6° GIORNATA

La gestione del rapporto socio/società: il socio e gli organi sociali

Il Commercialista “giurista d’impresa” L’assistenza al socio nella gestione del rapporto con la società

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IN CASO DI MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GIORNATA IN AULA Le ricordo che nel caso di assenza alle giornate del Master Breve potrà scaricare il materiale non ritirato in versione cartacea accedendo all’area a Lei riservata del sito www.euroconference.it - PROFESSIONAL LIBRARY - digitando la login e password in suo possesso. Per ricevere, in ogni caso, la copia cartacea, si invita invece, a farne apposita richiesta scritta tramite fax almeno cinque giorni prima l’incontro successivo. Il materiale potrà poi essere ritirato presso il desk di segreteria. La medesima richiesta potrà essere effettuata utilizzando l’apposito modulo sempre presente sul sito

IDEAZIONE E PROGETTAZIONE

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Elena Scala Claudia Pasetto

LOGISTICA

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RESPONSABILE MASTER BREVE

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REDAZIONE

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COORDINAMENTO SCIENTIFICO

Alessandro Corsini Massimiliano Tasini Duilio Liburdi Giovanni Valcarenghi Paolo Meneghetti Norberto Villa Gian Paolo Ranocchi

SERVIZIO CLIENTI

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COLLABORATORI INTERNI

Alvise Bissoli Diego Finetto Sergio Lovato Luca Mamone Matteo Pegoraro Umberto Vesentini

Un comitato di Esperti, verifica ed approva il contenuto professionale delle singole giornate per garantire la massima correttezza, precisione e compiutezza delle informazioni. Esso è preposto, inoltre, al controllo e alla supervisione dei lavori per l’organizzazione delle attività e durante l’intero svolgimento delle stesse. È lo specifico impegno di Euroconference per assicurare i massimi livelli di professionalità nel fornire competenza altamente qualificata al professionista.

Materiale didattico non vendibile e riservato ai soli partecipanti al Master Breve 2006/2007:

IL COMMERCIALISTA “GIURISTA D’IMPRESA” – MODULO GIURIDICO

Dispensa chiusa per la stampa il 27 febbraio 2007

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IINNDDIICCEE Premessa pag. 6

LLAA CCOONNSSUULLEENNZZAA NNEELLLLAA GGEESSTTIIOONNEE DDEEII RRAAPPPPOORRTTII TTRRAA SSOOCCII:: LL’’AASSSSEEMMBBLLEEAA

L’ASSEMBLEA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini pag. 8 L’ASSEMBLEA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO D’ESERCIZIO a cura di Alessandro Corsini pag. 16 DIFFERENZE NELLE S.R.L. E NELLE S.P.A. RIGUARDO ALL’ASSEMBLEA E ALLE DECISIONI DEI SOCI a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 23 LE DECISIONI DEI SOCI NELLA S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 33 ASSEMBLEA E DECISIONI DEI SOCI: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 40 MODELLO DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA (file a) a cura di Alberto De Pra pag. 43 MODELLO DI DELEGA DI VOTO (file b) a cura di Alberto De Pra pag. 46 MODELLO DI VERBALE DI ASSEMBLEA (file c) a cura di Alberto De Pra pag. 48 MODELLO DI VOTO DI LISTA E VOTO CUMULATIVO (file d) a cura di Alberto De Pra pag. 57 MODELLO DI CLAUSOLA DI VOTO PER CORRISPONDENZA (file e) a cura di Alberto De Pra pag. 60

LLAA CCOONNSSUULLEENNZZAA AALL SSOOCCIIOO NNEELLLLAA GGEESSTTIIOONNEE DDEEII RRAAPPPPOORRTTII CCOONN LL’’OORRGGAANNOO AAMMMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO

I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini pag. 62 L’AMMINISTRAZIONE NELLE SRL a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 67 L’AMMINISTRAZIONE NELLE SPA a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 90

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SISTEMA TRADIZIONALE, DUALISTICO E MONISTICO NELLA S.P.A. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 108

- Fac simile statuto di s.p.a. (file h) pag. 115 IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E L’ASSEMBLEA a cura di Catia Mandirola pag. 118 CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. SISTEMA TRADIZIONALE E SISTEMA PERSONALISTICO (file i) a cura di Comitato Scientifico Euroconference pag. 147 CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. PREVISIONI GENERALI (file l) a cura di Comitato Scientifico Euroconference pag. 152 AMMINISTRAZIONE: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 157 L’INTERESSE E IL CONFLITTO D’INTERESSE DEGLI AMMINISTRATORI DIFFERENZE TRA S.P.A. ED S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 158 ESISTE CONFLITTO DI INTERESSI TRA LA SOCIETÀ E IL SOCIO AMMINISTRATORE CHE VOTA SUL PROPRIO COMPENSO? a cura di Flavia Silla pag. 161

II PPOOTTEERRII DDII CCOONNTTRROOLLLLOO DDEELL SSOOCCIIOO

L’ART. 2476 DEL C. C. - IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 167 ART. 2476 C. C. – IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO NELLE S.R.L. a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 169 IL CONTROLLO DEI SOCI CHE NON PARTECIPANO ALL’AMMINISTRAZIONE (ART. 2476, CO. 2) - UN ESEMPIO DI CLAUSOLA STATUTARIA (file m) a cura di Fabio Landuzzi pag. 171 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DI CONTROLLO DEI SOCI EX ART. 2476 CO. 2 a cura del Comitato Scientifico Euroconference pag. 172 LE DENUNZIE EX ART. 2408 E 2409 DEL C. C. Tratto dalla bozza delle norme di comportamento del collegio sindacale pag. 174

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PROFESSIONAL LIBRARY ATTIVA FINO AI PRIMI DI AGOSTO 2007 (dopo tale termine login e password verranno disabilitate automaticamente)

Sul sito, inserendo la propria login e password, è possibile accedere ad un’area riservata ai soli partecipanti al Master Breve - PROFESSIONAL LIBRARY – che consente di attingere a materiale implementativo, formulari, clausole, normativa di riferimento ecc… attinenti i temi affrontati

Si vedano i seguenti file in formato word: a) Modello di convocazione dell’assemblea b) Modello di delega di voto c) Modello di verbale di assemblea d) Modello di voto di lista e voto cumulativo e) Modello di clausola di voto per corrispondenza f) Clausole relative all’amministrazione g) Clausola sulle decisioni degli amministratori h) Fac simile statuto di s.p.a. i) Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. - Sistema tradizionale e

sistema personalistico l) clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. - Previsioni generali m) il controllo dei soci che non partecipano all’amministrazione (art. 2476, co. 2) - un

esempio di clausola statutaria

Ricordiamo che sul sito www.euroconference.it/Master Breve/materiale sono consultabili i Quesiti (e le relative risposte) ritenuti più interessanti, emersi nel corso della V giornata del Master Breve e quindi relativi a: La gestione del rapporto socio/società: fase costitutiva e clausole statutarie

Come visionare e scaricare il materiale sopra citato: Collegarsi al sito www.euroconference.ited accedere all’area Master Breve/materiale didattico. Digitando la propria password e login, che verranno comunicate via mail alcuni giorni prima con la scaletta della giornata, (se privi di login e password digitare i propri dati e seguire le istruzioni che appaiono) si accede direttamente all’area riservata ai partecipanti al Master Breve, seguire poi le istruzioni che appaiono a video.

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PRESENTAZIONE SESTA GIORNATA – MODULO SOCIETARIO Nell’ideale prosecuzione dell’assistenza da fornire al socio di una società, in questa sesta

giornata sono esaminati alcuni aspetti che riguardano il fluire della vita societaria e, in

particolare, quelli che attengono ai rapporti tra socio ed organi sociali.

In funzione di questo approccio sono stati previsti quattro blocchi di argomenti, vale a dire:

1. il rapporto tra il socio e l’assemblea;

2. il rapporto tra il socio e l’organo amministrativo;

3. la sovrapposizione tra la qualità di socio e quella di amministratore;

4. la possibilità che ha il socio di controllare l’amministrazione, in modo sia diretto che indiretto.

Quanto al primo punto, posto che, in una società fortemente impostata secondo uno schema

capitalistico, non è affatto detto che l’assemblea sia un contesto in cui il socio si ritrova

necessariamente a proprio agio, è nostro intento esaminare alcuni aspetti della vita

assembleare, simulando una situazione che va (i) dalla sua convocazione – con il correlato

problema della corretta stesura dell’ordine del giorno – passa (ii) per la fase costitutiva e

partecipativa – con l’ipotesi della partecipazione diretta del socio, ovvero mediante un suo

rappresentante che, in alcuni casi, potrebbe essere un soggetto (consulente), che ha lo

specifico incarico di procedere con qualche azione di disturbo - ancora, (iii) passa per la fase

deliberativa – con l’esame delle situazioni in cui si possono adottare decisioni con quorum

rafforzati – e si conclude (iv) con la stesura del verbale.

Nel secondo punto gli aspetti che saranno evidenziati riguardano la possibilità che ha il socio

o, meglio, l’assemblea, di introdursi nella gestione della società: se questa possibilità è

sostanzialmente nulla nella S.p.a., nella S.r.l. la flessibilità statutaria consente di graduare

opportunamente le competenze gestorie, nel senso di attribuirle con ampiezza variabile tanto

all’organo amministrativo quanto, piuttosto, alle persone dei soci. Sarà esaminata anche

l’ampia gamma di possibilità che il C. C. mette a disposizione relativamente alla scelta della

forma di amministrazione – con particolare attenzione alla figura dell’amministratore

delegato – ancora più accentuata nella S.r.l., in virtù della grande possibilità di scelta messa

a disposizione dei soci, fino a quella di poter addirittura non nominare un vero e proprio

organo amministrativo.

Riguardando il socio anche come amministratore, in particolare si affronta la frequente

ipotesi in cui egli sia chiamato a deliberare sul proprio compenso: diverse sono in tal caso le

questioni da risolvere: dalla posizione di conflitto, al conseguente comportamento da tenere

in sede deliberante, fino al fatto stesso che riguarda l’effettiva esistenza di un conflitto in

tale circostanza.

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L’ultimo blocco riguarda il controllo del socio: quello cosiddetto diretto che culmina, nella

S.r.l., nella possibilità di esaminare l’amministrazione a 360°, con la conseguente

preoccupazione di arginare tale possibilità, si vedrà a quali condizioni e fino a quali limiti. Il

controllo indiretto è quello che si va a configurare con l’intervento del collegio sindacale. In

questo caso abbiamo ritenuto opportuno anticipare a questa giornata un argomento che

inizialmente avevamo previsto per la settima, ma esigenze di sistematicità e di uniformità di

argomenti hanno consigliato questa scelta.

Alessandro Corsini e Alberto De Pra

Coordinatori della sesta giornata modulo societario

STRUTTURA DELLA SESTA GIORNATA MODULO SOCIETARIO

Modulo su:

Il commercialista “giurista d’impresa”

La gestione del rapporto socio/società Il socio e gli organi sociali

LA CONSULENZA NELLA GESTIONE

DEI RAPPORTI TRA SOCI:

L’ASSEMBLEA

I POTERI DI CONTROLLO DEL SOCIO LA CONSULENZA AL SOCIO NELLA GESTIONE DEI RAPPORTI CON

L’ORGANO AMMINISTRATIVO

IL SOCIO AMMINISTRATORE: VALUTAZIONE DEI

RISCHI E DELLE OPPORTUNITÀ’

I POTERI DI CON-TROLLO DIRETTO DEL

SOCIO SUI DOCUMENTI

AMMINISTRATIVI

LA CONSULENZA ALSOCIO NELLA GES-

TIONE DEI RAPPORTI CON GLI ORGANI DI CONTROLLO – CON-TROLLO INDIRETTO

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L’ASSEMBLEA NELLE SOCIETÀ DI CAPITALI a cura di Alessandro Corsini*

Premessa

La riforma del diritto societario ha inciso in modo storico sulla disciplina delle società di

capitali, e certo non da ultimo per quanto riguarda la disciplina di assemblee, amministrazione e controlli, in pratica la cosiddetta governance delle società. Gli obiettivi perseguiti dal legislatore con il D. Lgs. 6/2003 possono essere individuati a

monte, e precisamente nella L. n. 366 del 3 ottobre 2001 – la cosiddetta legge delega – di cui riportiamo quelli che sembrano i più importanti e significativi passaggi che riguardano l’argomento in esame:

• Nell’art. 2 – principi generali in materia di società di capitali - emerge la necessità di

definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali;

• Nell’art. 4 – S.p.A. – il c. 7 è dedicato, tra l’altro, alla disciplina dell’assemblea, e da esso si può desumere che intento della riforma è di: a) semplificare il procedimento assembleare, anche relativamente alle forme di

pubblicità e di controllo, agli adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione e di voto;

b) - omissis;

c) - omissis; d) determinare, anche con adeguato spazio all'autonomia statutaria e salve le

disposizioni di leggi speciali, i quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea, in relazione all'oggetto della deliberazione, in modo da bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare, lasciando all'autonomia statutaria di stabilire il numero delle convocazioni.

• Nell’art. 4 – S.p.A. – il c. 8 è dedicato all’amministrazione e ai controlli, e da esso si può desumere che intento della riforma è di: a) attribuire all'autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all'articolazione

interna dell'organo amministrativo, al suo funzionamento, alla circolazione delle informazioni tra i suoi componenti e gli organi e soggetti deputati al controllo; precisare contenuti e limiti delle deleghe a singoli amministratori o comitati esecutivi;

b) - omissis; c) definire le competenze dell'organo amministrativo con riferimento all'esclusiva

responsabilità di gestione dell'impresa sociale; d) prevedere che le società per azioni possano scegliere tra i seguenti modelli di

amministrazione e controllo: 1) – omissis (tradizionale); 2) – omissis (dualistico); 3) – omissis (monistico);

e) prevedere che, in mancanza di diversa scelta statutaria, si applichi la disciplina di cui

alla lettera d), numero 1);

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

L’assemblea nelle società di capitali

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f) - omissis;

g) disciplinare i doveri di fedeltà dei componenti dell'organo amministrativo, in

particolare con riferimento alle situazioni di conflitto di interesse e precisare che essi

sono tenuti ad agire in modo informato.

Per quanto riguarda la S.r.l. - art. 3 della legge delega – va fatto un discorso piuttosto

diverso. Infatti, l’ampia autonomia statutaria di cui è stata dotata la S.r.l. riformata, consente

a tale società di adottare modelli di governance molto diversi tra di loro, al punto che si parla

di S.r.l. a due anime, nel senso che essa può assumere caratteristiche a volte molto vicine a

quelle delle società di persone mentre, altre volte, può tendere alla forma della S.p.A.,

connotato tipico della vecchia legislazione.

Un accenno alla funzione di controllo. La regola di default è mutuata dalla disciplina delle

società quotate, e risente quindi del fatto che la società faccia ricorso al mercato dei capitali

di rischio. Ciò comporta la scissione della funzione di controllo contabile da quelle di controllo

di legalità e sull’amministrazione. Tuttavia, considerando che il panorama italiano è composto

prevalentemente da società che non fanno ricorso al predetto mercato, è previsto, e ne sono

specificati limiti e condizioni, che le predette funzioni possano essere riunificate in capo ad

un unico organo di controllo, da rivedere nel collegio sindacale.

Nel presente contributo cercheremo di affrontare alcuni argomenti che riguardano la nuova

governance e, tra questi, quelli più innovativi, limitandoci qui alla casistica delle assemblee e

delle decisioni dei soci, locuzione, l’ultima, tipica delle S.r.l., per designare sia il tradizionale

consesso assembleare che la modalità cosiddetta a distanza.

Le assemblee nelle S.p.A.

Proponiamo in forma comparativa le principali caratteristiche dell’assemblea nel sistema

tradizionale, suddividendo la presentazione in funzione dell’argomento e facendo riferimento

alle società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio.

Luogo di convocazione – nel nuovo sistema l’assemblea può essere convocata nel

comune ove ha sede la società, e non necessariamente presso la sede della medesima,

come prevedeva il vecchio sistema.

Competenze – salvo ciò che diremo tra breve, le competenze dell’assemblea restano

sostanzialmente le stesse del vecchio codice, anche se meglio precisate. Una novità sostanziale riguarda però le funzioni di amministrazione che può svolgere l’assemblea. In passato essa era chiamata a deliberare sugli oggetti attinenti la gestione, riservati alla sua

competenza dall’atto costitutivo o a questa sottoposti dagli amministratori. Nel nuovo sistema, tenendo conto che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori – art. 2380-bis – l’assemblea non può svolgere alcuna funzione amministrativa, salvo autorizzare gli

amministratori medesimi al compimento di date operazioni di gestione, essendo la materia regolata dallo statuto e ferma in ogni caso la loro responsabilità. In tal senso si trova una

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precisa attuazione della legge delega là dove questa richiedeva di definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali.

Approvazione del bilancio – ferma restando la competenza dell’assemblea ordinaria in

materia di approvazione del bilancio, rilevanti modifiche riguardano il suo termine di approvazione. La norma in vigore fino al 31 dicembre 2003 prevedeva la convocazione dell’assemblea di bilancio entro un termine di default di quattro mesi dalla chiusura

dell’esercizio. Tuttavia questa previsione era molto facilmente derogabile, consentendo con una certa agevolezza la convocazione nel più ampio termine di sei mesi, data l’ampia formulazione normativa che richiedeva l’esistenza di “particolari esigenze”, facili da

individuare in problematiche fiscali piuttosto che di altra natura. Alla base, comunque, la possibilità di rinvio al più ampio termine doveva essere prevista dallo statuto. Il nuovo c. 2 dell’art. 2364 si modifica prevedendo, innanzitutto, un termine di

convocazione di centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio, e non più di quattro mesi, e ammettendo un termine di convocazione più ampio, nei centoottanta giorni dalla chiusura dell’esercizio, al ricorrere di ben precise condizioni.

Per maggiore precisione, si segnala che la norma appena richiamata, ora, afferma che “Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società; in questi casi gli amministratori segnalano nella relazione prevista dall’articolo 2428 (relazione sulla gestione, n. d. a.) le ragioni della dilazione”. In sostanza, la nuova disposizione consente di approvare il bilancio nel maggior termine di centottanta giorni solamente quando: a) La società è tenuta a redigere il bilancio consolidato;

b) Emergono particolari esigenze che rendono necessaria la dilazione al maggior termine, dipendendo esse dalla struttura e dall’oggetto della società medesima.

E a condizione che vi sia idonea previsione statutaria in tal senso.

Ancora, nella relazione sulla gestione gli amministratori dovranno precisare i motivi che hanno indotto alla dilazione, non essendo chiaro se ciò è dovuto anche nel caso in cui si versi nell’ipotesi di dilazione causata dall’obbligo di redigere il bilancio consolidato.

• Convocazione – sono semplificate le procedure di convocazione; nel vecchio sistema la S.p.A. doveva convocare l’assemblea esclusivamente mediante pubblicazione dell’avviso in G. U. Oggi, fermo restando questo mezzo, si ha un’alternativa immediata nella sua

pubblicazione in almeno un quotidiano indicato nello statuto. Ma le vere semplificazioni si hanno per le società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, e quindi ad azionariato ristretto: il c. 3 dell’art. 2366 consente, infatti, essendo ciò previsto dallo

statuto, di convocare l’assemblea mediante avvisi inviati ai soci almeno 8 giorni prima della data fissata per la medesima, con mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento (ad. esempio fax e posta elettronica con restituzione di conferma di lettura).

L’assemblea nelle società di capitali

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• Svolgimento dell’assemblea - le decisioni dei soci di S.p.A. possono essere assunte solo con il metodo collegiale, che presuppone delibere contestuali. Non sono quindi proponibili, in questo modello societario, i metodi della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto, applicabili solo alle S.r.l. Sono invece ammesse, se lo statuto lo prevede, le assemblee in tele-video conferenza e il voto per corrispondenza (art. 2370 C. C.). Per intervenire in assemblea non è più richiesto il deposito delle azioni almeno 5 giorni prima dell’assemblea, anche se tale previsione può essere mantenuta dallo statuto. Viene prevista la possibilità di adottare un regolamento dei lavori assembleari, da approvare con assemblea ordinaria.

Rappresentanza in assemblea - le disposizioni in materia di rappresentanza contengono alcune novità: - La prima riguarda il fatto che la rappresentanza può essere conferita anche per più

assemblee, essendo superata la regola per cui questa poteva valere per una singola assemblea e per le sue convocazioni successive (ciò che resta per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio);

- Passa da dieci a venti il numero massimo dei soci che possono essere rappresentati da una singola persona.

Quorum costitutivi e deliberativi – si propone di seguito uno schema dei quorum costitutivi e deliberativi delle assemblee ordinarie e straordinarie per le società che non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio1.

Nelle ipotesi in cui non sono esplicitamente previsti quorum, sarà opportuno definirli nello statuto.

1 Schema dell’Avv. Alberto De Pra.

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Le decisioni dei soci nelle S.r.l.

Le disposizioni in materia di decisioni dei soci nella S.r.l., come vedremo assolutamente

innovative, per quanto qui interessa sono contenute nelle seguenti norme:

• Art. 2479: che si occupa in generale delle decisioni dei soci, prevedendo un metodo di

assunzione delle decisioni alternativo a quello tradizionale dell’assemblea;

• Art. 2479-bis: che disciplina l’assemblea dei soci.

La prima norma sancisce, al c. 1, che i soci sono chiamati a decidere sulle materie loro

riservate dall’atto costitutivo. In ogni caso, al di là delle previsioni legali o statutarie, essi

saranno comunque chiamati a decidere sulle materie loro sottoposte da uno o più

amministratori ovvero da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale. Sarà

interessante verificare, in futuro, quanto quest’ultima previsione potrebbe essere utilizzata

anche per spostare, all’interno dell’assemblea, alcune competenze gestorie in linea di

principio riservate agli amministratori.

Il c. 2 dell’art. 2479 riserva in ogni caso alla competenza dei soci le seguenti materie:

1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio

sindacale o del revisore;

4) le modificazioni dell’atto costitutivo; 5) il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto

sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

In definitiva la decisione su queste materie non è delegabile ad altro organo e si anticipa che, in ogni caso, la competenza per quanto di cui ai nn. 4) e 5) è sempre riservata all’assemblea. Da ciò che le decisioni su queste materie particolarmente delicate non possono essere assunte

mediante le procedure di consultazione a distanza di cui si dirà tra breve. Dalla combinazione di queste due disposizioni traspare un primo elemento estremamente innovativo che caratterizza la S.r.l. e la contraddistingue profondamente dalla S.p.A.: il fatto

che i soci decidano sulle materie loro riservate dall’atto costitutivo, e che il n. 2 del richiamato c. 2 parli di nomina degli amministratori “se prevista dall’atto costitutivo”, porta a concludere che, in questo tipo societario, l’amministrazione può competere, anche in gran

parte, ai soci in quanto tali, fino ad arrivare all’estremo per cui non si hanno amministratori e tale funzione è svolta integralmente dai soci stessi. Il c. 3, nell’ipotesi in cui ciò sia previsto dall’atto costitutivo, disciplina le nuove procedure di

assunzione delle decisioni dei soci, che si differenziano dalla tradizionale forma della deliberazione assembleare, per il fatto che i soci non si devono riunire nel senso tradizionale del termine. In altre parole, la decisione si forma mediante consultazioni a distanza -

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto - creandosi altresì un parallelismo con l’analogo istituto previsto dall’art. 2475 - decisioni degli amministratori - che, a sua volta si differenzia dalle deliberazioni del C.d.A.

L’assemblea nelle società di capitali

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In questa forma decisionale, mancando un consesso assembleare, non ha significato parlare

di quorum costitutivo, ma il c. 6 si esprime sul quorum deliberativo, essendo la norma

attuale modificata rispetto alla versione originaria: le decisioni con il metodo a distanza sono

regolarmente assunte con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la

metà del capitale sociale. Quindi non è sufficiente la semplice maggioranza dei votanti, ma

essa deve esprimere almeno ½ del capitale sociale.

Il c. 4 si preoccupa di definire le ipotesi in cui le decisioni dei soci devono assumere la

tradizionale forma della delibera assembleare, rinviando così al successivo art. 2479-bis.

Come accennato ciò si ha, sempre, quando manca la previsione statutaria in ordine

all’introduzione delle procedure di cui al c. 3 e, ancora:

1) Per le deliberazioni in ordine alle materie di cui ai nn. 4) e 5) precedenti, di cui si è detto;

2) Se lo richiedono uno o più amministratori;

3) Se lo richiedono tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale.

La norma precisa che ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni che gli competono, e il

diritto di voto gli spetta in proporzione alla partecipazione posseduta. Quindi, in caso di

partecipazione non proporzionale al conferimento eseguito, il diritto di voto resta

inscindibilmente legato alla partecipazione effettivamente attribuita, e non dipende dalla

quota di capitale riferibile al socio. Si precisa ancora che, in caso di usufrutto ovvero di

pegno della partecipazione, il voto spetta all’usufruttuario o al creditore pignoratizio; in caso

di sequestro si fa rinvio al relativo provvedimento per l’individuazione del soggetto cui spetta

il diritto di voto.

