puede procurar legalidad, equidad, razonabilidad -y por sobre todas las cosas- el Derecho. En este oriente, es hacia donde apuntamos con este trabajo, por cuanto, no pocas veces se pretende obtener legalidad incurriendo para ello, en ilegalidad, all en donde el fin justifica los medios, se violan derechos y garantas al amparo de nuestro ordenamiento normativo, Ps de nullit sans grief, creemos que tres puntales apontocan el ejercicio del derecho, especialmente en este neurlgico punto referente a la ley 23737. El conocimiento pleno de la misma, su aplicacin normativa estricta, y primordialmente, los fines sociales para los cuales fue creada. Quien tenga la certeza jurdica de estos puntos podr decir sin lugar a dudas que conseguir consolidar los fines de la justicia. Nuestro humilde trabajo apunta y, ergo, creemos contribuir a ello. Mi sincero reconocimiento tambin para Roco Ferreira por su colaboracin y al Centro de Estudios Jurdicos y Sociales Arturo Sampay por su apoyo al presente.

Ricardo Alberto Castro

Artculo 1 Reemplazase el artculo 204 del Cdigo Penal por el siguiente texto: Artculo 204: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. La accin tpica consiste en proveer medicamentos de manera indebida. El hecho queda configurado en dos supuestos. El primero de ellos se presenta al suministrar la sustancia medicinal diferente en especie (variando las condiciones que caracterizan a una cosa y la distinguen de las otras del mismo gnero) en la calidad (las cualidades de una cosa o los efectos que produce, como as tambin pudiendo consistir en la pureza o modo de actuar) o bien en la cantidad (la dosis o proporcin). Estos tres elementos deben variar con relacin a la receta mdica o ser diversos de la declarada o convenida. El otro supuesto quedar consumado cuando el suministro en especie, calidad o cantidad, se haga sin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito. Ntese que no es requisito que se trate de una venta; la entrega podra ser a titulo gratuito y la conducta tambin quedara subsumida en el tipo. Para poder ser autor del presente se requiere tener autorizacin para vender medicamentos (ver ley 17.565). En el art. 204 del Cd. Penal de la Nacin se sanciona a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministraresin la presentacin y archivo de la receta de aquellos productos que, segn las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito. Al respecto, se ha explicado que se trata de suministrar sin receta, esto es entregar el medicamento sin la presentacin u archivo de la receta de aquellos productos que segn las reglamentaciones no pueden ser comercializados sin ese requisito. Es un suministro irregular que abarca el incumplimiento de la obligacin impuesta reglamentariamente como es el archivo de la receta (D' Alessio, Andrs Jos, Cdigo Penal de la Nacin comentado y anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, tomo II, pg.990). La accin tpica, entonces, consiste en suministrar, es decir, vender, expender o entregar, en las condiciones establecidas incumpliendo la norma que exige la recepcin y, en algunos casos, el archivo de la prescripcin mdica correspondiente-, una sustancia medicinal autentica que no haya sido objeto de adulteracin o envenamiento, ni resulte peligrosa para la salud-. Cabe recordar que en tanto prima facie resulten conducentes a la investigacin, las citas referidas por el imputado en su indagatoria deben ser evacuadas por el rgano (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala A, 15/5/98, Siciliano, S. P:) (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Ral, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo II, pg. 838). (CNCrim.Correc.Fed., Sala I, Causa 44.197, Reg. 854, J.11, S. 21, 7/09/2010, Ragazzon). Art. 2 Incorporase como artculo 204 bis del Cdigo Penal el siguiente texto: Artculo 204 bis: Cuando el delito previsto en el artculo anterior se cometiere por negligencia, la pena ser de multa de trescientos australes a seis mil australes. El artculo prev pena de multa para quien negligentemente realiza la conducta tpica reprimida en el articulo anterior, es decir, la entrega indebida de sustancias medicas por parte de quien esta autorizado para hacerlo. Seala Fontn Ballestra que acta con negligencia quien por falta de precaucin o indiferencia efecta un suministro en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta mdica o diferente a la declarada o convenida o sin recibir y archivar aquel elemento cuando reglamentariamente era exigible. Art. 3 Incorporase como artculo 204 ter del Cdigo Penal el siguiente texto: Artculo 204 ter: Ser reprimido con multa de seiscientos australes a doce mil australes el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio de medicamentos, omitiere cumplir con los

deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el art. 204. Se reprime a los encargados de establecimientos farmacuticos que omitiendo sus deberes- posibilitan la comisin del delito previsto en el art. 204 C.P. (entrega indebida de sustancias medicas por parte de quien est autorizado para hacerlo). Art. 4 Incorporase como artculo 204 quter del Cdigo Penal el siguiente texto: Artculo 204 quter: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que sin autorizacin vendiere sustancias medicinales que requieran receta mdica para su comercializacin. As como el 204 C.P. reprima a aquellos que entregan medicamentos indebidamente, estando autorizados para hacerlo, el presente reprime al que vendiere sustancias que requieren receta sin estar autorizado. "Cabe recordar que el Cdigo Penal en su artculo 204 quater establece: "Ser reprimido. el que teniendo a su cargo la direccin, administracin, control o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribucin, produccin o fabricacin de sustancias medicinales, a sabiendas, incumpliera con los deberes a su cargo posibilitando la comisin de alguno de los hechos previstos en el artculo 204"." "En cuanto al resultado o nexo de evitacin, la omisin del autor tiene que posibilitar la comisin de uno de los hechos previstos en el artculo 204, de all que tiene que haber una relacin objetiva, directa, causal entre la omisin del agente y la realizacin del otro delito. Si alguno de los delitos del art. 204 se comete por circunstancias ajenas a la omisin del sujeto activo -por otra va-, no podr imputarse a ste el hecho (Cdigo Penal de la Nacin comentado y anotado, DAlesio Andrs Jos, 2 Edicin Actualizada y Ampliada, T II, Ed. La Ley, ao 2009, pg 994)." C.C.C. Fed. Sala I, Freiler - Ballestero Farah, 4.12.2012, "Porpiglia", Causa 47.472, Reg. 1412, J. 9 - S. 18 La venta sin autorizacin de sustancias medicinales que requieran receta medica para su comercializacin, art. 204, Quatre, C. P., es de competencia de la justicia ordinaria, conforme la ley 23.737, arts. 4 y 34. (CNCrim., Sala I (Int.), c. 10.292, 5/2/1999, Pavn 2672). Art. 5 Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a quince aos y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorizacin o con destino ilegtimo: a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su produccin o fabricacin; b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su produccin o fabricacin o los tenga con fines de comercializacin, o los distribuya, o d en pago, o almacene o transporte; d) Comercie con planta o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercializacin, o las distribuya, o las d en pago, o las almacene o transporte; e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a ttulo oneroso. Si lo fuese a ttulo gratuito, se aplicar reclusin o prisin de tres a doce aos y multa de tres mil a ciento veinte mil australes. Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico, se aplicar, adems, inhabilitacin especial de cinco a quince aos.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y dems circunstancias, surja inequvocamente que ella est destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena ser de un mes a dos aos de prisin y sern aplicables los artculos 17, 18 y 21. (Prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 24.424 B.O. 9/1/1995) En el caso del inciso e) del presente artculo, cuando la entrega, suministro o facilitacin fuere ocasional y a ttulo gratuito y por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena ser de SEIS (6) meses a TRES (3) aos de prisin y, si correspondiere, sern aplicables los artculos 17, 18 y 21. (Prrafo incorporado por art. 1 de la Ley N 26.052 B.O. 31/8/2005) El presente artculo recoge distintas acciones que debern siempre ser ejecutadas, segn el primer prrafo sin autorizacin o con destino ilegtimo para ser tpicas; sin autorizacin aquellas realizadas fuera de lo previsto en el artculo 44 de esta normativa. Sern tpicas (destino ilegtimo) las realizadas con autorizacin pero con la finalidad de ingresar al circuito ilegal de sustancias prohibidas. Esto es, que todas las acciones del artculo 5 de la presente ley sern tpicas al ser realizadas con vinculacin en el trfico de drogas. (Cmara Federal, de San Martn, 4/12/90, Nisignano, Humberto O, La ley 1991-D-68; D.J., 1991-2-666) Inciso a) Aqu las acciones tpicas sembrar, cultivar o guardar, tienen como requisitos tpicos, en primer lugar que sea para producir estupefacientes, esto es, que se encuentren en el listado del decreto 1095/96 (modificado por el 1161/00).Para que pueda tipificarse la guarda de semillas utilizables, debern tenerse en cuanta los cuidados realizados para su almacenamiento y que pueda comprobarse que eran semillas factibles de ser germinadas. Inciso b) Aqu las acciones tpicas, son aquellas destinadas a obtener las sustancias contenidas en el decreto 1095/96 (modificado por el 1161/00). Inciso c) Aqu la accin tpica es comerciar, (con estupefacientes o con materias primas) por lo que es esencial el nimo de lucro; ser tpico tambin la tenencia con esa finalidad, que deber probarse ya que si no sera un hecho descripto por el artculo 14 de esta ley. En las dems acciones descriptas (distribuya, o d en pago, o almacene o transporte) encontramos hechos inescindibles del acto de comercio, por lo que el nimo de lucro es requisito en las mismas del mismo modo. De lo contrario, sern materia de otros artculos de la presente. Esta Cmara tiene dicho que el delito de comercio de estupefacientes, en las mltiples modalidades establecidas por el artculo 5, inc. "C", de la ley 23.737, requiere la acreditacin de la ultraintencin del sujeto activo que posee sustancias estupefacientes. As, y al no contarse con elementos de conviccin que avalen tal extremo, la conducta ilcita no queda comprendida dentro del tipo legal citado. CARDENAS, Ricardo s/ nulidad y procesamiento Causa nro. 28.598 Interlocutorio - CAMARA NAC. DE APELAC. EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL. 29/5/1997. Inciso d) Las acciones aqu descriptas son analizadas supra, modificndose solamente el objeto comerciado (plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes) Inciso e) Las acciones tpicas en este inciso son aquellas en las que se provee de estupefacientes a otro, a ttulo oneroso. Debern aqu, ser probados ambos extremos, para no caer en un supuesto de comercializacin del inc. c. Parece aqu el legislador, ampliar las acciones con la finalidad de mejorar el espectro de proteccin de aquellos a los que las sustancias prohibidas pueden llegar. Por esto mismo, se prev la pena (atenuada) de la misma accin realizada a ttulo gratuito. Se persigue con este inciso, no tanto la comercializacin de sustancias prohibidas si no las vas de acceso a las mismas. Agravante: fundamentado por la habilitacin especial del poder pblico y el abuso que de la misma ha hecho con destino ilegtimo. Es una ejecucin de la proteccin que el Estado debe ejercer en el mbito de la salud pblica y la actividad qumico-farmacolgica.

