I “TRUSTS” E IL“FONDO

PATRIMONIALE” QUALI

ALTERNATIVE A CONFRONTO

PER LA – LEGITTIMA – MESSA

IN SICUREZZA DEL

PATRIMONIO A FRONTE DEI

PERICOLI DEI TRAFFICI

ECONOMICI

QUADRO SINOTTICO DELLE RAGIONI CHE

RENDONO I TRUSTS PIÙ EFFICIENTI E PIÙ

SICURI

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Lugano, settembre 2013

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SOCIETÀ ELVETICA, CON SEDE OPERATIVA

PRINCIPALE IN LUGANO, DI CONSULENZA

LEGALE IN MATERIA DI TRUSTS E

D’INTERNAZIONALIZZAZIONE DELL’IMPRESA.

Nella consapevolezza di non aver potuto

risolvere certamente tutti i dubbi

paventabili dagli interessati, gli autori

rimangono a completa disposizione per

qualsiasi tipo di chiarimento o di

informazione al seguente indirizzo e-mail:

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LEGAL DISCLAIMER

Il testo che segue è stato per consentire ai clienti della società di consulenza

legale RESPONSA S.A. al fine di potere celermente inquadrare le

principali differenze tra i trusts e il fondo patrimoniale.

Ogni diritto di proprietà intellettuale sul contenuto del presente elaborato

spetta ai suoi autori ed è protetto secondo la normativa elvetica.

Il testo non ha alcuna pretesa di esaustività o completezza in ordine alla

materia trattata essendo meramente prodromico ad affrescare un quadro

di alcune delle problematicità di più frequente interesse per quel che

concerne la tematica trattata.

Benché gli autori si assumano la responsabilità morale e professionale, allo

stato dell’arte e all’epoca della redazione, di quanto contenuto, ogni

valutazione deve essere concertata all’interno della discussione personale.

Dunque nessuno può pretendere di assumere il testo quale consiglio o

parere professionale specificamente inteso.

Lugano, settembre 2013

REPONSA S.A.

VIA SAN SALVATORE, N. 10 LUGANO

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L’ORDINAMENTO

CHIEDE CHE SIA

TROVATA LA

QUADRATURA DEL

CERCHIO TRA:

I. Certezza del diritto e

giustizia sostanziale

(occorre che il creditore

sappia di avere

strumenti per

soddisfare i propri

diritti anche in

presenza di eventuali

atti elusivi);

II. Protezione del

patrimonio della

famiglia (quale

soggetto meritevole di

protezione per pubblico

intresse);

III. Tutela della famiglia e

non solo del patrimonio

tutelando non solo “la

famiglia” ma anche

“nella famiglia”.

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FAMIGLIA

GIUSTIZIA PATRIMONIO

L’UOVO DI COLOMBO: PUÒ IL DEBITORE

LIMITARE LA PROPRIA

RESPONSABILITÀ?

Nel contesto economico attuale, stanti i profondi revirements

giurisprudenziali in ordine alla responsabilità professionale (che,

per esempio, rendono sempre più delicata la situazione in cui

operano i sanitari), nonché visto il contesto economico nefasto (che

per esempio rende sempre più aleatorio l’esercizio di qualsiasi

attività commerciale), qualunque imprenditore (o libero

professionista) ha il diritto, nonché per certi versi il dovere,

d’interrogarsi in ordine all’esistenza di strumenti idonei a loro

consentire di esercitare professioni “a rischio” (con la precisazione

che, oramai, tutte le libere professioni sono intrinsecamente insite

di responsabilità sempre più difficilmente evitabili in sede

giudiziale).

Nasce dunque l’esigenza di strumenti LECITI, che assicurino con

certezza il risultato di blindare il patrimonio, appunto in quanto

idonei ad assicurare che, quale che sarà la sorte degli affari,

almeno una parte dei beni sarà perennemente destinata alla

tutela della persona e della famiglia.

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LA LIMITAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ

PATRIMONIALE: CHIMERA O REALTÀ?

L’art. 2740 del codice civile stabilisce che: “il debitore risponde dell' adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.

Ne consegue che:

Il principio generale è quello dell’universalità della responsabilità; il debitore non risponde con i beni “passati” ma solo con quelli “presenti e futuri”.

Esistono delle ipotesi, tutte tassativamente normativamente previste, ricorrendo le quali la responsabilità può nondimeno essere limitata con la conseguente paralisi delle pretese creditorie di soddisfarsi su certuni beni cd. “protetti”.

Il fondo patrimoniale i trusts sono appunto due esempi di legittima limitazione della responsabilità patrimoniale. Nel primo caso la limitazione è espressamente prevista dal codice civile, nel secondo dalla legge italiana di ratifica della Convenzione dell’Aja.

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RISPOSTE DELL’ORDINAMENTO ALLA

DOMANDA DI STRUMENTI DI LIMITAZIONE

DELLA RESPONSABILITÀ DEL PATRIMONIO

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RISPOSTA DEL CODICE CIVILE

Riconoscendo come meritevole di tutela, almeno in certune situazioni e a certuni presupposti, la pretesa di escludere l’universalità della responsabilità patrimoniale, il codice civile, con la riforma del diritto di famiglia, del 1975 ha innovativamente introdotto l’istituto del FONDO PATRIMONIALE quale strumento di legittima segregazione dei beni rispetto alle ragioni dei creditori.

Alla luce di quanto osserveremo, è patente la vocazione dell’istituto di essere un mero scudo contro i creditori non attuando un programma effettivamente idoneo a fornire una protezione della famiglia. Segnatamente, non esiste una vera funzione economico sociale insita nel fondo patrimoniale diversa da quella di “blindare il patrimonio”; ed infatti, come vedremo, non esiste una tutela effettiva della famiglia offerta a vantaggio della famiglia se non appunto quella di consentire la paralisi delle pretese creditorie.

RISPOSTA DEL DIRITTO INGLESE

L’esigenza di limitare la responsabilità patrimoniale è da vari secoli riscontrata dal diritto inglese con l’istituto dei TRUSTS.

I trusts, nondimeno, hanno innumerevoli usi (e vari effetti), non solo quello di blindare il patrimonio rispetto alla soddisfazione coattiva dei creditori.

Segnatamente, i trusts hanno certamente una vasta gamma di possibili impieghi nel diritto di famiglia ma sono uno strumento proteiforme, suscettibile di impiego in tutti i settori del diritto per adempiere a varie funzioni di giustizia sostanziale invece pretermesse dal nostro ordinamento.

Si tratta, dunque, di una via più completa, la cui vocazione consiste nel rispondere a problemi sostanziali e non, meramente, a evitare le conseguenze dei pignoramenti.

AVVERTENZA METODOLOGICA: I TRUSTS NON

VANNO MAI SCELTI PER ESOTISMO GIURIDICO Occorre tenere conto che il confronto con un istituto di diritto

straniero può avvenire solo a condizione che si dimostri

previamente perché, avvalendosi dell’istituto straniero, si consegua

un fine lecito secondo il nostro diritto che uno strumento indigeno

non tutelerebbe o garantirebbe con minore efficienza. Un istituto

del diritto straniero, segnatamente, non potrà mai essere preferito

ad uno interno regolato dal nostro ordinamento qualora il nostro

dovesse essere perfettamente adottabile senza inconvenienti.