L’assemblea dei soci – art. 2479-bis - si deve tenere:

1. Sempre, se l’atto costitutivo non prevede la procedura della consultazione di cui al c. 3;

2. Nei casi previsti dal c. 4.

Le modalità di convocazione dell’assemblea sono liberamente determinate dall’atto costitutivo, a

condizione che garantiscano la tempestiva informazione dei soci sugli argomenti da trattare. In

assenza di esplicita previsione statutaria sopravvive lo strumento della raccomandata, da inviare

ai soci almeno otto giorni prima della data fissata per l'assemblea.

Il socio si può far rappresentare in assemblea, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.

Anche la materia della rappresentanza presenta alcune novità:

• Come nella S.p.A., la rappresentanza non è più limitata alla singola assemblea – essendo

valida anche per le eventuali convocazioni successive – con la conseguenza che il socio

potrà conferire delega per un numero di assemblee certamente superiore a una;

• Manca una norma che, anche per rinvio – ad esempio richiamando l’art. 2372 - vieti di

conferire la delega ad amministratori, sindaci o dipendenti della società; da ciò che il

socio di S.r.l. potrà farsi rappresentare anche da detti soggetti.

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La costituzione dell’assemblea è regolata dal c. 3 che, in sintesi, dispone quanto segue:

1. Luogo di convocazione: presso la sede sociale, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo;

2. Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale;

3. Quorum deliberativo:

a) ordinario: maggioranza assoluta dei presenti;

b) speciale: per le deliberazioni di cui ai punti nn. 4) e 5) dell’art. 2479 è necessario un

quorum deliberativo almeno pari alla metà del capitale sociale.

La disposizione di cui si fa cenno alla precedente lett. b) crea problemi di assunzione delle

delibere nei casi in cui il capitale sia detenuto da due soci in parti uguali, o comunque

quando vi siano due blocchi di uguale peso che si contrappongono. Questa norma era

identica a quella contenuta nel c. 6 dell’art. 2479, poi modificata, e ciò che desta perplessità

è che a fronte di due norme che potevano creare un identico problema, solamente una è

stata modificata.

Secondo il c. 4 la presidenza dell’assemblea spetta al soggetto all’uopo indicato nell’atto costitutivo o, in sua mancanza, alla persona eletta di volta in volta a maggioranza dei presenti. Al presidente dell’assemblea sono attribuiti i seguenti compiti:

• accerta l’identità degli intervenuti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea (regolarità della delega);

• regola lo svolgimento dell’assemblea;

• accerta i risultati delle votazioni, di cui si deve dare conto nel verbale. Non è più prevista la figura del segretario dell’assemblea. Con il c. 5 si mantiene una figura di assemblea riconducibile alla totalitaria, peraltro con una

configurazione diversa rispetto all’attuale previsione. In effetti non si parla più di assemblea totalitaria secondo il concetto cui si era abituati in passato, ma ci si riferisce a una deliberazione (comunque) adottata. Ciò accade quando in assemblea:

1. è presente l’intero capitale sociale; 2. sono presenti tutti gli amministratori e i sindaci o, per lo meno, questi sono informati; 3. nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.

Si osserva, a conclusione, che non esiste più l’esplicita distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria. Volendo creare un parallelismo con il sistema passato, si può dire che all’assemblea straordinaria è assimilabile quella che delibera sui punti 4) e 5), che

comportano modificazioni – anche di fatto - dell’atto costitutivo e che richiedono, tra l’altro, quorum deliberativi più elevati rispetto alle altre ipotesi di decisione. Ancora, e con un diverso approccio, si può dire che il vecchio istituto dell’assemblea straordinaria può ritrovarsi

in quelle situazioni in cui il verbale deve essere redatto da un notaio, principalmente in occasione appunto di modificazioni all’atto costitutivo. Quorum costitutivi e deliberativi – si propone di seguito uno schema dei quorum

costitutivi e deliberativi delle assemblee nelle S.r.l.2.

2 Schema predisposto dal Dr. Michele Avesani.

L’assemblea nelle società di capitali

15

Convocazione Quorum ORDINARIA STRAORDINARIA

Costitutivo Art. 2479 bis

c. 3

½ del capitale sociale o il

diverso quorum indicato

nell’atto costitutivo

Non sono

previste

convocazioni

ulteriori rispetto

alla prima3 Deliberativo

Art. 2479 bis

c. 3

Maggioranza assoluta

del capitale sociale

presente in assemblea

Per delibere relative a

variazioni dell’atto

costitutivo, cambiamenti

sostanziali dell’oggetto

sociale e modificazione

dei diritti dei soci è

richiesto il voto favorevole

almeno della metà del

capitale sociale4

Non più prevista dalla

normativa

3 L’atto costitutivo può disporre per una seconda convocazione definendo modalità e quorum o rinviando alla disciplina per le s.p.a. Cassazione del 28/05/1975 n. 3587. 4 Si tratta delle deliberazioni che nel vecchio codice erano ascrivibili all’assemblea straordinaria.

S O C I O

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A S S E M B L E A

16

L’ASSEMBLEA DI APPROVAZIONE DEL BILANCIO D’ESERCIZIO a cura di Alessandro Corsini*

Il termine per la convocazione dell’assemblea di approvazione del bilancio

Quando si parla di assemblea di bilancio, si intende quella che, ai sensi dell’articolo 2364 del

codice civile, deve essere convocata obbligatoriamente almeno una volta all’anno,

principalmente per consentire ai soci di essere informati sull’andamento dell’attività sociale5 -

il che avviene anche tramite la presentazione del bilancio d’esercizio - e ciò nell’ottica del più

ampio diritto all’informazione che ai soci stessi deve essere riconosciuto.

In sintesi, il ritmo degli adempimenti che i diversi organi sociali sono obbligati a compiere per

arrivare all’approvazione6 del bilancio, può essere riepilogato come segue, richiamando le

disposizioni del codice civile che via via interessano:

(1) Articolo 2429 comma 1: gli amministratori devono comunicare al collegio sindacale il

progetto di bilancio almeno trenta giorni prima di quello in cui è convocata l’assemblea

che lo deve discutere;

(2) Articolo 2429 comma 3: il progetto di bilancio, con tutti i documenti a suo corredo, deve

restare depositato presso la sede sociale durante i quindici giorni che precedono l’assemblea;

(3) Articolo 2435 comma 1: entro i trenta giorni successivi all’approvazione, tutta la

documentazione che forma il bilancio, oltre al verbale di approvazione dell’assemblea,

deve essere depositata presso il registro delle imprese.

Come si può notare, tutti questi adempimenti, sotto il profilo temporale, dipendono a loro

volta dalla data in cui è stata fissata – e quindi preventivamente convocata - l’assemblea che

deve deliberare o no sull’approvazione del bilancio. E questa data, come si può desumere

dall’articolo 2364 comma 2 del codice civile, può dipendere da tre diversi elementi:

1. può essere lo statuto a determinare la data di convocazione dell’assemblea di bilancio;

questo caso, certamente, non ricorre con frequenza, poiché, in concreto, starebbe a

significare una convocazione da effettuarsi entro un termine – ad esempio novanta giorni

dalla chiusura dell’esercizio - senz’altro più breve rispetto a quello previsto dalla norma

come termine principale, vale a dire quello dei centoventi giorni, come visto sempre dalla

data di chiusura dell’esercizio (v. punto successivo);

2. in assenza di tale previsione statutaria, interviene la norma, con una disposizione

generale ma derogabile, a dire che l’assemblea deve essere convocata entro un termine

non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio;

3. la convocazione può avvenire anche successivamente al predetto termine di centoventi

giorni, ma non oltre centottanta dalla chiusura dell’esercizio, ma ciò nel rispetto delle

precise condizioni che affronteremo tra breve.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 5 Cass. SS. UU. N. 27 del 21 febbraio 2000. 6 Peraltro sarebbe più preciso dire: per presentare il bilancio all’assemblea chiamata a discuterlo, ai fini o meno dell’approvazione.

L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio

17

È oltretutto opportuno osservare che il comma 2 dell’articolo 2364 del codice civile parla di

convocazione dell’assemblea entro un dato termine e non, in senso stretto, della sua

celebrazione. Questo potrebbe significare che l’avviso di convocazione può partire, ad

esempio, entro il centoventesimo giorno, fissando la data dell’assemblea successivamente. In

realtà, l’interpretazione che di questo passaggio normativo danno dottrina e giurisprudenza

prevalenti, è nel senso che l’assemblea non solo deve essere convocata, ma anche deve

essere tenuta entro il termine previsto dalla legge o dallo statuto.

Tornando alle disposizioni che regolano la convocazione dell’assemblea, si può proporre il

seguente schema di sintesi:

1. Art. 2364 c. 2 primo periodo parte prima

Previsione statutaria Termine anticipato rispetto ai

120 giorni

2. Art. 2364 c. 2 primo periodo parte seconda

Previsione legale generaleTermine non eccedente i 120

giorni

3. Art. 2364 c. 2 secondo periodo

Previsione legale eccezionale

Termine eccedente i 120 ma non i 180 giorni

Queste disposizioni, come detto, sono contenute nell’articolo 2364 del codice civile, norma

che vale in materia di S.p.A., ma applicabile anche alle S.r.l. per effetto di quanto detto dal

comma 1 dell’articolo 2478-bis del codice civile, e fatte salve alcune considerazioni specifiche

qualora quest’ultimo tipo di società adotti, per l’approvazione del bilancio, la procedura di

consultazione a distanza7.

A completamento di quanto precede, è opportuno ricordare che, per le S.p.A. la

convocazione può avvenire:

a) mediante pubblicazione dell’avviso di convocazione in Gazzetta Ufficiale, o su un

quotidiano indicato nello statuto, almeno quindici giorni prima di quello fissato per

l’assemblea (articolo 2366 comma 1);

b) con avviso inviato ai soci almeno otto giorni prima dell’assemblea, solo per le S.p.A. che

non fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (articolo 2366 comma 2).

Per le S.r.l. le modalità di convocazione dell’assemblea sono integralmente devolute

all’accordo statutario voluto dai soci che, se inespresso, fa sì che essa debba essere

convocata con la modalità di cui al precedente punto b) relativo alla S.p.A., ma con la

ulteriore specificazione che la convocazione deve avvenire per lettera raccomandata (articolo

2479-bis comma 1).

Quindi, una volta fissata la data di convocazione dell’assemblea, si risolvono anche le altre

incognite temporali viste in precedenza.

Ammesso che la convocazione entro centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio non

produca particolari problemi – salva la necessità di conteggiare attentamente il termine e,

7 Si veda l’articolo citato in nota 1.

S O C I O

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A S S E M B L E A

18

quindi, considerando che, nel 2006, il centoventesimo giorno cade di domenica, 30 aprile –

qualche considerazione va sviluppata in relazione alla convocazione nel più ampio termine di

centottanta giorni, osservando, tra l’altro, che la legge guarda con una certa diffidenza alla

convocazione dell’assemblea oltre il termine ordinario. E, in proposito, si segnala che, vigente

la vecchia normativa, in ordine alla ritardata convocazione dell’assemblea, mancando quelle

che, in allora, si definivano le “particolari esigenze”, parte della giurisprudenza8 ha assunto

un orientamento estremamente rigoroso – oggi non condiviso da alcuna dottrina - al punto

da configurare questo ritardo come un inadempimento così grave da giustificare l’immediata

revoca di amministratori e sindaci e la nomina di un amministratore giudiziario, essendosi

preventivamente azionato l’articolo 2409 del codice civile.

La convocazione dell’assemblea nel maggior termine di centottanta giorni

È stata proprio la possibilità di convocare l’assemblea di approvazione del bilancio nel più

ampio termine di centottanta giorni a rappresentare, nei periodi immediatamente successivi

al varo della riforma del diritto societario, uno dei punti dal quale sono sorti i dubbi più

consistenti. E ciò anche considerando che questa dilazione è alquanto appetita, poiché torna

utile a un gran numero di piccole società che, così, possono disporre di un margine

temporale decisamente maggiore per chiudere i conti e, di conseguenza, il bilancio, con

inevitabili ricadute positive sugli altri adempimenti che da tale documento discendono, in primis la liquidazione delle imposte dovute in base alla dichiarazione, e qui prescindendo da

inopportune strumentalizzazioni della norma, volte esclusivamente a ritardare il momento del

versamento delle imposte stesse.

Dall’esame del comma 2 dell’articolo 2364 - sostanzialmente modificato rispetto al testo in

vigore fino al 31 dicembre 2003, norma che, di fatto, consentiva comportamenti piuttosto

disinvolti - emerge che la possibilità di convocare l’assemblea nel più ampio termine dei

centottanta giorni è subordinata a due condizioni, cui si aggiunge poi uno specifico obbligo

degli amministratori:

a) una previsione statutaria che consenta la dilazione;

b) il ricorrere di alcune circostanze, previste dalla legge, che giustifichino la dilazione;

c) l’obbligo, per gli amministratori, di segnalare nella relazione sulla gestione le

motivazioni che hanno sostenuto la dilazione.

Quanto al punto a), prendendo immediatamente in considerazione i suggerimenti operativi che

provengono dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili Delle Tre Venezie9, si ha che: “La previsione statutaria del maggior termine per la convocazione dell’assemblea avente all’ordine del giorno l’approvazione del bilancio ex art. 2364, ultimo comma, c.c. può anche non prevedere

8 Trib. di Montepulciano, 29 luglio 1991. 9 Raccolti negli “Orientamenti del Comitato Triveneto dei Notai in materia di atti societari”, ed. settembre 2005 – massima 3 nella sezione assemblee del capitolo dedicato alla S.p.A. – pag. 34

L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio

19

specificatamente le particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società che la giustificano, potendo limitarsi a fare un riferimento generico a tali esigenze che dovranno però sussistere in concreto nel caso in cui ci si voglia avvalere di tale facoltà. Gli amministratori devono infatti dare conto delle ragioni della dilazione nella relazione prevista dall’art. 2428 c.c.” E, si aggiunge, in linea con tale approccio è anche la Commissione istituita dal Consiglio Notarile

di Milano, la cui massima che qui interessa10 sarà ripresa più avanti.

Quindi, pare di poter dire, con i Notai del Triveneto e di Milano, che lo statuto non deve

indicare in modo analitico e preciso le ipotesi che, in concreto, consentono la dilazione. Il

contratto sociale può così contenere un generico ma necessario riferimento alle (sole) ipotesi

legali viste in precedenza, dovendo poi essere gli amministratori a valutare se queste ipotesi

generali di forma, si sono concretizzate in circostanze che giustificano la dilazione: a loro,

infatti, l’obbligo di darne opportuna comunicazione, e quindi pubblicità, nella relazione sulla

gestione, il tutto senza dimenticare l’obbligo di vigilanza che il collegio sindacale deve

svolgere sull’iter procedurale di approvazione del bilancio e, di conseguenza, e in particolare,

sulla fondatezza delle ragioni addotte per attuare la dilazione.

Quanto al punto b), l’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 2364 del codice civile, nella

versione modificata dal D. Lgs. 310/2004, contiene le ipotesi che giustificano la dilazione del

termine di convocazione – celebrazione dell’assemblea di bilancio, che così è consentita

all’alternativo ricorrere di una delle due seguenti condizioni:

1. nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato

ovvero

2. quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto

della società.

La prima circostanza sembra operare a prescindere da ulteriori valutazioni: se la società si

trova nell’effettiva condizione di redigere il bilancio consolidato, obbligo imposto dall’articolo 25

del D. Lgs. 127/1991, la dilazione del termine dovrebbe spettare di diritto11. Questa previsione

legale, tra l’altro, pare aver accolto un orientamento di prassi e giurisprudenza diffusosi in

vigenza della vecchia normativa, in forza del quale la particolare situazione dell’obbligo di

consolidamento configurava appieno le particolari esigenze che giustificavano la dilazione.

I problemi diventano consistenti quando si va ad affrontare le particolari esigenze relative

alla struttura ed all’oggetto della società. In primis a causa della formulazione della norma

che, con l’ed, sembra volere che i due fattori riconducibili alla struttura e all’oggetto generino

contemporaneamente situazioni tali da giustificare la dilazione. L’interpretazione letterale non

sembra condivisa da parte della dottrina12, che invece propende per vedere i due fattori tra

di loro alternativi.

10 Ci riferiamo alla massima n. 15 pubblicata da Il Sole 24 ore del 26 marzo 2004 a pag. 30. 11 V. in senso conforme N. Cavaluzzo, S. Specchiulli, “Una tripla strada per la dilazione” in Il Sole 24 Ore del 19 aprile 2005. 12 Cfr. Fondazione Luca Pacioli, documento n. 17 del 9 maggio 2005, pag. 5.

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20

Una volta che si ritenga superato questo problema, resta da affrontare il caso in concreto. La

Commissione del Consiglio notarile di Milano, nella massima citata in nota precedente,

osserva intanto che queste particolari esigenze, generate dalla struttura o dall’oggetto della

società – se si accoglie la tesi disgiuntiva - possono configurare situazioni sia straordinarie,

queste tendenzialmente con riferimento al primo fattore, sia ripetitive e fisiologiche, queste

tendenzialmente con riferimento al secondo fattore.

Rinviando ai numerosi contributi in materia13, si può provare a rendere un’elencazione di

quelle ipotesi che, con maggiore o minore accordo da parte di dottrina e commentatori,

possono giustificare il rinvio dell’assemblea nel più ampio termine dei centottanta giorni14:

1. società che, ancorché non tenute alla redazione del bilancio consolidato, devono

esaminare i risultati delle partecipate per valutare correttamente le partecipazioni iscritte

in bilancio (caso che vede l’opinione convergente sia di Assonime, sia di Fondazione Luca

Pacioli che di altri);

2. società strutturalmente articolate poiché operanti con diverse sedi in Italia e/o all’estero,

dotate di autonomia gestionale, amministrativa e contabile, i cui risultati devono essere

riunificati (caso che vede l’opinione convergente sia di Fondazione Luca Pacioli che di altri);

3. adozione del sistema di tassazione consolidata secondo gli articoli 117 e ss. del TUIR;

4. partecipazione della società ad operazioni straordinarie o di ristrutturazione aziendale;

5. presenza, fra le immobilizzazioni finanziarie, di una partecipazione valutata con il metodo

del patrimonio netto (caso peraltro in parte riconducibile al precedente n. 1);

6. creazione di patrimoni destinati a specifici affari, ai sensi degli articoli 2447-bis e 2447-

septies del codice civile;

7. necessità di disporre, per le imprese edili, dell’approvazione degli stati di avanzamento

lavori da parte del committente (più rassicurante ancora è l’ipotesi che prevede

l’esistenza di cantieri all’estero, con conseguenti difficoltà sia nel reperire i dati, sia nel

valutare gli importi eventualmente espressi in valuta diversa dall’Euro);

8. modifiche legislative che impongono l’adozione di nuovi principi contabili, come può

essere il caso dell’adozione degli Ias/Ifrs;

9. sollecitazioni profonde alla struttura organizzativa, come potrebbe essere una profonda

ridefinizione dell’organigramma societario o dei flussi funzionali, meglio se a ridosso dei

termini per l’approvazione del bilancio;

10. parzialmente nel solco del punto precedente, si può collocare il caso delle dimissioni degli

amministratori in prossimità del termine ordinario di convocazione dell’assemblea;

11. modifiche profonde alla struttura del sistema informatico, che impongano nuove

procedure e, così, un nuovo addestramento del personale addetto alla contabilità;

13 Oltre a quelli già citati si veda anche L. Gaiani, “Termini più severi per l’approvazione” in Guida al Bilancio, parte 3, Il Sole 24 Ore, 07/03/2005, pag. 41. 14 V. anche F. Zuech, “Deposito bilancio 2004 e dell’elenco soci al registro imprese”, pag. 10 del supp. alla Circolare Tributaria n. 19 del 16 maggio 2005, Gruppo Euroconference S. p. A. editore.

L’assemblea di approvazione del bilancio d’esercizio

21

12. ancora, il caso di una società che gestisce una cava, che ad esempio ha la necessità di

ricevere una perizia dalla quale risultino i costi necessari per le opere di bonifica e

ripristino e, quindi, per determinare un’importante voce del proprio conto economico.

Testualmente la Fondazione Luca Pacioli, con riferimento all’approvazione del bilancio relativo al 2004, propone quanto segue: “Si pensi alla possibilità di avvalersi del termine di 180 giorni per usufruire degli effetti di sanatorie fiscali: tale ipotesi che, prima della riforma poteva ben rappresentare le “particolari esigenze” indicate dal previgente art. 2364 cod. civ., attualmente, non rientrerebbe più tra quelle indicate dalla legge. Lo stesso vale per l’incertezza sull’applicazione dell’Irap, determinata dal recente contenzioso presso la Corte di Giustizia Europea circa la compatibilità del tributo con le direttive in materia di IVA.” Questo per dire che le motivazioni di carattere fiscale alle quali, in passato, si è fatto larghissimo ricorso per giustificare la convocazione dell’assemblea nel più ampio termine – allora – di sei

mesi, oggi non potranno giustificare la dilazione, poiché difficilmente in grado di configurare le particolari esigenze connesse alla struttura o all’oggetto della società. Da ultimo, alcune considerazioni a proposito della struttura amministrativa in senso lato, in

relazione alla quale qualche cenno già si è fatto nell’elencazione proposta poco fa ma, più in generale, a proposito di quelle che potrebbero essere comunque delle difficoltà, non ricorrenti, che interessano la chiusura del bilancio (si pensi alla possibilità di rivalutare i beni

d’impresa, secondo il provvedimento di cui alla Legge Finanziaria per l’anno 2006). Ad esempio, il fatto che si siano avuti degli intoppi nel reperimento dei dati, causati da guasti ai sistemi informatici, dall’assenza, per le più svariate ragioni, di parte importante del personale

amministrativo o, ancora più in generale, da problemi connessi a una struttura amministrativa che fa acqua. Sono queste situazioni tali da giustificare la dilazione? Alcuni commentatori15 si esprimono con qualche dubbio, certamente condivisibile, sul fatto che tali

circostanze possano rappresentare validi motivi per la dilazione, poiché situazioni non connesse ne alla struttura ne all’oggetto. Tuttavia, considerando che sono gli stessi Notai milanesi ad affermare che alcune circostanze possono essere di carattere anche

straordinario, e considerando ancora che, in ogni caso, è per lo meno inopportuno presentarsi in un’assemblea convocata a tutti i costi con un bilancio non preciso, con ciò, forse, si riesce a rendere queste circostanze sufficientemente fondate per giustificare la

dilazione della convocazione dell’assemblea in un termine più ampio, anche se il tutto va condito con una buona dose di opportuna cautela, in attesa di conoscere le prime decisioni della giurisprudenza sul punto.

Il ruolo del collegio sindacale

Il collegio sindacale, nel riformato diritto societario, deve vigilare e non più controllare, come diceva il vecchio testo dell’articolo 2403 del codice civile. L’interpretazione che si dà della

nuova norma, è nel senso che l’attività dell’organo di controllo muta da una che si poteva definire di repressione a una caratterizzata da un’azione di attenta prevenzione. 15 L. Gaiani, cit.

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22

Calando questi criteri interpretativo nell’ambito della procedura di approvazione del bilancio,

oltre alla vigilanza che deve essere resa sul documento in sé, emerge l’obbligo di vigilare

sulla correttezza generale della predetta procedura, tra l’altro in relazione:

1. al fatto che l’assemblea sia convocata e celebrata in un termine corretto, cioè di

centoventi giorni se non ricorrono le condizioni di dilazione, più ampio se invece tali

condizioni sono presenti;

2. al fatto che le motivazioni che giustificano la dilazione siano fondate;

3. al fatto che gli amministratori ne diano opportuna indicazione nella relazione sulla

gestione16.

Se gli amministratori sono inerti, il collegio sindacale ha degli specifici poteri – doveri di surroga,

previsti dall’articolo 2406 del codice civile e, in termini cautelativi, si ritiene che l’organo di

controllo non possa far scadere il termine di convocazione per intervenire successivamente ma,

in caso di mancata convocazione dell’assemblea da parte dell’organo amministrativo, quello

debba sostituirsi a questo in modo da rispettare comunque il termine di legge.

In ogni caso, la Fondazione Luca Pacioli17 ritiene alquanto poco probabile che la mancata

convocazione da parte degli amministratori possa rappresentare un caso di grave irregolarità

tale da giustificare il ricorso all’articolo 2409. E afferma: “Al più si potrebbe prospettare una grave irregolarità quando neppure i sindaci provvedano alla convocazione, e il ritardo assuma una estensione tale da implicare un effettivo pregiudizio alla società, con conseguente denuncia al tribunale ex art. 2409 da parte dei soci.” Altro aspetto delicato, per tutto quanto si è detto in precedenza, è la valutazione della

fondatezza delle ragioni, addotte dagli amministratori, a supporto della loro scelta di

convocare l’assemblea nel più ampio termine di centottanta giorni. Scelta che, tra l’altro, è

assolutamente opportuno risulti da una specifica deliberazione di un Consiglio di

amministrazione – al quale il collegio sindacale deve partecipare - o, in caso di

amministratore unico, da una sua determinazione scritta.

