Aleo Salvatore, DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLA NOZIONE DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

7/27/2019 Aleo Salvatore, DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLA NOZIONE DI CRIMINALIT ORGANIZZATA

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Rivista elettronica del Centro di Documentazione Europea

dellUniversit Kore di Enna

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DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLANOZIONE DI CRIMINALIT ORGANIZZATA

Salvatore Aleo

Professore ordinario di Diritto penale nellUniversit di Catania

ABSTRACT: La materia che noi qualifichiamo della criminalit organizzata stata oggetto nella storia dellacodificazione delle figure delittuose autonome associative ed stata considerata, cos come sempre la categoria

del reato politico, difforme rispetto ai principi definiti generali ordinari del diritto e della responsabilit penale:

in ragione, luna, della particolare pericolosit costituita dalla forma associativa, laltra, della particolareentit dei beni tutelati esposti a rischio. La qualificazione di criminalit organizzata risale agli anni settanta del

secolo da poco trascorso, sia per la diffusione ed entit dei fenomeni sia per laffermazione e la diffusione dellateoria e delle nozioni generali dellorganizzazione.La materia dei delitti associativi, della responsabilit penale a titolo associativo, tradizionalmente considerata

carente di tassativit e determinatezza, viene riempita di contenuti e di significati, della definizione, della prova

e dellargomentazione, quindi della motivazione dei provvedimenti, dallattraversamento della teoria generaledellorganizzazione, e quindi dalla epistemologia della complessit. Lorganizzazione peculiare, inverocostituisce la peculiarit, della stessa categoria del reato politico, che viene parimenti arricchita e pure

ridefinita dalla teoria dellorganizzazioneOggi si pone il problema di un approccio di carattere (il pi possibile) generale e sistematico, dal punto di vista

penalistico, alle forme e ai fenomeni di criminalit organizzata, sia comune che politica: un approccio che

consenta il dialogo tra i vari sistemi giuridici e istituzionali, dei diversi Stati, differenti in modo particolare in

queste materie. Questo approccio presuppone il collegamento delle nozioni generali dellorganizzazione (diffusenei pi diversi ambiti e settori scientifici) con le nozioni penalistiche ordinarie, le une e le altre comuni e fruibili

fra le diverse culture

PAROLE CHIAVE: Criminalit organizzata transnazionale; Convenzione di Palermo

1. Le figure delittuose associative nella nostra cultura giuridica. Matrici,costruzioni, giustificazioni e obiezioni

La problematica che oggi viene definita della criminalit organizzata oggetto nella

codificazione delle figure delittuose autonome associative.

Lautonomia delle figure delittuose associative, di questa responsabilit penale rispetto

a quella dei delitti oggetto e scopo dellassociazione, ha avuto sempre giustificazione nella

funzione di anticipazione, ovvero retrocessione, della soglia della risposta e della

responsabilit penale, in confronto a quella ordinaria dei delitti, in considerazione della

particolare pericolosit sociale costituita dallassociazione, diretta verso finalit delittuose. In

questa giustificazione implicita la deroga del principio generale di non punibilit del mero

accordo (di commettere un delitto) per la particolare pericolosit dellaccordo associativo.

Unaltra difformit del delitto associativo, rispetto ai principi generali del diritto e della
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responsabilit penale, riguarda le carenze di determinatezza (e quindi di tassativit) di tali

nozioni di responsabilit: che fanno ritenere le medesime inaccettabili negli ordinamenti

inglese e statunitense.

In fondo questa giustificazione parallela di quella dei criteri di punibilit dei delitti

politici, in termini di deroga dei principi generali del diritto e della responsabilit penale

(punibilit dellistigazione, dellaccordo e dellassociazione, carenze di determinatezza delle

nozioni del reato politico), in considerazione della particolare entit dei beni tutelati ed esposti

a rischio nella categoria dei delitti politici.

La problematica dei delitti associativi fortemente intrecciata con quella dei delitti

politici: in primo luogo perch nella categoria dei delitti politici sono molte le figure

delittuose associative; in secondo luogo, perch le stesse nozioni di ordine pubblico, di pace

pubblica, di pubblica tranquillit, per indicare loggetto della tutela e delloffesa nei delitti di

associazione per delinquere, riguardano linsieme della societ, la stessa dimensione del

contratto sociale, fino al punto che lassociazione mafiosa considerata come un delitto

politico (che contraddice le condizioni dordine e di sicurezza della polis, ovvero quale

istituzione antistatale) e che nel nuovo codice penale francese lassociazione di malfattori stata inserita fra i crimini e delitti contro la nazione, lo Stato e la pace pubblica.

Lungo la storia, nella codificazione, delle figure delittuose associative 1, possono essere

fatte rilevare due tendenze diverse, contraddittorie.

Una tendenza, che possiamo definire di tipo sociologico, quella di rilevazione e

definizione della figura delittuosa con riferimento diretto a un fenomeno di delittuosit

appreso nella sua dimensione sociale e storica concreta. Gi lassociazione di malfattori fu

prevista nel codice napoleonico con riferimento diretto al fenomeno del banditismo, dellebande armate e violente (degli chauffeurs) che aggredivano e depredavano i passeggeri. Si

pensi poi al modo in cui sono sorte nel nostro ordinamento le figure delittuose delle

associazioni sovversive (nel codice del 1930, con riferimento diretto e dichiarato ai

movimenti comunisti, socialisti ed anarchici), di associazione contrabbandiera (1896), di

associazione per la fabbricazione clandestina di spirito (1933), di ricostituzione del partito

1Ho sviluppato questa analisi nel volume Sistema penale e criminalit organizzata. Le figure delittuoseassociative, Milano, 1999, 3 ed..


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fascista e di banda fascista e monarchica (1947), di associazione razzistica (1975), di

associazione per delinquere relativa ai delitti sugli stupefacenti (1975) e poi associazione

finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti e psicotrope (1990), di associazione terroristica

(1979-80) poi anche internazionale (2001, dopo le Torri Gemelle), di associazione di tipo

mafioso (1982), di associazioni segrete (1982, nella legge di scioglimento della loggia

massonica P2), di associazione per delinquere diretta a commettere i delitti di schiavit e

tratta di persone (2003).

Siamo oltre la semplice, banale, osservazione che qualsiasi nozione giuridica esprime

un dato rilevato nella realt sociale e storica concreta, perch qui le figure corrispondono alla

emersione e dimensione di un fenomeno sociale aggregato, in atto e in via di svolgimento (e

cio non solo di una determinata tipologia, astratta, di singoli eventi): fenomeno che va

contrastato; donde la logica emergenziale.

Una diversa tendenza, che possiamo definire di tipo tecnico-giuridico, stata quella alla

progressiva astrazione e generalizzazione, dalloriginaria figura dellassociazione di malfattori

alla figura dellassociazione per delinquere nella sua dimensione attuale.

Nel codice penale napoleonico (1810)2, fra i Crimini, e Delitti contro la pacepubblica, e nella medesima sezione con i delitti di vagabondaggio e di mendicit, fu previsto

il crimine di Associazione di malfattori. Art. 265: Ogni associazione di malfattori, diretta

contro le persone o le propriet, un crimine contro la pace pubblica. Art. 266: Questo

crimine esiste col solo fatto dellorganizzazione delle bande o di corrispondenza fra esse ed i

loro capi o comandanti, o di convenzioni tendenti a render conto, o a distribuire o dividere il

prodotto dei misfatti. Art. 267: Quando questo crimine non fosse stato accompagnato n

susseguito da alcun altro, gli autori, i direttori dellassociazione, ed i comandanti in capo osottocomandanti di queste bande, saranno puniti coi lavori forzati a tempo. Art. 268:

Saranno punite colla reclusione tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in

queste bande, e quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande

o alle loro divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo

di unione.

2Riporto dallEdizione ufficiale del Codice dei delitti e delle pene pel Regno dItalia, Milano, 1810.


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Nel codice napoleonico, fra i Crimini contro la sicurezza interna dello Stato, vi erano

quelli di attentato, cospirazione, bande armate.

Nel codice penale toscano (1853)3 non furono previste le bande armate e nel titolo Dei

delitti contro gli averi altrui fu posta la previsione dellart. 421: 1. Quando tre o pi

persone hanno formato una societ, per commettere delitti di furto, di estorsione, di pirateria,

di truffa, di baratteria marittima, o di frode, bench non ne abbiano ancora determinata la

specie, od incominciata lesecuzione; glistigatori e i direttori son puniti con la carcere da tre

mesi a tre anni, e gli altri partecipanti soggiacciono alla medesima pena da un mese ad un

anno. 2. E se i membri della detta societ hanno, in sequela di essa, tentato o consumato

un delitto; la pena di questo concorre con quella stabilita dal precedente, secondo le norme

degli art. 72 e seguenti. 3. In tutti i casi, contemplati dai precedenti 1 e 2, si applica

ancora la pena accessoria della sottoposizione alla vigilanza della polizia.