Ne consegue che, salvo che non se dimostri previamente l’inefficienza

in concreto, il fondo patrimoniale, in quanto strumento disciplinato

dall’ordinamento, andrà sempre preferito.

V’è anzi di più: un trust che dovesse realizzare un assetto d’interessi

perfettamente sussumibile entro quello realizzabile dal fondo

patrimoniale o da un altro istituto di diritto italiano, sarebbe

evidente irriconoscibile non potendo albergare una decisione,

appunto esotica, di ricerca dell’istituto straniero per principio

affrancato dalla concreta dimostrazione dei vantaggi conseguiti.

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QUANDO È RICONOSCIBILE UN TRUST INTERNO

Premessa

• Esistenza di una situazione sostanziale che sarebbe meritevole di tutela alla luce del diritto italiano per un fine parimenti lecito e meritevole di protezione.

• Il diritto italiano ha una lacuna; o non prevede un istituto che assolva alla funzione ricercata (pure se intrinsecamente lecita) oppure manca un istituto che tuteli efficientemente quella situazione.

Ritenuto

• In un Paese che conosca il trust, quella situazione sostanziale che non ha una protezione da parte dell’ordinamento sarebbe tutelata legittimamente con un trust.

• Tanto la legge che disciplina il trust quanto quella italiana ritengono che sia legittimo che quella certa situazione sostanziale trovi una tutela giuridica.

Conclusione

• Quel trust sarà riconoscibile in Italia.

• Sempre essendo esperibili gli strumenti che l’ordinamento concede per precludere gli eventuali esiti che dovessero essere lesivi di altri interessi.

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DIVERSO FONDAMENTO GENETICO DEL FONDO

PATRIMONIALE RISPETTO AI TRUSTS

La differenza tra i due istituti è innanzitutto genetica: i trusts hanno innumerevoli impieghi e il fine della protezione del patrimonio è un mero effetto di un programma più complesso non essendone il dna costitutivo.

Il fondo patrimoniale, invece, nasce come mera forma di protezione del patrimonio senza avere un programma o una possibilità d’impiego ulteriore.

Tolto il fine di protezione dai creditori, il fondo patrimoniale non esisterebbe (diversamente dai trusts).

Nei trust, più precisamente, la protezione del patrimonio è una garanzia della loro efficienza ma non è la loro essenza tanto che potrebbero esistere anche in suo difetto.

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GLI USI COEVI DEI DUE ISTITUTI

Mentre il fondo patrimoniale, essendo un mero vincolo

privo di un programma reale, costituisce, oramai

endemicamente, uno strumento “utilizzato

prevalentemente al fine di tentare di frodare i

creditori” (Gazzoni), il trust imprime un programma

trasparente fondato sul reale affidamento di un bene

in cui, tendenzialmente, l’apparenza corrisponde alla

realtà sostanziale prestandosi molto poco ad usi meno

che illegittimi.

La differenza è il portato della loro diversa essenza e del

fatto che, diversamente dal fondo patrimoniale, i

trusts hanno una loro intrinseca limpida natura che

nasce dalla fiducia e dalla protezione di bisogni di

giustizia sostanziale. 11

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PRIMA DIFFERENZA TRA LE

RISPOSTE DEGLI ORDINAMENTI:

CAMBIA LA FUNZIONE ECONOMICO - SOCIALE

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LA RISPOSTA CODICISTICA:

Nel codice civile il fondo patrimoniale serve unicamente ad assolvere la funzione di limitazione della responsabilità patrimoniale escludendo che certuni beni, in presenza di certe condizioni, possano essere aggrediti dai creditori.

La funzione economico sociale è, a ben vedere, intrinsecamente meramente “elusiva” non avendo una vera funzione economico sociale diversa dalla mera segregazione funzionale alla protezione dai creditori.

LA RISPOSTA INGLESE:

Nel diritto inglese, i trusts sono funzionali ad innumerevoli scopi (e non solo a quello di apporre una limitazione alla responsabilità patrimoniale).

Più propriamente, nel diritto dei trusts la limitazione della responsabilità è solo l’effetto di un istituto più complesso (e proteiforme) e non l’architrave portante dell’istituto.

Dunque, diversamente che nel fondo patrimoniale, è di per sé impossibile l’istituzione di un trust a meri fini elusivi.

EFFETTO DELLA DIVERSITÀ

GENETICA TRA GLI ISTITUTI:

CAMBIA LA POSSIBILITÀ DI

DIFESA NELLE IPOTESI

PATOLOGICHE

Portato della differenza genetica, ovvero del fatto che il

fondo patrimoniale ha insita nella sua funzione

economica sociale solo la blindatura patrimoniale, è la

diversa possibilità di difendere i due istituti in caso di

azione revocatoria: i trusts, avendo scopi e natura

proteiformi, consentono di entrare nel merito del grado

di meritevolezza dei programmi attuati.

Per contro il fondo patrimoniale, anche nelle ipotesi

migliori, non ha un vero e proprio programma

sostanziale difendibile.

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NOZIONE DI “FONDO

PATRIMONIALE”

Con la costituzione del fondo patrimoniale entrambi i coniugi o uno solo di essi o, ancora, un terzo, inteso come persona non appartenente al nucleo familiare, possono vincolare alcuni beni immobili, mobili registrati o titoli di credito al soddisfacimento dei bisogni della famiglia.

La sua funzione istituzionale e pratica, dunque, è quella di proteggere certuni beni, votandoli alle esigenze della famiglia fondata sul matrimonio, nella misura in cui questo esista.

Il fondo patrimoniale, a ministero del vincolo posto nell’interesse della famiglia, realizza la costituzione di un patrimonio separato o di destinazione, con conseguente limitazione dei poteri dispositivi dei costituenti (ciascuno o un ambedue i coniugi, un terzo, anche per testamento). 14

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EFFETTI DEL “FONDO

PATRIMONIALE”

I beni costituiti in fondo patrimoniale vengono specificamente destinati ai bisogni della famiglia e i creditori dei coniugi non possono soddisfarsi su tali beni per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.

La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che l’atto costitutivo del fondo stesso disponga diversamente (assegnando la proprietà, ad esempio, ad uno solo dei coniugi ovvero riservando la proprietà dei beni stessi al disponente).

Per la amministrazione dei beni del fondo si osservano le stesse norme previste per la amministrazione dei beni della comunione legale.

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QUALI BENI POSSONO ESSERE OGGETTO

DI UN FONDO PATRIMONIALE E COME

Ciascuno o entrambi i coniugi possono costituire il

fondo patrimoniale per atto pubblico; ma può

anche essere costituito da una terza persona (es.:

un genitore dei coniugi), in questo caso anche per

testamento.

Possono destinare determinati beni (pare da

escludere dunque che possa trattarsi di beni

futuri) immobili o mobili iscritti in pubblici

registri o, infine, titoli di credito.

