I PERCORSI DEL COSTITUZIONALISMO

NELL’INGHILTERRA TARDO-MEDIEVALECHARLES MCILWAIN, COSTITUZIONALISMO ANTICO E MODERNO (1947), TRAD. IT. IL MULINO, BOLOGNA 1990

AVVERTENZA

Queste lezioni di McIlwain risentono molto delle circostanze del periodo. In particolare delle esperienze

autoritarie e totalitarie in corso negli stessi anni.

Critica le dottrine germanofile (per esempio Gierke, Genossenschafstrecht)

Al contrario M. esalta l’influsso sul costituzionalismo inglese del repubblicanesimo latino e del diritto

romano di età repubblicana e imperiale (una tesi sviluppata in seguito da autorevoli storici delle dottrine

politiche).

SCHEMA DEL LAVORO

Nel capitolo introduttivo McIlwain pone alcune questioni centrali che riguardano il costituzionalismo, guardando a momenti critici della storia inglese e nord-americana [v. rivoluzioni inglesi e americana]:

- il concetto di costituzione elaborato da parte di alcuni autori di area inglese e americana (Bolingbroke, Paine, Burke) e la trasformazione che esso subisce passando dall’Inghilterra all’America;

- le visioni confliggenti che si sono espresse fra il XVII e il XX secolo circa i poteri del governo e la loro eventuale limitazione; la dottrina della ‘onnipotenza parlamentare’ che si afferma nell’Inghilterra del XVIII secolo;

- la distinzione (fuorviante) fra costituzione tradizionale-consuetudinaria e costituzione scritta.

Conclude asserendo che l’essenza della costituzione, quale essa sia, è la sua attitudine a porre un LIMITE LEGALE al potere del governo.

E’ questo il nucleo più antico e continuativo del COSTITUZIONALISMO europeo.

Il tema della responsabilità politica del governo verso la rappresentanza popolare si è aggiunto successivamente e secondo McIlwain non è altrettanto rilevante. Infatti anche un governo democratico può essere dispotico.

La domanda è allora: di quale natura debba essere questo LIMITE COSTITUZIONALE.

HENRY BOLINGBROKE

(1678-1751)

COSTITUZIONE.

UNA DEFINIZIONE NEL REGNO UNITO DEL XVIII SECOLO

«Esprimendoci con proprietà ed esattezza, intendiamo per costituzione quel

complesso di leggi, istituzioni e consuetudini, derivato da alcuni principi fissi

di ragione, diretto a determinati fini di pubblico bene, e che costituisce il

sistema generale secondo cui la comunità ha accettato di essere governata ….

E chiamiamo buon governo quello … nel quale l’intera amministrazione dei

pubblici affari è condotta giudiziosamente e in modo strettamente conforme

ai principi e agli obiettivi della costituzione».

[ H. Bolingbroke, A Dissertation upon Parties (1733-1734), cit. in McIlwain, p. 28 ]

IL POTERE DEL GOVERNO. QUESTIONE DEI LIMITI

«Ogni governo può arbitrariamente imporre leggi a tutti i sudditi:

deve esservi un supremo potere in ogni Stato, monarchico,

aristocratico, democratico o misto che sia. E tutti i sudditi sono

vincolati dalle leggi fatte dal governo».

[Lord Cancelliere Northington, intervento alla Camera dei Comuni durante la discussione della Legge sul

bollo, 1766 / cit. in McIlwain, p. 30]

THOMAS PAINE

(1737-1809)

COSTITUZIONE.

UNA DEFINIZIONE PIU’ RADICALE

«Una costituzione non è l’atto di un governo, ma l’atto di un popolo che crea un governo: un governo

senza costituzione è un potere senza diritto».

«L’uso continuo della parola costituzione nel Parlamento inglese dimostra che una costituzione non c’è,

e che quella inglese è soltanto una forma di governo senza costituzione, che crea se stessa con il potere

che gli accomoda […] L’atto con cui il Parlamento inglese si è dato il potere per sette anni mostrerebbe

che non v’è una costituzione in Inghilterra. Lo stesso Parlamento può, infatti, con la stessa autorità,

sedere per un più grande numero di anni o addirittura per tutta la vita».

[ Thomas Paine, Rights of Man, 1791, cit. in McIlwain, p. 27 ]

RESISTENZA

«Una cosa soltanto Paine non riesce a chiarire pienamente; se un governo esercita un

‘potere senza diritto’ sembra necessariamente implicito che il popolo abbia un

corrispondente diritto di resistenza.

«Si tratta in questo caso di un diritto legale o soltanto politico? E la resistenza è una

ribellione giuridicamente fondata o è semplicemente una rivolta extralegale? O

piuttosto è possibile inserire nella struttura stessa dello Stato qualche disposizione o

istituzione, per cui un atto o comando del governo ultra vires possa essere dichiarato

tale, e i sudditi perciò esonerati dall’esecuzione di esso e da ogni obbligo giuridico di

osservarlo e obbedirvi? In breve: può un governo essere limitato legalmente ed

effettualmente con qualche sistema che non faccia ricorso alla forza?»