El ltimo prrafo prev un atenuante para los casos en que se desprenda del hecho, la finalidad nica del consumo personal, vindose amparado por el mbito legal de la autodeterminacin y a su vez, estableciendo su tratamiento por los artculos 17, 18 y 21. Del anlisis del art. 5 se desprende que lo que se busca sancionar tanto la guarda sin autorizacin como la que tenga un destino ilegitimo. No se busca punir nicamente al que tenga conocimiento del destino, sino que tambin se persigue al que sin autorizacin proceda: o a la guarde de semillas utilizables para producir estupefacientes (inciso a), o a la produccin de estupefacientes (inciso b), o al comercio de estupefacientes (inciso c), o comercie con plantas o semillas (inciso d), o entregue a otro estupefacientes a titulo oneroso (inciso e), etc. Ello as, puesto que la conjuncin disyuntiva o, sirve para denotar diferencia, separacin o alternativa entre dos o mas cosas o ideas. El contenido del dolo en la figura en examen esta referido a la guarda de semillas cuando el autor sebe que carece de autorizacin u obra con destino ilegitimo, y adems con el conocimiento de la calidad de las semillas, en punto a su aptitud para producir estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su espritu la exigencia de otro elemento intencional. La punicin de que se trata no esta relacionada ni con la introduccin en el circuito de la comercializacin (modalidad que en todo caso se encuentra prevista en otra disposicin, inciso d) ni tampoco con la cantidad. La figura contempla solo la cantidad de semillas al menos dos, por el sustantivo empleado en plural- con posibilidades germinativas tiene encuadre en ella. De ah se deduce el peligro que para la salud pblica representan, pues de cada una de las semillas germinadas se genera la posibilidad de una planta. as, el legislador tuvo en mira que la guarda de semillas sin autorizacin o con destino ilegitimo constituye un delito de peligro para ese bien jurdico que quiso proteger, bastando para satisfacer el elemento subjetivo del tipo que el autor simplemente sepa que guarda, en infraccin a la ley, semillas idneas para la produccin de estupefacientes. Con ello, se advierte sin dificultad que fueron incluidos en la ley de estupefacientes, tanto los tipos penales complejos que requieren que la accin adems se encuentre vinculada con algn destino o finalidad posterior, como aquellos de simple composicin, entre los que cabe incluir el que nos ocupa. Considero que la conducta que se tuvo por probada y que, en parte, constituyo el objeto del proceso encuadra en las previsiones del inciso a), correctamente reprochable conforme la prohibicin contenida en esa norma y agotada con la verificacin de los elementos fcticos producidos en el juicio, sin que sea menester la ocurrencia de ninguna otra condicin objetiva no inferida por ley, ni tampoco acaecida en los sucesos. (Del dictamen del Procurador Fiscal). Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina esta queja, es inadmisible (Art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). (Del voto de la mayora) (CSJN, 15/04/2004, B. 4143. XXXVIII, Blue, Nicols Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/ causa n 4052). En diversos precedentes se ha efectuado la relectura del holding Montalvo en funcin de la revisin del parmetro de la razonabilidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal y, tras partir de una concepcin segn la cual las acciones privadas de los hombres previstas por el art. 19 C.N. se refieren a aquellas que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimo que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicacin de la ley en orden a los fines con aquellos objetivos y, en consecuencia, una tensin irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminacin. En consecuencia, a la luz de los arts. 14 y 28 C.N. se declar la inconstitucionalidad del art. 14, apartado segundo de la ley 23.737 en razn de supuestos de inconstitucionalidad sobreviviente en los precedentes aludidos. Dichas razones son enteramente aplicables a la figura que reprime el cultivo, la siembre, la guarda de semillas, de materias primas o de elementos destinados a la produccin o fabricacin de estupefacientes, cuando tales actividades, por la escasa cantidad sembrada o cultivada y dems circunstancias, estuvieran destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal. Por consiguiente, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 5, inc. A, anteltimo prrafo de la ley 23.737, segn ley 24.424 (arts. 14, 19 y 28 C.N.), y disponer el sobreseimiento del imputado.

(CNApel.Crim.Correc.Fed., Capital Federal, [Sumarios relacionados], Sala 01, 3/6/2008, Bernasconi R., R. s/). La cantidad de droga cuya tenencia se les enrostra al procesado, evaluada de manera conjunta con la forma en que estaba acondicionada, la cantidad de dinero incautado y el contenido de las escuchas conforman el cuadro de certeza que conlleva a afirmar, con el grado de probabilidad positiva requerido en esta etapa del proceso, la concurrencia de la ultraintencin de comercializar la sustancia estupefaciente exigida por el tipo penal en cuestin (art. 5, inc. c de la ley 23.737). (CNApel.Crim.Correc.Fed., Capital Federal, 7/9/2010, Sala 2, Sayegh, Hernn Claudio s/ procesamiento y prisin preventiva). La incautacin de una cantidad considerable de cocana, junto a elementos que usualmente se utilizan para su fraccionamiento, permite inferir que la misma se encontraba destinada a la comercializacin. (art. 5 inc c, Ley 23.737). (CP0002, SM 8930 I, 4/7/2006 M., J. s/ Apelacin de la prisin Preventiva). El delito de transporte de estupefacientes no requiere, como elemento ultraintencional o elemento subjetivo distinto del dolo, la intencin de comercializacin del material ilcito transportado, o la acreditacin de que quien transporta lo hace con la intencin de participar de una cadena de trfico de dichas sustancias. Se rechaza entonces el agravio de la defensa, la cual sostiene que el delito de transporte de estupefacientes requiere que el autor tenga animo de trafico y que est comprobado que el imputado era consumidor. En cuanto al delito de contrabando, la defensa sostiene que el mismo no se configura, pues requiere que se haya impedido o dificultado el control aduanero mediante algn tipo de ardid o engao, pero que en el caso BISHOP LEAL exhibi la sustancia ilcita que le fue incautada, en forma voluntaria, cuando le solicito la autoridad aduanera que mostrara las pertenencias que llevaba consigo. Sin embargo, no existi voluntariedad. Primero el imputado manifest que no tenia nada en su poder y luego se le pidi la campera, en la que se palp un bulto, siendo recin all que l saco el paquete que contena droga. La Sala tiene dicho que atendiendo al principio punitivo de absorcin, en el caso [de] concurso ideal de delitosslo se impone, entre varias ofensas, la que tiene fijada pena mayor. En igual sentido se ha dicho que, cuando se imputa un concurso ideal de delitos, la pena mayor conminada es la nica pena aplicable. (del Voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal). adoptando el sistema de juicio de subsuncin definido por el sentenciante, claro resulta que los limites, de mxima y de mnimo, de la pena de prisin correspondiente al delito previsto y reprimido por el art. 5, inciso c, de la ley 23.737, indican su primaca sobre la respuesta penal del art. 866, en funcin del art. 863, del orden normativo citado en el prrafo anterior. (del Voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal). (CNCP, Sala IV, 29/08/2003, C. 3943, Bishop Leal, Ronald Mario s/ recurso de casacin). Si bien el material secuestrado- efedrina- es efectivamente utilizado como medicamento, en el caso no se cumplieron los requisitos legales para el transporte lcito de la sustancia y la forma en que fue transportado el material dentro del deposito de combustible del rodado- permite inferir que el accionar de los imputados se orientaba a su uso en la produccin o fabricacin de estupefacientes, conforme lo exigen las previsiones del art. 5, inc. c ley 23.737. La disidencia sostuvo que nada indica que la clandestinidad o la falta de cumplimiento de las reglamentaciones administrativas, constituyan prueba certera de que la sustancia est destinada a la produccin de estupefacientes y no a otros fines, ni tampoco que quede excluida otra finalidad de produccin de otros bienes, perseguida por vas o procedimientos en infraccin a la reglamentacin aplicable. (Dres. Yacobuccu, Mitchel y Garca -disidencia-).