Rispetto alla previsione del codice napoleonico della banda dei malfattori, qui si

previde molto pi astrattamente la societ formata da tre o pi persone per commettere i

delitti contro gli averi altrui, altres ponendone in evidenza la dimensione preparatoria e

stabilendone pene assai modeste. Nel codice napoleonico era poi prevista precipuamente lareclusione per tutte le altre persone incaricate di un servizio qualunque in queste bande, e

quelle che avranno scientemente e volontariamente somministrato alle bande o alle loro

divisioni delle armi, munizioni, istromenti atti al crimine, alloggio, ritirata o luogo di unione.

CARRARA, checome vedremofu contrario ai delitti di bande armate, tracci questa

teoria dellassociazione delittuosa, in funzione di anticipazione, della soglia della risposta e

della responsabilit penale, in deroga del principio di non punibilit del mero accordo di

commettere un delitto, in considerazione della particolare pericolosit sociale costituitadallassociazione, diretta verso finalit delittuose; e defin (isol) e richiese la prova del fatto

dello associarsi.

Sottolineando le profonde differenze della previsione del codice toscano rispetto

allassociazione di malfattori dei codici napoleonico, parmense e sardo,CARRARA (nel 1884,

nella fase di elaborazione del codice ZANARDELLI) distinse proprio la nozione di

3Codice penale pel Granducato di Toscana, Firenze, 1853.


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responsabilit per il fatto della associazione: Sta bene che in tutte queste legislazioni il

solo fatto della associazione abbia una pena sua propria. Sta bene che si abbia sempre un

delitto in s perfetto consumato col solo associarsi anche prima di qualunque altra lesione di

diritto. Sta bene che per ciascuno dei membri della associazione i quali commettano delitti

speciali, debba infliggersi lapena propria dello associarsi, oltre le pene speciali per gli altri

delitti ai quali abbia ciascuno di loro preso parte. Fin qui la somiglianza tra figura e figura pu

illudere. Ma la illusione bisogna che si dilegui quando si vegga che a parallelo della pena del

carcere minacciata tra noi contro i capi, da tre mesi a tre anni, si trova nelle altre legislazioni

la galera fino a venti anni4.

Dopo avere rilevato che noi nella nostra Provincia non abbiamo tradizioni n di

briganti, n di bande, n di guerille, n di conventicole, CARRARA osservava che Nella

figura dellart. 421 [del codice toscano] la forza fisica oggettiva del malefizio tutta si

estrinseca nel vincolare a noi la volont di altre due persone le quali hanno stipulato a favor

nostro un patto di commettere usurpazioni sulla propriet altrui; di commetterle in beneficio

comune e di parteciparne il lucro con noi. Qui tutto finisce. La forza fisica oggettiva del reato

toscano di associazione a delinquere tutta si esaurisce in un effetto morale. Nessunoabbandona il domicilio paterno. Non vi provvista di armi; non vi riunione di uomini in

attitudine minacciosa. una societ in partecipazione nella quale ciascuno opera

isolatamente, salvo le facilitazioni e i sussidi che loccasione potr richiedere. [...] una

associazione che vuole essere punita eccezionalmente perch la sua costituzione aggredir i

diritti, possibilmente, di tutti i consociati, e non limitativamente i diritti di alcuni determinati

cittadini come nellaccordo ad un delitto determinato. (...) Nelle bande, al contrario, vi

ben altro apparato di forza fisica oggettiva. Si procede uniti in attitudine da soverchiarechiunque sincontra, da soverchiare qualunque resistenza; ed questa la forza fisica oggettiva

del malefizio che lo denatura e lo rende enormemente pi grave e pi pauroso5.

4CARRARA, Lassociazione a delinquere secondo labolito codice toscano, in MANCINI (dir.),Enciclopediagiuridica italiana, Milano, 1884, p. 1117.5Ivi, pp. 1117-1118.


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In questa rappresentazione, la banda costituita dalla effettivit dellattivit sia

organizzativa che delittuosa, lassociazione dalla dimensione (organizzativa) meramente

intellettuale dello accordo (con una dimensione e almeno una proiezione di stabilit).

Debbo dunque rettificare continua CARRARAci che dissi in critica dello illustre

PICCIONI al 2094 del mio Programma. Il PICCIONI aveva scritto che il reato previsto dal

nostro art. 421 non era contemplato n dal codice francese, n dagli altri codici italiani; ed io

per un precipitato giudizio dissi equivocata questa opinione del mio maestro, perch fui illuso

dalla somiglianza dei nomi. Migliori studi mi hanno disingannato. E dico ancora io col

venerato maestro che il delitto di associazione a delinquere un delitto di creazione toscana,

e che quello che altrove (Francia, Parma, Sardegna) corre sotto il titolo di associazione di

malfattori un titolo sostanzialmente differente nelle forze che lo costituiscono; un titolo di

antichissima data, ma che non ha ragione desistere come titolo speciale bastando alluopo i

titoli di violenza pubblica, di furto violento, ed altri derivanti dalla specialit dei diritti

aggrediti i quali vengono per tal guisa a rientrare tutti nelle rispettive nozioni scientifiche

aggravabili per le circostanze tutte soggettive od oggettive che ricorrono nei singoli casi. In

conclusione, secondo CARRARA, La societ civile ha la sua ragione di esistere nella necessitdella difesa dei diritti di tutti. Una societ che nel suo seno voglia costituirsi col fine

determinato di offendere i diritti di tutti, in perfetto antagonismo con la societ civile, e

legittimamente questa ne decreta la repressione, perch nel fatto solo della sua costituzione

trova una forza fisica oggettiva sufficiente a renderne legittima la repressione. [...] Il codice

toscano [...] in quegli atti preparatori non ha gi punito un tentativo, ma ha punito un delitto

consumato e perfetto6.

Sembra utile riportare le considerazioni con cui CARRARA aveva contestato lacostruzione del delitto autonomo politico di banda armata, in seno alla Commissione del

1876 per lelaborazione del codice penale dellItalia unita: Non possiamo consentire nelle

disposizioni che si riferiscono alle bande. Il codice penale francese, per quanto a nostra

memoria, fu il primo a farne una speciale figura di delitto politico, staccandola senza bisogno

dal genere suo nel quale era naturalmente compresa. Ma lItalia non Francia n ha la Vandea

6Ivi, p. 1118.


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dalla quale guardarsi. E se per avventura si rivolta il pensiero alle provincie meridionali e

sicule non fu esatto il giudizio. Il brigantaggio in quelle provincie si metta pure la maschera

che crede possa pi giovare allequivoco. Non un reato politico. Sotto la maschera del

brigante vi luomo, e luomo brigante un volgare malfattore. Del resto anche le

associazioni dei briganti in quanto volessero e potessero preordinarsi a scopo politico

necessariamente rientrerebbero nella nozione generale dellattentato e ne esaurirebbero gli

estremi7.

noto, altres, come CARRARA abbia omesso di illustrare, nel suoProgramma del corso

di diritto criminale, la categoria dei delitti politici, in quanto non riducibili alla tela di

principii assoluti e costanti, attorno ai quali come carne sulle ossa si avvolge la dottrina del

giure punitivo, e definiti, piuttosto che dalle verit filosofiche, appunto razionali assolute e

universali, dalla prevalenza dei partiti e delle forze, ovvero anche dalle sorti di una

battaglia, cio dalla contingenza e mutevolezza della storia e delle vicende politiche. Perch

non espongo questa classe proprio il titolo di questultimo capitolo delProgramma8.

CARLO FIORE, nel riferire le posizioni di CARRARA in tema di delitti politici ed

associativi, ha osservato che In effetti, sia nella previsione delle varie ipotesi dellacospirazione politica, sia nellincriminazione della condotta degli associati per delinquere, lo

Stato liberale operava in via di deroga ad un altro dei sacri principi del diritto penale

ottocentesco [oltre a quello, cio, di tassativit della previsione legale], vale a dire la regola

per cui assoggettabile a pena solo quellatto che costituisce un principio di esecuzione del

reato, e non un mero atto di preparazione9.

Il commencement dexcution, va ricordato, fu il criterio adottato nella definizione del

tentativo del codice napoleonico, poi seguito negli altri codici, e da cui nacque la distinzionetradizionale fra atti esecutivi punibili e atti preparatori in generale non punibili. Questa

impostazione, e questo criterio, vanno considerati prefigurati alla condotta del singolo

individuo, che in generale nella fase esecutiva diventa riconoscibile nella direzione delittuosa

7CARRARA, Osservazioni e proposte delle sottocommissioni, Roma, 1877, pp. 9-10, riportato da INSOLERA,Lassociazione per delinquere, Padova, 1983, pp. 22-23.8CARRARA,Programma del corso di diritto criminale, Parte speciale, vol. VII, 1871, 4 Prato, 1883, pp. 639 ss.9FIORE,Il controllo della criminalit organizzata nello Stato liberale: strumenti legislativi e atteggiamenti dellacultura giuridica, in Studi storici, 1988, p. 423.