Superati questi ostacoli, sostanzialmente priva di complicazioni sembra la verifica che tali

informazioni siano rese correttamente in nota integrativa, verifica che, in ogni caso, deve

essere eseguita nell’ottica di una corretta informativa assembleare.

16 Le società che non redigono la relazione sulla gestione, quindi quelle che possono redigere il bilancio in forma abbreviata, tra l’altro in generale prive del collegio sindacale, dovranno rendere queste informazioni nella nota integrativa. 17 Cit.

23

DIFFERENZE NELLE S.R.L. E NELLE S.P.A. RIGUARDO ALL’ASSEMBLEA E ALLE DECISIONI DEI SOCI

a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

La riforma del diritto societario ha introdotto notevoli cambiamenti riguardo le decisioni che i

soci sono tenuti a prendere nella gestione delle società. Ulteriori novità trattano delle

modalità e delle formalità richieste per la convocazione dell’assemblea dei soci, nonché i

quorum necessari per le deliberazioni assembleari, sia riguardo alle S.r.l. sia le S.p.a.. Sono

state, inoltre, ampliati i modi con cui il socio può intervenire in assemblea, permettendo allo

stesso un maggiore coinvolgimento alla vita della società.

Società a responsabilità limitata

Modalità di convocazione dell’assemblea dei soci

La riforma del diritto societario prevede delle notevoli semplificazioni, concedendo maggiore

autonomia decisionale ai soggetti preposti alla convocazione dell’assemblea e riducendo gli

obblighi formali previsti in passato dal codice civile.

Il nuovo articolo 2479-bis al comma 1, nell’introdurre le modalità di convocazione

dell’assemblea, riconosce ai soggetti preposti a questo compito, la possibilità di utilizzare una

pluralità di mezzi, l’unico vincolo è che questi assicurino la tempestiva informazione sugli

argomenti da trattare durante l’adunanza. Dalla lettura del nuovo articolo si nota un radicale

mutamento rispetto alla vecchia normativa, regolata dall’ex articolo 2484 comma 1, che

prevedeva, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la convocazione dei soci da parte

degli amministratori, per mezzo di una raccomandata spedita almeno otto giorni prima

dell’adunanza, presso il domicilio risultante dal libro dei soci, dunque regolando in maniera

puntuale la modalità da utilizzare.

Alla luce della riforma, si evince la volontà del legislatore di concedere una maggiore

autonomia nel regolare le modalità di convocazione dell’assemblea. La prima parte del nuovo

articolo 2479-bis, pone maggiore enfasi sulla possibilità di prevedere nell’atto costitutivo,

differenti mezzi con cui procedere alla convocazione dei soci.

L’unico obbligo puntualizzato dal nuovo articolo è la tempestiva comunicazione, da parte dei

soggetti incaricati alla convocazione, circa “gli argomenti da trattare” all’ordine del giorno, in

modo da permettere agli interessati di documentarsi su tali vicende.

Grazie alla nuova legge sarà possibile convocare l’assemblea dei soci tramite telegramma,

fax, e-mail, sms ed ogni altro modo utile che soddisfi i requisiti d’informazione minima già

menzionati. Dalla lettura dell’articolo 2479-bis c.c. si può, inoltre, paventare l’ipotesi che la

convocazione possa essere fatta anche tramite contatto telefonico o oralmente, ma questa

semplificazione presenta dei problemi, in quanto diventa molto difficile per i preposti

documentare l’avvenuta ricezione della convocazione da parte del socio.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

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24

A questo proposito, è utile fare una riflessione circa le modalità di convocazione previste

attraverso le nuove tecnologie, con particolare attenzione agli sms ed alle e-mail. Queste

facilitazioni concesse dal legislatore conducono si a semplificazioni e risparmi di costi per la

società, ma rischiano di creare problemi circa un eventuale riscontro della ricezione

dell’avviso da parte del socio, di cui prima si aveva una sicura evidenza con l’invio della

raccomandata. Proprio per questo, nell’utilizzo dei nuovi mezzi di convocazione bisognerà

porre particolare attenzione, nel ricercare dei metodi che permettano di ricevere, da parte

del destinatario, una conferma che sia archiviabile in un qualsiasi formato.

Resta in ogni caso la possibilità di utilizzare il vecchio metodo della convocazione tramite

raccomandata, ove non sia previsto diversamente dallo statuto.

Esempio: E’ il caso di un assemblea convocata dagli amministratori in data 10/06/200x, i quali decidano di avvalersi per la convocazione di sms. Gli sms inviati in data 01/06/200x rispettano abbondantemente gli obblighi di invio della comunicazione entro otto giorni dalla data di adunanza. Qualche giorno dopo l’assemblea, uno dei soci chiede l’annullamento di tutte le delibere assembleari prese il giorno 10/06/200x, in quanto obietta di non essere stato regolarmente convocato. In questo caso gli amministratori difficilmente potranno dimostrare altrimenti, senza avere un documento di accettazione del sms, inviato precedentemente per la convocazione.

Un’altra novità introdotta dalla riforma riguarda i soggetti delegati a convocare l’assemblea.

La precedente disciplina imponeva che fossero gli amministratori a occuparsi di questa

formalità, o in caso di esistenza, fosse demandata ad un organo collegiale.

La nuova normativa concede la possibilità di decidere in sede di atto costitutivo, quali

saranno i soggetti autorizzati a convocare l’assemblea, questi potranno essere sia i soggetti

previsti dalla vecchia disciplina, sia una minoranza qualificata di soci o anche un solo socio.

Questo sottolinea, ancora una volta, la volontà del legislatore di concedere una forte

autonomia decisionale e organizzativa agli organi societari, eliminando obblighi esistiti per

molti anni, ma che nella sostanza hanno avuto scarsa utilità ed in molti casi utilizzati solo

formalmente, ma non sostanzialmente.

L’art. 2479, al comma 4, prevede la possibilità di convocare l’assemblea da parte di tanti soci

che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale modificando il vecchio quorum esistente in

precedenza di 1/5, quando si ravvisi la volontà di questa minoranza di prendere delle

Esempio di clausola: convocazione dell’assemblea L’assemblea deve essere convocata dall’organo amministrativo anche fuori dalla sede

sociale nel territorio italiano. E’ concessa, inoltre, facoltà di convocare l’assemblea dei soci al socio Tizio con le stesse modalità riservate all’organo amministrativo…

Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci

25

decisioni su alcuni argomenti mediante deliberazioni assembleari. Oltre alla riduzione di

questa percentuale, tale minoranza di soci così qualificata può procedere alla convocazione

dell’assemblea in modo diretto, senza dover preventivamente presentare la richiesta di

convocazione agli amministratori o ai sindaci o al presidente del tribunale.

Ulteriore novità, prevista per le S.p.a. ma per logicità applicabile anche alle S.r.l., è la facoltà

dei soci di poter partecipare alle assemblee mediante l’utilizzo di mezzi multimediali. Un

esempio è fornito dalla teleconferenza, che permette a tutti i soci, ovunque essi si trovino di

poter partecipare ai lavori dell’assemblea.

Modalità deliberative e competenze di soci e amministratori

La riforma del diritto societario ha voluto introdurre importanti novità che riguardano le

modalità, le competenze ed i metodi decisionali riservati a soci ed amministratori. Il

legislatore ha, infatti, concesso una maggiore autonomia statutaria che possa permettere di

gestire la società con maggiore semplicità.

Infatti, l’atto costitutivo rivestirà un ruolo di maggior peso, stabilendo compiti e

responsabilità che investiranno i soci e/o gli amministratori.

Con l’introduzione dell’articolo 2479 al 1 comma, viene chiarito che i soci sono tenuti a

decidere solo sulle materie riservate loro dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che gli

organi amministrativi o tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale vorranno

sottoporre alla loro approvazione.

Lo stesso articolo 2479 al comma 2 puntualizza che, in ogni caso sono riservate alla

competenza dei soci alcune materie che, in ragione della loro importanza, non possono

essere demandate agli amministratori in forza dell’atto costitutivo. Queste sono:

l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili

la nomina degli amministratori, nel caso in cui questa sia prevista dall’atto costitutivo

la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale o dei revisori (se prevista)

le modificazioni dell’atto costitutivo

decisioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale definito nell’atto costitutivo

decisioni che comportano una rilevante modifica dei diritti dei soci

In merito al secondo punto di questo elenco, tassativamente imposto dalla legge, è

importante ricordare che la nomina degli amministratori può anche non verificarsi, infatti, la

nuova disciplina all’articolo 2475 prevede la possibilità di avere:

un amministratore unico

un consiglio d’amministrazione

o collegiale: in questo caso non vi sono sostanziali differenze con la vecchia normativa.

o non collegiale: la nuova disciplina consente, ove l’atto costitutivo (statuto) lo preveda,

la possibilità che il consiglio d’amministrazione non prenda decisioni collegialmente,

ma “mediante consultazione scritta” o “sulla base del consenso espresso per iscritto”.

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Un organo amministrativo pluripersonale che può essere, come previsto dalla nuova norma,

composto da tutti i soci. Anche in questo caso si possono verificare delle differenze:

o “Tutti possono fare tutto”

o “Tutte le decisioni sono prese insieme”

o “Si agisce congiuntamente o disgiuntamente a secondo del tipo di operazione da

porre in essere”

Esempio: Una società a responsabilità limitata ha come soci i membri di una medesima famiglia e tra di loro vi è un forte rapporto di fiducia e confidenza. In sede di costituzione della società i soci decidono di non prevedere alcun tipo di organo amministrativo, in modo da facilitare la gestione disgiunta della propria società. Nel caso di società a base azionaria molto ristretta, questo tipo di sistema può rivelarsi il più adatto per una gestione maggiormente flessibile.

Se nell’atto costitutivo non sarà previsto nulla al riguardo, si applicheranno le regole delle

società di persone, ossia l’amministrazione sarà conferita ad ogni singolo socio, e coloro i

quali (soci) non approvassero una delle azioni/decisioni prese da un altro socio avranno la

possibilità di opporsi, prima del compimento dell’azione/decisione in questione.

Come abbiamo potuto notare le nuove regole ben si discostano dalla vecchia disciplina, dove

la ripartizione delle competenze era stabilita dalla legge.

Con la riforma è riservata ai soci la possibilità di decidere in sede di costituzione della società

o di modifica dello statuto, quali materie riservare alla propria competenza e quali delegare

agli amministratori, con eccezione di quelle obbligatoriamente imposte dalla legge ai soci.

Regole per rappresentanza in assemblea

Ulteriori semplificazioni sono state introdotte riguardo ai limiti previgenti sulla rappresentanza

in assemblea. Infatti, l’articolo 2372, stabiliva che la rappresentanza dovesse essere conferita

per iscritto, la delega non poteva essere rilasciata in bianco, il rappresentante poteva essere

sostituito esclusivamente da chi fosse indicato in delega, la rappresentanza non poteva

essere conferita ad amministratori o dipendenti e la stessa persona poteva rappresentare un

massimo di venti soci.

Tutte queste limitazioni sono state eliminate, in quanto il nuovo articolo 2479-bis al comma 2

non richiama più la disciplina esistente per le S.p.a.. Il nuovo comma esplicita che, se l’atto

costitutivo non dispone diversamente, il socio ha la possibilità di farsi rappresentare in

assemblea, è puntualizza che la relativa documentazione andrà conservata ai sensi dell’articolo

2478, 1 comma, n.2, ossia dovrà essere conservata unitamente al libro delle decisioni dei soci,

rimanendo questa l’unica formalità in essere relativa alle deleghe assembleari.

I soci avranno, in ogni caso, la possibilità di ripristinare le precedenti regole prevedendole

all’interno dell’atto costitutivo.

Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci

27

I nuovi quorum assembleari

Il medesimo articolo 2479-bis al comma 3, introduce un’altra fondamentale novità, che

contribuisce a snellire le modalità operative dell’assemblea dei soci. Infatti, dal 1 gennaio

2004, sono modificati i quorum necessari per la regolare costituzione dell’assemblea e non

esiste più la differenza tra assemblea ordinaria, dove era sufficiente il voto dei soci

rappresentanti la maggioranza del capitale sociale, e l’assemblea straordinaria in cui era

necessaria una maggioranza che rappresentasse almeno due terzi del capitale sociale.

L’articolo in questione delinea nuove regole rispetto al passato, prevedendo per la regolare

costituzione dell’assemblea la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del

capitale sociale e che la stessa possa deliberare a maggioranza assoluta.

L’innalzamento del quorum è previsto nel caso in cui si proceda a modifiche dell’atto

costitutivo o modifiche circa l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti, riguardanti

l’amministrazione o la distribuzione di utili, in queste circostanze è richiesto il voto favorevole

dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.

I quorum previsti dalla legge possono essere modificati liberamente dall’atto costitutivo,

esplicitando ancora una volta la volontà del legislatore di lasciare la più ampia autonomia

nella definizione delle regole societarie.

Assemblea totalitaria

Sempre l’articolo 2479-bis, al comma 5 introduce un ulteriore semplificazione circa le

formalità dovute per l’assemblea totalitaria, per la quale in passato era necessaria la

presenza di tutti i soci, gli amministratori e i sindaci.

La nuova disciplina precisa che: in ogni caso la deliberazione s’intende adottata quando ad

essa partecipa l’intero capitale sociale e tutti gli amministratori e i sindaci siano presenti o

informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.

Decisioni a distanza

L’articolo 2479 al 3 comma, introduce un sistema decisionale senza precedenti, con un

metodo mediante il quale è possibile per i soci prendere delle decisioni in maniera non

collegiale. Infatti, l’atto costitutivo potrà prevedere che le decisioni dei soci siano adottate

“mediante consultazione scritta” o “sulla base del consenso espresso per iscritto”. Nel caso in

cui l’atto costitutivo preveda l’utilizzo di questi metodi di consultazione, nei documenti

sottoscritti dai soci dovrà risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il

consenso alla stessa.

Esempio di clausola che stabilisce differenti quorum L’assemblea si considera regolarmente costituita quando si ha la presenza di tanti soci che rappresentino il 30% del capitale sociale.

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Per quanto riguarda la consultazione scritta, si verifica nel caso in cui sia richiesto ai soci

un parere circa una particolare decisione da prendere. Il socio potrà dare posizione

favorevole, contraria o astenersi.

La consultazione scritta presuppone la richiesta di una opinione motivata da parte del socio

che riveste un ruolo attivo nel processo decisionale e può proporre strade differenti da quelle

prospettategli.

Esempio: Gli amministratori della Alfa s.r.l. richiedono la consultazione scritta ai soci in quanto vi è la possibilità di associarsi per la produzione di un nuovo bene con la società Beta diretta concorrente. Questo investimento se pur altamente remunerativo comporta un grosso rischio in seno alla società Alfa che dovrebbe anticipare una notevole somma di denaro. Preg.mi sig.ri soci, la presente per richiederVi di comunicare un Vostro parere circa l’opportunità descritta nell’ampia documentazione allegata a questo documento. Vi chiediamo di esprimere un giudizio motivato, che sia: o favorevole…………………….…………………..

o contrario…………………………………………..

Data e Firma

Differente è invece il consenso espresso per iscritto, in cui è richiesto al socio di dare o

meno il proprio consenso ad una decisione/operazione proposta dagli amministratori. In

questo caso il ruolo rivestito dal socio è più limitato, non dovendo prestare un’opera

consulenziale, ma bensì di mera approvazione o dissenso.

Approvazione del bilancio d’esercizio:

In questo caso dovrà essere cura degli amministratori l’invio della comunicazione per

l’ottenimento del consenso espresso per iscritto, a tale richiesta di consenso dovrà essere

allegato anche il bilancio da approvare, nella sua interezza. In questo caso gli amministratori

dovranno aver cura di rispettare i termini e le formalità previste dal codice civile, ossia:

1. approvazione del bilancio entro 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio

2. trasmissione della comunicazione di richiesta per iscritto dell’approvazione del bilancio,

con lo stesso bilancio allegato, entro 15 giorni dalla data di approvazione.

Il bilancio si considererà approvato se perverranno i consensi per iscritto da parte dei soci

entro la data utile per l’approvazione.

Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci

29

Esempio: Egr. Sig.ri, la presente comunicazione per sottoporre alla Sua attenzione il bilancio relativo all’anno 2003, della Sua società, che troverete in allegato. Vi invitiamo a comunicare, entro il 29 aprile 2004, la sua:

approvazione non approvazione astensione

Data e Firma

Quello che viene richiesto esplicitamente dal legislatore in entrambi i casi è la necessità che

risulti nei documenti sottoscritti dai soci, sia l’argomento oggetto della decisione sia il

consenso alla stessa.

Società per azioni

Modalità di convocazione dell’assemblea

Le nuove regole previste per le S.p.a. fanno emergere, come nel caso delle S.r.l., la volontà

del legislatore di semplificare o addirittura eliminare alcuni obblighi voluti dalla vecchia

disciplina, che trovano scarsa utilità nello svolgimento della vita societaria.

L’articolo 2364 coordina le regole di convocazione dell’assemblea ordinaria, permane

l’obbligo da parte degli amministratori di convocare i soci tramite una comunicazione, che

contenga adeguate informazioni su data, ora, luogo e materie trattate. Viene confermato

l’obbligo di convocazione dell’assemblea almeno una volta l’anno, entro il termine stabilito

dallo statuto che non sia, comunque, superiore a centoventi giorni dalla chiusura

dell’esercizio sociale. Si può prevedere un termine di centoottanta giorni nel caso in cui la

società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedano particolari

esigenze relative alla struttura ed all’oggetto della società, quest’ultima opzione deve essere

prevista dallo statuto.

L’agevolazione più importante riconosciuta dalla nuova disciplina consiste nella possibilità di

supplire alla pubblicazione della convocazione in Gazzetta Ufficiale entro 15 giorni dalla data

di adunanza dell’assemblea dei soci.

In forza dell’articolo 2366 al comma 2, lo statuto potrà prevedere di utilizzare, in luogo della

classica pubblicazione in Gazzetta, la diffusione della comunicazione relativa alla

convocazione dell’assemblea, in un quotidiano scelto a discrezione della società, non

fornendo la legge alcun criterio di scelta da seguire. Il termine da rispettare per la

convocazione sarà sempre di quindici giorni prima di quello in cui è fissata l’assemblea.

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Ulteriore facilitazione è concessa per quelle società che non fanno ricorso al mercato dei

capitali. Infatti, queste ultime hanno l’opportunità di prevedere all’interno del proprio statuto

differenti forme di pubblicità, che permettono la convocazione dell’assemblea con modalità

maggiormente semplificate, l’unico obbligo che il legislatore richiede è quello di utilizzare

mezzi che testimonino l’avvenuto ricevimento, da parte del socio, della convocazione entro

otto giorni dalla data di adunanza dell’assemblea. Le S.p.a., come già detto per le S.r.l., si

avrà la facoltà di convocare l’assemblea con i mezzi ritenuti più idonei, come fax e e-mail.

Importante, come ricordato, sarà la necessità di avere una prova che assicuri l’avvenuta

ricezione da parte dell’interessato, per salvaguardare l’esigenze di certezza e trasparenza

nella gestione della vita sociale.

I quorum assembleari

Il nuovo impianto normativo tende a responsabilizzare maggiormente le società, eliminando

alcuni obblighi e concedendo loro una maggiore autoregolamentazione tramite le regole

dettate dallo statuto, documento quest’ultimo, che come abbiamo avuto modo di constatare

nelle S.r.l., riveste oggi una maggiore importanza e significatività.

L’articolo 2368, c. 1, norma i quorum necessari per la regolare costituzione dell’assemblea

ordinaria e la validità delle deliberazioni assembleari. Sono confermati i quorum previsti dalla

vecchia disciplina, che voleva la regolare costituzione dell’assemblea con l’intervento di tanti

soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale, escludendo dal computo le azioni

prive di voto (quorum costitutivo) e che deliberi a maggioranza assoluta (quorum

deliberativo), salvo che lo statuto non preveda diversamente.

La prima novità, riguardante l’assemblea ordinaria, è introdotta dall’art. 2369 al comma 2 e

coinvolge tutte le deliberazioni, eccetto quella per l’approvazione del bilancio, che possono

pretendere anche nelle convocazioni successive alla prima una maggioranza qualificata e non

più relativa, purché questo sia previsto nello statuto.

Questa scelta consente di conservare gli equilibri di controllo all’interno della società, ma ciò può

avvenire a discapito di una più equa tutela delle minoranze, che è lasciata alle regole statutarie.

Nel caso di assemblea straordinaria, la riforma concede una riduzione del quorum per quelle

società che presentino ricorso al mercato dei capitali di rischio.

Infatti, l’art. 2368 al comma 2, prevede che l’assemblea straordinaria sia regolarmente

costituita, quando vi è la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale

sociale o una maggiore percentuale decisa dallo statuto, con il voto favorevole di almeno 2/3

del capitale rappresentato.

Un’altra novità voluta dalla riforma, in tema di assemblea straordinaria, è collegata alle azioni

per le quali non può essere esercitato il diritto di voto. Questo tipo di azioni, salvo differenti

disposizioni di legge, sono conteggiate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea.

Differenze nelle s.r.l. e nelle s.p.a. riguardo all’assemblea e alle decisioni dei soci

31

Lo stesso comma 3 dell’articolo 2368 prevede, per contro, nel caso di possesso di questa

tipologia di azioni o azioni ordinarie da parte di soggetti che si trovano in posizione di

conflitto d’interessi, che la totalità di queste azioni non sia computata ai fini del calcolo della

maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione dell’eventuale

deliberazione.

Competenze dell’assemblea ordinaria

La nuova normativa introduce una netta separazione dei compiti e ruoli, attribuendo

all’assemblea ordinaria un potere gestionale più limitato e specifico, e rafforzando la funzione

degli amministratori, riconoscendo loro dei poteri e delle competenze gestionali maggiori. I poteri

concessi agli amministratori potranno essere solo accresciuti, sia da parte degli stessi sia da parte

dell’assemblea dei soci, ma mai ridotti in forza di differenti regole volute dallo statuto.

La riforma societaria con l’introduzione di differenti modelli di governance, ha portato a

differenziare le competenze dell’assemblea ordinaria, a secondo del tipo di organizzazione

che la società intende concedersi.

Nel caso in cui la scelta ricada sul sistema tradizionale o in quello monistico, ossia quelle

società prive del Consiglio di Sorveglianza, regolate dall’articolo 2364 al comma 1, i poteri

dell’assemblea ordinaria saranno: di approvare il bilancio; nominare e revocare gli

amministratori, i sindaci, il presidente del collegio sindacale, la società di revisione;

determinare il compenso degli amministratori e dei sindaci, quando questo non è previsto

dallo statuto; deliberare sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; deliberare su

altri argomenti demandati dalla legge all’assemblea; approvare l’eventuale regolamento dei

lavori assembleari.

Nel modello dualistico, coordinato all’interno dell’articolo 2364-bis, troviamo minori compiti

affidati all’assemblea, poiché alcuni di essi sono demandati al Consiglio di Sorveglianza.

All’assemblea rimarrà il potere di: nominare e revocare i consiglieri di sorveglianza e

determinare il loro compenso, se non già previsto dallo statuto; deliberare sulle azioni di

responsabilità nei confronti dei consiglieri di sorveglianza; deliberare sulla distribuzione degli

utili; nominare il revisore.

Sempre nell’ottica della semplificazione delle regole che governano gli organi sociali, sono

state rese più semplici con l’introduzione dell’articolo 2366 al comma 3, che prevede le

formalità legate alla costituzione dell’assemblea totalitaria. Dal 1 gennaio 2004 si considera

validamente costituita l’assemblea totalitaria, ove sia rappresentato l’intero capitale sociale e

la maggioranza degli amministratori e dei sindaci, dunque viene meno l’obbligo della

presenza di tutti gli amministratori e sindaci, rimane comunque la possibilità per il socio di

opporsi alla trattazione di temi su cui non ritiene di essere stato adeguatamente informato.

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Con riguardo agli organi di sorveglianza, Collegio Sindacale o Consiglio di Sorveglianza o Comitato

per il controllo della gestione, è stata introdotta la possibilità di questi ultimi di convocare

l’assemblea anche senza una denuncia da parte dei soci, qualora si ravvisino gravi irregolarità

nell’adempimento dei doveri degli amministratori. Gli stessi organi di sorveglianza avranno la

facoltà, quando si configurino i presupposti, di presentare denuncia diretta al tribunale.

L’articolo 2370 del nuovo codice civile ha introdotto alcune novità tema di diritto d’intervento

all’assemblea ed esercizio del voto da parte dei soci.

La precedente normativa richiedeva, affinché l’azionista potesse intervenire in assemblea,

che lo stesso risultasse iscritto nel libro dei soci almeno cinque giorni prima di quello fissato

per l’adunanza, inoltre era obbligatorio da parte del socio il deposito presso la sede sociale o

gli istituti di credito autorizzati delle azioni di sua proprietà.

Il nuovo articolo 2370 richiede come unico requisito la titolarità delle azioni da parte del

socio, il deposito delle azioni diventa obbligatorio solo in caso di clausola statutaria. Viene,

inoltre, precisato che, nel caso la società faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, il

termine del deposito delle azioni non potrà essere inferiore a due giorni.

