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ANATOCISMO ED USURA NEI

RAPPORTI BANCARI

‘’La perizia in materia bancaria: il ruolo del

consulente, il rispetto del contraddittorio,

l’acquisizione documentale‘’

Hotel Mediterraneo

L.no del Tempio 44 - Firenze

Venerdì 15 Luglio 2016, ore 15:30

1 Dott. Riccardo Forgeschi

LA CONSULENZA TECNICA NELL’AMBITO DEL

CONTENZIOSO BANCARIO

Tribunale di Firenze (Dott.ssa L. Breggia):

• “il consulente ricostruisca i movimenti del conto

corrente indicato in citazione determinando il saldo

debitore con riferimento: all’ipotesi in cui sia

applicata

a) la capitalizzazione degli interessi annuale;

b) la capitalizzazione degli interessi semestrale;

c) senza capitalizzazione degli interessi”

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LA CONSULENZA TECNICA NELL’AMBITO

DEL CONTENZIOSO BANCARIO

“Criticità” fonti di contenzioso tra BANCHE e CLIENTI

o Anatocismo

o Contratti conto corrente ed affidamenti ad essi collegati Tassi Passivi ed Attivi.

Commissioni: CMS / CMDF / CA / CIV

Altre spese

Giorni Valuta

Usura

“Reciprocità fittizia” (ordinanza Tribunale di Imperia).

o Mutui e contratti di finanziamento M/L termine Usura

Indeterminatezza del tasso (difficoltà ad individuare i parametri di riferimento, es. Euribor + max uno spead massimo rischio arbitrarietà)

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L’anatocismo bancario (1283 c.c.): prima “criticità” causa

di contenzioso

• Art 120 2° comma TUB (Vers Post L 147/2013 L. Stabilità, decorrenza

01/01/2014). 2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di

interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria,

prevedendo in ogni caso che:

• a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della

clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia

creditori;

• b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre

interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione,

sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.

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Segue L’anatocismo bancario

• Art 120 2° comma TUB (Vers Post L 49/2016 entrata in vigore il

15/04/2016). Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di

interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività

bancaria, prevedendo in ogni caso che:

• a) nei rapporti di conto corrente o di conto di pagamento sia assicurata, nei

confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi

sia debitori sia creditori, comunque non inferiore ad un anno; gli interessi

sono conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno e, in ogni caso, al termine

del rapporto per cui sono dovuti;

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Segue L’anatocismo bancario

• Art 120 2° comma TUB (Vers Post L 49/2016 entrata in vigore il 15/04/2016). b) gli interessi debitori maturati, ivi compresi quelli relativi a finanziamenti a valere su carte di credito, non possono produrre interessi ulteriori, salvo quelli di mora, e sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale; per le aperture di credito regolate in conto corrente e in conto di pagamento, per gli sconfinamenti anche in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido: 1) gli interessi debitori sono conteggiati al 31 dicembre e divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati; nel caso di chiusura definitiva del rapporto, gli interessi sono immediatamente esigibili; 2) il cliente può autorizzare, anche preventivamente, l’addebito degli interessi sul conto al momento in cui questi divengono esigibili; in questo caso la somma addebitata e considerata sorte capitale; l’autorizzazione e revocabile in ogni momento, purché prima che l’addebito abbia avuto luogo.

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L’anatocismo nei mutui

• Art 3 delibera CICR 09/02/2000 (post Cass. 2374/1999). Finanziamenti

con piano di rimborso rateale1. Nelle operazioni di finanziamento per le

quali è previsto cheil rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento

di rate conscadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del

debitorel'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna

ratapuò, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a

decorreredalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su

questiinteressi non è consentita la capitalizzazione periodica.2.

Quando il mancato pagamento determina la risoluzione delcontratto di

finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può,se

contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalladata di

risoluzione. Su questi interessi non è consentita lacapitalizzazione

periodica.3.. Omissis... 7

LA CONSULENZA TECNICA NELL’AMBITO DEL

CONTENZIOSO BANCARIO

TASSI DI INTERESSE DA APPLICARE Quali tassi (pattuiti, 1284 c.c., 117 7° co TUB.):

• Contratto regolare (tassi convenuti);

• Assenza contratto (interessi legali sia attivi che passivi);

• Contratto privo di condizioni (tasso legale ex 1284 c.c. sino al luglio 1992 e successivamente ex art. 117 7° co. TUB).