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e altres pi scarsamente suscettibile del cambiamento della destinazione. La diversa

impostazione, e i diversi criteri di definizione, del tentativo del codice ROCCO vanno

considerati anche alla stregua della condotta plurisoggettiva: che dalla pluralit e sinergia

delle diverse condotte pi facilmente riconoscibile anche prima della fase esecutiva ed pi

scarsamente suscettibile del mutamento della destinazione. Difatti, solo nel codice ROCCO la

previsione, dellart. 115, di esclusione della punibilit per il mero fatto intellettuale

dellaccordo di commettere un reato: come limite formale inferiore, cio, alla punibilit

definita a titolo di tentativo.

Al contrario, in confronto alla costruzione del tentativo secondo il criterio di principio

di esecuzione si posto poi il problema di costruire la disciplina del complotto e della

cospirazione: il complotto e la cospirazione10 dei delitti politici nei codici francese, tedesco,

sardo-italiano e ZANARDELLI, il complotto di omicidio nel codice tedesco, la conspiracy dei

reati di maggiore gravit nel sistema anglosassone.

Merita di essere ricordato come nella Riforma della legislazione criminale toscana del

1876 il granduca Pietro Leopoldo, di fronte alla vaghezza dei delitti di lesa maest, e

nellimpossibilit di definire questa categoria con sufficiente determinatezza, avesse decisoradicalmente di abolirla. La disposizione dellart. LXII della riforma leopoldina era appunto:

Ordiniamo che siano tolte e cassate tutte le leggi che con abusiva estensione hanno costituito

e moltiplicato i delitti di lesa maest come provenienti la maggior parte dal dispotismo

dellImpero Romano, e non tollerabili in veruna ben regolata societ. Ed a togliere un tale

abuso, abolito ogni special titolo di delitto di cos detta lesa maest, abolite come gi si

prescritto generalmente di sopra allart. XXVII tutte le prove privilegiate anco in materia di

simili delitti ed abolita affatto la criminalit in tutte quelle azioni, che in s non delittuose, losono diventate in questa materia solo per la legge, tutte le altre dovranno considerarsi come

delitti ordinari nella loro classe rispettiva, pi o meno qualificati secondo le circostanze, cio

10 Sono termini corrispondenti: il termine complotdel codice napoleonico fu tradotto cospirazione nelledizioneufficiale per il Regno dItalia, cit., e cos sono rimasti rispettivamente nella cultura francese e nella nostra.

Komplott il termine del codice tedesco.


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furti, violenze, ecc. e come tali castigarsi non considerata la gravezza maggiore aggiuntavi

dalla legge col pretesto di lesa maest11. Questa esperienza rimasta unica.

La tendenza alla generalizzazione della figura dellassociazione per delinquere ebbe un

passaggio fondamentale, di carattere sistematico, nel codice ZANARDELLI. La previsione

Dellassociazione per delinquere fu collocata nel titolo Dei delitti contro lordine

pubblico.

Secondo la formulazione dellart. 248, comma primo, Quando cinque o pi persone si

associano per commettere delitti contro lamministrazione della giustizia, o la fede pubblica, o

lincolumit pubblica, o il buon costume e lordine delle famiglie, o contro la persona o la

propriet, ciascuna di esse punita, per il solo fatto dellassociazione, con la reclusione da

uno a cinque anni.

Erano cos indicati tutti i titoli del libro secondo del cod ice, nellordine in cui erano

previsti nel codice (compresi i delitti contro il buon costume e lordine delle famiglie); tranne:

a) i delitti contro la sicurezza dello Stato, per i quali erano previste le figure associative

specifiche, corrispondenti alle nostre attuali di cospirazione politica e di banda armata, fra le

disposizioni comuni a quel titolo; b) i delitti contro la pubblica amministrazione (perch giallora i legislatori ritenevano che i pubblici amministratori non possano costituire

unassociazione per delinquere, ovvero siano esenti dalla configurazione di tale delitto?); c)

gli stessi contro lordine pubblico, per i quali era prevista una figura delittuosa associativa

specifica (art. 251), da cui poi ha tratto origine la figura delle associazioni sovversive dellart.

270 del codice ROCCO.

Secondo gli altri commi dellart. 248, Se gli associati scorrano le campagne o le

pubbliche vie, e se due o pi di essi portino armi o le tengano in luogo di deposito, la pena della reclusione da tre a dieci anni. Se vi siano promotori o capi dellassociazione, la pena

per essi della reclusione da tre a otto anni, nel caso indicato nella prima parte del presente

articolo, e da cinque a dodici anni, nel caso indicato nel precedente capoverso. Alle pene

stabilite nel presente articolo sempre aggiunta la sottoposizione alla vigilanza speciale

dellAutorit di pubblica sicurezza.

11 Il testo di questa disposizione riportato da PADOVANI,Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla criticaed alla riforma del titolo I, libro II, c.p. , inRiv. it. dir. e proc. pen., 1982, p. 7.


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La previsione dellart. 249 era che Chiunque, fuori dei casi preveduti nellarticolo 64

[la disciplina generale Del concorso di pi persone in uno stesso reato, e dunque fuori dei

casi che definiamo di concorso eventuale o esterno], d rifugio o assistenza, o somministra

vettovaglie agli associati, o ad alcuno tra essi, punito con la reclusione sino ad un anno.

Va esente da pena colui che somministri vitto o dia rifugio ad un prossimo congiunto.

Nellart. 250 era prevista la circostanza aggravante che Per i delitti commessi dagli

associati, o da alcuno di essi, nel tempo o per occasione dellassociazione, la pena risu ltante

dallapplicazione dellarticolo 77 [cumulo materiale per le ipotesi di concorso materiale,

anche nei casi della nostra continuazione] aumentata da un sesto ad un terzo.

Questa circostanza aggravante era stata aggiunta nel codice sardo alla disciplina

dellassociazione di malfattori del codice napoleonico.

Va fatto rilevare, in proposito, come nella storia delle figure delittuose associative le

circostanze aggravanti dei delitti commessi da persone che fanno parte dellassociazione

delittuosa o conformemente alle finalit di questa siano state ripetutamente inserite ed

eliminate, a dimostrazione della difficolt, e problematicit, della definizione dei contenuti, e

dei limiti, delle relative nozioni di responsabilit.La tendenza alla astrazione e generalizzazione della figura dellassociazione per

delinquere ebbe compimento (termine) nella previsione dellart. 416 del codice Rocco,

secondo cui tre o pi persone si associano per commettere pi delitti, dunque di qualsiasi

tipo.

Secondo MANZINI (che fu fra i compilatori del codice), Pi delitti sono anche due

soli ed anche quando, dato il modo come gli associati concertarono o eseguirono i fatti, si

debba applicare la norma sul reato continuato (art. 81 capov.). Non cos allorch un delitto considerato elemento costitutivo o circostanza aggravante daltro delitto (reato complesso: art.

84), perch in tal caso la unificazione giuridica corrisponde allunit di fatto. Perci, se, ad

es., unassociazione si propone di commettere una sola estorsione, sarebbe evidentemente

assurdo ammettere che il suo scopo sia stato di commettere pi delitti solo perch


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nellestorsione (art. 629) compresa, come elemento costitutivo, la violenza privata (art.

610)12.

Da un canto, pu rilevarsi come la figura (di parte speciale) dellassociazione per

delinquere abbia carattere generalissimo: riguarda i delitti (cosiddetti scopo) di qualsiasi

possibile tipologia ed entit.

Dal punto di vista tecnico, va fatto rilevare, anche, come nei codici ZANARDELLI e

ROCCO le figure di cospirazione politica e di banda armata siano state previste fra le

disposizioni generali e comuni al titolo dei delitti contro lo Stato.

Daltro canto, pu pure osservarsi che quando fu compiuto tale processo (che abbiamo

definito di tipo tecnico-giuridico) di astrazione e generalizzazione della figura

dellassociazione per delinquere, ha avuto anche inizio la legislazione speciale, ovvero la

frammentazione legislativa, in questa materia: per la ovvia esigenza di articolazione e

differenziazione della materia in relazione alle tipologie dei fenomeni e dei delitti; perch

nella stessa unica figura dellassociazione per delinquere difficile ricomprendere puramente

e semplicemente tanto i ladri di autoradio quanto i grandi mafiosi o trafficanti di droga.

Oggi abbiamo numerosissime figure delittuose associative autonome, distinte daisingoli delitti che costituiscono lattivit delle associazioni, nonch le circostanze aggravanti

di tali delitti realizzati conformemente alle finalit dellassociazione. Si pone, ovviamente, un

problema di sistemazione, di sistematizzazione, e necessariamente di semplificazione.