Questi beni sono vincolati “a fare fronte ai bisogni

della famiglia”. 16

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ESEMPI DI EFFICACIA DEL FONDO

PATRIMONIALE NELLA PROTEZIONE DELLA

FAMIGLIA

Si può fare un esempio di una situazione piuttosto ricorrente. Caia, moglie dell'imprenditore Tizio, unico proprietario dell'immobile adibito a casa coniugale, teme che costui possa compiere un cattivo impiego, e una cattiva gestione, dei beni destinati ai bisogni della famiglia tentando di farne un utilizzo personale funzionale all'esercizio della propria attività imprenditoriale.

Potrebbe accadere, per esempio, che Tizio, a garanzia di un credito professionale, ipotechi a garanzia la casa coniugale; un fondo patrimoniale strutturato con la regola dell'amministrazione congiunta, come previsto dagli artt. 168-169 cod. civ., rappresenta in questo caso uno strumento di tutela per la famiglia (non certo, per contro, del proprietario dei beni che sarà impossibilitato di farvi quello che vuole) in quanto Tizio non potrà più utilmente contare sull’immobile adibito a casa coniugale per necessità estranee ai bisogni della famiglia.

In generale, la tutela che il fondo assicura alla famiglia consiste nell’impedire che il coniuge proprietario dei beni possa, unilateralmente o manu militari, esporli al rischio di esecuzione per fini connessi al soddisfacimento di esigenze non legate ai bisogni della famiglia. In questo caso, infatti, per effetto del fondo l’imprenditore potrà ipotecare i beni solo con il consenso del congiuge.

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EFFICACIA IN CONCRETO DEL FONDO

PATRIMONIALE PER PROTEGGERE LA

FAMIGLIA

Il caso ora immaginato, nondimeno, è quasi scolastico quasi giammai riscontrandosi nella realtà (e ciò anche per la pericolosità, per il coniuge imprenditore, di vincolare dei beni che, in caso di bisogno, potrebbero essere di vitale importanza per la sopravvivenza della propria attività).

La tutela offerta con il vincolo che gemina dal fondo patrimoniale, si badi, potrebbe essere eccessiva, ovvero nefasta rispetto agli interessi tanto individuali quanto familiari (si pensi appunto all’impossibilità d’ipotecare ad horas un immobile per salvare un’impresa).

In concreto, dunque, la protezione che il fondo patrimoniale assicura alla famiglia è praticamente nulla essendo piuttosto una tutela del coniuge non proprietario più che dei figli: l’assenza di una posizione beneficiaria in capo ai singoli membri della famiglia, infatti, rende il fondo patrimoniale un mero vincolo certo utile a salvare il patrimonio dal pericolo di eventuali azioni esecutive ma che non ha alcuna utilità rispetto ad altre esigenze quali quelle della responsabilità verso i figli. Costoro, infatti, non sono in condizioni di opinare o di chiedere conto del comportamenti dei genitori.

La tutela, invece, è massima per il coniuge non proprietario che, sostanzialmente, come conseguenza della costituzione del fondo diventa titolare di un vero e proprio potere di determinazione delle sorti del bene.

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Nessun imprenditore minimamente assennato, nel caso prima immaginato, accetterebbe, pure per la nobile finalità di tutelare la famiglia, di blindare il bene rispetto non solo ai creditori, ma anche rispetto a se stesso.

Un imprenditore oculato ha necessità di una protezione MA A CONDIZIONE CHE QUESTA gli assicuri in ogni momento, però, la possibilità di potere vendere celermente e senza indugio i propri beni senza ultronee procrastinazioni connesse, per esempio, alla concessione di autorizzazioni pretorie.

Se va salvata un’impresa, occorre che l’imprenditore possa disporre di tutti i propri beni senza vincoli!

L’ESEMPIO CONCRETO

IMMAGINATO, l’unico in cui si

possa concepire un’utile tutela della

famiglia, EVIDENZIA IL RISCHIO

INSOPPRIMIBILMENTE INSITO

NEL FONDO PATRIMONIALE;

IL RISCHIO È QUELLO DI

BLINDARE IL PATRIMONIO NON

SOLO RISPETTO ALL’AZIONE

DEI CREDITORI MA ANCHE

RISPETTO A SE STESSI VISTO

CHE SI RISCHIA DI NON

POTERNE DISPORRE QUANDO

NECESSARIO! 19

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PRIMO RISCONTRO DELL’INEFFICIENZA

DEL FONDO PATRIMONIALE

IL TRUST, ESSENDO UNO STRUMENTO ESTREMAMENTE DUTTILE, che non tollera limiti se non quelli apposti dalla stessa parte costituente, NON SI PRESTEREBBE MAI AL PAROSSISMO

EVIDENZIATO;

GIAMMAI, COSTITUENDO UN – buon – TRUST, SI RISCHIA DI ESSERE IMPOSSIBILITATI

ALLA VENDITA PER IL SALVATAGGIO DELLA PROPRIA IMPRESA!

I beni in trust, nonostante il nuovo status, non hanno uno status d’intangibilità e non sono

rimessi al potere del coniuge non proprietario!

Certamente, tra coniuge proprietario e non proprietario, il trust tutela il primo! 20

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ALTRO PROBLEMA

Condizione essenziale per potere costituire il fondo

è che deve esserci matrimonio.

Ne consegue che il fondo patrimoniale è destinato a

diventare sempre più desueto dal momento che le

condizioni sociali sono radicalmente mutate e,

oggi, a latere di famiglie fondate sul matrimonio,

è sempre maggiore il numero di famiglie di fatto.

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QUALE TUTELA OFFRE, IN CONCRETO, IL

FONDO PATRIMONIALE

La costituzione del fondo patrimoniale è qualificata

in giurispddenza come atto a titolo gratuito. Di

talché, in caso si promuova azione revocatoria,

non occorre che il creditore fornisca la prova del

cd. “consilium fraudis” (preordinazione alla frode

concertata), essendo sufficiente che, in capo al

solo disponente vi sia la consapevolezza di

arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore con

tale atto.

Tale prova può essere offerta anche sol mediante

mere presunzioni.

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SEGUE: UNA PROTEZIONE ESTREMAMENTE

FLEBILE QUELLA DEL FONDO PATRIMONIALE

L'onere della prova dei presupposti di applicabilità dell'art. 170 cod. civ. grava su chi intenda avvalersi del regime di impignorabilità dei beni costituiti in fondo patrimoniale, sicché, ove sia proposta opposizione all’esecuzione per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, il debitore opponente deve dimostrare non soltanto la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, ma anche che il suo debito verso quest'ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia, a tal fine occorrendo che l'indagine del giudice si rivolga specificamente al fatto generatore dell'obbligazione, a prescindere dalla natura della stessa: pertanto, i beni costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere sottratti all'azione esecutiva dei creditori quando lo scopo perseguito nell'obbligarsi fosse quello di soddisfare i bisogni della famiglia, da intendersi non in senso meramente oggettivo ma come comprensivi anche dei bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragione dell'indirizzo della vita familiare.