Per quanto riguarda la rappresentanza in assemblea, regolata dall’articolo 2372, la principale

differenza con la vecchia disciplina, consiste nel divieto di rappresentare per più assemblee il

medesimo soggetto, si applica esclusivamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale

di rischio, mentre negli altri casi dovrà essere previsto da un’apposita norma statutaria.

Tale divieto non è valido nel caso di procura generale o di procura conferita da una società,

associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione indipendente.

33

LE DECISIONI DEI SOCI NELLA S.r.l. a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

In generale

Le disposizioni in materia di decisioni dei soci sono contenute nella Sezione IV del Capo VII

dedicato alla S.r.l. in particolare agli articoli:

• 2479: decisioni dei soci

• 2479-bis: assemblea dei soci

• 2479-ter: invalidità delle decisioni dei soci. Si anticipa che, nelle ipotesi in cui si parlerà di assemblea, non esiste più l’esplicita distinzione tra

ordinaria e straordinaria. Volendo creare un parallelismo con il sistema attuale, si può dire che

all’assemblea straordinaria è assimilabile quella che deve deliberare sui punti 4) e 5) di cui

diremo tra breve, che comportano modificazioni – anche di fatto - dell’atto costitutivo e che

richiedono, tra l’altro, quorum deliberativi più elevati delle altre ipotesi di decisione. Ancora, e con

un diverso approccio, si può dire che il vecchio istituto dell’assemblea straordinaria può ritrovarsi

in quelle situazioni in cui il verbale deve essere redatto da un notaio, principalmente in occasione

appunto di modificazioni all’atto costitutivo.

La relazione di accompagnamento al disegno di legge di riforma del diritto societario - avuto

modo di precisare che la prossima struttura della S.r.l. tenderà ad avvicinarsi di molto alle forme delle società di persone, e sottolineatane l’impostazione fondamentalmente personalistica - in relazione alle decisioni dei soci afferma che “la regola di principio è che spetta al contratto sociale determinare quali materie siano di loro competenza e che, d’altra parte, qualsiasi materia può essere sottoposta alla loro valutazione quando richiesto dagli amministratori o da un numero qualificato dei soci”. In effetti questi principi trovano corrispondenza tanto nel n. 7 dell’art. 2463 – Costituzione – in cui si dispone che è il contratto sociale (atto costitutivo) a prevedere la ripartizione di competenze tra soci e amministratori e, ancora più precisamente, nel primo comma dell’art.

2479, di cui si dirà tra breve. In pratica si ha che il contratto sociale, in linea generale, prevede la ripartizione di competenze tra amministratori e soci, mentre la specifica disposizione per seconda richiamata, in sostanza interviene per fare sì che determinate

materie “non possano essere statutariamente sottratte alla competenza dei soci”. Inoltre, come si vedrà meglio tra breve, e sempre prendendo spunto dalla relazione, anche nelle ipotesi in cui la competenza su determinate materie è riservata per legge ai soci, il

processo decisionale non necessariamente si deve realizzare nell’ambito di una tradizionale assemblea, potendosi invece realizzare secondo procedure innovative, alternative al sistema assembleare fino ad oggi utilizzato.

La libertà di determinare le forme di funzionamento delle società tocca anche l’assemblea dei soci vera e propria, soprattutto per quanto riguarda le modalità di sua convocazione. Da tale complessiva innovazione la conseguente necessità di rimodulare le disposizioni che

interessano le ipotesi in cui una decisione è da ritenersi invalida. * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

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Art. 2479 – Decisioni dei soci

La previsione normativa generale è che i soci sono chiamati a decidere sulle materie loro

riservate dall’atto costitutivo, in ciò rimandando al possibile azionamento del n. 7 dell’art.

2463. In ogni caso, al di là delle previsioni legali o statutarie18, essi saranno comunque

chiamati a decidere sulle materie loro sottoposte da uno o più amministratori ovvero da tanti

soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale.

Il c. 2 dell’art. 2479 riserva in ogni caso alla competenza dei soci le seguenti materie:

1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili; 2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; 3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del

collegio sindacale o del revisore; 4) le modificazioni dell’atto costitutivo; 5) il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione

dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

In definitiva la decisione su queste materie non è delegabile ad altro organo e si anticipa

che, in ogni caso, la competenza per quanto di cui ai nn. 4) e 5) è sempre riservata

all’assemblea. Da ciò che le decisioni su queste materie particolarmente delicate non

possono essere assunte mediante le procedure di consultazione di cui si dirà tra breve.

Il c. 3, nell’ipotesi in cui ciò sia stato previsto dall’atto costitutivo, disciplina l’istituto della

decisione dei soci o, per meglio dire, le nuove procedure secondo cui vi si può addivenire.

Queste si differenziano dalla tradizionale forma di assunzione della deliberazione nell’ambito

di un’assemblea, se non altro per il fatto che i soci non si devono riunire nel senso

tradizionale del termine. In altre parole la decisione si forma mediante consultazioni a

distanza, creandosi altresì un certo parallelismo con l’analogo istituto previsto dall’art. 2475 -

decisioni degli amministratori - che, a sua volta si differenzia dalle deliberazioni del C.d.A.

Come detto, è l’atto costitutivo che può prevedere che le decisioni possano essere assunte

mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto; di conseguenza

l’assenza di tale previsione fa rivivere appieno la competenza dell’assemblea su tutte le materie

di competenza dei soci, come peraltro esplicitamente affermato dal c. 5 della norma in esame.

Dovrà essere chiarito cosa si intenda per consultazione scritta e per consenso espresso per iscritto. Nel primo caso si potrebbe ipotizzare che, a fronte di una certa questione sottoposta

ai soci, essi esprimano il loro parere – probabilmente sia positivo sia negativo - mediante una

risposta fatta pervenire per iscritto. Diversamente l’altra procedura sembrerebbe più secca,

nel senso che, a fronte di un dato quesito, il socio interpellato deve manifestare il proprio

consenso per iscritto, ipotizzando che il silenzio equivalga a un rifiuto. È fatto in ogni caso

18 Il termine è improprio atteso che lo statuto scompare come documento costitutivo della S.r.l.

Le decisioni dei soci nella S.r.l.

35

obbligo che dalla documentazione attinente la procedura di decisione risulti con chiarezza sia

l’argomento trattato sia l’avvenuta espressione del consenso.

La norma non aiuta a individuare chi sia il soggetto che deve gestire questo processo

decisionale sotto il profilo operativo, ad esempio chi debba essere colui che raccoglie le

consultazioni ovvero i consensi e che, in definitiva, esegue i conteggi in termini di quorum

per stabilire se la decisione sia stata validamente assunta, aspetto questo estremamente

delicato. Certamente questa figura tende ad avvicinarsi a quella tradizionale del presidente

dell’assemblea ma ciò, normativamente, non è detto né è prefigurabile, atteso che ci si sta

muovendo in un istituto affatto diverso. È molto probabile che anche in questo, come in altri,

la norma non abbia voluto prendere posizione, lasciando alla totale autonomia delle parti la

scelta dell’individuazione del soggetto che “presiede” la procedura di consultazione. A livello

operativo un primo suggerimento, tutto sommato ovvio, potrebbe essere quello di designare

il presidente del C.d.A. quale figura di coordinamento della procedura. Va però ricordato che

tale organo non necessariamente esiste nella nuova struttura della S.r.l., e così potrebbe

essere più opportuno individuare nell’atto costitutivo un dato amministratore o, perché no,

anche un dato socio.

La disposizione che definisce i quorum relativi alle decisioni dei soci non è di facile lettura.

Diciamo subito che l’atto costitutivo può prevedere quorum diversi da quelli previsti al c. 4

dell’art. 2479, si ritiene solo in aumento rispetto alle percentuali indicate.

La disposizione afferma che “le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole della

maggioranza dei votanti che rappresentano almeno la metà del capitale sociale”. Innanzitutto la norma sembra richiedere che al voto debba partecipare almeno la metà del

capitale sociale, e la decisione è validamente assunta se il voto è espresso favorevolmente

della maggioranza dei votanti predetti. In sostanza, considerando il livello minimo di

partecipazione al voto (50% del capitale sociale), la decisione può essere assunta con il voto

di tanti soci che rappresentino un quid in più rispetto al 25% del capitale sociale. In tal senso

non sembra di essere lontani da quanto prevede l’attuale art. 2368. Tuttavia si potrebbe

arrivare anche a una lettura diversa, ispirata al maggior peso che assume la persona del

socio rispetto al capitale nell’ambito della nuova S.r.l. In altre parole si potrebbe ipotizzare

che, fermo restando il riferimento al complesso dei votanti, la maggioranza vada computata

non in termini di voto correlato alla quota di capitale posseduta, ma in termini di voto per

teste. La relazione di accompagnamento non aiuta a risolvere il problema, anche se va

osservato che l’u. c. della norma in esame afferma che il voto di ciascun socio vale in misura

proporzionale alla sua partecipazione, a sua volta proporzionale al conferimento eseguito (v.

c. 2 dell’art. 2468). Di conseguenza il computo dei voti per teste, anche se tesi certamente

suggestiva, andrebbe a vanificare del tutto questa ulteriore previsione normativa.

Tornando a considerare i quorum di cui si è detto, e anche se il termine non è proprio in questa specifica sede, sembra intravvedersi la sopravvivenza di una sorta di quorum

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costitutivo (votanti almeno pari alla metà del capitale sociale) oltre che di un quorum decisionale (la maggioranza di quelli). Il c. 5 si preoccupa di definire le ipotesi in cui le decisioni dei soci devono assumere la

tradizionale forma della delibera assembleare, rinviando così al successivo art. 2479-bis. Come accennato ciò si ha sempre quando manca la previsione costitutiva in ordine alla introduzione delle procedure di cui al c. 3 e, ancora:

1) Per le deliberazioni in ordine alle materie di cui ai nn. 4 e 5 precedenti, di cui si è detto;

2) Se lo richiedono uno o più amministratori; 3) Se lo richiedono tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale. La norma precisa che ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste nella norma in esame, e il diritto di voto gli spetta in proporzione alla partecipazione posseduta. Si precisa

ancora che, in caso di usufrutto ovvero di pegno della partecipazione, il voto spetta all’usufruttuario o al creditore pignoratizio; in caso di sequestro si fa rinvio al relativo provvedimento per l’individuazione del soggetto cui spetta il diritto di voto.

La norma in esame pone anche altri problemi, soprattutto se si pensa che il c. 4 del successivo art. 2479-ter prevede l’invalidità della decisione assunta in assoluta assenza di informazione, come si vedrà forse da non riferire esclusivamente alla figura del socio. In altre parole è necessario chiedersi in che modo si debba formare la documentazione posta a base delle procedure decisionali e, soprattutto, come debba articolarsi il suo contenuto, e ciò alla luce di quanto detto in chiusura del c. 3, là dove si dispone che dalla documentazione deve “risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa”. A conclusione si osserva che, sia per il mancato richiamo alle disposizioni in materia di S.p.a., essenzialmente all’art. 2364, sia soprattutto per la mancanza di una disposizione esplicita in

tal senso nell’ambito della disciplina delle S.r.l., si hanno almeno due importanti ipotesi non disciplinate, aspetti di cui già si è fatto cenno nella parte generale: 1. Posto che la decisione in merito all’approvazione del bilancio non necessariamente

richiede la costituzione di un’assemblea – e ammesso che l’atto costitutivo preveda la possibilità della procedura alternativa, e così a prescindere dalla sede in cui tale approvazione deve intervenire - manca in ogni caso una disposizione che imponga un termine entro cui il bilancio medesimo deve essere approvato19.

2. Manca inoltre una disposizione che definisca a chi competa la decisione in materia di compensi agli amministratori.

Art. 2479-bis – Assemblea dei soci

L’assemblea dei soci si deve costituire:

1. Sempre, se l’atto costitutivo non prevede la procedura della consultazione di cui al c. 3;

2. Nei casi previsti dal c. 5 dell’art. 2479 (punti a. b. e c. della precedente sezione).

19 Questa previsione sopravvive nell’ambito della S.p.a. – ultimo comma dell’art. 2464 – e dà termine di sei mesi dalla chiusura dell’esercizio.

Le decisioni dei soci nella S.r.l.

37

Le modalità di convocazione dell’assemblea sono liberamente determinate dall’atto

costitutivo, a condizione che garantiscano la tempestiva informazione dei soci sugli

argomenti da trattare. In assenza di esplicita previsione costitutiva sopravvive lo strumento

della raccomandata, da inviare ai soci almeno otto giorni prima della data fissata per

l'assemblea. Anche in questa ipotesi si ripropone il problema di quale debba essere il

contenuto minimale dell’atto con cui l’assemblea è convocata, tale da rispettare il precetto

della “tempestiva informazione”. Il socio si può far rappresentare in assemblea, salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.

La documentazione di delega deve essere conservata dalla società. Anche sul fronte in

esame si assiste ad alcune innovazioni:

• La rappresentanza non è più limitata alla singola assemblea – essendo valida anche per

le eventuali convocazioni successive – con la conseguenza che, con ogni probabilità, il

socio potrà conferire delega per un numero non definito di assemblee;

• Manca una norma che, anche per rinvio – ad esempio richiamando l’art. 2372 - vieti di

conferire la delega ad amministratori, sindaci o dipendenti della società; da ciò che il

socio di S.r.l. può farsi rappresentare anche da detti soggetti.

La costituzione dell’assemblea è regolata dal c. 3 che, in sintesi, dispone quanto segue:

1. Luogo di convocazione: presso la sede sociale, salvo diversa previsione dell’atto

costitutivo;

2. Quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale;

3. Quorum deliberativo:

a) ordinario: maggioranza assoluta dei presenti;

b) speciale: per le deliberazioni di cui ai punti nn. 4) e 5) dell’art. 2479 è necessario un

quorum deliberativo almeno pari alla metà del capitale sociale (si ritiene che questa

scelta di quorum deliberativo possa creare problemi nei casi in cui il capitale sia

detenuto da due soci in parti uguali).

Anche in questa ipotesi si ripropongono i problemi relativi al computo dei quorum e di cui si è

detto a commento dell’art. 2479. Va segnalato che i predetti quorum possono essere

modificati da opportune disposizioni dell’atto costitutivo.

Secondo il c. 4 la presidenza dell’assemblea spetta al soggetto all’uopo indicato nell’atto

costitutivo ovvero, in sua mancanza, alla persona eletta di volta in volta a maggioranza dei

presenti. Al presidente dell’assemblea sono attribuiti i seguenti compiti:

• accerta l’identità degli intervenuti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea

(regolarità della delega);

• regola lo svolgimento dell’assemblea;

• accerta i risultati delle votazioni, di cui si deve dare conto nel verbale.

Non è più prevista la figura del segretario dell’assemblea.

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38

Con il c. 5 si mantiene una figura di assemblea riconducibile alla totalitaria, peraltro con una

configurazione diversa rispetto all’attuale previsione. In effetti non si parla di assemblea

totalitaria secondo il concetto cui si era abituati in precedenza, ma ci si riferisce a una

deliberazione (comunque) adottata. Ciò accade quando in assemblea:

1. è presente l’intero capitale sociale;

2. sono presenti tutti gli amministratori e i sindaci o (per lo meno), questi sono informati;

3. nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento.

Anche in relazione all’ipotesi in esame si ripropone il problema di come dimostrare, a livello

documentale, che un dato soggetto sia stato opportunamente informato in ordine agli

argomenti trattati nell’assemblea.

Art. 2479-ter – Invalidità delle decisioni dei soci

La norma fissa innanzitutto il principio generale per cui la decisione assunta regolarmente

vincola tutti i soci. La sua regolarità si ha quando questa è assunta conformemente alla legge

o all’atto costitutivo. Tale conformità va intesa sia in ordine al procedimento decisionale sia in

ordine al contenuto stesso della decisione.

Le prime ipotesi di decisioni irregolari sono definite dal c. 2:

1. quelle assunte in difformità della legge o dell’atto costitutivo;

2. quelle adottate a seguito di irregolare o erroneo computo delle maggioranze.

Il rimedio è quello dell’impugnazione, ed è offerto ai seguenti soggetti legittimati:

a) singolo socio dissenziente

b) singolo amministratore,

c) Collegio Sindacale, inteso nel senso di organo collegiale e mancando un’analoga

estensione al revisore.

La procedura di impugnazione delle decisioni irregolari è la seguente:

• Termine: impugnazione entro tre mesi dalla trascrizione del verbale nel libro delle

decisioni dei soci. Si ricorda che la trascrizione del verbale deve essere eseguita “senza indugio” ai sensi del n. 2 del c. 1 dell’art. 2478. Di conseguenza la scadenza del termine

dei tre mesi è mobile, atteso che dipende da un termine necessariamente non ben

definito né definibile. La relazione ministeriale spiega questa scelta - diversa dal passato

in cui ci si riferiva alla data di assunzione della deliberazione – osservando che, non

essendo più necessarie delle riunioni tra i soci, non sempre si può individuare con

precisione il momento in cui la deliberazione si è formalizzata. Inoltre si individua nella

trascrizione nel libro delle decisioni dei soci “una sorta di pubblicità interna (come quella rappresentata dai libri sociali)” che sembra assumere particolare efficacia nei rapporti tra

i soci. Si osserva che la data di trascrizione della decisione nel libro soci è il momento di

computo del termine valido in ogni caso, cioè anche nell’ipotesi in cui si abbia l’iscrizione

nel registro delle imprese.

Le decisioni dei soci nella S.r.l.

39

La norma prevede anche una sanatoria all’irregolarità della decisione: se la società ovvero

chi ha proposto l’impugnativa chiede al tribunale di adottare un provvedimento che porti la

società stessa ad assumere una nuova decisione, e questo ne ravvisa l’opportunità, all’uopo

è assegnato un termine non superiore a sei mesi; la nuova decisione deve eliminare le cause

di invalidità proprie di quella precedente.

Il c. 3 prevede, come ulteriore causa di invalidità delle decisioni, l’ipotesi del conflitto di

interessi: se una decisione è assunta con il voto determinante di un socio portatore di un

interesse, proprio o di terzi, in conflitto con quello della società, ed essa può arrecare danno

alla medesima, la decisione è impugnabile secondo la procedura vista in precedenza.

La norma, al c. 4, prevede anche altri casi di invalidità delle decisioni:

a) Quelle assunte con oggetto illecito o impossibile;

b) Quelle assunte in assenza assoluta di informazione;

c) Quelle che modificano l’oggetto sociale con previsione di attività illecite o contrarie

all’ordine pubblico.

In relazione alle predette fattispecie si hanno specifici termini di impugnazione:

a) Per i casi sub a) e b): entro tre anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci;

b) Per il caso sub c): senza limiti di tempo.

L’accoglimento della domanda di annullamento ha effetto nei confronti di tutti i soci e

impone agli amministratori di adottare i conseguenti provvedimenti; sono fatti salvi i diritti

acquisiti dai terzi in buona fede.

S O C I O

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ASSEMBLEA E DECISIONI DEI SOCI : SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

CO

NV

OC

AZI

ON

E

SPA

Luogo: sede sociale o statutoModalità: avviso degli amministratori mediante contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare, pubblicato in G.U. o in almeno un quotidiano indicato nello statuto, entro quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può anche consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento, ricevuto almeno otto giorni prima dell'assemblea termini: statuto assemblea ordinaria: deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a 180 giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società. convocazione su richiesta dei soci: deve farne domanda almeno 1/10 del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto. La convocazione non è ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta

SRL

Luogo: sede sociale o atto costitutivoModalità: atto costitutivo termini: atto costitutivo o raccomandata spedita almeno 8 giorni prima dell’adunanza convocazione su richiesta dei soci: deve farne domanda almeno 1/3 del capitale sociale

CO

MP

ETEN

ZA

ASS

EMB

LEA

RE

SPA

Assemblea ordinaria senza consiglio di sorveglianza: delibera sulle materie previste ex lege o dallo statuto e sulle autorizzazioni richieste per il compimento di atti degli amministratori, se previste nello statuto Assemblea ordinaria con consiglio di sorveglianza: delibera solo sulle materie previste dalla legge. Assemblea straordinaria: delibera sulle materie indicate dalla legge. Lo statuto può attribuire alla competenza dell'organo le deliberazioni previste dalla norma Metodo extrassembleare: non è ammesso

SRL

Decisioni dei soci: competenza sulle materie riservate dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione, salvi i limiti di legge metodo assembleare: in caso di modificazioni dell'atto costitutivo o di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei socio oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale metodo extrassembleare: solo se previsto dallo statuto, mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto

Assemblea e decisioni dei soci : spa e srl a confronto

41

SRL

In mancanza di formale convocazione, la delibera s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell'argomento

ASS

EMB

LEA

TO

TALI

TAR

IA

SPA

In mancanza di formale convocazione l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando vi sia l’intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato

QU

OR

UM

SPA

Decisioni dei soci: non ammesse Assemblea ordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale sociale quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore In seconda convocazione e successive: quorum costitutivo: qualunque parte di capitale rappresentato in assemblea quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore, tranne che per l’approvazione del bilancio Assemblea straordinaria: quorum costitutivo: non previsto quorum deliberativo: oltre la metà del capitale o percentuale statutaria superiore In seconda convocazione e successive: quorum costitutivo: oltre 1/3 del capitale o percentuale statutaria superiore tranne che per approvazione del bilancio e nomina e revoca delle cariche sociali quorum deliberativo: i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea o percentuale statutaria superiore tranne che per approvazione del bilancio e nomina e revoca delle cariche sociali

SRL

Decisioni dei soci: quorum costitutivo: non previsto quorum deliberativo: meta del capitale sociale salvo diversa percentuale statutaria Assemblea ordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale o diversa percentuale statutaria quorum deliberativo: oltre la metà del capitale rappresentato in assemblea o diversa percentuale statutaria Assemblea straordinaria: quorum costitutivo: metà del capitale o diversa percentuale statutaria quorum deliberativo: metà del capitale sociale o diversa percentuale statutaria

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SPA

Annullabilità: soggetti legittimati: i soci assenti, dissenzienti o astenuti che rappresentino il 5% del capitale sociale salva diversa previsione statutaria, gli amministratori e il collegio sindacale termine: 90 giorni dalla data della delibera o dalla data di iscrizione se è soggetta a iscrizione nel registro delle imprese Nullità: termine: tre anni dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea o dall’iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la delibera vi è soggetta procedimento d’impugnazione: i soci opponenti devono dare dimostrazione del possesso delle azioni necessarie per proporre l’impugnazione, a pena di improcedibilità.

SRL Annullabilità: soggetti legittimati: i soci anche singoli assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori e il collegio sindacale ove esistente termine: è unico per tutte le decisioni, indipendentemente che siano iscrivibili o meno al registro delle imprese, ed è di 90 giorni dalla loro trascrizione sul libro delle decisioni dei soci Nullità: termine: tre anni dalla trascrizione della decisione sull’apposito libro sociale; ei casi previsti dall'articolo 2379 l'impugnativa della delibera di nullità di aumento di capitale, di riduzione del capitale o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita

INV

ALI

DIT

À

43

MODELLO DI CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA a cura di Alberto De Pra*

L’art. 2366 c.c. prevede che l’assemblea venga convocata mediante avviso contenente

l’indicazione del giorno, ora e luogo della convocazione e l’elenco delle materie da trattare.

Per quanto attiene la s.p.a., la pubblicazione dell’avviso di convocazione nella Gazzetta

Ufficiale non è più mezzo esclusivo di convocazione dell’assemblea e l’avviso può essere

pubblicato, in alternativa, in almeno un quotidiano indicato nell’ statuto. Se trattasi di società

che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, e se lo statuto lo prevede, l’avviso può

essere comunicato ai soci con qualsiasi mezzo idoneo a fornire la prova dell’avvenuto

ricevimento da parte dei soggetti destinatari della convocazione. Una seconda novità

riguarda i termini utili per la convocazione. In caso di pubblicazione l’avviso deve comparire

nella Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima di quello fissato per l’assemblea in prima

convocazione; nel caso di comunicazione l’avviso deve essere ricevuto dai destinatari almeno

otto giorni prima dell’assemblea.

In materia di s.r.l., il legislatore ha previsto solamente, in mancanza di diversa disposizione

dell’atto costitutivo, una convocazione mediante l’invio di una lettera raccomandata spedita ai

soci almeno otto giorni prima dell’adunanza nel domicilio risultante dal libro soci.

Il nuovo art. 2363 c.c. prevede che l’assemblea debba essere convocata, se lo statuto non

dispone diversamente, nel comune in cui ha sede la società. L’indicazione del luogo assume

quindi una rilevanza essenziale al contrario di quanto ritenuto nel sistema precedente per il

quale il luogo coincideva con la sede della società. Spetta agli amministratori dunque la scelta

del luogo della riunione.