Dietro la contraddizione fin qui rilevata sta il fatto che la problematica

dellassociazione, ovvero dellorganizzazione, delittuosa, ha una dimensione di carattere

generale, e che pu quindi essere costruita come di parte generale del diritto penale, ed una di

carattere speciale (secondo il tipo di fenomeni e di delitti) ovvero comunque di parte specialedel diritto penale.

Quella appena formulata pu essere considerata unindicazione per la definizione

penalistica della problematica della criminalit organizzata, e quindi per la sua

sistematizzazione.

12MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, vol. VI, Torino, 1946, p. 176.


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Quando fu introdotta nel nostro ordinamento la figura dellart. 416 bis c.p.,

dellassociazione di tipo mafioso, da un canto, vennero rivolte due obiezioni: che la mafia

una nozione sociologica e non una nozione giuridica; che il giudice non deve lottare contro

nessuno, deve applicare la legge. Daltro canto, venne pure ritenuto, tanto dai fautori che dai

detrattori, che la figura serviva anche a superare ovvero semplificare problemi probatori

(aveva e poteva avere, cio, una funzione di semplificazione probatoria) in confronto alla

figura dellart. 416 c.p., cio della comune associazione per delinquere.

Questultima osservazione devessere contraddetta, sia in linea di principio che come

indicazione interpretativa. La figura dellassociazione di tipo mafioso di cui allart. 416 bis

c.p. in rapporto di specialit con quella dellart. 416 c.p., nel senso che ogni associazione di

tipo mafioso unassociazione per delinquere, mentre non vero il contrario, unassociazione

per delinquere pu bene non essere di tipo mafioso. Elemento di specialit il metodo

mafioso, che qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa dellassociazione13. In generale,

sembra difficilmente contestabile che la prova e largomentazione dellassociazione di tipo

mafioso richiedano un complesso di elementi pi corposo in confronto allassociazione per

delinquere. Il fatto che in concreto si possa dimostrare lassociazione mafiosa a prescinderedalla correlazione con unattivit delittuosa mi pare in ogni caso contrario al sistema.

La mafia certamente una nozione sociologica, ed anche una nozione giuridica,

secondo la definizione contenuta nel terzo comma dellart. 416 bis c.p. Sarebbe, a mio avviso,

superficiale, e non servirebbe a contraddire lobiezione riferita sopra, la considerazione che

ogni nozione giuridica diventa tale in quanto sia stata precedentemente rilevata nella societ.

La figura dellassociazione di tipo mafioso descritta, infatti, in relazione al fenomeno

mafioso nella sua dimensione sociale e storica concreta: come dice anche la precisazionedellultimo comma dellart. 416 bis, che Le disposizioni del presente articolo si applicano

13Lutilizzazione del metodo mafioso per controllare leconomia ovvero le competizioni elettorali (anzich cioper commettere delitti, della formula definitoria dellart. 416 bis comma terzo c.p.), da un canto, costituisce equindi qualifica ulteriormente la realizzazione delle figure delittuose di estorsione (consumata o tentata), daltrocanto, presuppone la storia delittuosa (intrinseca) dellassociazione, costituita da delitti. Lassociazione, infunzione di un programma delittuoso, di soggetti aventi storie criminali proprie anteriori, in concreto, non

potrebbe costituire la forza di intimidazione adatta al controllo del territorio; costituirebbe la figura della comuneassociazione per delinquere; costituirebbe la figura dellassociazione di tipo mafioso solo nella effettivit delloavvalersi della forza di intimidazione, e dunque nella realizzazione di delitti.


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anche alla camorra, alla ndrangheta e alle altre associazioni, comunque localmente

denominate, anche straniere, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo

perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. Il riferimento

alle associazioni straniere stato aggiunto con lart. 11 lett. b-bis n. 4 d.l. 23.5.2008 n. 92,

conv. con modif. in l. 24.7.2008 n. 125; quello alla ndrangheta stato aggiunto con lart. 6

d.l. 4.2.2010 n. 4, conv. con modif. in l. 31.3.2010 n. 50.

Pu dirsi che la nozione di organizzazione sia una nozione eminentemente sociologica,

perch riguarda una dinamica, un processo sociale in corso, nel corso del suo svolgimento. E

queste figure servono a cogliere la relazione del singolo con la dimensione organizzativa

dellassociazione delittuosa. In tal senso, pu dirsi anche, sono figure senza (la descrizione

della) fattispecie: il modello normativo si riduce alla (necessaria ricostruzione della)

relazione, eminentemente di partecipazione, del singolo con la struttura dellassociazione.

Come abbiamo visto, tutte e comunque la stragrande maggioranza delle figure

delittuose associative hanno una dimensione marcatamente sociologica, a cominciare

dallassociazione di malfattori del codice napoleonico.

Vedremo come sia parallela e connessa a questa la problematica della lotta ovvero delcontrasto contro le forme e i fenomeni di criminalit organizzata: nel mentre le leggi stesse

sono state vieppi intitolate, appunto, con i riferimenti alla lotta ovvero al contrasto contro le

organizzazioni criminali e le forme e i fenomeni di criminalit organizzata.

Vanno attraversate le osservazioni di FERRAJOLI su i Lineamenti del diritto penale

speciale o deccezione e La mutazione sostanzialistica del modello di legalit penale: La

prima e pi rilevante alterazione del modello classico di legalit penale nei processi

dellemergenza consiste nella mutazione sostanzialistica indotta dal paradigma delnemico di tutti e tre i momenti della tecnica punitiva (vale a dire la definizione del

delitto, il processo, lesecuzione della pena). Questa mutazione colpisce innanzitutto la

configurazione della fattispecie punibile. E si esprime in unaccentuata personalizzazione del

diritto penale dellemergenza, che assai pi un diritto penale del reo che un diritto penale del

reato. Le figure di qualificazione penale che hanno consentito questa personalizzazione sono

molte e svariate: i delitti associativi banda armata, associazione sovversiva, insurrezione

armata contro i poteri dello stato, associazione di stampo mafioso o camorristico , la


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categoria del concorso morale e laggravante della finalit di terrorismo quale disvalore

soggettivo dellattivit delittuosa: formule elastiche e polisense che si sono prestate, per la

loro indeterminatezza empirica e le loro connotazioni soggettivistiche e valutative, ad essere

usate come scatole vuote e a dare corpo a ipotesi sociologiche o a teoremi politico-

storiografici, elaborati a partire dalla personalit degli imputati o da interpretazioni

dietrologiche e complottistiche del fenomeno terroristico o mafioso. Il fatto, in queste figure

normative, sfuma nel percorso di vita o nella collocazione politica o ambientale dellimputato,

ed come tale tanto poco verificabile dallaccusa quanto poco confutabile dalla difesa. E si

configura tendenzialmente come un reato di status, pi che come un reato di azione e di

evento, identificabile, anzich con prove, con valutazioni riferite alla soggettivit eversiva o

sostanzialmente antigiuridica del suo autore. Ne risultato un modello di antigiuridicit

sostanziale anzich formale o convenzionale, che sollecita indagini sui rei anzich sui reati, e

che corrisponde a una vecchia e mai spenta tentazione totalitaria: la concezione ontologica

etica o naturalisticadel reato come male quiapeccatum e non solo quiaprohibitum, e lidea

che si debba punire non perquel che si fatto ma perquel che si 14.

Il collegamento di FERRAJOLI dei delitti associativi, e segnatamente di quello diassociazione mafiosa, alla categoria del delitto politico pu essere considerato simmetrico

della qualificazione dei fatti di mafia, di camorra e delle altre organizzazioni similari quali

fatti eversivi dellordine costituzionale, nella legge istitutiva della Commissione

parlamentare antimafia della XII legislatura (art. 3, comma secondo, l. 30.6.1994 n. 430),

quella presieduta da Violante.

Il delitto politico, come stabil due secoli fa lart. 62 del codice penale di PIETRO

LEOPOLDO, ove non equivalga a un delitto comune, non si giustifica come speciale figuracriminosa. Ho gi detto [...] della possibilit di sopprimere o al pi di ricondurre a delitti

comuni, commessi o tentati, molti degli attuali delitti contro la personalit dello stato: i

vilipendi, gli attentati, i delitti associativi e di cospirazione. Aggiungo ora che non c ragione

per non includere tra i delitti comuni gli altri pochi delitti politici che, al pari dei peculati o

delle corruzioni, ledono concreti beni giuridici di carattere pubblico: come il sabotaggio, lo

14FERRAJOLI,Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, 2 ed., 1990, pp. 858-859.


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spionaggio, lusurpazione o limpedimento di pubbliche funzioni. Quanto ai rimanenti delitti

politici, nella misura in cui hanno per oggetto ambigue ed astratte entit come la personalit

o linteresse politico dello stato, non sono cosa diversa dagli antichi delitti di lesa maest e

non se ne giustifica, ma ne va anzi esclusa, la punizione. Questa inconsistenza e vaghezza del

loro oggetto giuridico rimanda infatti inevitabilmente alla figura del tipo dautore. E

comporta, come lesperienza insegna, una distorsione sostanzialistica e soggettivistica delle

fattispecie, una perversione inquisitoria del processo penale e una connotazione del reo come

nemico che deve restare assolutamente estranea allo stato di diritto.