L’effetto DIROMPENTE del ricalcolo degli interessi PASSIVI ai tassi sostitutivi

L’INASPETTATO effetto dell’applicazione dei tassi sostitutivi alle giacenze attive (per il cliente)

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Il contenzioso bancario oggi: le principali “criticità” oggetto del contenzioso:

La C.M.S.

Origine: presumibilmente nel 1952 con le N.U.B..

Definizione Banca d’Italia 2006: corrispettivo per compensare

l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare

una rapida espansione dello scoperto del conto.

Patologia: Picco di utilizzo dopo la L. 108/96 per compensare la

riduzione dei tassi, causa l’assenza di una disciplina precisa che ne

indicasse i criteri di calcolo. Calcolata anche sui conti incagliati.

Differenti causali di pagamento:

a) mancato utilizzo delle somme messe a disposizione (importo

calcolato sulla differenza tra accordato e la minore somma

utilizzata – Commissione di Mancato Utilizzo);

b) calcolato sul massimo scoperto anche in assenza di fido, calcolata

anche per un solo giorno.

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..Segue .. La C.M.S.

Giurisprudenza contraria: Dal 2002 vi sono state alcune sentenze di merito che ritenevano NULLA la CMS per:

a) mancanza di causa (Trib Milano 8896/2002 costo aggiuntivo ingiustificato). Problematica risolta con previsione L. 2/2009;

b) indeterminatezza (Fattispecie ante L. 154/1992 per rinvio agli usi piazza di cui alle NUB; post L. 154/1992 mancata indicazione criteri di calcolo);

c) assenza pattuizione in forma scritta (Art. 4 L. 154/1992; Art 117 T.U.B.).

Eccesso di segnalazione alla Centrale Rischi (Trib. Vibo Valentia 23/2006).

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L. 2/2009 (in vigore dal 29/01/2009).

a) Previsione C.M.S. per utilizzo fido contrattualmente pattuito ed utilizzato per almeno 30 giorni;

b) Introduzione C.M.D.F. come corrispettivo onnicomprensivo per la messa a disposizione di un importo a prescindere dal suo utilizzo. Limite massimo 0,5% trimestrale sul fido accordato. Rendicontazione con cadenza al massimo annuale.

c) Previsione che la CMS entri nel conteggio del T.E.G.

d) Termine di 150 gg per adeguamento contratti in corso.

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L. 214/2011 Salva Italia. (art. 117 bis T.U.B.)

a) Eliminazione C.M.S. in senso stretto;

b) C.M.D.F. (C.A.) invariata.

c) Introduzione C.I.V. (commissione istruttoria veloce) determinata in misura fissa ed espressa in valore assoluto, commisurata ai costi sostenuti dalla banca per l’istruttoria in caso di sconfinamenti oppure oltre i limiti del fido.

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L. 27/2012 e 62/2012.

a) C.M.D.F. Maggiore specifica degli oneri da considerare (vi rientrano solamente i corrispettivi per attività esclusivamente a servizio dell’affidamento).

b) C.I.V.. Specifica che non si calcola sugli sconfinamenti per valuta. Non applicazione ai consumatori per scoperti inferiori ad € 500.

c) Nullità clausole che prevedono oneri ulteriori a C.M.D.F e C.I.V.

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IL RUOLO DEL CONSULENTE TECNICO

In qualità di AUSILIARIO del Magistrato

In qualità di Consulente per conto del CLIENTE

In qualità di Consulente per conto della BANCA

In qualità di Consulente per conto del P.M.

APPROCCIO ALLA CTU

Metodologia di indagine: o Nella CTU: “sostanzialmente” imposta dal quesito

o Nella CTP per conto del CLIENTE: condivisa con il legale

o Nella CTP per conto del BANCA: focalizzata sulle questioni in contestazione

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Civile

Penale

LA CT PER CONTO DEL MAGISTRATO

CIVILE (CTU)

L’udienza di giuramento:

o La partecipazione attiva del CT nella fase della precisazione del

quesito

o L’importanza della presenza in udienza dei legali che hanno

redatto gli atti.

L’inizio delle operazioni peritali

L’analisi dei fascicoli di parte: le carenze documentali

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LO SVOLGIMENTO DELLA CTU

La “condivisione” della metodologia di indagine

Il rispetto “sostanziale” del contraddittorio: l’elaborazione

della relazione per “step” successivi

Un’unica ipotesi di calcolo o più ipotesi di calcolo alternative?