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LA COSTITUZIONE DI UN FONDO PATRIMONIALE

È ASSOGGETTABILE A REVOCATORIA ORDINARIA

LADDOVE VI SIA LA MERA CONSAPEVOLEZZA

DEGLI AUTORI DI ARRECARE PREGIUDIZIO AGLI

INTERESSI DEI CREDITORI, RICORRA CIOÈ LA

C.D. SCIENTIA DAMNI, LA CUI PROVA PUÒ

ESSERE FORNITA ANCHE TRAMITE

PRESUNZIONI, SENZA CHE ASSUMA RILEVANZA

L'INTENZIONE DI LEDERE LA GARANZIA

PATRIMONIALE GENERICA DEI PROPRI

CREDITORI, IL C.D. CONSILIUM FRAUDIS. 24

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RESTANO ESCLUSE

DAL FONDO

PATRIMONIALE

TUTTE LE SITUAZION

I NON FONDATE

SUL MATRIMO

NIO E QUELLE

CHE VOGLIANO SOPRAVVI

VERVI

Tutela figli maggiorenni.

Coppie di fatto.

Coppie divorziate.

Coppie non eterosessuali.

Vedovi o nubili.

Tutela dei figli unilaterali.

Tutela degli ascendenti.

Tutela fratelli e sorelle.

Tutela dei nipoti ex fratre.

Tutela dei diversamente abili dopo

la morte dei genitori.

Tutela interdetti o inabilitati o

oggetto amministrazione di

sostegno. 25

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NON È ELUSIONE LA COSTITUZIONE DEL TRUST COSTITUITO PER

AVERE LE AGEVOLAZIONI PRIMA CASA QUANDO LO STRUMENTO

HA ANCHE ALTRE FINALITÀ NON SOLO FISCALI

La figura dell'abuso di diritto in materia tributaria

richiede il concorso di due fattori. Occorre, in

primo luogo, che il contribuente abbia conseguito

una positiva ricaduta fiscale dal suo operato. Ma

occorre anche che tale vantaggio fiscale

costituisca la ragione determinante

dell'operazione, cioè che non concorrano ragioni e

giustificazioni economico - sociali di altra natura,

o almeno che esse siano di minimo rilievo. Di

guisa che si possa affermare che l'operazione è

stata determinata da considerazioni fiscali.

Cassazione civile, 19/11/2012, n. 20254, sez. VI 26

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NOZIONE DI TRUST

Il trust è un rapporto giuridico: un soggetto, detto trustee, è il

titolare di un diritto reale non nell’interesse proprio (ma in

quello altrui) oppure al fine di realizzare uno scopo.

Nondimeno non vi è una moltiplicazione dei diritti reali ma

solo il trsferimento di un diritto da un soggetto (il

disponente) ad un altro (il trustee) che accetta il

trasferimento come collegato ad un obbligo di

amministrazione e gestione.

L’effetto principale del trust è quello di segregare un dato

patrimonio affinché lo stesso non possa più essere aggredito

da terzi creditori, siano essi del disponente, del trustee o

del/i beneficiario/i, salva la sussistenza di situazioni

patologiche (ad esempio, sottrazione da parte del

disponente di massa patrimoniale ai propri creditori). 27

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CONCRETAMENTE: COSA VUOL

DIRE FARE UN TRUST?

Se s’immagina il proprio patrimonio come un insieme di beni che possono essere inseriti in un unico armadio, istituire un trust vuol dire creare un cassetto – meglio: una cassaforte – in cui si mette una parte del patrimonio, segregandola dal resto della proprietà e blindandola dall’aggressione dei terzi.

Tale segregazione avviene appunto costituendo proprietario di quei beni segregati un terzo che ne avrà la gestione secondo le regole impartite dal proprietario costituente.

Le regole dell’atto istitutivo, poste liberamente dal disponente, stabiliranno chi, come, quando e a quali condizioni potrà disporre dei beni della cassaforte, con quale scopo e facendone cosa.

Al termine della durata fissata dal disponente, i beni saranno devoluti al soggetto indicato dallo stesso disponente.

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I SOGGETTI DEL TRUST:

La struttura essenziale del trust vede la presenza

di tre soggetti, non necessariamente persone

diverse tra loro, ovvero:

o il disponente (o “settlor”), ovvero colui che dà vita

al trust, generalmente con finalità donatorie, può

essere chiunque;

o il “trustee”, ovvero l’”amministratore” dei beni in

trust, persona fisica o giuridica;

o il beneficiario, o i beneficiarî, anche in questo

caso può trattarsi di chiunque.

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EFFETTI DEI TRUSTS

Il trust determina pertanto un trasferimento di beni/diritti dal disponente al Trustee; il trustee diventa proprietario ed amministratore dei suddetti beni con il vincolo di gestirli nell’interesse dei beneficiari, ovvero in funzione di uno scopo.

Il trust è quindi caratterizzato dai seguenti elementi:

a) i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee;

b) i beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee;

c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee .

Il fondo in trust esce quindi definitivamente dal patrimonio del disponente ma non entra a far parte del patrimonio del trustee e non è più soggetto alle pretese dei creditori o di terzi (sempre in assenza di situazioni patologiche).

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CHI È E COSA FA IL TRUSTEE:

a) Il trustee è scelto dal diposnente con assoluta discrezionalità; il trustee può essere infatti una persona fisica di fiducia, una fiduciaria o una trust company.

b) Il compito del trustee consiste nell’essere titolare della gestione e l’amministrazione dei beni in trust.

c) I beni sono formalmente intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee, e costituiscono una massa distinta e non facente parte del patrimonio personale di quest’ultimo.

d) Per quanto riguarda la relazione tra trust e beni, questi:

o non sono aggredibili dai creditori personali del trustee;

o non concorrono alla formazione della massa ereditaria del defunto in caso di morte del trustee;

o non rientrano, ad alcun titolo, nel regime patrimoniale legale della famiglia del trustee, qualora, ovviamente, quest’ultimo sia coniugato;

o non sono legittimamente utilizzabili per finalità divergenti rispetto a quelle predeterminate nell’atto istitutivo del trust.

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QUALE LIBERTÀ HA IL TRUSTEE

DI DISPORRE DEI BENI DI CUI È

PROPRIETARIO SOLO

NELL’INTERESSE ALTRUI?

Il trustee ha dei poteri fiduciari che esercita,

nondimeno, con precise garanzie e vincoli che

precludono alla radice possibilità di frode.

Il trustee è tenuto ad amministrare, gestire e

disporre i beni in trust a favore dei beneficiari

secondo le indicazioni dettate nell’atto

istitutivo del trust, nel rispetto della legge ed

in accordo con i “desideri” del disponente.

Il trustee deve, altresì, rendere conto della

gestione.

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CONCRETAMENTE, CON QUALI

FINI SI COSTITUISCE UN TRUST?