Ne consegue che per il diritto non devono esistere delinquenti politici ma solo

delinquenti comuni: nel duplice senso che nessun fatto non contemplato come delitto comune

devessere penalizzato in ragione esclusiva del suo carattere oggettivamente politico, e

nessun delitto devessere trattato diversamente dagli altri in ragione del carattere

soggettivamente politico delle sue motivazioni. Sotto il primo profilo, ogni penalizzazione a

titolo di delitto politico si risolve nella tutela eccessivamente anticipata di figure di pericolo

astratto o presunto in contrasto con il principio di offensivit, o anche, come accade nei delitti

associativi, in una duplicazione della responsabilit penale gi fatta valere per delitti comuni,come la detenzione o il porto di armi, gli atti di violenza commessi o tentati oppure il

concorso nella loro commissione o progettazione. Sotto il secondo profilo ingiustificata e

pericolosamente arbitraria qualunque forma di discriminazione sulla base del tipo dautore o

delle motivazioni del fatto. Ci non vuol dire, ovviamente, che la personalit dellautore e le

sue motivazioni politiche non debbano avere rilevanza sul piano dellequit, cio ai fini della

comprensione della specificit del fatto e della valutazione della sua gravit. E neppure

esclude che alle motivazioni politiche del delitto sia data rilevanza ai fini del divieto diestradizione o di quei provvedimenti per loro natura straordinari che sono le amnistie e gli

indulti. Ci che si esclude solo che la natura politica del delitto possa giustificare la

configurazione di fattispecie penali speciali, o alterazioni legali della misura della pena o

peggio procedure speciali o eccezionali.

Lo stesso discorso vale ovviamente anche per le altre figure di delitti e di delinquenti

speciali, parimenti riconducibili a complessive fenomenologie criminali il brigantaggio, la

mafia, la camorrae per di pi neppure caratterizzate da una specificit in astratto dei beni


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protetti. Anche lespulsione dal diritto penale di simili tipologie dautore risponde a una

garanzia di certezza contro le perversioni sostanzialistiche e inquisitorie, nonch ad

unelementare esigenza di uguaglianza. Si tratta infatti di figure informate al paradigma

costitutivo, e quindi contrarie al carattere esclusivamente regolativo che devono avere le

norme penali. Naturalmente, anche in questi casi la natura mafiosa o camorristica di un delitto

pu essere considerata come un connotato particolarmente grave in sede di comprensione e di

valutazione equitativa del fatto. Ma neppure in questi casi si giustificano figure di reato

speciale, come tipicamente, nel nostro ordinamento, lassociazione di tipo mafioso prevista

dallart. 416 bis del codice penale in luogo della normale associazione a delinquere. Anche la

mafia, come il terrorismo, deve e pu ben essere fronteggiata con i mezzi penali ordinari15.

2. I diversi profili funzionali concreti delle figure delittuose associative

La giustificazione tradizionale della funzione delle figure delittuose associative e la

corrispondente ricostruzione del contenuto autonomo di questa forma di responsabilit penale

nellanticipazione della soglia della risposta e responsabilit penale, in confronto a quella

ordinaria dei delitti, in considerazione della particolare pericolosit costituita

dallassociazione, diretta verso finalit di tipo delittuoso, lascia perplessi, appare in buona

misura contraddetta dalla realt, ovvero abbastanza marginale in confronto alla realt, sia

processuale, sia criminologia.

In concreto, infatti, per lo pi, le associazioni delittuose vengono dedotte, anzi, ex post,

dalla ricostruzione del complesso di unattivit delittuosa, di una pluralit di delitti, e dal

collegamento di questi con un insieme di persone che ne considerato e che ne deve esseredimostrato struttura organizzativa. Anche per ci che riguarda la posizione del singolo

nellassociazione, questa viene ricostruita e argomentata, pure indipendentemente da

comportamenti in s delittuosi, comunque in correlazione con il complesso dellattivit

delittuosa dellassociazione, sia pregressa sia in via di svolgimento.

15Ivi, pp. 871-872.


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Lobiezione precedente ha natura eminentemente processuale. Ma una teoria penalistica

che non regge il confronto con la dimensione concreta processuale non pu essere certo

condivisa e accettata.

Lidentica obiezione vale, per, sul piano criminologico. In concreto, infatti, le

associazioni delittuose nascono proprio attraverso (durante e mediante) le attivit delittuose,

nella, e dalla, realizzazione dei delitti, in concorso di persone, delle stesse persone, dalla

divisione ed eventuale riutilizzazione dei proventi dei delitti, dalla affermazione di figure

personali di vertice, dal coinvolgimento di soggetti con esperienza di attivit delittuose.

estremamente improbabile che unassociazione delittuosa nasca dallaccordo fra

soggetti incensurati per svolgere una futura attivit delittuosa: nasce comunque dallincontro

fra delinquenti in mezzo allo (durante lo) svolgimento di delitti, di attivit delittuose, e si

evolve mediante nuovi progetti e il coinvolgimento di nuovi soggetti.

La giustificazione delle figure delittuose autonome associative secondo la funzione

cosiddetta di anticipazione contraddetta addirittura formalmente dalla definizione

dellassociazione di tipo mafioso, dellart. 416 biscomma terzo c.p.: Lassociazione di tipo

mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione delvincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omert che ne deriva per

commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il

controllo di attivit economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o

per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per s o per altri ovvero al fine di impedire od

ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a s o ad altri in occasione di

consultazioni elettorali.

Nella norma descritta lattivit tipica delle associazioni di tipo mafioso. Questa attivitnon pu essere configurata come lo scopo (futuro) dellassociazione, la quale ha dunque

dimensione (delittuosa) autonoma anteriore. Il dato di fatto di avvalersi della forza di

intimidazione e della condizione di assoggettamento e di omert (il metodo mafioso), che

definitorio dellassociazione di tipo mafioso, qualifica e anzi presuppone lattivit delittuosa

dellassociazione, con caratteristiche e diffusione tali da aver determinato la condizione di

condizionamento ambientale e di controllo del territorio di cui appunto gli associati si

avvalgono.


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Quando (Lassociazione di tipo mafioso quando...) avverbio di tempo. Anche

secondo la Corte di cassazione, lassociazione i cui componenti debbano esercitare la forza

dintimidazione con condotte minacciose per realizzare delitti di estorsione costituisce

unassociazione per delinquere, non unassociazione di tipo mafioso16.

Proprio nel senso precedente, lassociazione di tipo mafioso stata definita

unassociazione che delinque17, il risultato della trasformazione ovvero evoluzione di fatto

della comune associazione per delinquere18. Possiamo dire che lassociazione di tipo mafioso

nata come associazione per delinquere ed diventata di tipo mafioso (attraverso lattivit e

la fama criminale). SPAGNOLO ha pure definito, per questo, lassociazione di tipo mafioso

come un delitto associativo a struttura mista o complessa, in confronto ai delitti meramente

associativi o associativi puri19.

Lobiezione qui svolta, allanalisi della funzione di anticipazione delle figure delittuose

associative (ovvero della funzione delle figure delittuose associative come di anticipazione

della soglia della risposta e della responsabilit penale in confronto a quella ordinaria dei

delitti e del diritto penale), incontra un limite, per ci che riguarda il processo di formazione

reale delle figure di carattere politico: le associazioni di carattere politico nascono infatti dauna dimensione comunque intellettuale; e tuttavia le stesse associazioni di carattere politico

assumono dimensione propriamente criminale, e rilevanza penale concreta, solo nella, e

attraverso la, realizzazione di delitti. Cos, addirittura, la nostra obiezione trova conferma.

Non si vuol dire, ovviamente, che lassociazione delittuosa, ovvero la partecipazione

allassociazione delittuosa, non possa consistere nella dimensione meramente intellettuale

dellaccordo. Si vuol dire che questa dimensione non pu essere considerata n caratteristica

n prevalente nella realt concreta. E pi avanti si cercher comunque di definire e affrontareil problema cos indicato in un modo (a nostro avviso) pi scientifico: alla stregua della teoria

generale dellorganizzazione.

16Cass. I, ud. 30.1.1990, dep. 21.3.1990, Abbatista, in Cass. pen., 1990, p. 1709, n. 1345.17SPAGNOLO,Lassociazione di tipo mafioso, Padova, 5 ed. 1997, p. 51.18TURONE,Il delitto di associazione mafiosa, Milano, 1995, 2 ed. aggiorn., 2008, pp. 127-128.19SPAGNOLO, op. cit., pp. 64 ss.; e gi Dai reati meramente associativi ai reati a struttura mista, in AA.VV.,

Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice, a cura del CRS, con la presentazione diRAMAT, Milano, 1987, pp. 156 ss..