Il CTU non deve assumere decisioni di carattere giuridico

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L’ANALISI TECNICA DEL CONTO

CORRENTE BANCARIO

La comprensione dell’estratto conto bancario e delle forme tecniche di affidamento a valere su di esso (Apertura di credito, anticipi, SBF, ecc.)

La ricostruzione del conto corrente bancario: o INTEGRALE, necessaria per eseguire alcune analisi:

Eliminazione del cd. “gioco” delle valute

Accertamenti in tema di prescrizione con applicazione dei principi Cass. Civ. SS.UU. 24418/2010.

Usura (per analisi completa ad esempio spese addebitate durante il trimestre e non visibili nella liquidazione periodica)

o SINTETICA, lavorando sui cd “numeri debitori” e sulle competenze addebitate trimestralmente: Anatocismo

Applicazione tassi sostitutivi (attivi e passivi)

Commissioni e spese

Usura (con limitazioni di indagine)

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L’ELIMINAZIONE DEL CD. “GIOCO”

DELLE VALUTE

Distinzione tra: o Saldo contabile

o Saldo per valuta

o Saldo disponibile

La determinazione del saldo disponibile: il ruolo della giurisprudenza in tema di revocatorie.

Necessità di ricostruzione integrale del conto corrente, analisi onerosa con risultati del calcolo MODESTISSIMI in relazione alla massa degli interessi addebitati.

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INDIVIDUAZIONE SALDO DISPONIBILE

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ACCREDITI ADDEBITI

OPERAZIONE DATA OPERAZIONE DATA

Versamenti in contanti C Prelievo contanti C

Versamento divisa

straniera C

Emissione assegno

circolare C

Interessi attivi C Disposizione di

pagamento C

Giroconto C Giroconto C

Bonifico C Bonifico C

Assegno circolare stessa

banca C Spese bancarie e simili C

Assegno circolare altra

banca V Interessi e competenze C

Assegno bancario stessa

succursale C Assegno tratto sul conto C

Assegno bancario altra

succursale o banca V Insoluto V

Accredito effetti V Insoluto su accredito disp.

immediata C

Accredito anticipi V Richiamo assegno o

effetto C

Legenda date:

- C = contabile

- V = Valuta

L’USURA IN CONTO CORRENTE

L’usura originaria comporta l’eliminazione di ogni forma di remunerazione (1815 c.c.).

L’usura sopravvenuta comporta, relativamente ai trimestri di riferimento, la riconduzione al tasso soglia (tasso pattuito invariato in periodo di tassi decrescenti).

C/c sempre usura originaria (ius variandi 118 T.U.B.).

La riforma penale del 1996 (L.108/96) ha introdotto:

a) Usura oggettiva. Art. 644 3° comma. “La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari”. In pratica sembrerebbe risolto il problema demandando alla matematica l’onere di dirimere le questioni. Raffronto tra il TEG ed il TEGM. In realtà vi sono non poche difficoltà nella scelta sia della formula da applicare che delle voci da considerare (CMS; assicurazioni etc).

b) Usura soggettiva. Art. 644 3° comma. “Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”. Ipotesi residuale che fornisce al Giudice potere discrezionale di stabilire l’esistenza del delitto.

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ART 644 IV° comma C.P.

• Per la determinazione del tasso di interesse

usurario si tiene conto delle commissioni,

remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese,

escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla

erogazione del credito.

• Vige il principio della onnicomprensività

dell'interesse, il quale mira ad evitare

l'aggiramento da parte degli Istituti di Credito

della norma attraverso l'imputazione di somme,

invece che a capitale ed interessi alle spese.

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LA VERIFICA DELL’USURA TRIMESTRALE: LE

FORMULE MATEMATICHE

Formula Settembre 1996 B. I. (prima applicazione II° Trim 1997):

TEG = Interessi x 36.500 + Oneri x 100

Numeri Debitori Accordato

Oneri: C.4 Commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo, spese escluse quelle per imposte e tasse collegate alla erogazione del credito.

Formula dell’Agosto 2009 B. I. (in vigore dal I° trim 2010):

TEG = Interessi x 36.500 + Oneri su base annua x 100

Numeri Debitori Accordato

Oneri su base annua: C.4 Tutte le spese sostenute nei 12 mesi precedenti il trimestre di rilevazione, collegate alla erogazione del credito, a meno che queste siano connesse con eventi occasionali. Ricomprese assicurazioni o garanzie a tutela del creditore contestuali al finanziamento o necessarie ad ottenere le condizioni pattuite. C.M.S.