1. Proteggere il patrimonio della famiglia o dell’impresa;

2. Proteggere soggetti con diversa abilità o regolare la successione di minorenni;

3. Regolamentare la gestione del passaggio generazionale dell’impresa;

4. Realizzare uno scopo (es.: la costruzione di un ospedale, o di un capannone) o commerciale;

5. Realizzare una finalità di garanzia per esempio in alternativa al ricorso all’ipoteca;

6. Gestire i beni di un fallimento;

7. Eliminare il conflitto di interessi (per esempio da parte di un soggetto con un ruolo pubblico detentore di quote societarie;

8. Separazione personale dei coniugi.

9. Tutti gli impieghi del fondo patrimoniale e molto di più. 18 www.responsa.ch

ALTRA DIFFERENZA CONCRETA

CON IL FONDO PATRIMONIALE

I trusts sono per loro natura necessariamente

meno costosi del fondo patrimoniale per la

semplice ragione che:

a) Tutti gli scopi del fondo patrimoniale sono

perseguibili con i trusts;

b) Ma i trusts sono funzionali ad un programma

più complesso necessariamente più completo,

capace di dare una protezione molto più

efficiente in quanto sartorialmente funzionale

alle necessità individuali.

c) A mo’ di sillogismo, è evidente la conclusione:

I TRUSTS COSTANO MENO IN QUANTO DANNO

TUTTI I VANTAGGI DEL FONDO

PATRIMONIALE E MOLTO DI PIÙ.

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CHI SONO I BENEFICIARÎ

o I beneficiarî sono coloro ai quali il trustee è obbligato o può fare ottenere dei vantaggi economici.

o I beneficiarî possono essere individuati nell’atto istitutivo o in un secondo momento, direttamente dal disponente o da un terzo designato; inoltre, possono essere designati nominativamente o quali appartenenti ad una determinata categoria.

o Dei beneficiarî esistono varie tipologie:

a) I beneficiarî del reddito sono quei soggetti a cui viene attribuito il reddito generato nel corso della vita del trust (ad es. l’immobile trasferito in trust viene locato e assolte le imposte: ciò che rimane, ove così voluto e previsto dal disponente può esser trasferito al beneficiario). Tali beneficiari possono o meno coincidere con i beneficiari del Fondo.

b) I beneficiarî del Fondo sono coloro ai quali, sopraggiunto il termine finale del trust, i beni saranno trasferiti. Essi, a loro volta, si dividono in beneficiarî vested (ossia con posizione quesite), e beneficiarî contingent (ossia con posizioni non ancora quesite). Ciò sta a significare che i beneficiarî vested sono quelli già individuati nell’atto, mentre quelli contingent sono quelli che, pur individuati, soggiacciono a una condizione sospensiva, ad esempio devono esser vivi al termine finale del trust.

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ELEMENTI IN COMUNE TRA TRUSTS

E FONDO PATRIMONIALE

HANNO UN’IDENTITÀ DI STRUTTURA COMUNE Entrambi distinguono un atto istitutivo (che non necessita di accettazione) e

uno di dotazione (successivo o contestuale). Detto altrimenti, una cosa è l’atto istitutivo che dà vita ai due strumenti e che ne contiene le regole, altro è l’atto dispositivo con cui si trasferisce nel fondo patrimoniale e nel trust i beni.

Entrambi individuano l’atto di destinazione quale atto (a titolo) gratuito e non necessariamente una liberalità, mancando la volontà di donare (il cosiddetto animus donandi).

HANNO OGGETTO COMUNE Entrambi hanno ad oggetto una posizione giuridica (ovvero un diritto) e non

un bene della vita.

HANNO UN EFFETTO COMUNE Entrambi hanno in comune un effetto segregativo (nel senso che sono

caratterizzati dall’esistenza di un patrimonio destinato ad uno scopo e realizzano la separazione di esso dal restante patrimonio del soggetto titolare).

Così come per il fondo patrimoniale, nel trust si ha il vincolo di destinazione ad una specifica finalità che per il fondo patrimoniale sono “i bisogni della famiglia” mentre per il trust è “un interesse meritevole di tutela”. 36

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QUALITATIVAMENTE L’EFFETTO

SEGREGATIVO È COMPLETAMENTE DIVERSO

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NEL FONDO PATRIMONIALE NON ESISTE UN

EFFETTO SEGREGATIVO ASSOLUTO: IL

VINCOLO VALE SOLO PER LE

OBBLIGAZIONI SORTE PER SCOPI

ESTRANEI AI BISOGNI DELLA

FAMIGLIA

NEI TRUSTS, PER TUTTA LA LORO

DURATA, L’EFFETTO

DELL’INTANGIBILITÀ DA PARTE DEI

TERZI È ASSOLUTO: la segregazione opera anche e soprattutto al

cospetto di obbligazioni contratte per le medesime finalità che hanno portato

all’istituzione del trust

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ATTENZIONE:

SONO I

CONIUGI

AD ESSERE

CHIAMATI

A PROVARE

LA

CONOSCEN

ZA, DA

PARTE DEL

CREDITOR

E

ESECUTAN

TE,

DELL'ESTR

ANEITÀ

DEL

NEGOZIO

AI BISOGNI

DELLA

FAMIGLIA

MENTRE I TRUSTS DANNO UN

EFFETTO SEGREGATIVO

ASSOLUTO, L’ART. 170 DEL

CODICE CIVILE LIMITA LA

PROTEZIONE DEL FONDO

PATRIMONIALE AI SOLI

DEBITI CONTRATTI PER

ESIGENZE ESTRANEE AGLI

SCOPI FAMILIARI.

Articolo 170 c.c.: “l’esecuzione sui beni

del fondo e sui frutti di essi non può

aver luogo per debiti che il creditore

conosceva essere stati contratti per

scopi estranei ai bisogni della

famiglia. 38

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Nozione di

“scopi estranei

ai bisogni della

famiglia”:

l’unica certezza

riguarda

l’ascrivibilità a

tale nozione

delle

obbligazioni

contratte per

finalità

voluttuarie o

meramente

speculative

sussistendo

incertezza sulla

qualificazione

da attribuire

alle obbligazioni

contratte

nell’attività

lavorativa

espletata da

uno od

entrambi i

coniugi.

DEBOLEZZA STRUTTURALE

DEL FONDO PATRIMONIALE:

I. Per le obbligazioni contratte nell’interesse

della famiglia, i beni giacenti nel fondo

non solo non sono protetti ma anzi

costituiscono essi stessi una garanzia

preferenziale per i creditori;

II. Oggettiva incertezza in ordine

all’ampiezza della protezione offerta:

NON è assolutamente pacifica in dottrina

quale sia la latitudine della protezione

offerta.

III. Essendo un mero negozio di destinazione,

il tasso di protezione derivante dal fondo

patrimoniale è ovviamente e

necessariamente relativo.

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QUALE, INVECE, LA SEGREGAZIONE

PATRIMONIALE GARANTITA DAL

TRUST?