(CNCas.Pen, Capital Federal, [Sumarios relacionados], Sala 2, 15/3/2010, Grondona, Ramn y otro s/ recurso de casacin). EL haber tenido en su poder cierta cantidad de sustancia estupefaciente cuando intento ingresar al centro de detencin, debe ponderarse a la luz la reforma introducida por ley 26.052 al art. 5. Inc. e, de la ley 23.737, incorporando como ltimo prrafo que En el caso del inciso e) del presente articulo, cuando la entrega, suministro o facilitacin fuere ocasional y a titulo gratuito y por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente, que es para uso personal de quien lo recepta, la pena ser de seis (6) meses a tres (3) aos de prisin. Conforme se desprende de la lectura de los antecedentes parlamentarios de la ley 26.052, la modificacin que sufriera el mentado articulo, no esta orientada a la reduccin de pena del suministro a titulo gratuito que integra la cadena de trafico que pena el inciso e, sino que importa ahora la incorporacin de una nueva figura que esta ntimamente relacionada con el convite ocasional, y que por ello es pasible de una sancin sensiblemente menor. A los efectos de que una conducta que merezca reproche penal pueda ser subsumida bajo los parmetros introducidos por la novel normativa que se analiza, debe cumplir con ciertas exigencias. stas se encuentran relacionadas con, adems del carcter ocasional y a titulo gratuito referido anteriormente, la escasa cantidad y con que las dems circunstancias demuestren inequvocamente que el material estupefaciente entregado lo sea para el propio consumo de quien lo recibe. A diferencia de la figura genrica, esta entrega exige elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, conocidos tambin como ultraintencin: el agente debe obrar motivado en que la provisin sea para el uso personal de quien lo recepta. Esto justifica el atenuante adems de la previsin de que si correspondiere se apliquen los arts. 17, 18 y 21 de la ley especial. Es determinante para tener acreditada es esta etapa del proceso esa ultraintencin, la estrechez del vinculo entre el autor del delito imputado y el sujeto pasivo padre e hijo-, como as tambin la escasa cantidad de sustancia prohibida que fuera habida, cuestiones que se encuentran en estrecha sintona con las conceptualizaciones desarrolladas por los legisladores al tratar la ley 26.052 y que han sido plasmadas en la nueva redaccin del art. 5 de la ley 23.737. (elDial.com-AA344F). Art. 6 Ser reprimido con reclusin o prisin de cuatro a quince aos y multa de seis mil a quinientos mil australes el que introdujera al pas estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricacin o materias primas destinadas a su fabricacin o produccin, habiendo efectuado una presentacin correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegtimamente su destino de uso. En estos supuestos la pena ser de tres a doce aos de reclusin o prisin, cuando surgiere inequvocamente, por su cantidad, que los mismos no sern destinados a comercializacin dentro o fuera del territorio nacional. Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico, se aplicar adems inhabilitacin especial de tres a doce aos. El artculo reprime a aquellos que introducen al pas estupefacientes o materias primas para elaborarlos. Pero la figura no reprime cualquier ingreso al pas, sino solo aquellos que han sido efectuados mediante un correcto cumplimiento de los recaudos administrativos y que en un estadio posterior se destinan los efectos a un ilcito. Es importante acentuar dicho requisito, porque si el ingreso de la sustancia fuese omitiendo las disposiciones administrativas, la conducta recaera en el contrabando de estupefacientes preceptuado por el articulo 866 de la ley 22.415, el cual establece: "Se impondr prisin de tres (3) a doce (12) aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboracin [...]".

En el segundo prrafo se tipifica la misma accin que en el primero, aplicando una pena menos gravosa si de la poca cantidad se desprende la falta de intencin de comercializarlos. Por ltimo el legislador prev adems la pena de inhabilitacin para los sujetos actuantes que cuenten con autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico. Las multas establecidas (en toda la normativa salvo los especificados a continuacin) debern actualizarse segn Ley 23.975 de 1991 cuyo artculo 1 dice: Los montos de las penas de multa establecidas en la Ley 23.737 se aumentarn a la cantidad que resulte de multiplicar por 375 los mnimos y mximos, excepto los fijados en los artculos 2 y 3 de la misma. Art. 7 Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinte aos y multa de treinta mil a novecientos mil australes, el que organice o financie cualquiera de las actividades ilcitas a que se refieren los artculos 5 y 6 precedentes. El artculo reprime a los organizadores de las actividades reprimidas por esta ley (produccin de estupefacientes, venta de estupefacientes, etc) y a aquellos que financian dichas actividades. Se ha sostenido que el articulo alude "al que organiza entendindose por tal a quien crea la manera de llevar adelante la actividad delictiva, o la financia con frecuentes aportes econmicos para solventarla misma" [ Camara Federal de Casacion Penal. Causa n 6658 - Flores Castillo, Fernando y otros s/recurso de casacin - Sala III C.N.C.P. - REGISTRO NRO. 1894/11 ]. Segn la Real Academia Espaola, organizar es "establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados", mientras que financiar es "aportar el dinero necesario para una empresa", "sufragar los gastos de una actividad, de una obra, etc.". Al respecto se ha dicho: el cuadro probatorio referenciado permite homologar la calificacin legal asignada al accionar de Ibarra Ramrez en los trminos del artculo 7 de la Ley 23.373, que prev la figura del organizador o financista, mxime si se considera el grado de provisoriedad que reviste a esta altura del proceso. En efecto, tal como indic el Juez de grado, adems de su intervencin directa en actos concretos de obtencin, distribucin y comercializacin, fue evidente el rol que cumpli direccionando aspectos sustanciales para el trfico en s. Dice la doctrina: Financiar es sufragar los gastos de una actividad, en el caso, los actos de trfico penados en los artculos 5 y 6. Es proporcionar el capital o los recursos econmicos necesarios para llevarlos a cabo, es soportar el costo que su comisin demande.[ ] Organizares armar una estructura funcional que facilite la comisin de estos delitos, proveer, coordinar los medios necesarios (personas, instrumentos, dinero, etc.) de modo de lograr un mecanismo eficiente dirigido al logro de la finalidad propuesta. Es disponer y establecer las diversas condiciones que permitirn el desarrollo de uno o varios hechos: planificar, elegir los medios tcnicos y humanos, delinear la estrategia operativa. (ver DAlessio, Andrs Jos, Director, y Divito, Mauro A., Coordinador, en Cdigo Penal de la Nacin, Comentado y Anotado, 2 Edicin Actualizada y Ampliada, Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Ed. La Ley, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, 2009, pg.1054) (C. N 45.858 AIbarra Ramrez, Isidro Ramn y otros s/ procesamiento, embargo y prisin preventiva. Juzgado N 12 - Secretara N 24 - Reg. 808 Poder Judicial de la nacion). La organizacin de comercio de estupefacientes (arts. 7 y 5 C de la ley 23.737) no necesariamente requiere para su comprobacin de la presencia de droga en poder de los organizadores. Es posible concebir numerosas situaciones en las que quienes se dedican a tal actividad no entran nunca en contacto con los estupefacientes. Para ello, sumado a la gravedad de la escala penal prevista que implica la detencin preventiva durante el proceso, no solo no exime de acreditar en forma precisa cual fue la actividad organizativa atribuida, sino por el contrario, exige suma precaucin en la valoracin de los elementos de conviccin, lo cual no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en que los imputados tampoco han perdido ser vinculados a ninguna operacin comercial de estupefacientes ni a su tenencia. (CNCrim.Correc.Fed., 19/12/1996, Causa nro. 28.217, Reg. Nro. 1119 j. 8 S. 16, Jonson, I y otros s/infr. Ley 23.737). Surge el carcter de organizador, de una actividad ilcita, segn los trminos del art. 7 de la ley 23.737, por los contactos con personas que le proveeran del material estupefaciente, como as tambin con potenciales compradores y con quienes se dedicaban a su transporte, mas aun

cuando uno de ellos manifest su intencin de no trabajar mas para el imputado y desarrollado por el imputado. En este sentido se puede establecer que este era quien financiaba la actividad ilcita, siempre con el grado de probabilidad inherente a la etapa del sumario, pues era quien, en reiteradas oportunidades, se encargaba de adquirir los pasajes y solventar todos los gastos que tal actividad generaba. (CNCrim.Correc.Fed., Sala I 9/3/2000, Causa 31615, Reg. 108 J. 4 S 8, Bossa, Marcelo). Este tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la escucha telefnica, es una medida legtima y de indudable idoneidad para lograr avances en el marcote la instruccin, sin embargo carece de valor ineludiblemente, su corroboracin por medio de otros elementos convictivos, as como una clara vinculacin con ellos. (CNCrim.Correc.Fed., Sala I, 06/04/2000, Causa 31677, Incidente de Apelacin en Autos: Torrezz de Bentez, Clara Noem y otros por infraccin Ley 23.737). Art. 8 Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a quince aos y multa de seis mil a trescientos mil australes e inhabilitacin especial de cinco a doce aos, el que estando autorizado para la produccin, fabricacin, extraccin, preparacin, importacin, exportacin, distribucin o venta de estupefacientes los tuviese en cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y a que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta mdica o en cantidades mayores a las recetadas. El presente artculo contiene mltiples acciones, que pueden resumirse en tres modos de realizar el trfico ilcito de estupefacientes ejecutados siempre por sujetos autorizados, que cumplen los requisitos del artculo 44 de esta ley. En la primera parte la conducta tpica es la de aquellos sujetos que se excedan en la cantidad declarada legalmente. Pasando este exceso a formar parte del circuito ilegal de sustancias. La segunda conducta descripta son acciones que tengan por finalidad evadir el control necesario, estipulado por el artculo 44, preparando una sustancia lcita con la finalidad de esconder en ella una ilcita. Por ltimo, se tipifica aqu la facilitacin por diversos medios, de sustancias ilcitas, a otros individuos, como parte del trfico de sustancias. Estas acciones descriptas se repiten en el artculo posterior y all se explican especficamente. La diferencia importante entre el presente artculo y el siguiente es el sujeto especfico requerido en su tipificacin. La actividad desplegada por los seis procesados configura el delito de introduccin de estupefacientes; no correspondiendo la agravacin de la pena prevista por el art. 8 inc c) ley citada, por cuanto el requisito de que la intervencin de tres o mas personas sea organizado no est comprobado, por no surgir de las actuaciones. Por otra parte la exigencia de que se trata de 3 o mas personas organizadas, requiere un mnimo de estructuracin asociativa aunque no llegue a constituir la sociedad ilcita del art 210 del C.P. (CNApel.Crim.Correc., Capital Federal, Sala 04, 8/3/1983, Uriona Cspedes, M. s/ Estupefacientes introduccin al pas). Art. 9 Ser reprimido con prisin de dos a seis aos y multa de tres mil a cincuenta mil australes e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el mdico u otro profesional autorizado para recetar, que prescribiera, suministrare o entregare Estupefacientes fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores de las necesarias. Si lo hiciera con destino ilegtimo la pena de reclusin o prisin ser de cuatro a quince aos. El presente artculo tipifica la conducta del sujeto cuya profesin habilita a recetar, prescribir, suministrar y entregar sustancias que por sus caractersticas pueden llegar a formar parte del listado que conforma el decreto 1095/96 (modificado por el 1161/00) que establece las sustancias y qumicos alcanzados por el artculo 44de este ordenamiento jurdico. El elemento de mdico u otro profesionaly las acciones tpicas, lo diferencian del artculo 5 inc. 6 con el que comparte algn paralelismo, en su ltimo prrafo, debindose prestar entonces, especial atencin en el sujeto que ejecuta la accin, ya que entregar y suministrar corresponden a ambos artculos.