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LA VERIFICA DELL’USURA TRIMESTRALE: LE

FORMULE MATEMATICHE

FORMULA MATEMATICA FINANZIARIA

TEG = (Interessi + Oneri) x 36.500

Numeri Debitori

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LE FORMULE MATEMATICHE: SAGGIO DELLA

DIFFERENZA DI RISULTATO

Prima ipotesi: assenza di oneri

24

130.000,00 13.454.969,65 4.229,68 - -

OneriAccordatoNumeri

Debitori

Interessi

Passivi

Oneri su

base annua

TEG

11,47%

11,47%

11,47%

FORMULA DI CALCOLO

Matematica Finanziaria

Banca Italia Settembre '96

Banca Italia Agosto '09

LE FORMULE MATEMATICHE: SAGGIO DELLA

DIFFERENZA DI RISULTATO

Seconda ipotesi: presenza di oneri

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130.000,00 13.454.969,65 4.229,68 2.231,02 7.081,13

AccordatoNumeri

Debitori

Interessi

PassiviOneri

Oneri su

base annua

TEG

17,53%

13,19%

16,92%

FORMULA DI CALCOLO

Matematica Finanziaria

Banca Italia Settembre '96

Banca Italia Agosto '09

MODIFICHE ALLE RILEVAZIONI DEI TASSI

EFFETTIVI GLOBALI MEDI

A seguito del cambio metodologia rilevazione innalzamento tassi soglia.

Banca d’Italia: Istruzioni agosto 2009 a seguito della Legge nr. 2/2009

26

TEGM RILEVATI EX LEGGE 108/96: Periodo dal 1° Luglio al 30° Settembre 2016

27

DETERMINAZIONE DEL TASSO SOGLIA

28

a) Sino 2° Trim 2011 TEGM aumentato del

50%;

b) Dal 3° Trim 2011 TEGM + ¼ + 4%. La

differenza tra il tasso applicato e quello così

determinato non può superare 8 punti.

MODIFICHE ALLE RILEVAZIONI DEI

TASSI SOGLIA D’USURA

Decreto n. 70/2011: modifica alla Legge n. 108/96 art. 2

29

SOGLIE D’USURA: PRIMA E DOPO IL

D.L. 70/2011

Fonte: R. Marcelli –

Soglie d’Usura 30

L’USURA NEI MUTUI

L’accertamento tecnico:

o L’usura contrattuale: eliminazione interessi

o L’usura sopravvenuta: riconduzione alla soglia

Verifica calcolo ISC (Indicatore Sintetico di Costo obbligatoria delibera CICR 04/03/2003)

Cassazione n° 350/2013: No a sommatoria interessi corrispettivi con moratori.

Formula matematica:

E’ basata sull’attualizzazione dei flussi attesi al netto delle spese relative al mutuo.

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GLI ACCERTAMENTI IN TEMA DI

PRESCRIZIONE

I principi della Cass. Civ. SS.UU. nr. 24418/2010:

o Presuppone la ricostruzione integrale del conto corrente

o Prova dell’esistenza di affidamenti

o Definizione pagamento: spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens ed è indebito quando difetta di una idonea causa giustificativa

o Prescrizione: per valuazione dies a quo avere riguardo a quando sono avvenuti i “pagamenti”.

o In caso di rimesse “Solutorie” dies a quo dalla data di versamento.

o D.L. Milleproroghe 225/2010. La prescrizione decorre dall’annotazione in conto. No alla restituzione di somme già versate alla data di entrata in vigore del D.L. Dichiarata incostituzionale da Sentenza 78/2012.