Per contro, la protezione del trust grazie, è assoluta

giacché:

a) i creditori del disponente non possono agire contro i

beni del trust (salvo in caso di buon esito della

azione revocatoria dell’atto con cui il disponente ha

dotato il fondo in trust, se ne sussistano i

presupposti);

b) i creditori del trustee NON possono in alcun modo

rivalersi per debiti di costui sui beni del fondo

perché quei beni non si confondono con il suo

patrimonio;

c) neanche i creditori dei beneficiari potranno agire sui

beni o sui redditi se il trust è discrezionale. 40

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ESEMPIO CONCRETO DELLA

DEBOLEZZA DEL FONDO

PATRIMONIALE CONCERNENTE IL

GRADO DI SEGREGAZIONE

NEL FONDO PATRIMONIALE, I FRUTTI DEI BENI

COMPRESI NEL FONDO (si pensi al canone di

locazione di un certo bene immobile) SONO SEMPRE

AGGREDIBILI DA PARTE DEI CREDITORI.

Per contro, nel caso di un trust, un certo appartamento

oggetto del trust potrebbe essere concesso in locazione e

i proventi potrebbero essere destinati al mantenimento

dei soggetti beneficiarî.

Tutto questo a tacere dell’improba difficoltà probatoria

in cui si troverebbero i coniugi convenuti in un giudizio

per revocatoria!

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ALTRA DEBOLEZZA STRUTTURALE DEL

FONDO PATRIMONIALE

a. Nel fondo patrimoniale, se non è stato espressamente consentito nell'atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo patrimoniale se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità od utilità evidente.

b. Secondo la dottrina, l'assenza di autorizzazione giudiziale, nei casi in cui essa è prevista, comporta l'annullabilità dell'atto e, secondo alcuni interpreti, la nullità

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ALTRE DIFFERENZE: DALLA

TIPOLOGIA DEI BENI ALLA FORMA

PASSANDO PER IL NOVERO DEI

SOGGETTI CHE POSSONO

SERVIRSENE

Almeno otto eccellenti motivi per farsi convinti del

fatto che il trust sia più efficiente del fondo

patrimoniale e, soprattutto, per comprendere

perché, di fronte ad un’azione revocatoria, il trust

abbia più probabilità di successo.

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I. CAMBIA L’AMPIEZZA DEI BENI

OGGETTO DI POSSIBILE PROTEZIONE

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Nel fondo patrimoniale possono essere destinati soli beni per i quali è possibile dare pubblicità nei pubblici registri al vincolo di destinazione cui sono sottoposti (immobili, mobili registrati, titoli di credito nominativi).

Sono dunque esclusi:

a) Denaro;

b) Quote sociali non rappresentate da titoli;

c) Beni futuri;

d) Beni mobili.

Qualsiasi bene suscettibile di valutazione economica può essere conferito in un trust.

Dunque il trust consente una programmazione globale delle risorse patrimoniali familiari permettendo la devoluzione ai beneficiarî anche delle utilità dei beni secondo le loro necessità durante la vita del trust e con l’attribuzione finale dei beni del fondo alla cessazione della durata del trust.

II. CAMBIA LA LEGGE APPLICABILE (E

CONSEGUENTEMENTE LE POSSIBILITÀ PER L’AUTONOMIA PRIVATA DI DETERMINARE LA

SOLUZIONE PIÙ CONFACENTE AGLI ASSETTI SOSTANZIALI)

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Il fondo patrimoniale è retto necessariamente ed inderogabilmente dalla legge italiana con la conseguenza che l’autonomia privata ha margini praticamente nulli d’intervento (al punto che qualsiasi deroga sarebbe considerata radicalmente nulla). Per esempio sarebbe nulla la clausola che limitasse o ampliasse il novero soggettivo dei membri componenti la famiglia.

I trusts sono disciplinati dalla legge scelta dal disponente il quale, all’uopo, gode di completa libertà potendo scegliere la legge più favorevole rispetto al perseguimento dei propri obiettivi.

Ne consegue che l’autonomia privata è massimamente valorizzata trovando nella legge non già un limite ma un veicolo per manifestarsi essendo esaltata nelle proprie decisioni.

DUNQUE: MENTRE IL FONDO PATRIMONIALE È UNO

STRUMENTO RIGIDAMENTE TIPIZZATO DA UNA

NORMATIVA INDEROGABILE (CHE STABILISCE CHI, PERCHÉ, CON

QUALI FINI E FINO A QUALE TEMPO POTRÀ AVVALERSENE), IL TRUST È

UNO STRUMENTO ASSOLUTAMENTE DUTTILE,

PERFETTAMENTE CAPACE DI ADATTARSI ALLA

SITUAZIONE SPECIFICA, IN CUI OGNI ASPETTO

È DECISO DALL’AUTONOMIA PRIVATA.

DAL MOMENTO CHE L’AUTONOMIA PRIVATA

SCEGLIE LA LEGGE APPLICABILE SECONDO LA

PROPRIA CONVENIENZA, NON ESISTE UNA VERA

E PROPRIA NORMATIVA INDEROGABILE! IN EFFETTI,

È L’AUTONOMIA PRIVATA A DECIDERE CHI, COME, FINO A QUANDO E

PERCHÉ AMMINISTRA I BENI CON DELIMITAZIONE DI POTERI E DI

SCOPI. 46

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ESEMPI CONCRETI DELLE

CONSEGUENZE DELLA

LIBERTÀ DI SCELTA DELLA

LEGGE APPLICABILE

Nel fondo patrimoniale eventuali modifiche del

contenuto del soggiacciono ai limiti delle modificazioni

delle convenzioni matrimoniali di cui all’art. 163 c.c. In

ogni caso, come detto, non possono mai cambiare i

soggetti membri della famiglia.

Nel trust la modificabilità del negozio è rimessa alla

legge regolatrice scelta dal disponente; certamente

costui può prevedere di potere intervenire in ogni

momento per esempio per la modificazione dei

beneficiarî.

In generale, la differenza implica la signoria della

libertà privata (trusts) contro la predeterminazione

normativa (fondo patrimoniale).

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III. CAMBIA LA FORMA (OVVERO,

CONSEGUENTEMENTE, LA RISERVATEZZA: NON POTREBBE ESISTERE

UN FONDO PATRIMONIALE SEGRETO)

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FONDO PATRIMONIALE

Tranne che non sia costituito per testamento da parte di un terzo (una delle ipotesi di cui si era fatto riferimento precedentemente), necessita obbligatoriamente della forma dell’atto pubblico e deve esserne data doppia pubblicità, costitutiva e dichiarativa, mediante, rispettivamente, annotazione nell’atto di matrimonio e in conservatoria.

Ne consegue che non esiste un cd. “fondo patrimoniale” segreto.

TRUSTS

È prevista la forma scritta (ma solo al fine della prova e non ai fini della validità dell’atto).

Nella prassi si è imposta la forma della scrittura privata autenticata (almeno quando necessaria per il coinvolgimento di immobili).

Non è dunque mai necessario l’atto pubblico.

In ogni caso, e salvo che la natura dei beni non imponga diverse conclusioni, può essere istituto in ogni forma, dunque anche mediante scrittura privata semplice esentando da conseguenti regimi di pubblicità.