[McIlwain, p. 33-34]

UN RIMEDIO GIUDIZIALE?

«Se il legislativo sbaglia, è denunziato dall’esecutivo supremo nelle

corti giudiziarie del Re … Questo è governo! Questa è una

costituzione».

[ James Otis, Rights of the British Colonies Asserted and Proved, 1764, cit. in McIlwain, p. 35 ]

IL LIMITE DEL POTERE DEL RE

«[Il Re d’Inghilterra] è grazioso ma non onnisciente. Egli è pronto ad udire i

nostri ricorsi a tempo debito: e conoscendo se stesso, sebbene sia il più

potente principe della terra, pure sa che è soggetto alla divina costituzione

della Legge; e detta legge egli la chiederà e la riceverà dai dodici giudici

d’Inghilterra. Essi possono provare che la Pretesa del Parlamento inglese nei

nostri riguardi non solo è illegale in sé, ma è anche una vera e propria

usurpazione della sua prerogativa come Re d’America».

[ James Lovell, Sermone, Boston 1771, cit. in McIlwain, p. 35]

IL MASSACRO DI BOSTON,

5 MARZO 1770

CAPITOLO SECONDO E TERZO

La costituzione antica.

La cultura politica inglese va confrontata con la riflessione svolta nell’antichità sulla forma costituzionale:

- Platone (Politico), Aristotele (Politica);

- Cicerone (De republica);

- Codex giustinianeo, Digesto.

Temi:

- concetto di POLITEIA

- rapporto fra GOVERNO e LEGGE

- Concetto di LEGGE DI NATURA

TESI

Il costituzionalismo moderno è debitore al pensiero giuridico romano, mentre è molto distante dai greci

La chiave è il CONCETTO DI :

‘LEX’ = ciò che il popolo romano ordina e ha stabilito (Gaio, II secolo d.C.) / p. 67

L’autorità del GOVERNO, anche monocratico, non può fondarsi che su una lex, ed essere pertanto sub lege

Questo è il contributo più rilevante del diritto romano sulla cultura medievale / non la più tardiva giustificazione del potere autocratico degli imperatori (Ulpiano, «Imperator legibus solutus est», ecc.)

NB Somiglianza del common law inglese con il diritto romano, anch’esso di produzione pretoria / simile utilizzo di FINZIONI GIURIDICHE, per adattare il diritto consuetudinario a circostanze nuove

CAPITOLO QUARTO: COSTITUZIONALISMO MEDIEVALE INGLESE

Autori:

Ranulf Glanvill, De legibus et consuetudinibus Angliae (secolo XII)

Giurista inglese che attinge dalla tradizione del repubblicanesimo romano travasatasi nel Corpus

giustinianeo il principio per cui:

Il popolo è la sola fonte del diritto

HENRY DE BRACTON (1216-1268)

De legibus et consuetudinibus Angliae :

superiorità della curia regis, il consiglio del re che rappresenta il regno attraverso i conti e i baroni, sulla

persone del re [già soggetto a Dio e alla legge che legittima il suo potere]

«Lex est […] communis rei publicae sponsio» (Digesto 1.3.1., Papiniano: «la legge è … l’obbligazione

comune della repubblica»)

dualità gubernaculum / iurisdictio: nella sfera del gubernaculum (che poi sarà detta ‘di prerogativa’) la

volontà del re non è soggetta a limiti e il potere regio è discrezionale; la sfera della iurisdictio, in cui il

potere del re è per lo più legato a giudici, è invece soggetta alla legge, al diritto regio e al common law

LE LEGGI

«Le leges e le consuetudini inglesi, in forza dell’autorità dei re, talvolta comandano, talaltra proibiscono,

talaltra ancora ordinano una vendetta e infliggono una pena ai trasgressori. E dopo che sono state

approvate da coloro che devono usarle e confermate dal giuramento dei re, non possono essere mutate

o annullate senza il consenso comune di tutti quelli col cui consenso e consiglio sono state promulgate».

[p. 91]

IL POTERE DEL RE

«Il re non ha altro potere nelle sue terre, dal momento che è ministro e vicario di Dio, se non quello che ha de iure. Né ciò è in contraddizione con il principio che quod principi placuit legis habet vigorem, poiché alla fine della legge si dice cum lege regia quae de imperio eius data est (cioè: secondo la lexregia che è stata fatta riguardo alla sua autorità). Perciò non si tratta qui di qualcosa di sconsideratamente presupposta in forza della volontà del re, ma di ciò che è stato giustamente definito con l’autorizzazione del re su consiglio dei suoi magnati, dopo una deliberazione e una consultazione sull’argomento».