E’ orientamento consolidato che l’ordine del giorno delimita la competenza dell’assemblea nel

senso che l’indicazione delle materie da trattare da un lato fissa gli argomenti che possono

essere deliberati in quella determinata assemblea e, dall’altro, impedisce che possano essere

esaminate e decise in quella sede questioni ulteriori o diverse da quelle portate dall’ordine

del giorno. La giurisprudenza ha poi precisato che l’indicazione delle materie nell’avviso di

convocazione risponde a una duplice funzione. Rendere edotti i soci delle materie sulle quali

sono chiamati a deliberare in modo da affrontare la relativa discussione adeguatamente

preparati, nonché “evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti deliberandosi su

argomenti che essi non ritenevano sarebbero stati trattati perché non inclusi nell’elenco”. Di

qui la conclusione che non sia necessaria “un’indicazione particolareggiata delle materie da

trattare” essendo sufficiente “un’indicazione sintetica, purché sia chiara e non ambigua,

specifica e non generica”20. Allo stesso modo si deve escludere che possano essere assunte

legittimamente deliberazioni in sede di “varie ed eventuali” ovvero deliberazioni in qualche

modo collegabili alle materie portate dall’ordine del giorno.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa) 20 Le espressioni riportare sono contenute in Cass., 5 dicembre 1979, n. 6310, in Foro it., 1980, I, 56 e costituiscono oramai consolidato orientamento. Nella giurisprudenza di merito: App. Milano, 27 marzo 2002, in Società, 2002, 1521.

file a

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44

Per le ragioni sopra esposte si devono ritenere inammissibili le deliberazioni c.d. implicite,

intendendosi per salile determinazioni dell’assemblea che sarebbero contenute o presupposte

nell’assunzione di una deliberazione avente a oggetto diversa materia regolarmente indicata

nell’ordine del giorno (l’esempio è costituito dall’ipotesi di ratifica del compenso degli

amministratori quando esso è determinato dagli stessi in violazione dell’art. 2364 c.c. a

seguito di deliberazione di approvazione del bilancio che esponga la relativa posta).

ALFA s.p.a.

Sede Legale in 20122 Milano, Piazza Verdi n. 1

Gli azionisti Alfa s.p.a. sono convocati in assemblea ordinaria in prima convocazione per

venerdì 28 aprile 2006 alle ore 8.00 presso la sede della società in Milano, piazza Verdi n. 1,

per trattare il seguente

ordine del giorno:

1. Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni

conseguenti.

2. Bilancio consolidato al 31 dicembre 2005 e relazioni accompagnatorie.

3. Nomina di Consiglieri ai sensi dell’articolo __ dello statuto sociale e in relazione

all’articolo 2386 del codice civile.

4. Nomina del Collegio dei Sindaci per gli esercizi 2006-2007-2008 ai sensi dell’articolo

__ dello statuto sociale.

5. Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci per

gli esercizi 2006-2007-2008 ai sensi dell’articolo __ dello statuto sociale.

Qualora l’assemblea ordinaria in prima convocazione non fosse validamente costituita, essa è

fin d’ora convocata in seconda convocazione per

venerdì 5 maggio 2006, alle ore 16.00,

presso la sede della società in Milano, Piazza Verdi n. 1.

[Ai sensi di legge e di statuto il deposito dei titoli dovrà eseguirsi, non oltre il giorno antecedente la data dell’adunanza dell’assemblea dei soci, presso la sede legale della società in Milano, Piazza Verdi n. 1, o presso le seguenti banche: _________] (eventuale)

[Ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale la nomina del Collegio Sindacale avviene sulla base di liste presentate dai soci nelle quali sono elencati cinque candidati in numero progressivo. In calce alle liste presentate dai soci, ovvero allegate alle stesse, deve essere fornita una descrizione del profilo professionale dei soggetti designati. I soci legati da un patto di voto in ordine alla nomina delle cariche sociali, o da un vincolo di controllo ai sensi dell’articolo 93 del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, possono presentare e votare solo una lista .

Modello di convocazione dell’assemblea

45

Ogni candidato può presentarsi per una sola lista a pena di ineleggibilità. Non possono essere nominati sindaci coloro che siano sindaci effettivi in più di cinque società con i titoli quotati sui mercati regolamentati italiani. Hanno diritto a presentare le liste solo i soci che da soli o insieme ad altri soci siano complessivamente titolari di azioni con diritto di voto in assemblea ordinaria rappresentanti almeno il 1% (uno) del capitale sociale. Le liste presentate dai soci devono essere depositate presso la sede della società almeno dieci giorni prima di quello fissato per l’assemblea di prima convocazione. Ai fini della prova della proprietà del numero di azioni necessario per la presentazione delle liste, i soci dovranno contestualmente presentare presso la sede della società copia del certificato di ammissione rilasciato dai depositari che custodiscono le azioni. Unitamente a ciascuna lista, entro il termine sopra indicato, devono depositarsi le dichiarazioni con le quali i singoli candidati accettano la propria candidatura ed attestano, sotto la propria responsabilità l’inesistenza di cause di ineleggibilità, decadenza o di incompatibilità, nonché l’esistenza dei requisiti normativamente e statutariamente prescritti per le rispettive cariche. La lista per la presentazione della quale non sono osservate le statuizioni di cui sopra sarà considerata come non presentata. Per le modalità di elezione si rinvia al proseguo del testo dell’articolo 31 dello statuto sociale. Si invitano i Signori Soci a prendere visione dello Statuto e delle citate modalità operative per un’informativa completa per la nomina del Collegio Sindacale.] (eventuale nel caso in cui vi sia una clausola di voto di lista per la nomina del collegio sindacale)

Milano, 31 marzo 2006

Per il CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

IL PRESIDENTE

(Mario Rossi)

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MODELLO DI DELEGA DI VOTO a cura di Alberto De Pra*

In materia di delega all’esercizio del diritto di voto, l’art. 2372 c.c. – norma applicabile

analogicamente anche in materia di s.r.l. – è retta dai seguenti principi: i soci possono farsi

rappresentare in assemblea, a meno che lo statuto non lo impedisca o non lo limiti; la

rappresentanza deve essere conferita per iscritto; i documenti relativi all’attribuzione della

rappresentanza devono essere conservati presso la società. Il limite precedentemente

indicato dalla norma, per cui la delega era conferibile per una sola assemblea è sempre stato

facilmente eludibile e oggi il legislatore lo ha mantenuto solamente per le società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio. Pertanto, oggi la delega può essere conferita anche

per una pluralità di assemblee a meno che lo statuto non impedisca tale opzione.

Nelle società “aperte” il limite sopra citato può essere superato laddove esista una procura

generale poiché laddove un socio la conferisca, e quindi incarichi altro soggetto di curare

tutti i suoi affari o interessi, il procuratore non potrà subire una limitazione a opera della

norma poiché la ragione del limite deve essere individuata nella volontà del legislatore di

evitare il pericolo della c.d. incetta di deleghe. Altro casi di superamento del limite nelle

società “aperte” è quello della procura conferita da società, associazione, fondazione o latro

ente collettivo o istituzione a un proprio dipendente.

La riforma ha altresì confermato che la delega non può essere rilasciata con il nome del

rappresentante in bianco e che il rappresentante può farsi sostituire solamente da chi sia

espressamente indicato nella delega. Una novità che merita di essere segnalata è la

previsione secondo la quale la delega “è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario”,

che si impone rispetto al generale principio per il quale il mandato conferito nell’interesse del

mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del mandante. La riforma ha invece

confermato le limitazioni per cui la delega non può essere conferita: a) ai membri dell’organo

amministrativo della società; b) ai membri dell’organo di controllo della società; c) ai

dipendenti della società; d) alle società controllate; e) ai membri dell’organo amministrativo

delle società controllate; f) ai membri dell’organo di controllo delle società controllate; g) ai

dipendenti delle società controllate. Proprio con la finalità di evitare fenomeni di

accaparramento di deleghe di voto sono stati infine confermati (con qualche piccola

modifica) i limiti quantitativi indicati dalla normativa previdente.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file b

Modello di delega di voto

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AZIONISTA DELEGANTE

DELEGA

Il sig. ..............................................................................................................................

nato a ................................................ il ..........................................................................

................................................................. o, in caso di impedimento che deve essere

documentato, il sig. ……………………nato a ………………il ………………………….

è delegato a rappresentare

(AZIONISTA DELEGANTE)

nell’assemblea ordinaria della Alfa s.p.a. convocata in prima convocazione per giovedì 15

aprile 2004, alle ore 8,00 ed in seconda convocazione per venerdì 16 aprile 2004 alle

ore 15,00, presso la sede della società in Milano, Piazza Verdi n. 1, con tutte le facoltà di

statuto e di legge.

(Firma dell’Azionista)

.............................., lì ............................

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MODELLO DI VERBALE DI ASSEMBLEA a cura di Alberto De Pra*

La nuova disciplina del verbale, risultante dagli art. 2371 e 2375 c.c., è improntata a criteri di

analiticità in coerenza con la sua funzione informativa, probatoria e di controllo. Il legislatore

della riforma ha ritenuto che soltanto una rappresentazione completa e dettagliata della

vicenda assembleare, accompagnata dall’identificazione di tutti i partecipanti e

dall’attribuzione soggettiva dei voti espressi da ciascuno dei legittimati può consentire una

completa ricostruzione del procedimento deliberativo soprattutto a tutela delle minoranze.

L’esigenza appena evidenziata può essere soddisfatta adeguatamente anche mediante

l’utilizzo di “allegati” che dovrebbero alleviare gli oneri del redattore del verbale all’interno del

quale devono essere espressamente richiamati. Il contenuto essenziale del verbale, ovvero

ciò che non può essere contenuto negli “allegati”, va individuato facendo riferimento alle

cause d’invalidità dell’assemblea cagionata dalla redazione irregolare del verbale. In primo

luogo sono causa di nullità della deliberazione la mancanza della sottoscrizione da parte del

presidente e del segretario o del notaio, requisito che assicura la riferibilità del documento

alla società, la data della deliberazione e il suo oggetto. Fra gli elementi indispensabili non

sono menzionati il luogo dell’adunanza e nemmeno il nome dei soggetti chiamati a

sottoscrivere il verbale. In mancanza di questi elementi l’attività dell’assemblea è suscettibile

di rimanere avvolta da assoluta incertezza in modo da rendere il verbale completamente

inidoneo ad assolvere la funzione probatoria che il legislatore gli assegna.

Il contenuto del verbale deve essere individuato anche con riferimento alla disciplina

dell’annullabilità delle deliberazioni assembleari. In primo luogo devono constare

direttamente dal verbale o degli allegati gli accertamenti preliminari di competenza del

presidente dell’assemblea e dei loro esiti. Infatti, a norma dell’art. 2371 c.c., appare

particolarmente importante la figura del presidente i cui compiti consistono nella verifica

delle formalità di convocazione (termini, comunicazioni o pubblicità) e della congrua

formulazione dell’ordine del giorni anche in esito alla richiesta di rinvio proveniente dai soci ai

sensi dell’art. 2374 c.c. Il verbale deve poi indicare, anche in allegato, l’identità dei

partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno sulla base degli accertamenti compiuti dal

presidente, il che legittima espressamente la prassi, da tempo diffusa nella pratica, che

consiste nella redazione di appositi elenchi o liste o fogli di presenza precisi e completi al

punto da possedere valore documentativi equipollente al verbale e da consentire ex post

ogni opportuno controllo. Il verbale deve inoltre indicare le modalità e il risultato delle

votazioni e deve consentire, che per allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti e

contrari. Il che rende sicuramente impraticabile il voto segreto anche per la nomina delle

cariche sociali mentre legittima il rinvio nel verbale a liste o elenchi che consentano la

puntuale verifica delle maggioranze formatesi in relazione a ciascuna delle proposte di

delibera messe ai voti.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file c

Modello di verbale di assemblea

49

Con riguardo al dibattito assembleare la norma dispone che nel verbale devono essere

riassunte, su richiesta degli intervenuti, le loro dichiarazioni pertinenti all’ordine del giorno, il

che rappresenta un rafforzamento dei poteri presidenziali di governo dell’assemblea e di

interdizione degli eventuali abusi e dell’ostruzionismo delle minoranze. A tale proposito si può

aggiungere che non esiste in capo al segretario o del notaio alcun obbligo di copiare o di

allegare documenti preconfezionati dagli intervenuti, dipendendo dalla loro discrezionalità la

decisione di soddisfare o meno la relativa richiesta. Ciò non toglie che non può essere

giudicata illegittima la scelta del verbalizzante di rinviare tout court agli allegati per la

documentazione del dibattito assembleare limitandosi a un’indicazione sommaria dei soggetti

che vi hanno partecipato.

La nuova disciplina societaria non contempla espressamente la proclamazione dei risultati

delle votazioni da parte del presidente dell’assemblea. Ciò nondimeno la prassi presenta una

indubbia legittimità ed utilità e sembra trovare un fondamento dalla lettura degli art. 2371 e

2375 c.c. Infatti, l’art. 2375 c.c. prescrive ora espressamente che il verbale debba “indicare

… il risultato delle votazioni” mentre l’art. 2371 c.c. assegna al presidente dell’assemblea il

compito di “accertare” tale risultato.

Il giorno __________, con inizio alle ore 16.45, presso la sede della Alfa s.p.a. – in Milano,

Piazza Verdi n. 1, si è riunita l’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. per trattare il

seguente ordine del giorno:

1. Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni

conseguenti.

2. Nomina del Collegio dei Sindaci per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 30 dello

statuto sociale.

3. Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci per il

triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale. [eventuale]

4. Nomina dei Consiglieri ai sensi dell’articolo 2386 del codice civile.

Sono presenti i seguenti n. … Soci:

Beta s.p.a.: Tizio, legale rappresentante;

Gamma s.r.l.: Caio, delegato;

………..

………..

Sempronio;

Il Consiglio di Amministrazione della Società è presente nelle persone dei Signori:

………………. Presidente

………………. Vice Presidente

…………… Consigliere

Il Collegio Sindacale è presente nelle persone dei Signori:

S O C I O

E

A S S E M B L E A

50

………………. Presidente

……………… Sindaco effettivo

……………… Sindaco effettivo

Sono inoltre presenti il Segretario del Consiglio di Amministrazione ………………. ed il Direttore

Generale ……………….

Ai sensi dell’art. 15 dello statuto sociale assume la presidenza ……………, Presidente del

Consiglio di Amministrazione, il quale nomina, con il consenso dell’Assemblea, Segretario

della riunione il Segretario del Consiglio di Amministrazione ………….

Il Presidente constata quindi la validità dell'Assemblea comunicando che:

- l'avviso di convocazione è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, parte seconda

commerciale, n. … del 12 aprile 2006 e su due quotidiani a tiratura nazionale, in data 14

aprile 2006: ………… e ……………….;

- la riunione in prima convocazione dell'Assemblea, fissata alle ore 9,00 del 30 aprile 2003,

è andata deserta;

- il numero dei Soci presenti di persona o per delega è di n. …. iscritti al Libro Soci,

rappresentanti n. ……….. azioni su n. …………. costituenti il …….% del capitale sociale di €

……………… interamente sottoscritto;

- tali azioni sono state depositate presso la cassa sociale e presso gli sportelli d’agenzia

della ………………………… nei termini di legge.

Il Presidente dichiara poi l'Assemblea ordinaria validamente costituita, in seconda

convocazione, per deliberare sugli argomenti all’ordine del giorno.

Il Presidente, prima di dare avvio alla trattazione del primo punto all’ordine del giorno,

informa l’Assemblea sull’operazione di acquisizione di ……………..

Il Presidente riferisce, poi, che il Consiglio di Amministrazione ha avviato l’approfondimento

della sinergia derivante dall’operazione con le prime analisi del conseguente nuovo business

model; l’approfondimento procederà nella definizione del nuovo business plan che una volta

approvato consentirà anche l’attuazione dei conseguenti assetti organizzativi. In tale ambito

si sta analizzando un modello imprenditoriale che tende a valorizzare la rete di fibre ottiche

di ………………… con l’esperienza di …………….specie per quanto riguarda i servizi alle

imprese, con la prospettiva di realizzare un progetto di respiro nazionale …………… nell’ottica

di infrastrutture per la comunicazione pur mantenendo la specificità di …………….., quale

impresa al servizio delle imprese del Nord Est.

A richiesta del Presidente, nessuno dei Soci interviene.

Punto 1 - Bilancio chiuso al 31 dicembre 2005, relazioni accompagnatorie e deliberazioni

conseguenti.

Modello di verbale di assemblea

51

Ai Signori Soci è stato consegnato il fascicolo, che viene allegato al presente verbale sub A)

contenente:

- relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione;

- bilancio esercizio 2005, composto da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa.

- relazione del collegio dei Sindaci;

- relazione di certificazione.

Il Presidente svolge un’ampia introduzione della relazione sulla gestione del Consiglio di

Amministrazione.

Su proposta, poi, del Socio …………., accolta dall’Assemblea, il Presidente da lettura solo dei

passi salienti e riferisce sui dati di bilancio.

Il Presidente invita quindi il Presidente del Collegio Sindacale, ……………., a dare lettura della

relazione del Collegio dei Sindaci.

Al termine della lettura di tale relazione, su invito del Presidente il rappresentante della

società di revisione ……………, dott. ……………, da lettura della lettera di certificazione al

bilancio 2005.

Il Presidente legge quindi le conclusioni della relazione sulla gestione del Consiglio di

Amministrazione, di seguito trascritte, in cui viene proposta la destinazione del risultato

d’esercizio e, quindi, apre la discussione:

“”Signori Azionisti,

il bilancio di esercizio 2005 composto dallo stato patrimoniale, conto economico e nota

integrativa, evidenzia un utile di Euro …………..

Vi invitiamo ad approvare il bilancio e a destinare l’utile di esercizio realizzato come segue:

- 5% alla riserva legale Euro …………….;

- il residuo alla riserva utili indivisi Euro ……………...“”

Interviene il rappresentante legale del Socio ……………., Rag. …………………., il quale dà

lettura della seguente dichiarazione:

“……………………………………………….”

Il Presidente dell’Assemblea, constatato che non vi sono altri interventi, pone in votazione

per alzata di mano con prova e controprova la proposta del Consiglio di Amministrazione.

La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci rappresentanti n. ………… azioni sul capitale

sociale di n. ………… azioni, ha il seguente esito:

L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa a.p.a., riunita in seconda convocazione il 23 maggio

2006, visti la relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione, il bilancio esercizio

2005, la nota integrativa al bilancio stesso, la relazione della società di revisione …………… e

preso atto del parere favorevole del Collegio dei Sindaci, con n. ………… voti favorevoli e n.

……….. voti di astensione del Socio ……………………,

delibera di approvare

S O C I O

E

A S S E M B L E A

52

la relazione sulla gestione del Consiglio di Amministrazione ed il bilancio esercizio 2005 con le

seguenti risultanze:

Stato Patrimoniale € ……………….

Conti d’ordine € …………….

Conto Economico che presenta un utile d’esercizio di € ………….

e specificatamente approva di attribuire l’utile d’esercizio per € ……….. a riserva legale e per

€ ……………. a riserva utili indivisi.

Punto 2 – Nomina del Collegio dei Sindaci per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’art. 30 dello

statuto sociale. [eventuale]

Il Presidente fa presente che il Collegio Sindacale in carica per il triennio ……… e fino alla

data di approvazione del bilancio di esercizio che chiude al …………….., con la data odierna

ha concluso il suo mandato.

Il Presidente, quindi, ringrazia i componenti del Collegio Sindacale per la preziosa opera

prestata in favore della Società.

Fa presente poi che, ai sensi dell’articolo 30 dello statuto sociale, la nomina del Collegio

Sindacale avviene sulla base di liste presentate dai soci nelle quali sono elencati cinque

candidati in numero progressivo.

Le modalità per la presentazione delle liste sono state riportate sull’avviso di convocazione.

Il Presidente riferisce,altresì, che, ai sensi del citato articolo 30 dello statuto sociale:

“All’elezione dei membri del collegio sindacale si procede come segue. Dalla lista che ha ottenuto

il maggior numero di voti espressi dai soci intervenuti sono tratti, nell’ordine progressivo con il

quale sono elencati nella lista, due membri effettivi ed un supplente. Nel caso in cui nessuna lista

abbia ottenuto un numero di voti maggiore rispetto alle altre, l’assemblea dovrà essere

riconvocata per una nuova votazione da tenersi ai sensi del presente articolo.

Il terzo componente effettivo ed il secondo supplente sono tratti dalla lista che abbia

riportato il secondo maggior numero di voti, risultando eletti rispettivamente il primo ed il

secondo candidato figuranti su tale lista.

Nel caso che più liste abbiano ottenuto lo stesso numero di voti si procede ad una nuova

votazione di ballottaggio tra tali liste da parte dell’intera assemblea e risulteranno eletti i

candidati della lista che ottenga la maggioranza semplice dei voti.

La presidenza del collegio sindacale spetta alla persona indicata al primo posto nella lista che

ha ottenuto il maggior numero di voti e, in caso di sua cessazione, per qualunque ragione,

dalla carica, alla persona che lo segue nell’ambito della medesima lista.” Il Presidente comunica che nel rispetto dell’articolo 30 dello statuto sociale, i Soci

………………. e …………………… in data 18 aprile 2006 hanno presentato le seguenti liste,

corredate del profilo professionale e delle dichiarazioni previste dal citato articolo 30 dello

statuto:

(socio)…………………..: Lista n. 1

Modello di verbale di assemblea

53

1. ………………....

2. …………………

3. ………………….

4. ………………….

5. ………………….

(socio)……………………: Lista n. 2

1. …………………

2. …………….…..

3. …………………

4. ………………...

5. …………………

Il Presidente apre, quindi, la discussione.

Interviene il rappresentante legale del Socio S.p.A. ……………………, dott. ……………., il quale fa

presente che, per effetto della riforma del diritto societario nonché per effetto delle nuove

rilevanti acquisizioni che estendono e modificano le prospettive della Società si impone una

revisione della “governance” e conseguentemente dello statuto e in tal senso rivolge l’invito al

Presidente del Consiglio di Amministrazione di procedere ad un approfondito studio per poter

pervenire al più presto ad una proposta per un modello di “governance” da sottoporre ai Soci.

A seguito di una serie di interventi e approfondimenti relativi alla procedure di votazione, il Presidente fa distribuire le schede di votazione nominative per ogni Socio e riportanti il numero delle azioni possedute equivalenti ad altrettanti voti. Nomina, con il consenso dell’Assemblea,

due scrutatori fra i soci presenti, nelle persone del dott. ………… e dell’ing. ………….., e dà inizio alle operazioni di voto per la nomina del Collegio Sindacale per il triennio 2006-2008 con scadenza all’Assemblea convocata per l’esame del bilancio esercizio 2005.

Al termine delle operazioni di votazione Il Presidente invita gli scrutatori a leggere l’esito delle votazioni compendiate in apposito verbale sottoscritto dagli scrutatori stessi e vistato dal Presidente, che viene allegato al presente verbale sub C) e conservato agli atti della

Società unitamente alle schede di votazione. La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci di Alfa s.p.a. rappresentanti n. …… azioni sul capitale sociale n. ……. azioni, ha il seguente esito.

- Lista n.1 n……… azioni riferite a … soci - Lista n.2 n. …… azioni riferite a ... soci - Astenuti n. …… azioni riferite a ... soci

- Schede bianche n. …… azioni riferite a … socio Il Presidente, quindi, comunica che a seguito dell’esito della votazione, il Collegio Sindacale per il triennio 2006-2008, con scadenza all’Assemblea convocata per l’esame del bilancio

esercizio 2005, risulta così composto:

S O C I O

E

A S S E M B L E A

54

Presidente ……………….

Sindaco effettivo ……………….

Sindaco effettivo ………………..

Sindaco supplente ……………….

Sindaco supplente ……………….

Punto 3 – Determinazione degli emolumenti spettanti ai componenti del Collegio dei Sindaci

per il triennio 2006-2008 ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale.

Il Presidente fa presente che ai sensi dell’articolo 31 dello statuto sociale: “l’Assemblea dei soci determina il compenso dei sindaci. L’Assemblea può deliberare, oltre al compenso, il pagamento ad ogni sindaco di una somma fissa per ogni presenza alle riunioni. I sindaci beneficiano, inoltre, del diritto al rimborso delle spese sostenute nell’esercizio delle loro mansioni ed al pagamento di diarie giornaliere secondo quanto deciso dall’Assemblea dei soci.” Formula quindi la proposta:

- di fissare l’emolumento annuo, per il triennio 2006-2008, assegnato ai Sindaci effettivi in

misura pari all’importo minimo stabilito dalla vigente Tariffa Professionale Nazionale dei

Dottori Commercialisti;

- di riconoscere, inoltre, ai Sindaci effettivi il rimborso delle spese sostenute in ragione del

loro ufficio.

Al termine della esposizione di cui sopra, il Presidente apre la discussione.

In assenza di interventi, il Presidente chiede ai presenti di votare per alzata di mano, con

prova, controprova e astenuti, la proposta per gli emolumenti che è stata formulata.

La votazione, alla quale partecipano n. …. Soci rappresentanti n. ……. azioni sul capitale

sociale di n. ………….. azioni, ha il seguente esito.