Los requisitos tpicos fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores de las necesarias debern ser establecidos por peritos mdicos o de profesin similar a fin de establecer el quantum de las dosis punibles en cada caso. Respecto de el destino ilegitimo como requisito para el agravante en la pena, se requiere querecetar, que prescribiera, suministrare o entregare sea realizado con la finalidad de que la sustancia en cuestin entre en el circuito ilegal, se entiende entonces, que la accin deber estar acompaada de indicios que puedan volcarse en tal suposicin excediendo la mera ejecucin de las acciones tpicas. La figura prevista en el art.9 de la ley 23.737 tipifica como delito la conducta de los mdicos o profesionales para recetar, que prescribieran, suministren o entregasen estupefacientes fuera de los casos que indica la teraputica y en dosis mayores de las necesarias. A su vez en el art. 40 establece que el trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Conforme el texto del decreto 722/91 son considerados estupefacientes a los fines del art. 77 del C.P., los productos establecidos en la lista anexa. all figuran la codena, la etilmorfina y la hidrocodona. Estn presentes tambin en las listas que acompaan a la ley nacional sobre estupefacientes n 17.818 a la que la Provincia de Tierra del Fuego adhiri por ley n305 (BOP 2/8/96. Ahora bien, es de sealar que lo que la normativa referida exige es la inclusin en las listas anexas de los principios activos, pues tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que pretender que el legislador debe individualizar previamente todas las combinaciones posibles de un estupefaciente tornara inoperante el sistema punitivo de estas normas, ya que burlarlo, bastara, mezclar la droga con cualquier otra sustancia (conf. Fallos 305:2217 y 304:260). Siguiendo esa lnea, la Sala I de la CNCP afirmo que La inclusin como principio activo de los estupefacientes hidrocodona en especialidad medicinal Aseptobron Unicap-, como as tambin de las sustancias psicotrpicas citadas en las listas a las que hace referencia el art 77 del C.P. (anexa a la ley 23.737), y su existencia en el preparado en los frmacos en cuestin, constituyen elementos suficientes para que estos sean susceptibles de ser calificados como estupefacientes en los trminos de la norma legal citada (conf. c. n 2545, reg. 3306, rta. El 11/2/00). Establecido el carcter de estupefacientes de las drogas y sus efectos, tenemos tambin por acreditado que la medicacin resulto en el caso excesiva y fuera de la teraputica. Coincidimos con la defensa y con los propios imputados en que para establecer ese aspecto corresponde tener en consideracin una serie de variables que se le presentan al profesional quien es el que, luego de analizarlas, establece cul es la dosis que corresponde administrar al paciente. En este sentido somos respetuosos de lo que ambos profesionales han denominado como acto medico. Entre estas variable4s deben ponderarse la patologa del enfermo, los recursos que ofrece la ciencia, los beneficios de la administraron y a su vez los riesgos que la medicacin presenta como efectos secundarios o perjudiciales, la respuesta al tratamiento que se da en cada caso, etc. Siguiendo esta lnea atacaron las apreciaciones del medico del Cuerpo Mdico Forense, pues segn sostienen, no incluyo en su anlisis, la variable que importa el paciente y su historia clnica. Efectuada la introduccin, consideramos que en alguna medida la conviccin que brinda el informe del Dr. Chevarlzk debe valorarse junto con el anlisis de los hechos de prescripcin que efectivamente el Tribunal ha tenido por probados, conforme se seal anteriormente. Vase que el informe concluye que las cantidades que figuran en las recetas de los medicamentos investigados exceden ampliamente las cantidades usuales para el tipo de patologa sencilla que se declara, en particular teniendo en cuenta los efectos psicotrpicos y potencialmente adictivos que presentan dichos productos medicinales. En esa lnea se ha sostenido por las defensas que confortando el periodo transcurrido entre una prescripcin y otra y atendiendo las dosis mximas autorizadas por medicamento, no habra habido exceso. El razonamiento resulta simplista y alejado de las mismas pautas de acto medico de prescripcin no resulta de un acto matemtico, sino de la evolucin de todo el cuadro que se presenta. ha sido, por otra parte, lo que ambos mdicos alegaron. Con sustento en la evaluacin conjunta de los elementos de juicio y conforme las reglas de l sana crtica entendemos, que ambos profesionales mdicos prescribieron frmacos considerados estupefacientes en dosis excesivas para lo que indicaba la teraputica, frente a los casos que se les presentaban.

Para poder establecer si se actu dentro o fuera de los casos que indica la teraputica o si hubo exceso, debe contarse con el dictamen de peritos o informes acadmicos, el marco que prescribe la farmacologa, lo que indica la experiencia en general, el sentido de la responsabilidad profesional y las pautas legales que ofrecen aquellos ordenamientos que limitan el proceder en la materia. La valoracin se har siempre segn las reglas de la sana crtica y la experiencia. El acto medico aparece efectivamente en el centro de la escena como estudio previo de las caractersticas del paciente y acorde con ese estudio la determinacin especifica del modo de actuar y el tratamiento que se presenta como el mas viable frente a las alternativas de la ciencia. El control de la evolucin resulta tambin esencial. De ah la importancia de las historias clnicas, documento resultante de la relacin mdico-enfermo, no como mera trascripcin de datos suministrados por el paciente, sino como el resultado de un proceso de la salud, que concluye con la formulacin de un juicio diagnostico y pronostico y con una prescripcin teraputica (conf. obra citada pg. 81). Ha ocurrido este proceso es estos casos?, Hubo conocimiento suficiente del paciente?, Hubo control antes, durante y despus de indicar la medicacin?. La Dra. O.M.N. prescribi los medicamentos Aseptobron Unicap, Dioxina y Dolofrix Forte a la paciente A.L.. Lo hizo en cantidades importantes las recetas generalmente eran por dos envases- ; en reiteradas ocasiones; con una frecuencia semanal al menos en algn periodo. Frente a esta conducta de la profesional, las patologas referidas y evaluadas oportunamente por el mdico de la Justicia Nacional en su informe, fueron calificadas de sencillas: gripes, jaquecas y problemas respiratorios. Cuando declaro testimonialmente en el debate reconoci haber sido atendida por la Dra. N. y actualmente ser paciente del Dr. Q.. Que no recuerda la medicacin que le fue indicada. Que la consuma a medias: remitido el dolor suspenda la ingesta. Por su parte los mdicos no llevaban historias clnicas que puedan ser consultadas aqu. Sin embargo ninguno manifest otra patologa que el dolor de cabeza sealado y atencin ginecolgica. Respecto de este paciente L. V. a quien se le suministraran drogas de las caractersticas de las que aqu se tratan, nada pueden aportar los profesionales, en orden a estudios previos, contemporneos o posteriores al tratamiento que permitiesen ponderar que se les presento una situacin critica, excepcional que justificase apartarse de la forma habitual de prescribir estas drogas. No pueden olvidarse aqu otros elementos ms de juicio. Ninguno de los enjuiciados es especialista en vas respiratorias. Si como dicen hacan clnica medica de guardia, de tratarse de cuadros severos como tan slo ellos anuncian, no hubiera correspondido la consulta con especialistas?. Un especialista en vas respiratorias no hubiera resultado ms apropiado que la administracin de derivados del opio, con las contraindicaciones generadoras de adiccin que poseen?. La ciencia mdica admite, conforme sealan los autores, la posibilidad de sobredosificar. Ejemplifican con el caso de enfermos terminales con cuadros dolorosos intensos. Frente a la ineficacia de otras drogas, los derivados del opio aparecen como recurso posible (conf. Las Bases Farmacolgicas de la teraputica, pag. 491) La historia clnica y el propio paciente se convierten en salvaguarda el profesional mdico en tanto aportan los elementos objetivos de la tipicidad de la figura del art. 9 de la ley 23.737.