32

IL PERIODO DA ANALIZZARE

33

CALCOLO DELLE RIMESSE SOLUTORIE: Ipotesi di totale prescrizione degli indebiti

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DISPONIBILE DESCRIZIONE USCITE ENTRATESALDO

BANCARIOINDEBITI

SALDO

RETTIFICATOFIDO

EXTRA FIDO

RETTIFICATO

RIMESSE

SOLUTORIE

INDEBITI NON

PRESCRITTI

22/07/03 Commissioni 224,10 -141.328,85 18.768,47 -122.560,38 130.000,00 - - 18.768,47

23/07/03 F/P Assegno 1.484,00 -139.844,85 18.768,47 -121.076,38 130.000,00 - - 18.768,47

25/07/03 Tasse 16.271,75 -156.116,60 18.768,47 -137.348,13 130.000,00 -7.348,13 - 18.768,47

29/07/03 Versamento 2.780,00 -153.336,60 18.768,47 -134.568,13 130.000,00 -4.568,13 2.780,00 15.988,47

30/07/03 Insoluti o protestati 1.073,00 -154.409,60 15.988,47 -138.421,13 130.000,00 -8.421,13 - 15.988,47

31/07/03 Bonifico 162.390,02 -316.799,62 15.988,47 -300.811,15 130.000,00 -170.811,15 - 15.988,47

31/07/03 Commissioni 21,14 -316.820,76 15.988,47 -300.832,29 130.000,00 -170.832,29 - 15.988,47

31/07/03 Versamento 40.000,00 -276.820,76 15.988,47 -260.832,29 130.000,00 -130.832,29 40.000,00 -

31/07/03 Versamento 152.760,25 -124.060,51 - -124.060,51 130.000,00 - 130.832,29 -

29/01/04 Bonifico 36,00 -119.460,18 1.610,64 -117.849,54 130.000,00 - - 1.610,64

30/01/04 Bonifico 157.092,72 -276.552,90 1.610,64 -274.942,26 130.000,00 -144.942,26 - 1.610,64

30/01/04 Commissioni 27,32 -276.580,22 1.610,64 -274.969,58 130.000,00 -144.969,58 - 1.610,64

30/01/04 Versamento 42.811,47 -233.768,75 1.610,64 -232.158,11 130.000,00 -102.158,11 42.811,47 -

30/01/04 Versamento 102.974,46 -130.794,29 - -130.794,29 130.000,00 -794,29 102.974,46 -

31/01/04 Insoluti o protestati 13.802,04 -144.596,33 - -144.596,33 130.000,00 -14.596,33 - -



01/02/04 F/P Assegno 1.915,34 -160.122,65 - -160.122,65 130.000,00 - - -

02/02/04 Pagamenti vari 3.572,18 -163.694,83 - -163.694,83 130.000,00 - - -

IL PERIODO DA ANALIZZARE

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CALCOLO DELLE RIMESSE SOLUTORIE: Ipotesi di parziale prescrizione degli indebiti

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DISPONIBILE DESCRIZIONE USCITE ENTRATESALDO

BANCARIOINDEBITI

SALDO

RETTIFICATOFIDO

EXTRA FIDO

RETTIFICATO

RIMESSE

SOLUTORIE

INDEBITII NON

PRESCRITTI

21/05/03 F/P Assegno 1.130,00 -80.197,08 18.851,16 -61.345,92 130.000,00 - - 18.851,16

21/05/03 Bonifico 78.000,00 -158.197,08 18.851,16 -139.345,92 130.000,00 -9.345,92 - 18.851,16

21/05/03 Commissioni 2,00 -158.199,08 18.851,16 -139.347,92 130.000,00 -9.347,92 - 18.851,16

21/05/03 Versamento 7.207,32 -150.991,76 18.851,16 -132.140,60 130.000,00 -2.140,60 7.207,32 11.643,84

21/05/03 Versamento 77.429,78 -73.561,98 11.643,84 -61.918,14 130.000,00 - 2.140,60 9.503,24

23/07/03 F/P Assegno 1.484,00 -139.844,85 18.768,47 -121.076,38 130.000,00 8.923,62 - 18.768,47

25/07/03 Tasse 16.271,75 -156.116,60 18.768,47 -137.348,13 130.000,00 -7.348,13 - 18.768,47

29/07/03 Versamento 2.780,00 -153.336,60 18.768,47 -134.568,13 130.000,00 -4.568,13 2.780,00 15.988,47

30/07/03 Insoluti o protestati 1.073,00 -154.409,60 15.988,47 -138.421,13 130.000,00 -8.421,13 - 15.988,47

31/07/03 Bonifico 162.390,02 -316.799,62 15.988,47 -300.811,15 130.000,00 - - -

31/07/03 Commissioni 21,14 -316.820,76 15.988,47 -300.832,29 130.000,00 - - -

01/08/03 Versamento 40.000,00 -276.820,76 15.988,47 -260.832,29 130.000,00 - - -

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