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Non si pu contestare che la partecipazione allassociazione delittuosa sia una figura

delittuosa a consumazione anticipata. Ci che si vuole sottolineare, qui, che la funzione

concreta prevalente delle figure delittuose autonome associative non pu essere indicata come

di anticipazione della risposta penale e della soglia della responsabilit rispetto al compimento

dei delitti.

La spiegazione (qui criticata) nei termini dellanticipazione, in considerazione della

particolare pericolosit costituita dallassociazione, costituisce, fra laltro, una giustificazione

della eccezionalit delle pratiche, nonch un alibi del reale abbassamento del livello

probatorio, dellargomentazione e della motivazione, quindi delle garanzie.

Va fatto rilevare, altres, come oggi la dimensione del delitto individuale sia divenuta

davvero marginale, dal punto di vista criminologico e della rilevanza ovvero della funzione

penalistica. E cos il rapporto fra normale ed eccezionale, nel confronto fra delittuosit

individuale e criminalit organizzata, precipuamente in ordine alla funzione penale, si

addirittura rovesciato.

Nel sistema anglosassone, abbiamo fatto cenno, respinta la forma della responsabilit

penale per la partecipazione o appartenenza ad unassociazione ovvero organizzazione, per lacarenza di determinatezza: considerata dalla Corte suprema statunitense incompatibile con i

principi costituzionali. Pu dirsi, per certi versi, che il problema cacciato dalla porta gli rientra

dalla finestra: con la dilatazione ovvero diluizione dei nessi di responsabilit dei delitti

avvenuti nel contesto di una organizzazione a carico dei capi ovvero organizzatori della

stessa, e anche sulla base delle dichiarazioni dei collaboratori della giustizia.

La figura della conspiracy (formalmente) alternativa di anticipazione del tentativo, in

relazione a un delitto determinato, di una certa gravit, a dimensione o in un contestoorganizzativo. Concepita e teorizzata in funzione di anticipazione della soglia del tentativo20,

la figura della conspiracy non ha mai avuto in concreto questa funzione nella giurisprudenza

inglese e americana21.

20Per questo vale la proximity rule, il criterio degli atti pericolosamente prossimi alla consumazione.21 Cfr. GRANDE, Accordo criminoso e conspiracy. Tipicit e stretta legalit nellanalisi comparata, Padova,1993.Ivi, p. 1: Prestando fede alle descrizioni offerte dai giuristi dellarea di common law, la conspiracy risultadestinata a punire in via generale il mero accordo per la commissione di un fatto di reato, ma non ha mai svolton in Inghilterra n negli Stati Uniti una simile funzione di anticipazione della tutela penale. A dispetto della


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Configurata, addirittura, unitamente con gli estremi del tentativo, come del consumato,

la conspiracy ha avuto in concreto funzioni affatto diverse: a) di aggravamento della

responsabilit, per i fatti realizzati a dimensione ovvero in contesti organizzativi; b) di

strumento del patteggiamento, di questa configurazione, per ottenere la collaborazione

dellimputato (il componente di unorganizzazione criminale che pu fornire indicazioni sulle

condotte dei capi dellorganizzazione), nel sistema della discrezionalit dellazione penale; c)

ha consentito di attribuire a ciascun cospiratore la responsabilit penale a titolo di concorso

nel reato per ogni fatto realizzato da ogni altro cospiratore in esecuzione e durante la

permanenza del programma comune; d) ha consentito al giudice di discostarsi dal caso

precedente (ove il fatto era stato ritenuto irrilevante almeno penalmente) e di ritenere la

responsabilit penale per via della dimensione organizzativa del fatto (possono farsi gli

esempi della violazione delle cautele anti-infortunistiche o della violazione fiscale che siano

state concertate fra pi persone nellambito dellazienda).

Nei modi cos indicati, la conspiracy stata strumento, soprattutto processuale, di lotta

contro la criminalit organizzata.

Il riferimento alla giurisprudenza inglese e soprattutto americana in materia diconspiracy va considerato assai significativo, della generale resistenza, nelle prassi

giudiziarie, allanticipazione della soglia della responsabilit penale rispetto a quella del

tentativo. E costituisce una conferma dellanalisi fin qui svolta in relazione alla funzione reale

delle figure delittuose associative.

Infatti, la funzione qui definita di anticipazione certo molto pi facilmente

ipotizzabile, dal punto di vista criminologico e da quello giudiziario, in relazione a un singolo

delitto (che pi persone stanno preparando, e della cui dimensione preparatoria si sia avutaconoscenza) che in confronto a unattivit delittuosa complessa, costituita da una pluralit,

determinata o indeterminata, di delitti. Eppure, anche in confronto al delitto singolo, la teoria

dellanticipazione non trova riscontri.

classificazione dogmatica della fattispecie criminosa in discorso in termini di inchoate crime, ossia come reatoincompiuto, la concreta applicazione giurisprudenziale dimostra come da sempre la conspiracy abbia assuntoallinterno degli ordinamenti inglese e statunitense un ruolo affatto differente.


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Nei confronti della teoria della (associazione delittuosa come fatto intellettuale di

accordo in funzione di) anticipazione (della soglia della risposta e della responsabilit

penale in confronto a quella ordinaria dei delitti e del diritto penale) possono rivolgersi alcune

altre osservazioni.

Una osservazione che tale funzione dovrebbe restare assorbita e superata dalla

successiva attivit di realizzazione dei delitti, c.d. scopo dellassociazione. E invece questo

problema non pu porsi.

Secondo la nozione di associazione, come fatto intellettuale di accordo, la

partecipazione costituita dalla (manifestazione di) adesione della persona e dallaccettazione

da parte (dei membri) dellassociazione.

Da un canto, lipotesi del soggetto che abbia manifestato la propria adesione

allassociazione e che poi non sia mai stato disponibile quando c stato bisogno delle sue

prestazioni dovrebbe essere suscettibile (ove se ne riscontrino gli estremi) del criterio generale

di non punibilit della desistenza.

Daltro canto, costituisce la partecipazione la relazione stabile di disponibilit, verso le

richieste e i bisogni dellassociazione, del soggetto che pure non abbia mai dato la propriaadesione formale.

Questi problemi si risolvono in termini di teoria dellorganizzazione.

Lultima osservazione, che mi sembra molto importante, che nessuno mai penserebbe

di ricostruire la problematica del concorso di persone nel reato con riferimento al momento e

al fatto dellaccordo, mentre pensiamo (pensano) che si possa ricostruire la problematica

molto pi complessa dellorganizzazione criminale con riferimento alle manifestazioni

formali di accordo e di disponibilit: la cui prova, peraltro, non mai disponibile, e vienesostituita, spesso, da ricostruzioni assai congetturali.

La funzione svolta concretamente dalle figure delittuose associative pu essere

considerata e definita, in primo luogo, digeneralizzazione: di definizione della responsabilit

per il contributo personale dato alla struttura (quindi allesistenza) e allattivit

dellassociazione, considerate in generale, e distintamente dalla responsabilit dei singoli

delitti che costituiscono questa attivit. Tale funzione , perci, di distinzione: della


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responsabilit per il contributo dato in generale allassociazione dalla responsabilit per i

singoli delitti di questa.

La funzione pu essere considerata e definita, inoltre, di interdizione, di tipo concreto e

dinamico, dellesistenza e dellattivit dellassociazione delittuosa, considerata nella sua

dimensione generale, in via di svolgimento, nella fase stessa del suo svolgimento. Questa

funzione pu essere considerata difforme rispetto alla funzione considerata ordinaria del

diritto penale, di prevenzione astratta e generale del tipo di fatto mediante la previsione della

pena (di cui sono poi corollari lapplicazione ed esecuzione). Di questa funzione sono

essenziali le misure di premialit della collaborazione con la giustizia e le misure di

prevenzione, personali e patrimoniali (che sono ricorrenti nella storia della prevenzione e

repressione delle forme e dei fenomeni di criminalit organizzata, comune e politica22): le une

e le altre tendono a disarticolare la dimensione generale organizzativa nelle sue risorse,

rispettivamente, personali e materiali.

Le nozioni appena indicate emergono dallapplicazione a questa materia della teoria

dellorganizzazione: entro cui, come vedremo, pu essere ricondotta tutta la teoria

dellassociazione; mentre non mi sembra altrettanto vero il contrario.Le figure delittuose associative sono diventate inoltre, presupposti, della progressiva

differenziazione del sistema penale nei confronti delle forme e dei fenomeni di criminalit

organizzata: in particolare, quelle di associazione terroristica, di associazione mafiosa, di

associazione finalizzata al traffico degli stupefacenti, presupposti e baricentri di veri e propri

sotto-sistemi penali, con elementi di marcata differenziazione, sotto i profili della definizione

e determinazione della responsabilit penale, del processo (soprattutto dei modi di conduzione

delle indagini e anche di formazione della prova) e della esecuzione della pena detentiva (edelle alternative alla detenzione).