Aspecto subjetivo: verificada la concurrencia de todos los elementos de la tipicidad objetiva y frente a la conducta desplegada por los imputados, entendemos que han actuado dolosamente. Por su carcter de profesionales de la medicina, conocan que se trataba de drogas derivadas del opio y por ende que los tres medicamentos posean potencial capacidad para causar adiccin.

No han recetado en algn caso aislado, sino que por el contrario, lo han hecho con especial asiduidad, lo que autoriza a descartar un obrar negligente o producto de algn vicio en el conocimiento de lo que hacan. Por ultimo, de acuerdo con el art. 18 de la ley 17.818 (similar rgimen prev la ley 19.303), no son hbiles para el expendio de recetas que superen una teraputica de 10 das de tratamiento. A su vez, el Art.19 establece las formalidades que deben seguirse para la prescripcin de sobredosis. Frente a esa limitacin, la utilizacin de distintos nombres de pacientes o el fraccionamiento en ms de una receta el mismo da, aparece como una muestra ms de que el exceso se conoca y ocultaba. En otro orden, tiene dicho la doctrina y adherimos a ella, que el delito consuma con la sola entrega de la receta ilegalmente extendida por el mdico, siendo penalmente irrelevante la ingesta del estupefaciente. Eso es as porque el fin de la accin radica en la redaccin de una

receta que slo puede ser extendida por los mdicos, y los profesionales autorizados para recetar, razn por la cual, como puede observarse, se trata tambin de un delito especial, por cuanto los sujetos activos nicamente pueden ser los indicados por la norma. As las cosa, en estos supuestos el dolo se circunscribe, a la sazn, a la voluntad y conocimientos del profesional autorizado para recetar, prescribir, suministrar o entregar estupefacientes fuera de los casos que indica la teraputica o en dosis mayores a las necesarias. Es decir que la rbita de juzgamiento se refiere siempre al mbito funcional de los sujetos activos y a su ejercicio profesional. (Los delitos de trfico de estupefacientes, Abel Cornejo, Ed. Ad Hoc 1991, pg. 143). Los motivos que llevaron a stos profesionales a cometer los hechos juzgados no pueden ser explicados bajo un mvil lucrativo o dirigido a obtener ganancias a travs de la agresin al bien jurdico tutelado, la salud pblica. Tampoco el expendio de recetas se hace en una estructura armada o preordenada al trfico de psicotrpicos, que la agravaran, como ha quedado entendido al tratar su materialidad y calificacin jurdica asignada. Interpretamos su voluntad ilcita como resultado de una relacin social con H. quien, producto de su adiccin, sea de orden impulsivo (que lo llevo a una necesidad inmediata al consumo) o compulsiva (obsesiva) ms prxima al polo neurtico, entendieron resolver en lo inmediato la crisis propia su adiccin. (cfr. Marchiori, Hilda, Delito y Personalidad. Criminologa 1, pg. 147, 1ra reimpresin Ed. Crdoba). En el caso, esa relacin social de ambos condenados con el adicto, no gravita de modo desfavorable ni puede ser entendido como los vnculos personales a que refiere el art. 41 inc. 2 C.P., que unen al autor con la vctima bajo relaciones de confianza o amistad. Por ltimo, las condiciones personales de ambos y la impresin personal que de ellos nos formamos en el juicio, justifican la aplicacin del mnimo de la escala penal del art. 9 de la ley 23.737; pena de prisin que se deja en suspenso en atencin a la falta de antecedentes y con la imposicin de las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis del CP por el trmino de dos aos.

(Trib.Oral.Crim.Fed., Tierra del Fuego, 17/06/2004, Causa n127, J Q.F.G. y O.M.N. s/inf.art.9ley 23.737)

Art. 10. Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a doce aos y multa de tres mil a cincuenta mil australes el que facilitare, aunque sea a ttulo gratuito, un lugar o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artculos anteriores. La misma pena se aplicar al que facilitare un lugar para que concurran personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar fuera un local de comercio, se aplicar la accesoria de inhabilitacin para ejercer el comercio por el tiempo de la condena, la que se elevar al doble del tiempo de la misma si se tratare de un negocio de diversin. Durante la sustanciacin del sumario criminal el juez competente podr decretar preventivamente la clausura del local. El artculo tipifica la accin de facilitar, para la ejecucin de los hechos previstos en los artculos precedentes, el acceso a un lugar fsico o elementos necesarios, sin ser necesario el lucro del sujeto actuante. En su segundo prrafo el artculo establece la inhabilitacin como pena accesoria para locales comerciales, duplicando el monto de la misma si se tratare de negocios de diversin, como por ejemplo, bares o boliches bailables. El ltimo pargrafo habilita al juez interviniente a clausurar preventivamente el comercio en cuestin. Para todo delito doloso se requiere del conocimiento, la intencin y la posibilidad de comprender el carcter ilcito del hecho, y especficamente la conducta descripta en el art. 10 de la citada ley tiene como fundamento que el sujeto activo allane el camino o facilite el trfico de estupefacientes. Tales elementos por ahora no se encuentran acreditados en estos actuados, dado que los encausados se ampararon en el derecho de negarse a declarar por lo cal se desconocen sus versiones acerca de los hechos ocurridos, como as{i tambin an de presumir que tenan conocimiento de la actividad que sus familiares desarrollaban, tal circunstancia es insuficiente por faltar el aspecto volitivo que requiere el dolo especfico de la figura en cuestin, ya que de los testimonios brindados por los vecinos, las tares de inteligencia y las escuchas telefnicas

que obran en la causa, solo resultan indicativas de la voluntad de estos imputados en cuanto a la facilitacin del lugar para esos fines.

(CFed., San Martn, Sala I, Causa n 1826.99, 9/5/2000, Testimonios en causa Surez, Jos Lus y otros s/inf ley 23.737).

La incautacin de estupefacientes en varias partes de un bar, distribuidos en un bao, en el mostrador, tubitos plsticos con restos de estupefacientes, sumado al hallazgo entre las ropas de una camarera de sobrecitos de cocana, permiten encuadrar la conducta en la figura de facilitacin de lugar para el consumo de estupefacientes. (CNApel.Crim.Correc.Fed., Capital Federal, 11/1/1994, Causa 10034, Oviedo, Mara y otro s/ Inf. Ley 23.737). Estupefacientes. facilitacin de lugares o elementos: Alcances Con relacin al tem en cuestin Terragni expresa: Para ser castigado con la pena prevista por el art. 10, quien realice esa accin debe concretarla con la mira puesta en que all se lleve a cabo alguna de tales actividades. No se trata de una infraccin solamente formal, sino que tiene que estar presente como en todo delito doloso, el conocimiento, la intencin y la posibilidad de comprender el carcter antisocial del hecho. (CNApel.Crim.Correc.Fed., Capital Federal, Sala 1, 18/4/1996, Snchez, Sebastin y otros s/ proa. Causa nro.27.264) Art. 11 Las penas previstas en los artculos precedentes sern aumentadas en un tercio del mximo a la mitad del mnimo, sin que las mismas puedan exceder el mximo legal de la especie de pena de que se trate: a) Si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuidas psquicamente, o sirvindose de menores de dieciocho aos o sin perjuicio de stos; b) Si los hechos se cometieren subrepticiamente o con violencia, intimidacin o engao. c) Si en los hechos intervinientes tres o ms personas organizadas para cometerlos; d) Si los hechos se cometieren por un funcionario pblico encargado de la prevencin o persecucin de los delitos aqu previstos o por un funcionario pblico encargado de la guarda de presos y en perjuicio de stos; e) Cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, lugar de detencin, institucin deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectculos o diversiones pblicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales; f) Si los hechos se cometieren por un docente, educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sus funciones especficas. La disposicin prev aumentos de penas para los delitos antes establecidos, aclarndose que el aumento no puede exceder el mximo legal de la pena en cuestin. Los supuestos facticos enumerados son muchos y contemplan distinto tipo de situaciones cuyo factor en comn es la mayor vulnerabilidad de las posibles vctimas, sea esta provocada por las caractersticas de los sujetos pasivos (inciso a), por el accionar agravado de los sujetos actuantes (inciso b y c), por la responsabilidad especifica del sujeto activo (incisos d y f) o por el espacio fsico de mayor vulneracin (inciso e). Puede verse en el fallo a continuacin citada, que esta vulneracin a los sujetos pasivos, debe ser probada para que pueda aplicarse esta norma, no basta con la mera cercana fsica de los lugares o sujetos detallados anteriormente. ningn testigo pudo visualizar a gente de dichas instituciones comprando drogas, no basta con la mera verificacin de la cercana del lugar para tener por constatados los extremos necesarios para la aplicacin de la agravante en cuestin, (Causa nro. 34.602 R. R. C. y L. R. recurso de casacin defensista- y causa nro. 34.604 Ministerio pblico fiscal s/recurso de

casacin. Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 19 de marzo 2009.) No prospera el agravio de la defensa relativo a la falta de dolo para agravar el ilcito de comercio de estupefacientes por haber sido cometido en perjuicio de un menor de 18 aos, previsto por el art. 11, inc. a, de la ley 23.737, ya que el tribunal argument de manera acabada que una de las ventas se realiz a un menor de 15 aos de edad. (Voto del Dr. David, adhieren los Dres. Mitchell y Fgoli).

(CNCas.Pen., Capital Federal, [Sumarios relacionados], Sala 2, 15/3/2007, Ramos, Pedro Ral s/ recurso de casacin).