L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. riunita in seconda convocazione il 23 maggio 2006,

all’unanimità, delibera

- di fissare l’emolumento annuo, per il triennio 2006-2008, assegnato ai Sindaci effettivi in

misura pari all’importo minimo stabilito dalla vigente Tariffa Professionale Nazionale dei

Dottori Commercialisti;

- di riconoscere, inoltre, ai Sindaci effettivi il rimborso delle spese sostenute in ragione del

loro ufficio.

Punto 4 – Nomina dei Consiglieri ai sensi dell’articolo 2386 del codice civile.

Il Presidente fa presente che il Consiglio di Amministrazione nella riunione del 20 dicembre

2005 ha cooptato, al posto del dimissionario Consigliere ………….., il dott. ……………, il quale,

a norma dell’articolo 2386 rimane in carica fino all’Assemblea odierna.

Il Presidente fa presente, altresì, che il Consigliere ……………. in data 5 novembre 2005 ha

fatto pervenire le proprie dimissioni dalla carica di Consigliere ed il Consiglio di

Amministrazione non ha provveduto alla cooptazione.

Il Presidente propone, quindi:

Modello di verbale di assemblea

55

- la nomina a Consigliere di Amministrazione della Società del dott. …………….. a conferma

della già avvenuta cooptazione in sede di Consiglio di Amministrazione;

- la nomina a Consigliere di Amministrazione del sig. ………………;

- che entrambi i Consiglieri nominati scadano al termine del triennio in corso …………,

contestualmente agli altri Consiglieri in precedenza nominati.

Al termine dell’esposizione di cui sopra, Il Presidente apre la discussione.

In assenza di interventi, il Presidente chiede ai presenti di votare per alzata di mano, con prova,

controprova e astenuti, la proposta per la nomina dei due Consiglieri che è stata formulata.

La votazione, alla quale partecipano n. …... Soci rappresentanti n. ……. azioni sul capitale

sociale di n. ……. azioni, ha il seguente esito.

L’Assemblea ordinaria dei Soci di Alfa s.p.a. riunita in seconda convocazione il 23 maggio 2006,

all’unanimità delibera

- di nominare a Consigliere di Amministrazione della Società il dott. …….. a conferma della

già avvenuta cooptazione in sede di Consiglio di Amministrazione;

- di nominare a Consigliere di Amministrazione il sig. ……………..;

- che entrambi i Consiglieri nominati scadano al termine del triennio in corso ………..,

contestualmente agli altri Consiglieri in precedenza nominati.

Il Presidente, constatato che non vi sono ulteriori argomenti previsti, ringrazia e saluta i

presenti e dichiara chiusa la riunione che viene tolta alle ore 18,45.

Il segretario Il presidente

* * *

Verbale di diserzione dell'assemblea

(Art. 2369 C.C.).

L'anno ..... , il giorno ..... , alle ore ..... , in ..... , Via/Piazza ..... , in una sala degli uffici della

società ..... , avanti a me ..... è personalmente comparso il signor ..... , della cui identità ecc.

E quivi esso Comparente, agendo nella sua veste di Presidente del Consiglio di

amministrazione della predetta società " ..... " con sede in ..... col capitale di euro ..... iscritta

nel Registro delle Imprese di ..... al No ..... mi premette:

che con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del giorno ..... , No ..... , è stata qui

convocata in questo giorno e per quest'ora l'assemblea ordinaria e straordinaria degli

azionisti per discutere e deliberare sul seguente

Ordine del giorno:

1o .....

2o .....

S O C I O

E

A S S E M B L E A

56

E mi invita a redigere il verbale dell'assemblea, ove questa si costituisca validamente, o a

dare atto della sua diserzione, ove non si raggiunga il numero legale.

Aderendo alla richiesta do atto di quanto segue:

Trascorsa un'ora da quella stabilita nell'avviso di convocazione, il richiedente constata che

sono intervenuti ..... azionisti intestatari in proprio di No ..... azioni sulle No ..... azioni

costituenti il capitale sociale, e dichiara pertanto che l'assemblea è andata deserta e si

intende riconvocata in seconda adunanza per il giorno ..... alle ore ..... , come risulta

dall'avviso di convocazione sopra menzionato (oppure: e che verrà provveduto con nuovo

avviso alla sua riconvocazione nel termine stabilito dall'art. 2369 C.C.).

57

MODELLO DI VOTO DI LISTA E VOTO CUMULATIVO a cura di Alberto De Pra*

L’art. 2368, comma 1°, c.c. prevede che «Per la nomina delle cariche sociali lo statuto può

prevedere norme particolari ». La disposizione è stata letta nel senso che l’autonomia

statutaria è libera di determinare regole diverse dal principio maggioritario, in base al quale

la maggioranza che si forma in assemblea può eleggere la totalità degli amministratori. In

particolare, regole diverse possono essere introdotte con riguardo alla costituzione

dell’assemblea e alla validità delle deliberazioni circoscrivendo il precetto di inderogabilità

all’attribuzione della competenza in capo all’organo assembleare. Prima di entrare nel merito

delle “norme particolari” soprattutto con riguardo alla tutela delle minoranze, sia detto che la

prassi prevede l’inserimento della nomina degli amministratori all’ordine del giorno con

l’unica eccezione dell’indicazione implicita quando all’ordine del giorno sia inserita la revoca

degli amministratori, anche a seguito dell’esercizio dell’azione di responsabilità. La legge non

prevede che i nominativi dei candidati debbano essere preventivamente conosciuti rispetto

all’adunanza, né alcuna restrizione in relazione ai soggetti legittimati a fare proposte in

merito. Peraltro, sulla scorta del “modello” contenuto nella normativa sulle privatizzazioni,

taluni statuti delle società di maggiori dimensioni prevedono la presentazione di liste da

parte di amministratori uscenti o dei soci sulle quali si farà un cenno. L’ambito di libertà di

cui l’autonomia statutaria gode in tema di modifica dei quorum costitutivi e deliberativi è

limitato dal disposto dell’art. 2369, comma 4°, c.c. laddove prevede che per l’assemblea di

seconda convocazione “lo statuto può prevedere maggioranze più elevate, tranne che per

l’approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche sociali”.

Come si è accennato la norma c.d. di default prevede in materia di nomina degli

amministratori il principio maggioritario, salvo eccezioni che sono ammesse nella misura in

cui non contrastino con argomenti contrari di carattere sistematico desumibile dalla

complessiva disciplina legislativa del procedimento di formazione delle delibere assembleari.

In tale quadro si è formato un orientamento favorevole all’ammissione del c.d. voto di lista

in base al quale si introducono clausole statutarie che consentono ai soci di minoranza di

eleggere un numero di amministratori proporzionale ai voti rispettivamente espressi dalla

maggioranza e dalle minoranze, oppure sistemi che consentono di riservare un certo

numero di consiglieri alla o alle minoranze. Al fine di assicurare effettività alla tutela delle

minoranze tutti gli statuti prevedono che, nel caso di voto di lista, la maggioranza con

comportamenti scorretti tenti di aggirare le disposizioni a tutela delle minoranze

presentando più di una lista. E’ quindi consueto che tali clausole stabiliscano che ogni socio

possa presentare o concorrere a presentare una sola lista e che, allo stesso modo, i soci

aderenti a un patto di sindacato possano presentare e votare una sola lista. La violazione di

tale disposizione è solitamente sanzionata prevedendo che le adesioni e i voti espressi in

violazione di tali divieti non siano attribuibili ad alcuna lista. * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file dS O C I O

E

A S S E M B L E A

58

L’esigenza di garantire la partecipazione della minoranza assembleare alla designazione dei

vertici esecutivi della società (o degli organismi di controllo) può essere assicurata anche

con altri metodi. Tra essi vi è il sistema del voto cumulativo che, a differenza del voto di

lista, può essere utilmente introdotto anche in società di dimensioni medio-piccole. Il

meccanismo è il seguente: ogni azionista può cumulare su un singolo amministratore un

numero di voti pari al numero di azioni da lui posseduto moltiplicato per il numero di

amministratori da eleggere. I voti possono essere anche distribuiti tra più amministratori.

Esempio: La società Alfa deve eleggere cinque amministratori. In questo caso ogni azione da

diritto a cinque voti. Se l’azionista Tizio, proprietario di 300 azioni su un totale di 1000, fa

convergere il proprio voto su un solo amministratore questi riceverà 1.500 voti. Se l’azionista

Caio (che supponiamo per semplicità sia unico) dispone di 700 azioni, ossia di 3.500 voti, non

sarà in grado di eleggere più di quattro amministratori, che riceverebbero 875 voti a testa

(ossia 3.500/4); se tale azionista, infatti, votasse cinque amministratori di suo gradimento,

questi riceverebbero 700 voti a testa (3.500/5) con il rischio che l’azionista Tizio, votando due

amministratori, riesca a farli eleggere entrambi con 750 voti (1.500/2). In tale esempio,

insomma, chi detenga il 30% delle azioni avrà diritto ad eleggere almeno un consigliere

d’amministrazione. In questo modo il principio maggioritario viene accantonato attribuendo

alla minoranza. Un semplice calcolo permette di rilevare che, ove vadano eletti cinque

amministratori, il possesso del 16,7% del capitale è sufficiente a designarne uno.

N.B.

1) La formula matematica per determinare il numero di voti necessari ad eleggere un

amministratore secondo il metodo del voto cumulativo è:

X = [(SxD)/(N+1)]+1

S: numero totale di azioni che partecipano al voto;

D: numero di amministratori su cui si fa convergere il voto;

N: numero totale di amministratori.

In sostanza, per fare eleggere due amministratori su un totale di cinque il socio di minoranza

dovrebbe avere [(1.000x2)/(5+1)]+1 = 334 azioni ovvero il 33,4% del capitale sociale.

2) Attraverso una ulteriore formula è possibile determinare il numero di amministratori che si

possono eleggere possedendo un determinato numero di azioni. La formula è

D = [(X-1) x (N+1)] / S

Chi possiede il 40% delle azioni potrà eleggere, su cinque amministratori, [(400-1) x (5+1)] /

1.000 = 2,34 = 2 amministratori.

* * *

Clausola di voto di lista per elezione del collegio sindacale All’elezione dei membri del collegio sindacale si procede come segue. Dalla lista che ha

ottenuto il maggior numero di voti espressi dai soci intervenuti sono tratti, nell’ordine

progressivo con il quale sono elencati nella lista, due membri effettivi ed un supplente. Nel

Modello di voto di lista e voto cumulativo

59

caso in cui nessuna lista abbia ottenuto un numero di voti maggiore rispetto alle altre,

l’assemblea dovrà essere riconvocata per una nuova votazione da tenersi ai sensi del

presente articolo.

Il terzo componente effettivo ed il secondo supplente sono tratti dalla lista che abbia

riportato il secondo maggior numero di voti, risultando eletti rispettivamente il primo ed il

secondo candidato figuranti su tale lista.

Nel caso che più liste abbiano ottenuto lo stesso numero di voti si procede ad una nuova

votazione di ballottaggio tra tali liste da parte dell’intera assemblea e risulteranno eletti i

candidati della lista che ottenga la maggioranza semplice dei voti.

La presidenza del collegio sindacale spetta alla persona indicata al primo posto nella lista

che ha ottenuto il maggior numero di voti e, in caso di sua cessazione, per qualunque

ragione, dalla carica, alla persona che lo segue nell’ambito della medesima lista.

Clausola di voto cumulativo La società è amministrata da un consiglio d’amministrazione composto da tre membri, anche

non soci, eletti dalla assemblea. Essi durano in carica tre esercizi e sono rieleggibili.

La nomina dei componenti il consiglio d’amministrazione avverrà con il sistema del voto

cumulativo secondo le seguenti modalità.

A ogni azionista vengono attribuiti un numero di voti pari al prodotto del numero delle sue

azioni aventi diritto di votare per il numero dei soggetti eligendi. L’azionista è libero di

attribuire i propri suffragi a uno solo oppure a più candidati. Risultano eletti amministratori

coloro che ottengono il più alto numero di suffragi. Se i candidati indicati dalla votazione

risultassero in numero inferiore a quelli da eleggere l’elezione dovrà essere ripetuta.

Qualora nel corso dell’esercizio venisse a mancare per qualsiasi ragione anche un solo

amministratore si considera dimissionario l’intero consiglio d’amministrazione e dovrà essere

convocata senza indugio l’assemblea per la nomina del nuovo organo amministrativo

S O C I O

E

A S S E M B L E A

60

MODELLO DI CLAUSOLA DI VOTO PER CORRISPONDENZA a cura di Alberto De Pra*

L’art. 2370, comma 4°, c.c. prevede la possibilità che la società per azioni (ma probabilmente anche la s.r.l.) possa contemplare nello statuto l’espressione del voto per corrispondenza. La

norma indica che chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto in assemblea. Si tratta di un istituto, già previsto per le società quotate, che rappresenta una deroga al principio di collegialità perché chi vota non lo fa simultaneamente agli altri dopo

avere partecipato alla discussione ma lo fa su un testo preformato e che gli viene comunicato in un momento che è necessariamente precedente a quello in cui si tiene l’assemblea. Poiché l’art. 2370 c.c. indica la possibilità di prevedere statutariamente l’esercizio del voto per

corrispondenza, la disciplina relativa deve soddisfare alcune condizioni minime per rendere possibile l’esercizio del diritto. Occorre quindi che lo statuto precisi se il voto debba essere trasmesso per posta ordinaria e debba quindi essere autografo o possa essere espresso a

mezzo di altri mezzi informatici. Poiché il voto per corrispondenza è consentito in alternativa al voto espresso in assemblea, lo statuto deve disporre che nell’avviso di convocazione siano indicati le modalità e gli incombenti cui si devono attenere la società e il legittimato al voto

per l’esercizio di tale diritto, dovendo essere quanto meno precisato quando e come ritirare la scheda portante il testo della deliberazione e il termine entro il quale il voto deve essere rispedito o deve pervenire alla società. Allo statuto deve essere anche demandata la

disciplina diretta a coordinare l’esercizio del diritto di voto per corrispondenza, necessariamente precedente alla votazione in assemblea, con il principio secondo il quale il voto si esercita in un unico contesto di tempo e di luogo e alla presenza di tutti i partecipanti

alla riunione. I voti espressi per corrispondenza vanno computati ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo mentre non dovrebbero essere conteggiati ai fini del quorum costitutivo poiché quest’ultimo è rilevante ai fini di constatare la regolare costituzione

dell’assemblea e, quindi, la presenza degli aventi diritto è prevista in assemblea proprio perché l’organo possa avviare il procedimento che porta alla votazione. L’espressa deroga a tale principio, in base alla quale chi esprime il voto per corrispondenza si considera

intervenuto in assemblea e pertanto l’equiparazione tra presenti in assemblea (al momento in cui la stessa si costituisce) e votanti (a prescindere dal momento in cui il voto è esercitato) consente di ritenere legittima la clausola statutaria che imponga di conteggiare i voti

pervenuti anche al fine della validità della costituzione dell’assemblea. L'esercizio del diritto di voto per corrispondenza è così regolato: a) possono votare per corrispondenza i soci che ne abbiano fatto richiesta scritta da

conservarsi agli atti sociali e da annotare sul libro soci; b) l'organo sociale o il tribunale che convocano l'assemblea debbono precisare nell’avviso di

convocazione che il voto può essere esercitato anche per corrispondenza, le modalità e i soggetti presso cui richiedere la scheda di voto, l’indirizzo cui trasmettere la scheda di voto e il termine entro il quale deve pervenire al destinatario;

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file e

Modello di clausola di voto per corrispondenza

61

c) la società rilascia la scheda di voto a chiunque sia legittimato a partecipare all’assemblea;

d) la scheda di voto è predisposta in modo da garantire la segretezza del voto sino all’inizio

dello scrutinio e deve contenere l’indicazione della società, degli estremi della riunione

assembleare, delle generalità del titolare del diritto di voto con la specificazione delle

azioni possedute, delle proposte di deliberazione riportate integralmente, l’espressione

del voto, la data e la sottoscrizione;

e) il voto per corrispondenza è esercitato direttamente dal titolare ed è espresso su

ciascuna delle proposte di deliberazione formulate; la mancata espressione del voto si

intende come astensione sulle relative proposte;

f) la schede di voto deve pervenire alla società entro le quarantotto ore precedenti

l’assemblea;

g) il voto espresso resta segreto fino all’inizio dello scrutinio in assemblea e conserva

validità anche per le successive convocazioni della stessa assemblea;

h) il voto può essere revocato mediante dichiarazione espressa portata a conoscenza della

società almeno il giorno precedente l’assemblea;

i) la data di arrivo è attestata sulle schede dal Presidente del consiglio d’amministrazione;

l) il presidente del collegio sindacale custodisce le schede di voto sino all’inizio dei lavori

assembleari;

m) le schede pervenute oltre i termini previsti o prive di sottoscrizione non sono prese in

considerazione ai fini della costituzione dell’assemblea né ai fini della votazione;

n) sono considerati presenti in assemblea coloro che abbiano adempiuto alle formalità

previste dall’art. 16.1 e abbiano fatto pervenire la scheda di voto alla società nel termine

indicato alla lett. e);

o) il conteggio delle schede di voto avviene:

- al momento della costituzione dell’assemblea al fine di verificare che sussista il

quorum costitutivo;

- al momento della espressione del voto da parte dei soci, al fine di verificare che

sussista il quorum deliberativo;

p) per il caso di modifica o integrazione delle proposte sottoposte all'assemblea, il titolare

del diritto che ha espresso il voto può preventivamente manifestare la propria volontà,

scegliendo fra l'astensione, il voto contrario e l'adesione alle proposte di voto espresse

dal Consiglio di Amministrazione o da altro azionista;

q) le schede di voto vanno conservate agli atti della società;

S O C I O

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A S S E M B L E A

62

I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE NELLE SOCIETÀ DI CAPITALIa cura di Alessandro Corsini*

Premessa

Rinviando al contributo relativo alle assemblee per quanto riguarda i principi ispiratori della

legge delega in materia di governance, qui ci si occupa di alcuni argomenti che riguardano i

sistemi di amministrazione di S.p.a. ed S.r.l.

L’amministrazione nella S.p.A.

Ci limiteremo ad affrontare alcune innovazioni, scelte tra le più significative, che riguardano

la funzione di amministrazione nelle S.p.A.

Competenze degli amministratori – il nuovo art. 2380-bis sancisce in modo

inequivocabile che le funzioni amministrative possono competere esclusivamente agli

amministratori. L’assemblea è così, di fatto, esautorata relativamente a tali funzioni, salvo

poter deliberare su autorizzazioni per il compimento di date operazioni il che, peraltro,

non elimina la responsabilità propria dell’organo amministrativo per il loro compimento.

Resta che se l’assemblea, debordando dalle proprie competenze, dovesse deliberare un

atto di gestione21, gli amministratori non lo possono compiere invocando poi un

addossamento della responsabilità al predetto organo in caso di eventi dannosi.

L’esercizio della funzione amministrativa – i precetti di legge che devono seguire gli

amministratori nello svolgimento delle loro mansioni si possono individuare in almeno due

disposizioni:

1. Art. 2392 – gli amministratori non dovranno più agire con la diligenza del mandatario,

ma con quella richiesta dalla natura dell’incarico. Non si sa quanto, con questa

locuzione, il legislatore abbia voluto presumere il possesso di particolari competenze

tecniche. Sul punto, la relazione di accompagnamento al D. Lgs. 6/2003 si esprime

come segue: “il che non significa che gli amministratori debbano necessariamente

essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e

dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono

essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di

un rischio calcolato, e non di irresponsabile o negligente improvvisazione”.

Sul punto vale la pena ricordare il contenuto del c. 2 dell’art. 1176 C. C. – Diligenza

dell’adempimento – che afferma che, “Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti

all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla

natura dell'attività esercitata”, concetto sostanzialmente riproposto nell’art. 2392.

2. Art. 2381 – come si vede dal punto precedente, l’azione informata è basilare per una

buona condotta amministrativa. È per questo che la norma ora richiamata prevede, al

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 21 Delibera viziata almeno da annullabilità.

I sistemi di amministrazione nelle società di capitali

63

c. 6, che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato - quindi non

improvvisato – e che è altresì loro diritto/dovere quello di ottenere/richiedere

informazioni sulla gestione della società, quando esistano organi delegati.

L’attribuzione e l’esercizio delle deleghe – la norma che riguarda l’organo

amministrativo – art. 2381 – si è di molto ampliata rispetto a quella presente nel vecchio C. C.

Resta la possibilità di delegare le funzioni del C. d. A. a un comitato esecutivo ovvero ad

alcuni consiglieri. L’ampiezza della delega e le modalità di esercizio sono determinate dal C. d.

A. delegante, al quale resta in ogni caso un potere di impartire direttive agli organi delegati,

oltre che di avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Non si tratta quindi di “ritirare” la

delega concessa, ma di sostituirsi all’organo delegato là dove il C. d. A. lo ritenga necessario o

opportuno, per il compimento di dati atti di amministrazione (operazioni).

Rispetto alla previgente normativa, si può osservare un ampliamento delle funzioni che,

pur competendo al C. d. A., o potendo a questo essere attribuite, non possono essere

oggetto di ulteriore delega; esse sono elencate all’art. 2381 c. 4:

- Art. 2420-ter – emissioni di obbligazioni convertibili; - Art. 2423 – redazione del bilancio di esercizio; - Art. 2443 – aumento di capitale;

- Art. 2446 – convocazione dell’assemblea nei casi di riduzione del capitale per perdite per oltre un terzo;

- Art. 2447 – convocazione dell’assemblea nei casi di riduzione del capitale per perdite

al di sotto del minimo legale; - Art. 2501-ter – redazione del progetto di fusione; - Art. 2506-bis – redazione del progetto di scissione.

L’art. 2381 pone poi una cura particolare alla disciplina dei rapporti tra organi delegati e organi deleganti, senza dimenticare la presenza del collegio sindacale: - c. 5 – gli organi delegati riferiscono al C. d. A. e al collegio sindacale, con la periodicità

fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

- c. 3 – il C. d. A. esamina, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Inoltre, particolare attenzione è posta dalla norma sull’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società: sono gli organi delegati a curarne la struttura in funzione della natura e delle dimensioni dell’impresa, e a relazionare al C. d. A. sull’attività

in proposito svolta, essendo questo chiamato a valutarne l’effettiva adeguatezza, in concorso con il collegio sindacale.

L’interesse degli amministratori – l’art. 2391 regola “l’interesse degli amministratori”, a

differenza di quanto accadeva nel vecchio codice, in cui si parlava di “conflitto di interessi”.

La nuova disposizione, di conseguenza, si presenta di portata estremamente più ampia,

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

64

dato che non vuole far emergere solo gli interessi propri di un amministratore in conflitto

con quelli della società, ma altresì vuole far emergere qualunque interesse che può portare

un amministratore, per sé o per terzi, anche se non necessariamente in conflitto.

La disposizione agisce su vari livelli:

1. quello dell’obbligo di informazione

- gli amministratori che hanno interessi, anche per conto di terzi, in operazioni della

società, devono darne comunicazione al C. d. A. e al collegio sindacale;

- se in tale situazione versa un amministratore delegato, egli si deve astenere dal

compiere l’operazione, investendone l’organo collegiale;

- la delibera del C. d. A. deve in ogni caso motivare adeguatamente le ragioni e la

convenienza dell’operazione;

2. quello della prevenzione del danno

- agli amministratori interessati non sembra vietato esprimere un voto sul

compimento dell’operazione in cui hanno interessi22; tuttavia, se tale voto è

determinante, così come nel caso in cui non sia rispettata la procedura di cui al

punto precedente (v. punto successivo)

- è prevista l’impugnativa delle deliberazioni dell’organo collegiale qualora possa recare

danno alla società; l’azione, da esperire entro novanta giorni, spetta agli

amministratori ed a collegio sindacale;

3. quello del risarcimento - si prevede il risarcimento integrale del danno, oltre che nei casi di violazione dei

doveri di informazione, anche nei casi in cui un amministratore abbia utilizzato a vantaggio proprio o di terzi ovvero abbia comunicato a terzi, dati, notizie od

opportunità di affari appresi nell’esercizio delle proprie funzioni. L’amministrazione nella S.r.l.

Muovendo dal modificato approccio legislativo alla S.r.l., si potrà vedere come il sistema di

amministrazione in questa società si prospetti anche profondamente diverso da quello della S.p.A., oltre che estremamente innovato rispetto al passato. Già parlando di decisioni dei soci si è fatto qualche cenno all’amministrazione e, in

particolare, si è detto che non si ha quella totale dicotomia di funzioni tra amministratori e assemblea, che invece si trova nella S.p.A. Infatti, nella S.r.l., si può arrivare all’estremo per cui non si ha la nomina di amministratori in quanto tali, essendo la funzione amministrativa

integralmente affidata ai soci.

In virtù dell’ampia autonomia statutaria riconosciuta alla S.r.l., è possibile configurare i

sistemi di amministrazione di questa società in modo piuttosto articolato, andandosi da quelli

22 Infatti si parla poi di voto determinante dell’amministratore interessato. Quindi la patologia non sembra stare nel voto di per sé, ma nel voto determinante e potenzialmente dannoso

I sistemi di amministrazione nelle società di capitali

65

più tradizionali, coincidenti con quelli che possono essere adottati nelle S.p.A.23, fino a

sistemi non dissimili da quelli previsti per le società di persone.