In concreto, non v dubbio che le figure delittuose associative abbiano svolto e

svolgano anche una funzione probatoria, autonoma e specifica rispetto a quella dei singoli

22 Nei codici sono frequenti le misure di premialit della dissociazione e collaborazione degli autori dei delitti dicospirazione politica, e nel codice napoleonico lattentato contro la persona del sovrano era punito con la pena dimorte e la confisca dei beni del condannato, per sottrarre alla dimensione organizzativa, necessaria per ilcompimento dei delitti politici, le risorse materiali. Il medioevo una storia di collaboratori e spie nella difficiledistinzione fra il diritto penale, la politica, le lotte feudali e la pratica della guerra.


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delitti avvenuti nel contesto dellattivit. Questa funzione, che corrisponde, in effetti, al

contenuto autonomo (allautonomia del contenuto) della responsabilit a titolo associativo,

pone tuttavia problemi sotto il profilo generale delle garanzie del cittadino e dellesercizio del

diritto di difesa in particolare. Il problema si pone in modo precipuo in relazione alle

dichiarazioni e alla funzione dei collaboranti, ma riguarda di per s il contenuto e

largomentazione della responsabilit a titolo associativo.

Le dichiarazioni di due collaboratori di giustizia che Tizio sia affiliato o vicino al Clan

Tal dei Tali non sono, come tali, controvertibili, cio a prescindere dalle (concrete e

molteplici) indicazioni circa il ruolo ovvero lattivit svolti da Tizio. N il problema pu

ritenersi risolubile nei termini (principali) della credibilit dei collaboratori. Se diversi

collaboratori dicono che Tizio il giorno x era nel luogo y a svolgere lattivit z, Tizio avr

modo di dimostrare, eventualmente, il contrario, perch il fatto addotto o vero o falso.

Appare molto diversa la problematica della prova circa la relazione di un soggetto con la

struttura di unassociazione delittuosa.

Una considerazione riguarda la rilevanza progressivamente crescente della

responsabilit penale a titolo associativo: si sono moltiplicate, come abbiamo visto, le figuredelittuose autonome associative; aumentata a dismisura la pena di queste. Si considerino, da

un canto, la pena dellart. 421 del codice penale toscano del 1853 e le considerazioni in

proposito di CARRARA, sopra riportate, e daltro canto, in modo precipuo, gli aumenti

avvenuti delle pene dellassociazione mafiosa e dellassociazione per gli stupefacenti dal

momento della introduzione di queste figure a oggi.

Queste figure, e queste pene, vanno riempite, necessariamente, di prove, e di

argomentazioni. In tal senso, soccorre la teoria dellargomentazione. Anzi, pu dirsi pure chelaumento delle pene dei delitti associativi, nonch delle stesse figure delittuose associative,

(come del resto, si vedr, la stessa diffusione della nozione di criminalit organizzata)

corrisponde non solo alla crescente dimensione organizzativa delle attivit delittuose (come di

tutte le attivit umane) ma anche allo sviluppo e alla diffusione della teoria

dellorganizzazione, cio della consapevolezza della problematica dellorganizzazione.


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3. Epistemologia della complessit, teoria dei sistemi e analisifunzionalistica. Limiti della causalit, teoria dellorganizzazione e dirittopenale

Le carenze di tassativit e determinatezza delle nozioni di responsabilit dei delitti

associativi, come dei delitti politici, possono essere considerate corollari della complessit dei

dati oggetto della considerazione, della rappresentazione normativa e, concretamente, oggetto

di necessaria ricostruzione.

Per ci che riguarda i delitti politici, si pensi alle nozioni di (compiere atti per)

sovvertire lordinamento costituito dello stato o sottoporre lo stato alle dipendenze di uno

stato straniero. La rilevanza della relazione del singolo non pu essere concepita in generale

come causale (senza la quale levento non si sarebbe verificato nonch di per s adeguata al

verificarsi dellevento) e tuttavia, malgrado le ripetute giustificate obiezioni, queste nozioni

sono presenti in tutti gli ordinamenti.

Per ci che riguarda i delitti associativi, da una parte, la prova della adesione formale

allassociazione non frequentemente disponibile (e, peraltro, abbiamo visto, neppure pu

essere considerata risolutiva), daltra parte, la prova e largomentazione in concreto della

partecipazione, peggio del concorso esterno, sono state spesso assai discutibili, invero

insufficienti. Anche di queste nozioni, tuttavia, non si riesce a fare a meno.

Problema di carattere generale che tutte le attivit umane, e quelle delittuose, sono

realizzate a dimensione vieppi complessa e organizzata. In tale dimensione i nessi causali

sbiadiscono fino a diventare non significativi. E tuttavia i singoli contributi sono, e vanno

considerati, rilevanti.

Per rappresentare la situazione del diritto penale oggi, e in confronto alla teoria modernadella responsabilit, possiamo dire che quando vi siano pi di un autore o pi di una vittima,

gi, la causalit (lanalisi di tipo causale) diventa insufficiente. Si pensi, cos, rispettivamente,

alle problematiche della criminalit organizzata e dellinquinamento, sotto i pro fili della

molteplicit degli imput e degli output.

La nozione di complessit stata usata per la prima volta, ad esprimere lanalisi (e i

risultati dellanalisi) di tipo multifattoriale e contestuale, dal matematico americano WARREN


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WEAVER nel 194823. Ed stata distinta in complessit organizzata e complessit non

organizzata, ad esprimere, rispettivamente, la problematica e la teoria dellorganizzazione e

lanalisi dei flussi. stata ripresa, in tali termini dal biologo austriaco LUDWIG VON

BERTALANFFY, del Circolo di Vienna, che ha elaborato la teoria dei sistemi, con riferimento

eminentemente ai sistemi viventi24. Parallelamente, il sociologo tedesco NIKLAS LUHMANN ha

applicato il metodo funzionalistico e ha sviluppato la teoria dei sistemi in relazione ai sistemi

sociali, cominciando col riflettere in modo particolare sulla crisi della categoria, e dello stesso

pensiero, causale25. Grande studioso della complessit stato ILYA PRIGOGINE, chimico e

fisico russo naturalizzato belga, vincitore del premio Nobel per la chimica nel 1977 per i suoi

studi sulla termodinamica dei sistemi complessi e in particolare per la sua teoria sulle

strutture dissipative (i vortici)26.

Il sociologo MARTINOTTIha scritto che lorganizzazione la vera grande scoperta

della specie umana nel XX secolo27. Io aggiungerei che la teoria e le nozioni

dellorganizzazione sono fra i dati culturali generali pi importanti nel corso degli ultimi

quarantanni.

La misura di quanto le nozioni della complessit e precipuamente dellorganiz zazionesiano assolutamente trasversali, nonch fondamentali, delle scienze e della cultura mondiali

pi recenti si coglie bene nel fatto che le voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema

dellEnciclopedia Einaudi siano state redatte proprio dal fisico-chimico PRIGOGINE, insieme

23WEAVER, Science and Complexity, inAmerican Scientist, 1948, n. 36, pp. 536 ss.24VON BERTALANFFY,Il sistema uomo. La psicologia nel mondo moderno, 1967, Milano, 1971; Teoria generaledei sistemi. Fondamenti, sviluppo, applicazioni, 1968, trad. it., Istituto Librario Internazionale, Milano, 1971.25LUHMANN, Funzione e causalit, 1962, e Metodo funzionale e teoria dei sistemi, 1964, in Illuminismo

sociologico, 1970, trad. it., Milano, 1983, dove vedi la bella introduzione di ZOLO,Funzione, senso, complessit.I presupposti epistemologici del funzionalismo sistemico. V. poi LUHMANN, Sistemi sociali. Fondamenti di unateoria generale, 1984, Bologna, 1990, e Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, 1983, Milano, 1995,entrambe le edizioni italiane a cura di FEBBRAIO.26NICOLIS e PRIGOGINE, La complessit. Esplorazioni nei nuovi campi della scienza, 1987, Torino, 1991;PRIGOGINE - STENGERS, La nuova alleanza. Metamorfosi della scienza, 1979, Torino, 1981, 1993, 1999;PRIGOGINE,Le leggi del caos(da un ciclo di lezioni tenute allUniversit Statale di Milano presso la cattedra diFilosofia della scienza del prof. GIORELLO), Roma-Bari, 1993, 2006.27 G. MARTINOTTI,Prefazione a CASTELLS,La nascita della societ in rete, 1996, 2000, Milano, 2002, p. XXVI.


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con ISABELLE STENGERS, studiosa belga laureata in chimica che insegna filosofia della

scienza28.

La nozione di criminalit organizzata ha cominciato a essere usata in Italia solo a

partire dalla met degli anni settanta, in relazione ai fenomeni dei sequestri di persona e di

diffusione degli stupefacenti ed ai primi gruppi terroristici. Negli Stati Uniti l Organized

Crime Control Act(OCCA) del 1970 ha avuto riferimento ai reati tipici dei settori in cui

agiscono le organizzazioni criminali.