CONSEGUENZE CONCRETE DELLA

POSSIBILITÀ DI AVERE UN TRUST

SEGRETO

Sarebbe del tutto legittima la volontà di uno dei genitori, che magari nutre un’idiosincrasia verso il coniuge dei figli in quanto affetto, per esempio, da tossicodipendenza, di volere dotare i nipotini di uno strumento che provveda al loro mantenimento. Ovviamente le peculiarità del caso rendono evidente la necessità che lo strumento in questione:

a) Fissi discrezionalmente il novero dei beneficiari (e il fondo patrimoniale non varrebbe all’uopo visto che devono parteciparvi entrambi i coniugi);

b) Sia segreto (per antonomasia il fondo patrimoniale non può essere segreto mentre il trust, se non ha ad oggetto immobili, potrebbe anche essere costituito per scrittura privata non autenticata).

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IV. DIFFERENZE RELATIVE AI SOGGETTI A

VANTAGGIO DEI QUALI GLI ISTITUTI

POSSONO ESSERE UTILIZZATI

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Il fondo patrimoniale tutela la famiglia fondata sul matrimonio; ne consegue che sono escluse:

a. La famiglia di fatto;

b. I vedovi (o i terzi rispetto ai vedovi);

c. I rapporti con figli unilaterali (genitore coniugato che vorrebbe tutelare il figlio nato da altra relazione o financo il genitore di questo figlio naturale);

d. Le relazioni dello stesso sesso;

e. Le relazioni figli – genitori (es. figlio nubile che vorrebbe tutelare i genitori o i fratelli);

f. I rapporti tra consanguinei (es. fratelli).

I trusts prescindono completamente dal matrimonio; si adattano perfettamente alle esigenze della famiglia di fatto o, ancor più, ai rapporti tra uno dei coniugi e altri soggetti (es. il partner della nuova relazione intrattenuta da uno dei coniugi).

Inoltre i trusts prescindono completamente dalla nozione tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio; ne consegue che l’autonomia privata ha la completa libertà di definire chi ne beneficerà.

Dunque i trusts assicurano una tutela nel tempo non legata ad eventi continenti come invece nel caso del fondo patrimoniale le cui cause di cessazione sono disciplinate dalla legge.

CONSEGUENZE IN CONCRETO DEL

DIVERSO NOVERO SOGGETTIVO

Il fondo patrimonio è inscindibilmente legato la

matrimonio: non esiste fondo patrimoniale senza

matrimonio non potendo essere utilizzato da soggetti

non coniugati.

Ne consegue che il fondo patrimoniale è instabile

venendo meno a seguito dell’annullamento o dello

scioglimento del matrimonio.

Per contro i trusts sopravvivono alla fine del matrimonio

potendo anzi essere uno strumento privilegiato per

disciplinarne taluni effetti nella ricerca di gestire nel

migliore dei modi la cessazione della relazione

matrimoniale.

Dunque i trusts sono più efficienti sotto il profilo

dell’indipendenza rispetto alle vicende familiari.

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ESEMPI:

SE NON ESISTESSERO I TRUSTS, SAREBBERO

PRIVE DI TUTELA LE PRETESE DI UN GENITORE

DI TUTELARE I PROPRI FIGLI NATURALI

UNILATERALI, I DESIDERI DEI FRATELLI DI

DOTARE LA FAMIGLIA DI UN CONSANGUINEO

COLLATERALE DI UNO STRUMENTO DI

MANTENIMENTO.

PARIMENTI SAREBBERO VOTATE AD ESSERE

FRUSTRATE LA ASPETTATIVE DEI GENITORI DI

TUTELARE I DISCENDENTI DIVERSAMENTE ABILI

DOPO LA LORO MORTE.

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ALTRE CONSEGUENZE CONCRETE DEL

PARALLELISMO FONDO PATRIMONIALE

MATRIMONIO

Il divorzio provoca la cessazione del fondo

patrimoniale. Ma sarebbe proprio allora che la

famiglia ha il massimo bisogno di protezione!

Identico ragionamento vale, con efficacia forse

ancora più icastica, nel caso di morte di uno dei

coniugi. Proprio allora il fondo patrimoniale

dovrebbe proteggere con maggiore efficacia la

famiglia. Invece la morte di uno dei coniugi

caduca il vincolo con la conseguenza di non

proteggere la famiglia proprio nel momento più

importante

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ESEMPIO CONCRETO: TIZIO, IMPRENDITORE MARITO DI

CAIA, CASALINGA, MUORE LASCIANDO ANCHE DEI FIGLI

MINORI. I BENI DEL FONDO PATRIMONIALE SAREBBERO

SOGGETTI A SUCCESSIONE ORDINARIA CON EVIDENTI

PROBLEMATICHE PER IL CASO DI DEBITI IMPORTANTI.

L’EVENTUALE PATRIMONIO ESISTENTE NEL FONDO

SAREBBE GESTITO CON L’AUSILIO DEL TRIBUNALE E DEL

GIUDICE TUTELARE CON IL PERICOLO DI PERNICIOSE

INGESSATURE.

IL FONDO PATRIMONIALE, IN QUESTO CASO, AVREBBE

COMPLETAMENTE FALLITO LO SCOPO DI PROTEGGERE LA

FAMIGLIA.

UN TRUST, INVECE, GARANTIREBBE CHE LA SUCCESSIONE

SI SVOLGA SENZA CONSEGUENZE PREGIUDIZIEVOLI

GARANTENDO IL PASSAGGIO GENERAZIONALE

ASSICURANDO LA COMPETENZA PROFESSIONALE

NECESSARIA. 54

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V. CAMBIA LA POSIZIONE GIURIDICA

BENEFICIARIA: IL FONDO PATRIMONIALE

NON TUTELA LA FAMIGLIA

Nel fondo patrimoniale:

o non esiste una posizione fiduciaria (con la conseguenza che i coniugi possono confondere la posizione gestoria con quella dominicale decidendo discrezionalmente l’amministrazione e la disposizione dei beni del fondo (salvi i limiti di autorizzazione in presenza di prole minorenne).

o non esiste un beneficiario in senso tecnico (con la conseguenza che non esistono soggetti che possano avere alcunché a pretendere per esempio a motivo del fatto che i frutti sono destinati a necessità estranee ai bisogni della famiglia);

o Non prevede alcuna devoluzione dei beni al momento della sua cessazione.

Ne consegue che il fondo patrimoniale non attua una “seria” difesa della famiglia riducendosi ad essere mero vincolo statico.

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I TRUSTS, PER CONTRO, SONO

INDEFETTIBILMENTE CONNOTATI DALLA

PRESENZA DI UN BENEFICIARIO (CHE HA POTERI

DI ESSERE INFORMATO E DI AVERE CONTO DELLA GESTIONE

ESSENDO TITOLARE DI UNA POSIZIONE SOSTANZIALE).

IL BENEFICIARIO È “CONTROPARTE” DEI

DISPONENTI E DEL TRUSTEE.