Di seguito alcune esemplificazioni, con riferimento al contenuto dell’art. 2475.

a) Consiglio di amministrazione – la regola di default prevede che, quando

l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono un C. d. A. La novità,

rispetto al passato, consiste nel fatto che esso può operare sia nel tradizionale modo

collegiale, ovvero mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto.

b) Amministrazione disgiuntiva affidata a ciascun amministratore – questa forma

di amministrazione prevede che la gestione e la rappresentanza della società siano

affidate ad una pluralità di soggetti. Essi non operano collegialmente ma

individualmente, e le loro azioni sono disciplinate per rinvio all’art. 2257. In particolare,

ciascun amministratore avrà diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere,

e ciò prima che l’operazione sia compiuta, azionandosi così un diritto di veto. La

maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio agli utili,

deciderà sull’opposizione, senza assumere tuttavia a loro volta poteri amministrativi.

c) Amministrazione congiuntiva affidata a più amministratori – è il caso

dell’amministrazione plurima congiunta. Anche in questo caso si richiama una norma

dettata in materia di società semplice, vale a dire l’art. 2258. In questa forma

amministrativa l’amministrazione è affidata ad una pluralità di soggetti, i cui membri

decideranno congiuntamente, con la conseguenza che, per le relative decisioni sarà

necessaria l’unanimità dei consensi. È da ritenersi che, in questa ipotesi, un sistema

decisionale basato sul principio maggioritario non trovi immediata applicazione, salvo che

non sia previsto dall’atto costitutivo24.

In caso di amministrazione congiunta varranno in definitiva, le seguenti regole:

- il compimento delle operazioni sociali, sia di ordinaria che di straordinaria

amministrazione, necessiteranno del consenso di tutti i soci amministratori;

- i singoli amministratori non sono autorizzati a compiere autonomamente alcun atto,

salvo che vi sia l’urgenza di evitare un danno alla società.

d) Amministrazione affidata ai soci – in alternativa ai sistemi precedenti, l’atto

costitutivo può stabilire che il potere di amministrazione è attribuito a uno o più soci,

disgiuntamente o congiuntamente o, in alternativa, sarà possibile delegare alcune

funzioni (normalmente di straordinaria amministrazione) ad un’amministrazione

congiuntiva, ed altre (normalmente di gestione ordinaria) ai singoli soci amministratori

disgiuntamente tra loro.

L’ultimo comma dell’art. 2475 riserva a un organo collegiale la competenza per date materie:

la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di

aumento del capitale a norma dell’art. 2481. 23 Ma la S.r.l. non può adottare i sistemi dualistico e monistico. 24 V. Cass. n. 142 del 19 gennaio 1985.

S O C I O

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Il conflitto di interessi – nell’ambito della S.r.l., a differenza di quanto si è visto nella S.p.A.,

sopravvive il conflitto di interessi. Ciò dovrebbe significare che la norma non prende in

considerazione, come elemento patologico, il concorso di interessi di amministratore e società.

L’art. 2475-ter si compone di due commi che riguardano, rispettivamente:

a. Un profilo esterno alla società – si parla infatti del contratto concluso dall’amministratore

che ha la rappresentanza, e portatore di un interesse, proprio o di terzi, in conflitto con

quello della società;

b. Un profilo interno alla società – è il caso dell’amministratore che partecipa all’assunzione

di una decisione in relazione alla quale egli è portatore di un interesse conflittuale.

Nel primo caso la norma pone un rimedio tuttavia indirizzato a tutelare il terzo. In sostanza si

stabilisce che il contratto è annullabile se il conflitto era conosciuto o comunque conoscibile

dal terzo. Ciò deve essere provato dalla società che è altresì il soggetto legittimato ad agire.

Nel secondo caso, si dispone per l’impugnazione delle decisioni adottate dal C. d. A. con il

voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società. In questa

ipotesi, tuttavia, deve essere che tali decisioni effettivamente cagionino alla società un danno

patrimoniale. Restano salvi, in ogni caso, i diritti acquisiti in buona fede dai terzi, in relazione

agli atti compiuti in esecuzione delle decisioni.

Altro aspetto che differenzia la S.r.l. dalla S.p.A. è che, in quest’ultima, la disciplina detta il

comportamento concreto che deve tenere l’amministratore interessato mentre, nella prima,

si rileva la mancanza di prescrizioni in merito. Dato che non è così immediato sostenere

l’applicazione analogica delle norme della società di capitali maggiore alla S.r.l., è del tutto

opportuno che questo vuoto sia colmato con opportune previsioni in sede contrattuale allo

scopo di dirimere eventuali controversie.

67

L’AMMINISTRAZIONE NELLE SRL a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Premessa

In relazione alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n.6/2003, gli organi amministrativi di Srl e

Spa saranno assoggettati a regole radicalmente diverse.

Mentre nelle Spa, l’organo amministrativo tradizionale manterrà sostanzialmente, il tipo di

funzionamento previgente, poiché le principali novità attengono al diverso rapporto fra CdA

ed assemblea (la quale non potrà più deliberare sugli atti posti al suo esame dagli

amministratori, ma solo limitare i poteri di quest’ultimo attenendosi alle disposizioni statutarie

in merito al compimento di determinati atti), molte differenze si evidenziano, nel nuovo

sistema di governance delle Srl. Qui, infatti, da un lato, i poteri attribuiti agli amministratori

non derivano più dalla legge, bensì dall’atto costitutivo e dall’altro, il funzionamento

dell’organo gestorio potrà essere organizzato sotto molteplici forme.

Da rilevare poi che, nonostante qualche timida apertura dottrinale in merito alla possibilità

che la Srl possa adottare anche i sistemi di amministrazione di tipo monistico o dualistico, tali metodi di “governance” appaiono a nostro avviso da escludere. Nell’amministrazione, si evidenzia, poi la natura per così dire di “Giano Bifronte”, di questa tipologia societaria, che da

un lato prevede la conservazione della responsabilità limitata dei soci, propria delle società di capitali e dall’altro quella flessibilità organizzativa e decisionale tipica, per molti versi, delle società di persone.

Amministrazione a regime variabile

I vari modelli gestionali possono essere schematizzati come segue: a) organo monocratico;

b) organo pluripersonale. La situazione di cui alla lettera a) prevede evidentemente la presenza di un amministratore unico. In questo caso, sia la gestione che la rappresentanza sociale sono sintetizzate in

un’unica persona sulla base del mandato alla stessa conferito dai soci. Qualora si opti per un organo pluripersonale, ovvero l’amministrazione sia affidata a più persone, queste possono costituire un consiglio di amministrazione che può operare

collegialmente o meno, oppure si può trattare di una pluralità di amministratori che potranno gestire la società in modo congiunto, disgiunto o misto. Nelle Srl, in particolare la massima n.17 divulgata lo scorso il 26 marzo dal Consiglio del Notariato di Milano chiarisce come risulti <<conforme alla legge la previsione, nei patti sociali di una Srl, di diverse modalità operative dell’organo di amministrazione (amministrazione collegiale, disgiunta o congiuntiva) con scelta rimessa a decisione, anche extra-assembleare, dei soci, giacché non costituisce modifica dell’atto costitutivo>>.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore

S O C I O

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a) Consiglio di amministrazione

Si tratta del classico organo volitivo, le cui decisioni vengono assunte a maggioranza dei

presenti. Esso tuttavia può operare in modo collegiale, cioè mediante apposite riunioni fisiche

dei membri (c.d. consigli) oppure, se stabilito in sede di nomina (ed è questa la grande

novità rispetto al passato), può operare mediante consultazione scritta o consenso espresso

per iscritto su qualsiasi supporto (cartaceo o magnetico) e con l’apposizione della

sottoscrizione sia in forma originale che in forma digitale. La trasmissione della consultazione

e del consenso potrà avvenire con ogni sistema di comunicazione, ivi compresi il telefax e la

posta elettronica.

Prescindendo dalle società che decideranno di adottare un amministratore unico o il CdA, le

altre potranno essere amministrate in modo congiuntivo o disgiuntivo.

b) Amministrazione disgiuntiva affidata a ciascun amministratore

In merito alla gestione disgiuntiva, è da ricordare che, è questo il caso della gestione

plurima, ma indipendente e non collegiale.

Il principio generale previsto per la società semplice, richiamato anche per le società in nome

collettivo è che il potere di amministrare la società spetta a ciascuno dei soci, disgiuntamente

dagli altri. In tale caso la gestione e la rappresentanza della società sono affidate ad una

pluralità di soggetti che non operano collegialmente, ma individualmente, con implicito

assenso da parte degli altri e salvo espresso dissenso. A tale tipologia di amministrazione,

come esplicitato dal co.3 dell’art.2475 c.c., si applicheranno le regole di cui al commi 2 e 3

dell’art.2257 c.c., secondo le quali, in caso di amministrazione disgiunta, ciascun

amministratore avrà diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che

l’operazione sia compiuta. Sussisterà in altri termini, in questi casi, il c.d. diritto di veto. La

maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili,

deciderà sull’opposizione, senza assumere, tuttavia, a sua volta poteri amministrativi. Tale

opposizione potrà essere esercitata per mezzo di lettera raccomandata con ricevuta di ritorno

o attraverso un’intimazione tramite ufficiale giudiziario. Questo sarà, peraltro, il regime

naturale nel caso di organi pluripersonali qualora lo statuto non preveda diversamente.

Nell’amministrazione disgiuntiva ai sensi dell’art.2257 c.c., come richiamato dall’art.2475 c.c.,

si prevede che in caso di opposizione all’operato di un amministratore, sarà la maggioranza

dei soci, sulla base della parte attribuita a ciascuno negli utili a decidere, presupponendo,

quindi, la coincidenza (caratteristica delle società personali) della qualità di socio con quella

di amministratore, situazione, invece, che potrebbe tranquillamente non rinvenirsi, qualora

l’atto costitutivo affidi l’amministrazione a non soci. Anche in questo caso, quindi, dovrebbe

essere l’atto costitutivo a prevedere l’eventualità in discorso e a fornire l’espressa

regolamentazione per la soluzione del problema anche in considerazione del co.2, punto 7,

L’amministrazione nelle Srl

69

dell’art.2463 c.c. che impone di fissare statutariamente le norme relative all’amministrazione

della società. Nulla osta, peraltro (anche se aspetti di ordine pratico ne sconsigliano

l’adozione), all’introduzione negli atti costitutivi delle Srl di clausole di arbitraggio mediante le

quali deferire a terzi la decisione su tali contrasti.

Questa tipologia di amministrazione è sicuramente la più snella ed operativa nell’ambito della

gestione societaria, in quanto consente a ciascun amministratore di compiere ogni tipologia

di atto in nome e per conto della società.

Essa, tuttavia, proprio in relazione alla grande libertà decisionale concessa a ciascun

amministratore, il quale, si ricorda, può sostanzialmente impegnare la società anche a

completa insaputa degli altri (essendo del tutto eventuale la preventiva informazione agli altri

amministratori degli atti che uno di essi intende compiere), appare, in certe situazioni,

estremamente rischiosa. In caso di mancata informazione agli altri amministratori, infatti,

questi ultimi sarebbero del tutto impegnati dal primo, con il quale peraltro si troverebbero ad

assumere una responsabilità solidale ed illimitata.

Anche in virtù di ciò, l’amministrazione disgiuntiva pura pare adatta a situazioni limitate nel

caso di piccole società, per lo più di carattere familiare, laddove il rapporto fiduciario fra

amministratori risulti assoluto ed incontrovertibile.

c) Amministrazione congiuntiva affidata a più amministratori

Si tratta in tal caso, dell’amministrazione plurima congiunta.

Detta forma di amministrazione, prevista per le società di persone dall’art.2258 c.c.,

esplicitamente richiamato, dal nuovo art.2475 c.c. deve essere prevista nell’atto costitutivo.

In questi casi l’amministrazione sarà affidata ad una pluralità di soggetti che, decideranno

congiuntamente, con la conseguenza che per le relative decisioni sarà necessaria l’unanimità

dei consensi. L’amministrazione fondata sul principio maggioritario (prevista dall’art.2388,

co.2), non troverà in questi casi applicazione, in assenza di una specifica previsione pattizia

(Cass., 19/01/85 n.142).

In caso di amministrazione congiunta varranno in definitiva, le seguenti regole:

- il compimento delle operazioni sociali, sia relative alla gestione ordinaria che

straordinaria, necessiteranno del consenso di tutti i soci amministratori;

- i singoli amministratori non sono autorizzati a compiere autonomamente alcun atto,

salvo che vi sia l’urgenza di evitare un danno alla società.

In tale situazione, il consenso degli amministratori, potrà realizzarsi anche prescindendo dal

metodo collegiale, essendo certamente ammissibile in questo caso che le singole volontà

possano essere raccolte anche separatamente (Cass.n.153/98; Cass. n.6394/96).

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Il modello presenta evidentemente pro e contro. Il pro è che l’unanimità dei consensi

garantisce l’assoluta certezza delle scelte da effettuare, il contro è rappresentato invece dalla

rigidità che tale sistema può determinare nella immediatezza delle scelte, causando un

eventuale blocco nella gestione della società.

d) L’amministrazione mista

Allo scopo di eliminare alcuni dei problemi propri delle amministrazioni disgiuntiva e

congiuntiva, molte Srl finiranno per adottare il c.d. “modello misto”.

In tal caso, si può rinvenire una miscellanea dei precedenti sistemi allo scopo di snellire, per

quanto possibile, i processi decisionali.

In tale sistema, molto utilizzato nelle società di persone, l’atto costitutivo può riservare il

potere di amministrazione ad uno o più soci disgiuntamente o congiuntamente o, in

alternativa, delegare alcune funzioni (normalmente di straordinaria amministrazione) ad

un’amministrazione congiuntiva, ed altre (normalmente di gestione ordinaria) ai singoli

amministratori disgiuntamente, ferme restando, anche in questo caso, le competenze che

l’ultimo comma dell’art.2475 c.c. riserva, all’organo collegiale.

Da evidenziare che, nel caso più frequente in cui viene attribuita l’amministrazione c.d.

ordinaria a singoli amministratori e quella straordinaria congiuntamente ad essi, l’atto

costitutivo debba ben prevedere cosa si intende per le due gestioni, mancando nel codice

civile qualsiasi chiarimento sul tema.

Tale distinzione potrebbe essere effettuata, ad esempio, disponendo un limite quantitativo sui

contratti da stipulare (es. €100.000 disgiuntamente e sopra tale limite congiuntamente) o

qualitativo in merito alla natura degli stessi (disponendo ad esempio che i contratti di

compravendita immobiliare debbano essere sottoscritti congiuntamente dagli amministratori).

L’amministrazione mista appare probabilmente, la più congeniale alla generalità delle

amministrazioni di Srl che non adottino l’organo collegiale.

Le gestioni non collegiali

Gestione congiunta Il compimento delle operazioni sociali, sia relative alla gestione ordinaria,

sia straordinaria, necessiteranno del consenso di tutti gli amministratori

Gestione disgiunta

La gestione e la rappresentanza della società sono affidate ad una

pluralità di soggetti che non operano collegialmente ma individualmente,

con implicito assenso da parte degli altri e salvo espresso dissenso

Gestione mista L’atto costitutivo attribuirà alcuni atti gestori ai singoli amministratori ed

altri congiuntamente ad essi.

L’amministrazione nelle Srl

71

Clausole relative all’amministrazione*

La società potrà essere amministrata a seconda di quanto stabilito dai soci in occasione della nomina:

a) da un amministratore unico,

b) da un consiglio di amministrazione composto di un numero variabile di membri, da un

minimo di due ad un massimo di ….., secondo il numero esatto che verrà determinato

dai soci in occasione della nomina,

c) da due o più amministratori con poteri congiunti/disgiunti o da esercitarsi a maggioranza

e con le competenze che verranno determinate dai soci in occasione della nomina.

Qualora vengano nominati due o più amministratori senza alcuna indicazione relativa alle

modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, si intende costituito il consiglio di

amministrazione.

Per organo amministrativo si intende l’amministratore unico oppure il consiglio di

amministrazione oppure l’insieme di amministratori cui sia affidata congiuntamente o

disgiuntamente l’amministrazione.

Gli amministratori possono anche essere non soci.

(Oppure)

L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori

opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere

tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione

* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

LA GOVERNANCE DELLE SRL

ORGANO MONOCRATICO

AMMINISTRATORE UNICO

ORGANO PLURIPERSONALE

CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE

collegiale

PLURALITÀ DI AMMINISTRATORI

non collegiale

in via congiunta

in via disgiunta

mista

file f

S O C I O

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72

dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione

(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di

euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente

applicazione dell’art.2258 c.c.

La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorrerà anche per le decisioni di istituire e

di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici

amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito

del Comune sopraindicato.

Sono comunque di competenza dell’organo amministrativo come organo collegiale, nel

rispetto della previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art.2475 c.c. la redazione del

progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni in tema di

aumento di capitale ai sensi dell’art.2481 c.c.

Gli amministratori sono/non sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art.2390c.c.

Nel caso la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione, l’organo collegiale

eleggerà fra i suoi membri il presidente, se questi non è nominato dai soci in occasione della

nomina, ed eventualmente anche un vicepresidente che sostituisca il presidente nei casi di

assenza o impedimento, nonché un segretario anche estraneo. Il consiglio sarà disciplinato

dal co.1 dell’art.2381 c.c. e dai commi 1, 2, e 3 dell’art.2388 c.c., e sarà convocato a mezzo

“fax o posta elettronica” almeno tre giorni prima della riunione collegiale.

Decisioni del CdA senza riunione

Quando la società è amministrata attraverso un CdA, l’atto costitutivo potrà prevedere che le

decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso

per iscritto. In tal caso, dai documenti sottoscritti dagli amministratori, dovranno risultare

con chiarezza, l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa allo scopo di

evitare che la mancanza di un confronto diretto tra gli amministratori possa creare degli

equivoci o delle incomprensioni.

Le novità appaiono finalizzate a promuovere la snellezza decisionale della società e ridurre i

costi operativi che il funzionamento collegiale dell’organo amministrativo può indubbiamente

produrre. Le società che adotteranno tale sistema, quindi, a mio avviso, sono da introdurre

solo quando, in effetti, sussista reciproca fiducia fra i componenti dell’organo amministrativo,

previo eventuale consulto telefonico, sarà possibile inviare una proposta gestionale o

organizzativa via fax o via e-mail, da un componente dell’organo volitivo agli altri, i quali

potranno rispondere con gli stessi mezzi ratificando con decisione collettiva, ma senza

necessità di una vera e propria riunione, la proposta individuale. Perché ciò sia ammesso,

tuttavia, ricordiamo che tale possibilità dovrà essere espressamente prevista nell’atto

L’amministrazione nelle Srl

73

costitutivo che, quindi, dovrà necessariamente essere modificato dalle attuali Srl allo scopo di

sfruttare appieno le nuove modalità operative.

Il legislatore, peraltro, né nelle disposizioni di legge né attraverso la relazione di

accompagnamento, chiarisce le differenze che sostanzialmente sussistono fra consultazione

scritta e consenso espresso per iscritto.

A riguardo è nostra opinione che:

la consultazione scritta dovrebbe avvenire a seguito di una proposta di un

amministratore contenente gli estremi della decisione sulla quale gli altri amministratori

possono esprimere il proprio consenso, il proprio dissenso o la propria astensione,

dichiarandosi neutrale sulla stessa o astenendosi dal rispondere. È evidente peraltro che,

trattandosi di una consultazione, l’amministratore che riceve la prima proposta possa

proporne a sua volta un’alternativa o correttiva rispetto alla prima, fermo restando che la

proposta accettata dal CdA alla fine della consultazione dovrà essere univoca ed avallata

dall’intero CdA, all’unanimità o a maggioranza;

nel caso di consenso espresso per iscritto, invece, gli amministratori saranno chiamati a

manifestare il proprio consenso (o dissenso), in assenza di una preventiva consultazione. In

questo caso, il consenso dovrà risultare da un unico documento sottoscritto dagli

amministratori, oppure manifestato attraverso un documento autonomo.

In ogni caso, a prescindere dal significato autentico dei termini, ciò che appare rilevante

nell’ambito delle decisioni non collegiali è che l’atto costitutivo ne preveda le modalità di

attuazione e soprattutto che individui con chiarezza il soggetto chiamato a validare le

consultazioni, soggetto che può coincidere con il presidente del CdA, o con l’amministratore

delegato ma che può essere scelto anche in persona diversa da questi.

Clausola sulle decisioni degli amministratori* Le decisioni degli amministratori possono essere assunte, a cura e controllo del Presidente, mediante consultazione scritta, ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto secondo quanto verrà deciso dallo stesso consiglio nella prima riunione dopo la nomina, ad eccezione

di quelle inerenti a materie indicate nell’ultimo comma dell’art.2475 c.c.. Dette procedure non sono soggette a particolari restrizioni o vincoli purché sia assicurato a ciascun amministratore il diritto di partecipare alla decisione ed a tutti gli aventi diritto un’adeguata informazione.

Nel caso si adotti il sistema della consultazione scritta, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare: - l’argomento oggetto della decisione;

- il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa conseguenti; - l’indicazione degli amministratori consenzienti, contrari o astenuti, nonché su richiesta

degli stessi, le motivazioni della loro contrarietà o astensione;

* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file g

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- la sottoscrizione in via originale o digitale di tutti gli amministratori siano essi consenzienti, dissenzienti o astenuti;

Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto, dovrà essere redatto in

apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:

- l’argomento oggetto della decisione;

- il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa

conseguenti;

In entrambe i casi la consultazione avviene mediante trasmissione agli altri amministratori, e

se nominati ai sindaci e al revisore, della copia della proposta via fax o posta elettronica o con qualsiasi altro mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della spedizione e del ricevimento.

Gli amministratori dovranno comunicare al preponente la loro volontà espressa per iscritto (voto favorevole o contrario o astensione, indicando se ritenuto opportuno il motivo della propria decisione) in calce alla copia del documento ricevuta, con gli stessi mezzi, entro il

termine previsto nella proposta. La mancata dichiarazione degli amministratori entro il termine previsto equivale a voto contrario. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sono prese con il voto favorevole della

maggioranza degli amministratori in carica. In caso di votazioni paritetiche, prevale il voto del presidente. Le decisioni degli amministratori adottate ai sensi del presente articolo dovranno essere trascritte, senza indugio, nel libro delle decisioni degli amministratori. Con la maggioranza di cui al precedente comma gli amministratori possono stabilire di rimettere la decisione su particolari argomenti o su specifiche operazioni a delibera del consiglio di amministrazione da adottarsi con metodo collegiale. Fatto salvo quanto previsto dai precedenti commi del presente articolo, in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo, o in caso di richiesta da parte di …… amministratori, le decisioni del consiglio di amministrazione se nominato, dovranno essere adottate mediante deliberazione adottata con metodo collegiale. In questo caso il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie da trattare. La convocazione avviene mediante avviso spedito a tutti gli amministratori, sindaci effettivi e revisore, se nominati, con qualsiasi mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno tre giorni prima dell’adunanza e, in caso di urgenza, almeno un giorno prima. Nell’avviso vengono fissati la data, il luogo e l’ora della riunione, nonché l’ordine del giorno. Il consiglio si raduna presso la sede sociale o anche altrove purché in Italia. Le adunanze del consiglio sono valide, anche senza convocazione formale, quando intervengono tutti i consiglieri in carica ed i sindaci effettivi, se nominati. Le riunioni del consiglio di amministrazione si possono svolgere anche per audioconferenza o videoconferenza fra più postazioni collegate, alle seguenti condizioni di cui si darà atto nei verbali: - che siano presenti nello stesso luogo il presidente ed il segretario della riunione, i quali

provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale, posto che la riunione si riterrà svolta in quel luogo;

L’amministrazione nelle Srl

75

- che sia consentito al presidente di accertare l’identità degli intervenuti, regolare lo svolgimento della riunione, constatare e proclamare i risultati della votazione;

- che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi della

riunione oggetto di verbalizzazione;

- che sia permesso agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione

simultanea su tutti gli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare ricevere o

trasmettere documenti.

Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, assunte con adunanza

dello stesso si richiede la presenza effettiva della maggioranza dei suoi membri in carica; le

deliberazioni sono prese con la maggioranza assoluta dei voti presenti. In caso di parità di

voti la proposta si intende respinta. Il voto non può essere dato per rappresentanza.

(Oppure)

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese con il voto della maggioranza dei

suoi membri in carica.

----------

Delle deliberazioni della seduta sarà redatto un verbale firmato dal presidente e dal

segretario, se nominato, che dovrà essere trascritto nel libro delle decisioni degli

amministratori.