La diffusione progressiva della nozione di criminalit organizzata ha una spiegazione

sia reale sia culturale: va correlata, da un canto, alla dimensione organizzativa crescente delle

attivit di tipo delittuoso, come di tutte le attivit umane, e allo sviluppo delle dimensioni e

del livello di pericolosit delle organizzazioni criminali, daltro canto, allo sviluppo e alla

diffusione della cultura, della teoria e delle nozioni dellorganizzazione, come abbiamo detto,

in tutti i settori della scienza e della cultura.

Torniamo alla epistemologia della complessit. Abbiamo detto che si tratta dellanalisi,

della metodologia e dei risultati dellanalisi, multifattoriale e contestuale: una molteplicit di

elementi sono analizzati nelle correlazioni (interazioni) reciproche e in un ambito sia spazialeche temporale, quindi in modo dinamico e contestuale.

In generale possiamo definiresistema un insieme di elementi considerati nelle relazioni

reciproche e alla stregua di un ambiente. Una differenza di carattere culturale che nelle

scienze della natura le nozioni di sistema e di organizzazione tendono ad essere

sovrapponibili, mentre nelle scienze umane e sociali la nozione di organizzazione implica

ulteriormente la libert di scelta dellindividuo.

Secondo COASE, economista premio Nobel nel 1991 con studi di teoriadellorganizzazione, lorganizzazione caratterizzata dalla sostituzione nellimpresa delle

transazioni tipiche del mercato, ed costituita da isole di potere cosciente, cio soggetti

liberi di scelte, a differenza di un organismo (come anche il sistema economico del mercato)

che funziona da solo29.

28PRIGOGINE ed STENGERS, voci Ordine/disordine, Organizzazione e Sistema dellEnciclopedia Einaudi, Torino,rispettivamente, vol. X, 1980, pp. 87 ss. e 178 ss., vol. XII, 1981, pp. 993 ss.29COASE,La natura dellimpresa, 1937, inImpresa, mercato e diritto, Bologna, 1995, 2006, pp. 74-75.


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In effetti, concetto chiave posto in evidenza da PRIGOGINE (che tende cos a definire in

modo unitario questa problematica) quello di biforcazione, cio di equiprobabilit di

verificarsi di eventi diversi al verificarsi di un dato evento. E in natura non c biforcazione

pi sicura e semplice della libert di scelta dellindividuo.

Lorganizzazione pu essere definita come la coordinazione dellagire in vista di una

determinata finalit ed costituita, fra una pluralit di persone, dallinsieme delle convenzioni

di carattere generale che tengono luogo degli accordi caso per caso.

Sono elementi dellorganizzazione coloro che si fannogaranti (e comunque si sono resi

tali, per effetto dei loro reiterati comportamenti) delle loro prestazioni, sulle quali, quindi, gli

altri, interni ed esterni allorganizzazione, possono fare legittimo affidamento, e fanno

affidamento. Questa correlazione fra garanzia e affidamento circa le prestazioni dei soggetti

costitutiva di per s dellorganizzazione. Che soggetti facciano affidamento sulle prestazioni

altrui dato di per s significativo dellesistenza dellorganizzazione.

Lorganizzazione va distinta dallorganigramma. Questo consiste nella

rappresentazione formale dei ruoli in una qualsiasi struttura organizzativa. Lorganizzazione

costituita dalla effettivit del complesso delle relazioni funzionali, in una data struttura(sistema) e in un dato contesto spazio-temporale (ambiente). In tal senso, ho gi detto sopra,

una nozione di carattere sociologico. Lorganizzazione un processo, un fenomeno, una

dinamica (contestualizzata).

Lorganizzazione caratterizzata dallastabilit, della struttura e dellanalisi; leffetto

dellanalisi di una struttura in termini di stabilit, in un contesto (spazio-temporale).

Nella maggior parte dei casi le relazioni di disponibilit, fra la struttura e i soggetti che

la costituiscono, sono leffetto di accordi di carattere formale. Ma le stesse possono dipendereanche dalla reiterazione dei comportamenti, che per questo diventano oggetto dellaltrui

affidamento. Una caratteristica della problematica dellorganizzazione la ricorsivit, delle

relazioni e delle condotte.

In tal senso, abbiamo detto anche, la teoria dellassociazione pu essere ricuperata

dentro la teoria dellorganizzazione (mentre non pu dirsi il reciproco). Partecipazione la

relazione funzionale stabiledella persona con la struttura e lattivit dellassociazione. Questa

relazione dipende normalmente da unadesione formale, ma poi diviene nella effettivit delle


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reciproche disponibilit e condotte: tale, appunto, che vi sia (e si sia creato, di fatto) un

reciproco affidamento.

Degli amici che si vedono ogni sabato pomeriggio, per giocare a carte, ovvero ogni

domenica pomeriggio, per assistere alle partite alla televisione, sono una struttura organizzata.

Ci normalmente avviene per la reiterazione nel tempo di determinati comportamenti,

essenziali di quella dimensione organizzativa.

Le persone che si conoscono normalmente si salutano, e quando una non saluta laltra

questa si stupisce, sinterroga, sindispettisce, si offende, ecc. Questo un dato che dimostra,

e costituisce, la dimensione organizzativa della societ. Ma gli uomini, e quelle persone in

concreto quando si sono conosciute (quando sono state presentate), non si sono messi

formalmente daccordo che si devono salutare, e che si sarebbero salutati, ogni volta che si

sarebbero incontrati.

Il contratto sociale di ROUSSEAU una finzione letteraria che esprime la dimensione

organizzativa, e normativa, della societ: nessuno di noi lha mai sottoscritto formalmente,

eppure ne facciamo parte.

Lorganizzazione, il processo di organizzazione, organizzativo, pu dipendere da (dalledirettive di) uno o pi soggetti principali (organizzatori) o avvenire in modo spontaneo dal

basso: auto-organizzazione.

La differenza fra la partecipazione (o appartenenza) allassociazione delittuosa e il

concorso eventuale o esterno nel delitto associativo costituita dal fatto che la partecipazione

data dalla relazione funzionale stabilecon la struttura organizzativa e (quindi) con lattivit

dellassociazione, il concorso esterno dato dal contributo ovvero relazione personale

funzionale con effetti di stabilit sulla struttura e attivit dellassociazione considerate intermini generali.

Il contributo caratterizzato dalla funzionalit, sia per la struttura organizzativa che per

lattivit di questa.

Il contributo dellestraneo (che non riguarda le convenzioni di carattere generale

costitutive della dimensione organizzativa) deve essere (singolarmente) negoziato fra la

struttura dellorganizzazione e il soggetto che lo deve arrecare.


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Il contributo funzionale per la struttura organizzativa e per lattivit dellassociazione

in quanto (pur non essendo caratterizzato dalla sua stabilit, comunque) ha effetti di stabilit

su tale struttura ed attivit, considerate in termini generali. Altrimenti pu essere (costitutivo

di) concorso in un singolo reato, o favoreggiamento.

Nellanalisi sistemica (quindi della complessit, delle condotte plurime,

dellorganizzazione) le relazioni sono apprezzabili in generale comefunzionali.

Funzione un concetto pi debole di causa, in quanto non determinante, ma

espressione di unanalisi molto pi ricca, appunto multifattoriale e dinamica.

La causalit una relazione binaria fra eventi (espressione della logica formale binaria,

che presuppone la predefinizione formale delle tipologie degli eventi, cio del tipo delluno e

dellaltro), nei termini della riproducibilit-evitabilit della successione ( espressione di un

pensiero normativo: la spiegazione di un evento difforme rispetto al corso che pu essere

considerato normale degli eventi, presuppone la ricerca delle leggi di natura, il confronto con

le leggi universali che governano il mondo, ed esprime laspirazione e lidea circa la

possibilit di riprodurre o evitare levento); esplicativa (tende a rispondere alla domanda

perch?).Funzione la relazione di co-variazione fra grandezze (non tra eventi): quindi la

relazione fra grandezze numeriche, variabili (alla stregua del contesto). Funzione la

relazione di utilit, in termini di probabilit dellevento, di rapporto fra costi e benefici, di

massimizzazione dei risultati, quindi di probabilit del miglior risultato, di minimizzazione

dei costi e dei rischi.

La connotazione di astrattezza e generalit della funzione data dalla dimensione

numerica.La causalit espressione di unanalisi segmentata della realt: A causa di B, B

causa di C, ecc., mediante collegamento fra coppie di significati, di tipo (tendenzialmente)

decontestuale: la ricerca delle leggi di natura, delle leggi universali che governano il mondo.

La funzione espressione dellanalisi sistemica (il complesso delle relazioni funzionali che

costituiscono il sistema nellambiente) ed connotata dalla stabilit ovvero persistenza

dellanalisi: che anali

Aleo Salvatore, DALLE FIGURE DELITTUOSE ASSOCIATIVE ALLA NOZIONE DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

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