En efecto, se debe destacar que en autos, se reprocha el art. 11 inciso c de la ley 23.737, que a diferencia del art. 210 del Cd. Penal que s necesita fines delictivos a largo plazo y niveles de organizacin para que se configure el ilcito-, la agravante analizada slo busca un cierto grado se organizacin y un cupo de personas iguales o superiores a tres. Tal es el caso en estudio, donde el matrimonio Lpez y sus hijos, cuya labor consista entre otras, en intermediarios para la manipulacin de la droga, recibir el dinero de pago por la tarea realizada y alquilar los lugares donde se acondicionaba la droga. tambin se incluye en esta organizacin a Lus Antonio Parra Martnez y Jos Chamorro Obando quienes intervenan, mediante el pago de dinero, conexin con las denominadas mulas o camellos, la disponibilidad de los dobles fondos o cuadros metlicos y la preparacin de las valijas para el transporte de la cocana. Por otro lado y respecto de Jhon Jairo Arias Espinosa, se desprende que era el que organizaba al grupo, tal como lo prev el art. 7 del mismo cuerpo legal. Su conducta constitua una actitud de mando hacia el resto, donde terminaba el alquiler de fincas, realizaba giros de dinero como parte de pagos y aparentemente llevaba a cabo la organizacin tanto desde esta pas como desde el exterior. Por ltimo, en relacin a la tenencia o disponibilidad inmediata del material estupefaciente, se destaca que el art. 5 inc. c de la ley 23.737, no requieren como elemento tpico la tenencia en sentido estricto, sino que basta que sea posible el acceso a ella para su comercio. Respecto a que el encarcelamiento preventivo constituye la excepcin tal como lo sostiene la defensa-, lo cierto es el anlisis realizado en nada afecta normas constitucionales, ello toda vez que ste se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el cdigo adjetivo, en cuanto regula el instituto de la excarcelacin y prev de forma explcita los topes legales para denegar la libertar, cuando en supuestos excepcionales como el presente, los montos de pena posean mximos superiores a ocho aos y mnimos superior a tres aos de prisin (o bien, en caso de que no proceda condena de ejecucin condicional). (CNCrim.Correc.Fed., Sala I, 14/10/2004, C. 36996, Arias Espinosa, Jhon Jairo y otros s/procesamiento, elDial.com-AA26D7) Art. 12 Ser reprimido con prisin de dos a seis aos y multa de seiscientos a doce mil australes: a) El que preconizare o difundiere pblicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; b) El que usare estupefacientes con ostentacin y trascendencia al pblico. El delito previsto y penado en el art. 12, inc. a), de la ley 23.737, es un delito de peligro abstracto en el cual la accin en s constituye un peligro para el bien jurdico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente; se concreta con la mera posibilidad de lesin. La accin tpica se manifiesta en el mundo exterior pero no trasciende ms all de ella misma, pues no se requiere una modificacin, alteracin o incidencia en aqul, es decir, un resultado (Creus, "Derecho Penal - Parte General", ps. 164/165, Bs. As. 1994; Soler, "Derecho Penal Argentino", t. II, ps. 196/198). Que para desplegar la conducta tpica que se imputa no resulta imprescindible que se llegue a la apologa -accin consistente en hacer alabanzas, ponderacin o exaltacin de algo, presentndolo como meritorio, digno de defensa y aceptacin de todos (Creus, "Derecho Penal", Parte Especial, tomo 2, p. 127, Bs. As. 1995)- porque el bien jurdico tutelado por la ley es el resguardo de la salud fsica y moral de la sociedad. Es en virtud de ello que se castigan las "...conductas que pueden interferir en el derecho que tienen los componentes, de estar libres del peligro que importan determinadas conductas que puedan influir o estimular a sus

integrantes a ser vctimas de su propia degradacin" (Laje Anaya, "Narcotrfico y derecho penal argentino", p. 157, Crdoba 1992). Que las acciones tpicas consisten en difundir o preconizar, pblicamente, el uso de estupefacientes o en inducir a otro a consumirlos. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia (decimonovena edicin, 1970), preconizar, en su primera acepcin, significa encomiar, tributar elogios pblicamente a una persona o cosa. Difundir, en su segunda acepcin, quiere decir divulgar o propagar que, a su vez, significan, respectivamente, publicar, extender, poner al alcance del pblico una cosa y extender el conocimiento de una cosa o la aficin a ella. E inducir, en su primera acepcin, representa instigar, persuadir, mover a uno. Se trata de un tipo alternativo, pues queda integrado con cualquiera de dichas conductas adems de que, obviamente, se verifiquen los restantes elementos configurativos. Surge del anlisis de los verbos tpicos y de la conjuncin "o" y la coma utilizada en el ltimo giro del inciso a), que se tratara de dos tipos de acciones; "preconizar" o "difundir" estaran dirigidas al pblico en general e "inducir" a una o varias personas determinadas. En este ltimo caso, la conclusin apuntada se fortalece con la expresin "a otro", contenida en el texto legal, y con las definiciones que aporta el diccionario respecto de instigar y persuadir, que importan incitar, obligar, "a uno". (Rtro.T.17 F*75/88 -Expediente 16.699, caratulado "G. F.,A. s/denuncia") La norma contenida en el art. 12 de la ley 23.737, interpretada con la extensin otorgada por el a quo, constituye una disposicin que restringe el goce y ejercicio del derecho reconocido en el art. 13 de la Convencin Americana, restriccin que resulta incompatible con el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva, (OC- 6/86), del 9 de mayo de 1986). SALA I DE LA CAMARA FEDERAL. Causa Nro. 33.628 Vita, Leonardo G. Y Gonzlez Eggers, Matas s/procesamiento. Juzgado 10 - Secretara 20. Buenos Aires, 13 de marzo de 2002. 1.-No existe superposicin normativa entre el tipo penal legislado en el art. 14 de la Ley 23.737 y el inc. b) del art. 12 del mismo cuerpo legal, siendo que el ltimo alude al uso pblico de la sustancia estupefaciente, de lo que se deduce que la diversidad de verbos tpicos (usar y tener) indican dos conductas punibles diferentes. (TC0003, La Plata 24781, RSD-931-8 S, 28/4/2008) Art. 13 Si se usaren estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito, la pena prevista para el mismo se incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, no pudiendo exceder del mximo legal de la especie de pena de que se trate. El artculo establece un agravante genrico para aumentar las penas de delitos tipificados en otros mbitos normativos. Estas acciones delictivas consumadas o tentadas, deben haber sido posibilitadas por el efecto de los estupefacientes en el organismo del sujeto activo o pasivo del hecho. El art. 13 de la Ley 23.737 contempla como agravante el supuesto de que, con el fin de ejecutar o facilitar otro delito, se utilicen estupefacientes. Esta norma prev que el fin del sujeto activo sea la 'facilitacin o ejecucin' de otro delito. En el caso sub examine, fue vencer la resistencia de la vctima para facilitar el acceso carnal. Este artculo no establece un tipo penal autnomo sino una agravacin genrica de la pena con la que se reprime el delito que se quiso ejecutar. Luque, Guillermo Daniel; Tula, Luis Raul s/ hom.pret. - CAMARA ENAL. 27/2/1998 Art. 14 Ser reprimido con prisin de uno a seis aos y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. El artculo reprime la mera tenencia de estupefacientes. Ferrajoli explica que los delitos de peligro abstracto presumen una punicin de la mera desobediencia formal con una

accin inocua en s misma (FERRAJOLI, Luigi Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Ediciones Trotta, Madrid, 2001, p. 479.) Los delitos de peligro se consuman con la creacin de un mero peligro para el bien jurdico tutelado, es decir que se puede concebir como una simple probabilidad de lesin Se han cuestionado a los delitos de peligro abstracto en razn de su insita contradiccin con el principio de lesividad, base del derecho penal liberal que tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una accin humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos. Zaffaroni seala que ninguno de los criterios esgrimidos para justificar la punibilidad de los tipos de peligro abstracto son constitucionalmente admisibles. Al respecto es interesante tambin la visin del Dr. Ruben Sarlo (artculo "La simple tenencia de drogas no constituye delito", especial para Agencia Nova, 2 de Marzo de 2013), donde refiere "La Ley de Estupefacientes protege un bien jurdico puntual que es la salud pblica. [...] ...si lo que la Ley protege es la salud pblica, el individuo debe -con su conducta de mera tenencia del elemento estupefaciente- afectar a terceros. Si tiene porque tiene y nadie se v afectado en su entorno, la mera tenencia del material aludido no puede considerarse delito bajo ningn aspecto. El Dr. Sarlo alude a un dictmen emitido por la Seora Procuradora General Dra. Mara del Crmen Falbo, con fecha 28/12/2007 en causa P.E.M. S/ infraccin ley 23737) P. 100.166 donde estableci que un menor con droga en su campera, sentado en una plaza slo y con poca cantidad de estupefaciente en su poder, no puso en peligro la salud pblica, lo que caracteriza el delito. la ignorancia acerca de la existencia de los estupefacientes excluye el dolo tpico exigido en la figura en rato, y que sin ese conocimiento no es posible hablar de tenencia, ya que ella requiere que la cosa se halle incorporada inequvocamente a la esfera de custodia del tenedor. (Causa nro. 34.602 R. R. C. y L. R. recurso de casacin defensista- y causa nro. 34.604 Ministerio pblico fiscal s/recurso de casacin. Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires. rta. 19 de marzo 2009.) Con respecto al segundo prrafo del articulo, el Tribunal de Casacin de la provincia de Buenos Aires en causa n 14.640 (Reg. de Pcia. n 49.293) S., N. J. s/ Rec. de Cas., ha dicho: entiendo que no resulta respetuoso de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad (arts. 1 y 18, CN) el que la problemtica que representan las conductas de tenencia de estupefacientes destinados al consumo personal sea alcanzada por una poltica criminal sancionadora de los consumidores y dependientes, y no as por polticas sanitarias slidas y operativas que tiendan a desalentar el consumo de drogas ilcitas mediante la prevencin y difusin de informacin que lleve a la toma de conciencia de los riesgos y consecuencias reales que su uso genera, a la par de brindar tratamientos adecuados y eficientes a quienes padecen los distintos tipos de dependencia que estas sustancias ocasionan. Ello as, toda vez que desde ningn punto de vista parece razonable tratar como victimarios a quienes, en definitiva, resultan ser vctimas. En lo que respecta a la esfera de reserva que nuestro ordenamiento constitucional garantiza en orden a las acciones privadas, entiendo que sancionar a quien detenta estupefacientes para su uso particular, en primer lugar, afecta directamente al principio constitucional de culpabilidad (arts. 18 y 19 CN). En efecto, su teleologa y espritu se encamina a erradicar toda posibilidad de juzgar a una persona por sus caractersticas o condiciones personales, o bien, por su modo de vivir, proscribiendo de ese modo al denominado derecho penal de autor en aras de un derecho penal de acto, sancionador nicamente de conductas lesivas y el nico compatible con los principios y mximas propios de un Estado Democrtico y Constitucional de Derecho. En esta inteligencia, entiendo que tal y como est formulada la prohibicin que emana del segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737, habilita una inaceptable intromisin del poder estatal en un terreno que le est expresa y claramente vedado por la letra del art. 19 de Constitucin Nacional, que no es otro que el mbito de intimidad y autodeterminacin moral de las personas, so pretexto de tutelar un inters general..