[p. 92]

Dunque il passo di Ulpiano [quod principi placuit legis habet vigorem ] è così interpretato: solo quando una espressione della volontà del principe è conforme alla lex regia, può diventare legge vincolante, e la legge regia prescrive che il re deliberi nella sua curia, insieme ai magnati.

AMBIVALENZA O MEGLIO DUALISMO

Bracton letto come assolutista o come costituzionale nei secoli successivi.

Perché?

Perché la concezione di Bracton, che riflette la cultura giuridico-politica inglese del Duecento, è

dualistica:

- il re è un autocrate nella sfera del governo (politica estera, ordinanze per la pace interna, nomina

degli ufficiali; regolamenti interni alla regia amministrazione, anche in materia ecclesiastica), in cui

agisce discrezionalmente;

- non in quella della giurisdizione, che, per quanto attribuzione del re delegata per volontà del re,

toccando la condizione giuridica di ciascuno deve applicare il diritto del paese e mai essere arbitraria

(p. 102 ss).

GUBERNACULUM E IURISDICTIO

Bracton: «Queste cose che riguardano la giurisdizione e la pace e quelle che sono connesse alla

giurisdizione e alla pace, non appartengono a nessun altro che al re e alla dignità regale, né possono

essere separate dalla corona, poiché sono la corona stessa. L’essenza stessa della regalità è

nell’esercitare la giustizia, nel pronunciare giudizi e nel mantenere la pace: senza di ciò la regalità non

può né sussistere né durare […]

«D’altra parte quelle cose conosciute come privilegia, sebbene appartengano alla Corona, possono

essere separate da essa e trasferite a persone private, ma solo per grazia speciale del re stesso […]»

(p. 97)

McIlwain:

«I due tratti principali, che distinguono la costituzione medievale da quella moderna, sono la separazione

fra governo e giurisdizione e quindi la differenza, agli effetti legali, tra ordine amministrativo e definizione di

un diritto». (105)

Giudice Edward Coke (The Case of Proclamations, 1610):

«Il Re con i suoi atti o con altri modi non può mutare parte alcuna del common law o del diritto statutario

[statutes = deliberazioni dei 3 rami del Parlamento, ossia King, Lords e Commons] o delle consuetudini del

reame» (106)

JOHN FORTESCUE

De Laudibus legum angliae (1468-71) / celebrazione del Law of the Land

Governance of England (1470): si parla di:

- regimen politicum et regale

regimen politicum = iurisdictio ; regimen regale = gubernaculum o ambito di prerogativa

il politicum è sub lege e dunque limitato; il regale è assoluto

McIlwain richiama questo autore per confermare la rilevanza dello schema duale di Bracton nella cultura costituzionale inglese della prima età moderna

CINQUECENTO E SEICENTO

Il problema del paradigma duale nel contesto inglese tardomedievale è l’assenza di una limitazione del

potere del gubernaculum o di prerogativa del re, azionabile in giudizio, quindi soggetta a sanzione in

caso di violazione.

McIlwain legge la storia dei contrasti fra monarchi e Camera dei Comuni fra età Tudor e Stuart come

storia della conquista di tale giuridicizzazione del limite. Il Bill of Rights del 1689 fissa i limiti del potere

di prerogativa, configurando una monarchia costituzionale.

GLOSSARIO ELEMENTARE

Common Law (diritto ‘pretorio’, di formazione giurisprudenziale)

Corti di Common Law (tre tribunali regi le cui sentenze fanno precedente vincolante)

Giudici regi itineranti (giudici regi che amministravano nelle periferie del regno la giustizia del re, rendendola ‘comune’)

Writ/writs (rescritto, o ordine, emesso dalla Cancelleria regia e rivolto al giudice, riguardante il processo )

Equity (forma discrezionale in cui si esplica la giustizia del re)

Star Chamber (tribunale regio sottratto al common law, competente di varie categorie di reato, fra cui quelli di lesa maestà)

Court of High Commission (tribunale di equity che giudica di controversie e reati in materia ecclesiastica)

Writ of Habeas Corpus (ordine del re che obbliga l’ufficiale che detiene un prigioniero sospetto di reato a dichiarare il motivo dell’arresto e a condurlo davanti al giudice, al quale spetta decidere se confermare l’arresto e aprire il processo, oppure rimettere il detenuto in libertà / letteralmente: ‘abbi il corpo’)

Habeas Corpus Act (statuto del 1679 che disciplina l’istituto dell’ ‘Habeas corpus’ sulla libertà personale)

Statutes (deliberazioni dei 3 rami del Parlamento, King, Lords e Commons, aventi forza di legge)

SUL TEMA DEL DIRITTO DI RESISTENZA NELL’ EUROPA MODERNA

Angela De Benedictis, Politica, governo e istituzioni nell’Europa moderna, Il Mulino, Bologna 2001

Alberto Clerici, Costituzionalismo, contrattualismo e diritto di resistenza nella rivolta dei Paesi Bassi (1559-1581), FrancAngeli, Milano 2004