NE CONSEGUE CHE NON PUÒ ESISTERE UN

TRUST ELUSIVO COME NEL CASO DEL

FONDO PATRIMONIALE PERCHÉ I TRUSTS

HANNO UNA LORO NECESSARIA

TRASPARENZA INTRINSECA. 56

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SEGUE: L’ONTOLOGICA DIFFERENZA

TRA TRUST E FONDO PATRIMONIALE

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Il fondo patrimoniale è un mero vincolo che blinda il patrimonio dall’esecuzione dei creditori.

Non esiste una responsabilità dei coniugi per la gestione dei beni del fondo.

Non esiste alcuna difendibilità delle ragioni per cui è stato istituito il fondo essendo evidente che lo stesso gemina da mera volontà di protezione del patrimonio rispetto agli eventuali creditori.

Con il fondo patrimoniale i genitori possono distrarne i beni decidendo discrezionalmente circa l’amministrazione.

L’essenza del fenomeno del trust consiste nell’isolamento della posizione del fiduciario (il trustee) il quale è dotato di piena libertà e discrezionalità nello svolgimento del proprio incarico ed è conseguentemente sottoposto ad una responsabilità personale quando non adempie correttamente alle proprie obbligazioni.

Con il trust i genitori assumono una posizione fiduciaria e si assumono delle responsabilità delle scelte effettuate rispondendone verso i figli.

EFFETTO DELLA

MANCANZA, NEL FONDO

PATRIMONIALE, DI UNA

POSIZIONE BENEFICIARIA

L’assenza di una posizione beneficiaria fa dire che il

fondo patrimoniale non tutela la famiglia essendo mero

vincolo funzionale alla mera tutela dai creditori.

Nel caso, patologico, in cui dovesse esserci un’azione

revocatoria, i trusts hanno possibilità difensive

assolutamente ignote alla dinamica del fondo

patrimoniale che, in quanto mero vincolo, non ha alcuna

delle chances difensive invece proprie dei tursts.

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VI. CAMBIA RADICALMENTE LA

DURATA

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ll fondo patrimoniale dura quanto il matrimonio (fatta salva la ultrattività in presenza di figli minori).

In ogni caso è esclusa qualsiasi rilevanza della volontà dei coniugi che non hanno alcuna libertà di disciplinare la durata del fondo.

Nel trust il termine finale di durata è fissato dai disponenti in assoluta autonomia e vede come unico limite quello previsto dalla legge richiamata nell’atto istitutivo.

In ogni caso la durata del trust è insensibile alle vicende del matrimonio.

VII. CAMBIA L’AMMINISTRAZIONE

(OVVERO LA LIBERTÀ DI DECISIONE)

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Nel fondo patrimoniale i gestori sono necessariamente i coniugi i quali sono, ovviamente, anche proprietari dei beni inseriti nel fondo secondo il modello della comunione legale.

La regola, per il fondo patrimoniale, è quella dell'amministrazione disgiunta per gli atti di ordinaria amministrazione e dell'amministrazione congiunta da parte dei coniugi per gli atti di straordinaria amministrazione e per i contratti con i quali si acquistano o si concedono diritti personali di godimento (art. 168, III co., cod. civ.), con l'ulteriore previsione che per gli atti previsti nell'art. 169 cod. civ. (inquadrabili nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione) oltre all'agire congiunto, se vi sono figli minori, occorre l'autorizzazione giudiziale.

Nei truts il disponente

sceglie il trusee che

crede e gli attribuisce

i poteri che crede

secondo quanto gli

pare più opportuno

per l’utile

conseguimento delle

finalità che ha

impresso all’istituto.

VIII. I TRUSTS PROVVEDONO ANCHE POST MORTEM

E CREANO UN ENTE DI GESTIONE DEL TUTTO IMPOSSIBILE

NEL FONDO PATRIMONIALE

Una delle esigenze massimamente avvertite dai genitori, soprattutto in presenza di discendenti diversamente abili o con difficoltà, è quella di aiutare la prole garantendo:

a) Un ente di gestione efficiente e insensibile ad interessi estranei a quelli dei figli;

b) Un ente che somministri alla prole sostanze secondo le esigenze e le contingenze.

Evidentemente il fondo patrimoniale è del tutto inutile a questi fini sappoiché:

a) Non è un ente di gestione e non ha alcun programma;

b) Non sopravvive ai genitori;

c) Non protegge in alcun modo la prole, neppure se diversamente abile, dal pericolo di ingerenze di terzi che, per fini

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QUADRO SINOTTICO DEI MIGLIORAMENTI

FUNZIONALI DEL TRUST RISPETTO AL FONDO

PATRIMONIALE

La libertà privata ha un ruolo enormemente superiore.

I trusts proteggono la famiglia ma anche dalla famiglia.

I genitori, nel trust, sono sottoposti ad obbligazioni fiduciarie.

I trusts attuano un programma difendibile.

Chiunque può essere trustee.

La durata è insensibile alle vicende del matrimonio.

La forma è libera non chiedendo necessariamente l’atto pubblico.

Al termine della durata del trust i beni possono andare a chiunque.

Il trust può essere costituito per qualsiasi fine.

Il novero dei beni oggetto di protezionne è estremamente più ampio.

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CONCLUSIONI: FERMO CHE OGNI

VALUTAZIONE VA ASSUNTA NEL CASO

SPECIFICO, MEGLIO COSTITUIRE

UN FONDO PATRIMONIALE O UN

TRUST?

Un fondo patrimoniale va preferito in tutte le

situazioni poco limpide, torbide, in cui l’unica

tutela che si vuole avere concerne la paralisi dei

diritti legittimi dei creditori. Va preferito quando

si vuole proteggere il patrimonio e, soprattutto, il

coniuge non proprietario.

I trusts, invece, hanno una natura cristallina, che

non tollera di essere inficiata da finalità meno che

perfettamente legittime.

I trusts, dunque, vanno preferiti in tutti i casi in

cui si voglia effettivamente proteggere la famiglia,

dando una tutela reale alla stessa, al contempo

nondimeno proteggendo non solo la famiglia ma

anche volendo una tutela dalla famiglia.

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IMPORTANTE

CONFERMA

DELLA

SUPREMA

CORTE DI

CASSAZIONE IN

ORDINE

ALL’IMPOSSIBIL

ITà DI

ASSIMILARE IL

TRUST AL

FONDO

PATRIMONIALE

NELL’IPOTESI

IN CUI I BENI

DEBBANO

ESSERE

OGGETTO DI

SEQUESTRO: IL

TRUST OFFRE

UNA TUTELA

COMPLETAMEN

TE

SCONOSCIUTA

AI TRUSTS

Il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, può riguardare anche i beni costituenti il fondo patrimoniale familiare di cui all'art. 167 del codice civile, giacché appartenenti al soggetto che ve li ha conferiti; e ciò a differenza dell'ipotesi del trust, che si sostanzia nell'affidamento a un terzo di determinati beni perché questi li amministri e gestisca quale "proprietario" per poi restituirli, alla fine del periodo di durata del trust, ai soggetti indicati dal disponente, proprio perché presupposto essenziale (a pena di nullità) del trust è che il disponente perda la disponibilità di quanto conferito, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive.

Cass. Pen., 06 marzo 2013, n. 19099 64

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