Para que se configure la conducta prevista en la ley de estupefacientes, art. 14, prr.1, la sustancia prohibida debe estar bajo la esfera de custodia de una persona y sta debe saber que la tiene. No basta con que el estupefaciente ingresa en la esfera de custodia personal (aprehensin real o posibilidad fsica de tomarla sin oposicin) sino, adems, resulta necesario que quien posea dicha sustancia conozca, o al menos tenga la posibilidad de conocer, que la tiene. (CNPE. Sala 3, 18/07/1996, Piazzalle, S.F. s/Tenencia de estupefacientes). 1) La prohibicin que emana del segundo prrafo del art. 14 de la Ley 23.737, habilita, en principio, una inaceptable intromisin del poder estatal en un terreno que le est expresa y claramente vedado por la letra del art. 19 de la Constitucin Nacional, que no es otro que el mbito de intimidad y autodeterminacin moral de las personas, so pretexto de tutelar un inters general. (TC0003, La Plata 37722, RSD-264-10 S, 3/3/2010, M., J. s/Recurso de casacin). Art. 15 La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural destinado a la prctica del coqueo o masticacin, o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenencia o consumo de estupefacientes. El artculo prev la no punicin de la tenencia y consumo de hojas de coca, fundamentada en practicas culturales de determinadas zonas de nuestro pas, lo cual representa una importante aclaracin, ya que de no existir esta disposicin dichas practicas recaeran en figuras tipificadas en esta ley. A fs. 29/39 de esta incidencia y a fs. 439/459 del expediente principal, se presentaron como amicus curiae el Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, el Procurador Penitenciario de la Nacin y la Federacin Argentina de Colectividades. En sendas presentaciones, los citados organismos brindaron un informe detallado de las costumbres ancestrales, antropolgicas y culturales que promueven en las personas de nacionalidad boliviana como el caso de Mora Sandi- el consumo de coca. Se record, asimismo, que segn el art. 15 de la ley 23.737 la tenencia y consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la prctica coqueo o masticacin, o a su empleo como infusin, no ser considerada como tenencia o consumo de estupefacientes. Segn se infiere de la pieza de fs. 550, apoyada en pautas tcnicas que no han sido controvertidas por ninguna de las partes del juicio, de los 12 paquetes que conforman un total de 5,400 kg. Se pueden extraer- luego del proceso qumico de rigor- 13,48 gramos de coca pura, que no es equivalente a la cocana. Si del mismo informe pericial surge que los adictos toleran ms de 10 gramos diarios de coca, puede concluirse que con toso el material secuestrado puede extraerse una cantidad suficiente para slo un da de consumo. Los nuevos elementos acercados a la causa por sujetos mencionados supra 2.1. y con posterioridad a la decisin de este Tribunal de fs. 358/367, la nacionalidad boliviana del imputado que fue hallado con hojas de coca, la nfima cantidad representa el material secuestrado para transformarlo en cocana, la ausencia en el domicilio allanado de los mltiples elementos necesarios para llevar adelante dicho procedimiento, la singular circunstancia de el propio Procurador Penitenciario de la Nacin acompaado por el Secretario de Derechos Humanos- reclame la liberacin de Irineo Mora Sandi, constituyen un cuadro sobreviviente al valorado en la anterior intervencin de la Sala que autoriza a revocar el procesamiento entonces dispuesto. (CFed.Apel., La Plata, Sala III. 19/04/2007, Exp.. 4347, Incidente de nulidad, elDial.com AA3D3C). Art. 16 Cuando el condenado por cualquier delito dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen. En los procesos por infraccin a la presente, adems de la pena el juez impone medida de seguridad curativa, si el penado tiene dependencia a los estupefacientes, que deber probarse mediante peritos mdicos.

En tal sentido, su art. 16 es claro en cuanto al carcter accesorio de las medidas de seguridad curativas (adems de la pena), en relacin al condenado por cualquier delito que dependiese fsica o psquicamente de estupefacientes. De otra parte, el uso de estupefacientes para facilitar o ejecutar otro delito ha sido contemplado como agravante de la pena (arg. art. 13); de modo que no le es dado a los jueces sustituir discrecionalmente la sancin que corresponda. Una interpretacin sistemtica de la misma ley conduce a sostener que conforme a lo previsto en su art. 20, la aplicacin de la medida curativa exige el dictamen de peritos, que permita a los jueces distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes, y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito (arg. art. 20, ley 23.737). 10 de julio de 2003. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN - Sala CIVIL Y PENAL -Magistrados: GANDUR - BRITO - AREA MAIDANA Temprn, Hernn Angel s/recurso de casacin". 18/06/96,Causa n : 690.Registro n 982, Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II. Sumario: La ley 23.737, en su art. 16, establece que el juez, adems de la pena, debe imponer una medida de seguridad curativa cuando el condenado por cualquier delito dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes. A su vez sealar las pautas que deben observarse para su cumplimiento, en indica -mediante lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 19 del texto legal citado- que el propio servicio penitenciario federal o provincial deber arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demas internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitacin. La norma citada en primer trmino no distingue si la condena, que es presupuesto de aplicacin de la medida, debe ser a pena de prisin de efectivo cumplimiento o en suspenso; por lo tanto debe entenderse que ella puede ser impuesta en ambos supuestos. Para el caso de tratarse de una pena de efectivo cumplimiento, la medida curativa debe efectuarse en forma coetnea con aquella (confr. art. 19, ltimo prrafo, ley 23.737). (Voto del Dr. Mitchell). Desde que en el veredicto y sentencia surge la calidad de drogodependientes de los imputados, la imposicin de la medida de seguridad establecida en el art. 16 de la ley 23.737, resulta imperativa para los jueces de grado, e incensurable en casacin, pues descansa en la labor pericial ponderada (arts. 210 del Cdigo Procesal Penal y 16 de la ley 23.737). (TC0003, La Plata 9623, RSD-104-5 S, 5/4/2005, O., V. s/Recurso de casacin). Para el cese de la medida de seguridad impuesta al condenado por imperio del art. 16 de la Ley 23.737 es necesaria resolucin fundada, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen. (TC001, La Plata 37604, RSD-92-10 S, 25/2/2010, S., N. s/ Recurso de casacin). Art. 17 En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin. Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximir de la aplicacin de la pena. Si transcurridos dos aos de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperacin por su falta de colaboracin, deber aplicrsele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta ltima. El art. 14 2do prrafo reprime la tenencia para uso personal. La presente disposicin habilita al juez a dejar en suspenso la aplicacin de la pena y disponer una medida de seguridad curativa. Si el tratamiento es exitoso, se exime la aplicacin de la pena. Caso contrario, se aplica la pena y se contina con el tratamiento o se contina con la medida de seguridad. A la luz de los motivos preventivos que inspiraron el art. 17 de la ley 23.737, la decisin de revocar la sustitucin dispuesta y en consecuencia ordenar el cumplimiento de la pena, antes de haber transcurrido los dos aos del tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin que dicha norma prev no resulta ajustada a derecho. Ms an cuando el magistrado, al momento de disponer el cumplimiento de la sancin oportunamente sustituida, omiti continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario conforme lo establece la norma antedicha, siendo que la misma tiene por finalidad la de lograr la recuperacin

del individuo. (Voto del Dr. Tragant). C.N.C.P. - Sala I, "Bentez, Marcelo Jess s/rec. de casacin", Reg. n 2781, causa n 2259, rta. el 200599. Cmara de Diputados de la Nacin, Diarios, reunin 61a. del 22/2/89, pg. 7746; reunin 67a. del 29/3/89, pg. 7878;reunin 68a. del 30/3/89, pgs7921/22. Laje Anaya, Justo, "Narcotrfico y Derecho Penal Argentino", Ed. Crdoba, Crdoba, 1998, pg. 254. Tiene dicho este Tribunal que, las alternativas establecidas por la ley 23.737 (arts. 17,18 y 21) en cuanto al delito que se le endilga al justiciable en este proceso tenencia de estupefacientes para consumo personal, art. 14 2da. Parte de la ley 23.737-, importan una modificacin al rgimen de ejecucin condicional ante la eventual sustitucin de la peno por medida de seguridad curativa o educativa, segn el caso, previendo la posibilidad de suspender al trmite del sumario (1). Sentado cuanto precede y an cuando existan los antecedentes condenatorios que da cuenta la certificacin de marras, lo cierto es que dada la presente imputacin (art. 14, parte segunda de la ley 23.737), los procesos previos que registra el imputado en modo alguno obstan la actual concesin del beneficio liberatorio; habida cuenta la eventual aplicacin al caso de alguna de las modalidades alternativas sealadas. Inclusive, frente al tiempo de detencin que registra en este proceso (2 meses) y dada la penalidad que exhibe la imputacin de marras (1 mes a dos aos), el causante habra cumplido en exceso intramuros, el mnimo legal de la hipottica sancin que pudiese aplicrsele, circunstancia que permite razonablemente sostener que en ese caso de obtener la libertad no eludir someterse a la jurisdiccin. Por todo ello corresponde concederle la excarcelacin.

(1) Cfr.causa n2095 Inc. De excarcelacin de Juan Manuel Fernndez , rta. 15/7/99, reg. 1839 y causa n3728 Acevedo, Guillermo Eduardo s/inf. Ley 23.737, rta. 15/3/05, reg. 3669, ambas de esta Sala y Secretaria.

(CFSM, Sala II, Secretara Penal n2, 7/4/2005, c.521/05, Incidente de excarcelacin de Mayor, Lus). Art. 18 En el caso de artculo 14, segundo prrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y ste dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicar un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin y se suspender el trmite del sumario. Acreditado su resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos aos de tratamiento, por falta de colaboracin del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperacin, se reanudara el trmite de la causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad. La disposicin faculta al juez, durante el desarrollo del proceso, es decir, sin ser necesario llegar a la sentencia, suspender el mismo, y aplicar un tratamiento curativo al procesado. Una vez acreditado el xito del tratamiento, se dictar el sobreseimiento definitivo. Caso contrario, se reanuda el tramite del proceso suspendido. La ley 23.737 no autoriza a eludir discrecionalmente la imposicin de una pena en casos como el presente, con el solo argumento de su inconveniencia; mxime cuando el mismo Tribunal tuvo por acreditado el hecho y su autora por el imputado. Las restantes consideraciones en torno a las circunstancias del hecho y condiciones personales de su autor, podrn ser atendidas al momento de graduar la sancin, mas son insuficientes para eliminarla. La ley citada tipifica como delito la tenencia de sustancias txicas prohibidas para uso personal, e instrumenta diferentes alternativas para la reaccin del Estado; por lo que frente a esta hiptesis delictiva, el juzgador cuenta con distintas opciones de marcada finalidad asistencial. El reemplazo de la pena por una medida de seguridad ha sido previsto en la ley sustancial, con el objetivo de estimular al condenado por tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, segundo prrafo, ley 23.737), al cumplimiento de medidas curativas o educativas; cuyo resultado satisfactorio permite al juez sobreseer definitivamente (art. 18, ley 23.737); y an a la sustitucin de la pena por una medida de seguridad, cuando el procesado por el delito del art. 14 no dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, por tratarse de un principiante o experimentador (art. 21).

Tal objetivo de reinsercin social, tanto a personas adictas como experimentadores o principiantes, debe ser valorado en las concretas circunstancias del caso, a modo de salvaguardar la salud del acusado con consecuencias menos gravosas que las producidas por el cumplimiento de una pena en prisin. La poltica criminal presente en la citada ley comprende varias alternativas que hacen prevalecer su finalidad curativa; mas la posibilidad de sustituir la imposicin de una pena y su ejecucin, slo corresponde en los casos que la misma ley ha previsto. 10 de julio de 2003. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN Sala CIVIL Y PENAL. Magistrados: GANDUR - BRITO - AREA MAIDANA Entiende esta Cmara que si no se dan los supuestos previstos en el art. 18 de la ley 23.737 y s en cambio concurren en la especie aquellos que habilitan la procedencia del instituto instaurado por la ley 24.316, resulta de aplicacin este ltimo. Ello por cuanto dicho criterio, sin alterar el rgimen teraputico estatuido por la ley de estupefacientes, permite dar cabida al mecanismo genrico de suspensin del juicio a prueba, asegurando la consecucin de los fines de poltica criminal que inspiran la incorporacin del instituto. (CNApel.Crim.Correc.Fed., Capital Federal, [Sumarios relacionados], Sala 02, 12/6/1997, Iturri, Carlos s/ inf. Ley 23.737 Causa nro. 13.396). Art. 19 La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin, prevista en los artculos 16, 17 y 18 se llevar a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conduccin profesional reconocidas y evaluadas peridicamente, registradas oficialmente y con autorizacin de habilitacin por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien har conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que ser difundida en forma pblica. El tratamiento podr aplicrsele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o a los dems. El tratamiento estar dirigido por un equipo de tcnicos y comprender los aspectos mdicos, psiquitricos, psicolgicos, pedaggicos, criminolgicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internacin o alternativamente, segn el caso. Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecucin ser previa, computndose el tiempo de duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspender la prescripcin de la accin penal. El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deber arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los dems internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitacin de los artculos 16, 17 y 18. En el presente artculo se analizan, en el primer prrafo, las entidades que tendrn a su cargo las medidas de seguridad, estableciendo que deben ser llevadas a cabo en instituciones registradas y con profesionales habilitados, determinados por el Poder Judicial previamente, realizando de este modo un control de los tratamientos a aplicar, teniendo en cuenta el riesgo para la salud que comprende. El segundo prrafo, aclara que, a modo de excepcin podrn aplicarse estas medidas de seguridad de forma preventiva, es decir, previo a la condena, siempre que se de alguno de los dos supuestos mencionados. En el tercer prrafo se determina quienes llevaran adelante los tratamientos, que aspectos sern tratados y de que forma. En el cuarto prrafo se detalla el mtodo para computar el tiempo de duracin de los tratamientos aplicados. Si los mismos, fueron determinados al momento de la condena, corresponder ejecutar primero las medidas de seguridad, cuya prolongacin se computara como cumplimiento de la pena. En el caso de las medidas aplicadas por las excepciones detalladas en el segundo prrafo, durante el proceso y previo a la condena, ser su duracin computada como parte de la pena posteriormente impuesta siempre que se cumpla en su totalidad.

Torres, Angel Luis s/ RECURSO DE CASACION Sentencia - CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL. 20/6/2000 . La peticin de computarse el tiempo de internacin en la Granja de Recuperacin no resultaba procedente al caso, pues dicha conversin -conforme los trminos del art. 19, 4to prrafo de la ley 23737- slo puede tener lugar cuando la medida de seguridad ha sido ejecutada en su totalidad, de modo que un intento parcial de la misma -cuya culminacin es abortada por la propia voluntad del condenado al exponerse a conductas que le significaron una nueva prisin preventiva-, no puede integrar el cmputo de la pena correspondiente (Voto del Dr. Riggi). En el ltimo prrafo del presente artculo se determinan las obligaciones del servicio penitenciario, a fin de asegurar el espacio fsico para realizar todo lo comprendido por las medidas de seguridad, segn lo antes dicho. El actor padece de trastorno, por consumo de sustancias y debe ser internado para tratamiento completo en una institucin especializada en asistencia de adicciones. (CNApel.Civ.Com.Fed., Capital Federal, 12/1/2011, Quiroz Lpez, Mario Nicols c/ Ostvendra s/ Amparo). Art. 20 Para la aplicacin de los supuestos establecidos en los artculos 16, 17 y 18 el juez, previo dictamen de peritos, deber distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito para que el tratamiento de rehabilitacin en ambos casos, sea establecido en funcin del nivel de patologa y del delito cometido, a los efectos de la orientacin teraputica ms adecuada. El presente artculo, establece la necesidad de determinar el tipo de tratamiento a aplicar, debiendo el juez distinguir entre quien hace uso indebido de estupefacientes comprendiendo aqu a los sujetos que realizan las acciones tpicas del artculo 14, de simple tenencia o consumo; acciones que no implican demasiada complejidad para su tratamiento ni significan un peligro para la sociedad. Distinguirlos entonces, de el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, se denomina aqu, a los sujetos en primer lugar con una dependencia fsica, que deber ser probada por peritos y para la cual, deber encomendarse un tratamiento de mayor complejidad y cuidado. La ltima parte del artculo, hace alusin adems, a la posibilidad del juez de establecer la medida de seguridad, teniendo en cuenta, no solo lo antes dicho, si no tambin, el hecho en cuestin realizado por el sujeto, su gravedad etc., debe entenderse esto como una obligacin de cuidado respecto del tratamiento a ordenar para la recuperacin de la persona y no como la posibilidad de un doble punicin del hecho. Art. 21 En el caso del artculo 14, segundo prrafo, si el procesado no dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine. Tal medida, debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento responsable frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duracin mnima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementar a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley. La sustitucin ser comunicada al Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal y Carcelaria, organismo que lo comunicar solamente a los tribunales del pas con competencia para la aplicacin de la presente Ley, cuando stos lo requiriesen. Si concluido el tiempo d e tratamiento ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia. Este artculo habilita al juez, en los casos tpicos del artculo 14 de la presente normativa, realizados bajo las condiciones del artculo