Ripartizione delle competenze fra amministratori e soci all’atto costitutivo

In base alle norme previgenti (art.2364 e 2365 c.c. espressamente richiamati in tema di Srl

dall’art.2486c.c.), la ripartizione delle competenze fra assemblea e consiglio di

amministrazione era stabilita dalla legge. Le nuove disposizioni, di contro, salvo alcune

decisioni in ogni caso riservate ai soci quali: approvazione bilancio, ripartizione utili, nomina

amministratori e sindaci, modifiche atto costitutivo od oggetto sociale o diritti dei soci,

delegano all’atto costitutivo tale ripartizione dove possono essere specificate le competenze

dei soci e quelle degli amministratori. In ogni caso, sancisce il nuovo art.2479 c.c., co.4,

qualsiasi materia potrà essere decisa dai soci, qualora lo richiedano uno o più amministratori

o 1/3 del capitale sociale, norma quest’ultima inapplicabile alle Spa.

Da ciò deriva che, di fatto, la ripartizione delle competenze fra amministratori e soci sia

modulabile nell’atto costitutivo, secondo la massima flessibilità. Nelle Srl, in altri termini, a

differenza che nelle Spa, ricade nella libertà negoziale dei privati affidare un’incisiva rilevanza

al potere degli amministratori, ovvero svuotarne le prerogative, lasciando il potere gestorio

sostanzialmente connaturato alla qualità di socio come avviene nelle società di persone.

Tutto ciò, in ogni caso, tenendo conto che il potere di rappresentanza della società attiene

pur sempre, al ruolo degli amministratori.

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L’amministrazione nelle Srl

Organo amministrativo

La società può essere amministrata da:

- un amministratore unico;

- un consiglio di amministrazione che operi in modo collegiale o meno;

- una pluralità di amministratori

Modalità operative L’atto costitutivo può prevedere che l’amministrazione possa essere affidata

disgiuntamente o congiuntamente agli amministratori secondo le regole

proprie nelle società di persone.

Funzionamento L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante

“consultazione scritta” o mediante “consenso espresso per iscritto”.

Disciplina

Non essendo prevista dal codice una specifica disciplina in merito al

funzionamento del consiglio di amministrazione, tali regole dovranno essere

disciplinate dall’atto costitutivo anche con specifico rimando a quelle proprie

delle Spa.

Nomina degli amministratori anche ai singoli soci

Come in passato, il nuovo art.2475 c.c., co.1, stabilisce che, se l’atto costitutivo non dispone diversamente, l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci, nominati con decisione dei soci. Da evidenziare, peraltro che, nell’atto costitutivo non è più richiesta l’indicazione dei dati anagrafici e soprattutto del numero dei componenti l’organo amministrativo. Da ciò consegue che, contrariamente alla disciplina previgente ed a differenza di quanto previsto dalle attuali norme per le Spa (art.2328, co.2, punto 9), pare ammissibile che, l’atto costitutivo di una Srl, non stabilisca il numero degli amministratori, neppure individuandone il numero massimo e minimo. Ne deriva che, in questo caso, ai soci sia rimessa non solo la nomina degli amministratori, ma anche la determinazione del loro numero. Nulla osta, ovviamente che nell’atto costitutivo vengano invece individuati espressamente il numero degli amministratori o la determinazione del loro numero massimo e minimo. Il co.1 dell’articolo in commento, mentre da un lato conserva, rispetto ad oggi, la possibilità che la nomina dell’amministratore esterno alla compagine sociale possa avvenire (a differenza delle Spa in cui è sempre ammessa) solo se prevista nell’atto costitutivo, dall’altro prevede che alla nomina degli amministratori i soci possano provvedere attraverso “decisione dei soci”, prese ai sensi dell’art.2479 c.c., quindi oltre che, attraverso il classico metodo assembleare (peraltro sempre adottabile su richiesta di ogni amministratore o di un terzo del capitale sociale) anche a mezzo di decisione dei soci adottate in forma scritta (mediante consultazione o consenso) a patto, in questo caso, che tale possibilità sia prevista nell’atto costitutivo. La novità tuttavia più rilevante in merito alla nomina (e revoca) degli amministratori delle Srl, si evince dal co.3 del nuovo art.2468 c.c., laddove si dispone la specifica possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

L’amministrazione nelle Srl

77

In merito a tali particolari diritti, si può ragionevolmente ritenere che, l’atto costitutivo possa

ad esempio consentire:

1) che alla nomina ed alla revoca degli amministratori o degli amministratori dotati di

particolari cariche, provveda anche una compagine di minoranza dei soci o anche un

solo socio non di maggioranza (traslando, di fatto, nell’atto costitutivo clausole

normalmente previste nell’ambito dei patti parasociali);

2) che il compenso relativo agli amministratori nominati da singoli soci o da soci di

minoranza spetti ai soggetti che hanno provveduto alla loro nomina;

3) che ad uno o più soci sia attribuito un diritto di veto rispetto alle scelte effettuate

collegialmente;

4) che alla scelta degli amministratori provveda non l’assemblea dei soci, ma questi ultimi,

attraverso decisione all’unanimità;

5) che le stesse modalità alla base della scelta del consiglio di amministrazione possano

riguardare la nomina del presidente il quale, in assenza di diversa disposizione dell’atto

costitutivo ed in armonia a quanto avviene nelle Spa, dovrebbe essere eletto dal CdA;

6) che venga riconosciuto al singolo socio il diritto di sottoporre a decisione dei soci un

determinato argomento anche in assenza ai quorum di legge;

7) che al singolo socio (anche in tal caso in deroga ai quorum di legge ) venga riconosciuto

il diritto di chiedere che determinate decisioni vengano deliberate dall’assemblea.

La nomina degli amministratori

Organo competente alla nomina

La nomina spetta ai soci con metodo collegiale o meno, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, secondo le maggioranze degli artt.2479 e 2479-bis c.c.

Nomine particolari per esplicita previsione dell’atto costitutivo

Può essere riservata a minoranze dei soci o ad unico socio la nomina di uno o più amministratori o dell’intero consiglio.

Adempimenti post-nomina degli amministratori

Entro 30 giorni dalla data in cui gli amministratori hanno avuto notizia della loro nomina, essi devono chiederne iscrizione attraverso i modelli S2 e P, nel registro delle imprese allegando copia autenticata del verbale della decisione dei soci contenente la predetta nomina.

Adempimenti post- nomina degli dell’amministratore munito di rappresentanza

Entro 30 giorni dalla nomina dell’amministratore rivestito di rappresentanza dovrà essere data comunicazione al registro delle imprese.

Come avviene per le Spa (art.2383 c.c., co.4 richiamato dall’art.2475, co.2), entro trenta

giorni dalla notizia della loro nomina, gli amministratori devono chiederne l’iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi: - il nome ed il cognome;

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- il luogo e la data di nascita; - il domicilio e la cittadinanza; - a quali di essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente

o congiuntamente o in maniera mista. Funzionamento del CdA: la parola all’atto costitutivo

Mentre il previgente art.2487 c.c. conforma l’amministrazione delle Srl a quella delle Spa, richiamando sostanzialmente quasi tutti gli articoli sull’amministrazione di questa, le nuove norme nulla dispongono sull’argomento. Da ciò consegue che, in caso di nomina di un Consiglio di amministrazione dovrà essere l’atto costitutivo a stabilire come questo, dovrà concretamente funzionare. Si dovranno prevedere, in particolare: 1) la durata della carica per la quale continuerà a non essere previsto alcun termine

massimo prestabilito e per il quale quindi, potranno prevedersi amministratori nominati per l’intera durata della società;

2) le concrete regole di convocazione e di validità dei consigli di amministrazione di conseguenza, occorrerà descrivere le norme di funzionamento dell’organo che evidentemente potranno anche differire da quelle che l’art.2388 c.c. prevede per le Spa (anche in merito ai quorum costitutivi e deliberativi);

3) le norme attraverso cui deve essere stabilito il compenso del CdA e degli amministratori dotati di particolari cariche;

4) specifiche norme in materia di divieto di concorrenza (norme disciplinate dall’art.2390 per le Spa);

5) specifiche regole ai fini della revoca, cessazione e sostituzione degli amministratori.

FUNZIONAMENTO DEL CDA

L’atto costitutivo può stabilire regole in merito a: 1. durata della carica degli amministratori 2. cause di ineleggibilità e decadenza 3. nomina e revoca degli amministratori 4. funzionamento del CdA 5. procedure di cessazione e sostituzione 6. procedure deliberative 7. divieto di concorrenza 8. compensi degli amministratori

Regole attuali

L’amministrazione nelle Srl

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Non essendo pacifica, in conclusione, per le Srl l’applicazione analogica delle norme sulle Spa non più richiamate nel nuovo testo, appare consigliabile quanto più possibile una dettagliata regolamentazione nell’atto costitutivo delle vicende di cui sopra, per le quali, evidentemente, resta sempre ammissibile uno specifico rimando alle norme in materia di Spa. Ad esempio, in merito alle deleghe di funzioni fra componenti del CdA non vi è dubbio che,

anche nelle Srl così come nelle Spa, sia legittimo che il CdA deleghi alcune delle proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi membri o ad un comitato esecutivo se costituito. Perché ciò avvenga, tuttavia, è necessario che, l’atto costitutivo consenta espressamente la delega di

attribuzioni all’interno del CdA, visto che a differenza di quanto sancito dall’art.2381, co.2 c.c. nella Spa, qui non è previsto che tali poteri possano essere attribuiti all’organo consiliare a mezzo di specifica deliberazione assembleare.

In merito alle caratteristiche della delega, si è poi dell’opinione che non essendo richiamate in alcun modo le disposizioni in merito ai contenuti, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della stessa previste dall’art.2381 c.c., co.3 per le Spa, né gli specifici compiti attribuibili a deleganti e

delegati, dette specificazioni debbano di norma trovare allocazione nell’atto costitutivo. Ciò non esclude, evidentemente, che l’atto costitutivo possa richiamare in materia di deleghe, le disposizioni di cui all’art.2381 c.c., anzi si presume che, tale rimando andrà a

costituire nella prassi una delle formule più utilizzate, ma ciò, a nostro avviso, in relazione al mancato richiamo di cui sopra, costituirà pur sempre una possibilità e non evidentemente un obbligo nelle Srl. Ivi, infatti, deve ritenersi sempre ammissibile che gli atti costitutivi

dispongano, in materia di deleghe, rapporti diversi fra deleganti e delegati rispetto a quelli previsti nelle Spa.

Cessazione dalla carica: attenzione alle previsioni dell’atto costitutivo

L’art.2479 co.2, punto 2, c.c., dispone che, è specifica competenza dei soci, se ciò è previsto

dall’atto costitutivo, la nomina degli amministratori. A differenza di quanto sancito

dall’art.2464 c.c. per le Spa, tuttavia, nulla si dispone in relazione alla competenza dei soci

concernente la revoca degli amministratori.

Le deleghe• A condizione che l’atto costitutivo lo preveda, il CdA può

delegare parte dei suoi poteri ad uno o più amministratori determinando i limiti della delega.

• Non potranno essere delegate: la redazione del progetto di bilancio; la redazione dei progetti di fusione o scissione; le decisioni di aumento del capitale in virtù della delega di cui all’art.2481 c.c..

• I rapporti fra delegati e deleganti potranno essere diversamente disciplinati rispetto a quanto previsto dall’art.2381 per le Spa.

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Da quanto sopra deriva che, tali problematiche dovranno necessariamente essere affrontate attraverso specifiche previsioni dell’atto costitutivo onde evitare dubbi e difficili interpretazioni. Se è vero, infatti, che in generale, possano ritenersi applicabili, anche in

relazione alla cessazione ed alla sostituzione degli amministratori delle Srl, le disposizioni che gli artt.2385 e 2386 c.c. prevedono per le Spa; molte norme non risultano inequivocabilmente traslabili per la presenza di differenze di fondo che, anche in relazione

alla nuova disciplina, attengono all’amministrazione delle Srl (che si avvicina a quella delle società personali) rispetto a quella delle Spa. Tra queste ricordiamo in particolare, la possibilità di nominare amministratori con mandato ultratriennale, quella di prevedere che gli

stessi amministrino congiuntamente o disgiuntamente, nonché che vengano nominati da un unico socio o da una minoranza di soci. Nelle Srl, il rapporto di amministrazione cessa per diverse cause che possono anche essere previste nell’atto costitutivo. In generale essa avviene per: 1) scadenza del termine: si tratta evidentemente di una causa di cessazione propria di quegli

amministratori nominati per un tempo determinato (in questi casi gli amministratori cessati

restano tuttavia in carica fino a quando non si provveda alla loro sostituzione); 2) rinuncia all’incarico: in questo caso la rinuncia ha effetto immediato se rimane in carica

la maggioranza del CdA o in caso contrario quando la maggioranza si è ricostituita;

3) decadenza: essa è cagionata dal sopraggiungere di una causa di ineleggibilità o incompatibilità, o quando si verificano cause di ineleggibilità e decadenza previste nell’atto costitutivo;

4) revoca: bisogna distinguere in questo caso se l’incarico è conferito a tempo determinato o indeterminato. Nel primo caso (incarico a tempo determinato), all’amministratore spetta il diritto al risarcimento del danno ove la revoca sia effettuata senza giusta causa,

nel secondo caso, invece, (incarico a tempo indeterminato) vigono le stesse disposizioni in materia di mandato a tempo indeterminato a titolo oneroso (art.1725 c.c.), ai sensi del quale, a prescindere dalla esistenza della giusta causa, il diritto al risarcimento del

danno per l’amministratore revocato sussiste solo in difetto di congruo preavviso; 5) decesso dell’amministratore: a prescindere dalla causa di cessazione appare poi da

ritenere che, l’utilizzo del cosiddetto sistema della cooptazione, espressamente previsto

dal codice civile per la sostituzione degli amministratori delle Spa, divenga nelle Srl una possibilità ma di certo non la regola. Il mancato richiamo, nelle norme in materia di società a responsabilità limitata

dell’art.2386 c.c., infatti, (il quale nelle Spa dispone la sostituzione temporanea dell’amministrazione cessato da parte degli altri amministratore nelle more dell’assemblea che, successivamente potrà ratificare la nomina effettuata dal consiglio o

disporre diversamente) fa ritenere detto sistema di sostituzione del tutto opzionale nelle società in oggetto. Qui, in altri termini, la cooptazione potrebbe non essere utilizzata nella cessazione degli amministratori, alla cui sostituzione potrebbe provvedere

direttamente l’assemblea o il socio (o il gruppo di soci) che, in origine, hanno provveduto alla nomina dell’amministratore cessato.

L’amministrazione nelle Srl

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Revoca dell’amministratore

a) Poteri di revoca al singolo socio In ottemperanza alle disposizioni di cui all’art.2468 c.c., co.2, ai sensi del quale, l’atto

costitutivo può prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti

l’amministrazione della società, appare lecito demandare ad uno o più soci, la nomina degli

amministratori e sembrerebbe al contempo legittimo dedurre che, alla minoranza o al singolo

socio, l’atto costitutivo possa demandare anche il potere di revoca degli amministratori.

Diversa è invece, la situazione in cui l’atto costitutivo abbia attribuito ad uno specifico socio il

diritto di amministrare la società. In questo caso, infatti, ai sensi del co.3 dell’art.2468 c.c.,

dianzi citato, tale diritto (salvo diversa disposizione dello stesso atto costitutivo) non potrà

essere modificato senza il consenso di tutti i soci, ivi compreso l’interessato. Il che

evidentemente, renderebbe non revocabile l’amministratore se non con il proprio consenso,

salvo, evidentemente l’intervento in tal senso del giudice sollecitato dai soci non

amministratori in presenza di gravi irregolarità gestionali (art.2376, co.3).

b) Revoca per giusta causa Nel silenzio dell’atto costitutivo, in merito alla revoca dell’amministratore, si pone il problema di

comprendere se, in assenza di giusta causa, la revoca sia sempre ammissibile anche in costanza

di mandato, così come l’art.2383 c.c., prevede per gli amministratori delle Spa, salvo

evidentemente il diritto di questi ultimi al risarcimento del danno o, se invece, valgano in

relazione alle nuove norme sulle Srl, le disposizioni di cui alle società di persone, che prevedono

per gli amministratori, nominati a mezzo del contratto sociale, l’inefficacia della revoca priva di

giusta causa (art.2259, co.1). In relazione all’evento che, l’irrevocabilità del socio amministratore

nelle società di persone trova la sua ragion d’essere nel fatto che il potere di amministrare è

connaturato alla stessa qualità di socio, tale ragione non può valere nelle Srl in quanto, in questi

casi, l’amministratore può essere eletto al di fuori della compagine sociale. Da ciò deriva che, in

queste ultime, la revoca degli amministratori, anche nominati attraverso l’atto costitutivo possa

essere effettuata con le stesse regole proprie delle Spa.

L’irrevocabilità degli amministratori in assenza di giusta causa, peraltro, spesso di non

agevole dimostrazione, potrebbe generare, in assenza di specifiche clausole dell’atto

costitutivo, l’indebita perpetrazione nella carica di amministratori ormai invisi alla compagine

societaria, laddove soprattutto, la nomina dei primi fosse effettuata a tempo indeterminato.

Più complesso appare, invece definire se, il potere di revoca dell’amministratore (non

nominato nell’atto costitutivo) possa spettare al singolo socio, nel silenzio dell’atto

costitutivo, quando esso è determinato da giusta causa, così come peraltro l’art.2259 c.c.,

co.2, prevede per le società di persone ove <<la revoca per giusta causa può in ogni caso

essere chiesta giudizialmente da ciascun socio>>. Anche in questo caso, l’omessa previsione

della revoca fra le materie riservate alla competenza dei soci, secondo il meccanismo

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maggioritario, indurrebbe a ritenere utilizzabile il criterio di cui all’art.2259 dianzi citato.

Sicuramente, tuttavia un’esplicita previsione dell’assunto nell’atto costitutivo appare

preferibile, ai fini di una maggior chiarezza.

c) Revoca giudiziale Va ricordato, peraltro, che ai sensi dell’art.2476 c.c., co.3, a seguito dell’azione di responsabilità promossa da ciascun socio, quest’ultimo può chiedere, nel caso di gravi irregolarità nella gestione sociale, che sia adottato un provvedimento cautelare di revoca

degli amministratori, revoca che peraltro, il giudice può subordinare alla presentazione di apposita cauzione. Sul punto, non sussistono particolari dubbi interpretativi. Si tratta, evidentemente di un provvedimento di tipo cautelare, che il tribunale può concedere al socio,

allorquando si ravvedano gravi atti di mala gestio da parte degli amministratori i quali, permanendo nella carica, finirebbero per cagionare ulteriori danni alla società. Da rilevare, peraltro che, tale possibilità è concessa al socio in alternativa a quella ad oggi prevista

dall’art.2409 c.c. che, in caso di fondati sospetti di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori, consente agli stessi di rivolgersi al tribunale, al quale attengono poi, i poteri di revoca.

d) Revoca nell’amministrazione congiuntiva In relazione all’applicabilità nell’amministrazione delle società a responsabilità limitata delle norme sul mandato è infine da ritenere che, nel silenzio dell’atto costitutivo, nel caso di

amministrazione congiuntiva, la revoca di un amministratore provoca la decadenza dell’intero organo pluripersonale. Ciò nel rispetto dell’art.1730 c.c., ai sensi del quale, salvo patto contrario, <<il mandato conferito a più persone designate ad operare congiuntamente si

estingue, anche se la causa di estinzione concerne solo uno dei mandatari>>. Ciò porta a concludere che, ribadiamo, qualora l’atto costitutivo non disponga diversamente, nel caso di amministrazione congiuntiva, la causa di decadenza individuata a mezzo del

brocardo latino <<simul stabunt simul cadent>> operi nelle Srl in ogni caso, se non espressamente esclusa dal contratto sociale.

La cessazione degli amministratori nelle Srl

Previsione codicistiche

Il codice civile nulla prevede in merito alla cessazione degli

amministratori nelle Srl, ma si reputano applicabili le regole previste

dall’art.2385 per le Spa

Atto costitutivo Regole diverse da applicare in questi casi potranno essere previste

nell’atto costitutivo

Cause di cessazione

Non cambiano rispetto ad oggi le cause di decadenza degli

amministratori che risultano: scadenza del termine, rinuncia all’incarico;

decadenza; revoca; morte.

Poteri di revoca La nomina (sembrerebbe così come la revoca) potrebbe essere

demandata dall’atto costitutivo anche ad unico socio

L’amministrazione nelle Srl

83

Revoca giudiziale Ciascun socio può chiedere al giudice, nell’ambito dell’azione di

responsabilità, la revoca dell’amministratore.

Revoca nel caso di

amministrazione

congiuntiva

Nel silenzio dell’atto costitutitivo, nel caso di amministrazione

congiuntiva appare da ritenersi sempre valida la clausola “simul stabunt simul cadent”

Adempimenti al registro

delle imprese

Entro 30 giorni dalla data in cui ha effetto la cessazione dall’ufficio,

deve essere chiesta l’iscrizione attraverso i modelli S2 e P al registro

delle imprese

Amministratore rivestito

della rappresentanza

Entro 30 giorni dalla data in cui ha effetto la cessazione ne deve essere

data notizia all’Ufficio Unico dell’Agenzia delle Entrate con mod. AA7/7

Organi delegati agli

adempimenti

- Collegio sindacale se presente

- Altri amministratori in assenza di collegio sindacale

- Nuovi amministratori nominati, in assenza del Collegio sindacale e di

altri amministratori

Poteri e doveri degli amministratori

Per ciò che concerne il potere di gestione, per il quale le nuove norme non introducono

novità di rilievo, possiamo distinguere:

- potere di iniziativa, ovvero il compito di convocazione dell’assemblea nei casi previsti

dalla legge ed in base alle previsioni dell’atto costitutivo;

- gestione esecutiva, ovvero il potere ed il compito di dare esecuzione alle delibere dei soci;

- gestione in senso stretto, cioè il potere di compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale.

Quest’ultimo, tuttavia, in relazione alle nuove disposizioni, non costituisce uno specifico limite

alla rappresentanza della società, ma in effetti, l’attività degli amministratori rimane

strettamente finalizzata al raggiungimento dell’oggetto stesso.

Collateralmente all’espletamento del potere gestorio, gli amministratori dovevano e dovranno

necessariamente adempiere obblighi specifici posti in capo agli stessi dal codice civile, in

aggiunta ai quali altri adempimenti possono essere imposti dall’atto costitutivo.

Fra doveri specifici, al cui inadempimento sono collegate esplicite sanzioni, enucleabili dal

codice civile si possono ricordare, in particolare:

- la redazione del progetto di bilancio di esercizio e del progetto di fusione e scissione ai

sensi dell’art.2475 c.c. co.5;

- la tenuta dei libri sociali ai sensi dell’art.2478 c.c. co.1;

- l’azione contro il socio moroso ai sensi dell’art.2466 c.c. co.1;

- l’effettuazione degli adempimenti pubblicitari (quali denunce, comunicazioni o depositi)

al registro delle imprese come previsti dalla legge;

- la convocazione dell’assemblea nei casi previsti dalla legge;

- l’accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento, ai sensi dell’art.2485 c.c.;

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- la relazione al collegio sindacale (se nominato e su richiesta di quest’ultimo) in merito

alle notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari;

- la consegna ai liquidatori dei libri sociali e degli altri documenti richiesti nell’art.2487-bis c.c..

In merito ai nuovi poteri degli amministratori si evidenzia, infine, che i nuovi atti costitutivi

potranno loro delegare gli eventuali aumenti di capitale e l’emissione di titoli di debito.

Riguardo al primo punto, l’art.2481 c.c. prevede, infatti, che l’atto costitutivo possa attribuire

agli amministratori (intesi come consiglio e non come singoli) la facoltà di aumentare il

capitale sociale. Tale decisione (possibile solo quando i conferimenti in precedenza dovuti

siano stati integralmente eseguiti) dovrà constare del verbale redatto dal notaio con deposito

al registro delle imprese entro trenta giorni.

In merito invece, al secondo aspetto, anch’esso del tutto innovativo, dispone il nuovo art.2483

c.c. che <<se l'atto costitutivo lo prevede, la società può emettere titoli di debito. In tal caso

l'atto costitutivo attribuisce la relativa competenza ai soci o agli amministratori determinando gli

eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione>>.

Anche sui compensi spazio all’atto costitutivo

Nelle norme relative alle Srl, poi, nulla viene disposto in merito ai compensi degli

amministratori. L’incarico tuttavia deve ritenersi oneroso, applicandosi a riguardo la normativa generale sul mandato di cui all’art.1709 c.c. Nulla osta, evidentemente, che l’atto costitutivo richiami in merito a detti compensi le norme, di cui all’art.2389 c.c. in materia di

Spa, ma, qualora non lo faccia dovrà essere lo stesso contratto sociale a prevedere l’ammontare di detti compensi. Qualora ciò non avvenga, è a nostro avviso da ritenersi che, il compenso debba essere stabilito

dall’organo o dai soggetti che provvedono alla nomina degli amministratori medesimi. Per cui, se il diritto di nomina di uno o più amministratori venissero delegati dall’atto costitutivo a minoranze di soci o a singoli soci potranno essere, questi ultimi a stabilire l’emolumento per gli

amministratori da essi stessi designati.

Responsabilità degli amministratori

Il primo aspetto che risalta nell’ambito del nuovo articolato è che le responsabilità

patrimoniali degli amministratori vengono disciplinate in maniera distinta nelle Srl e nelle Spa. Le norme relative alle Srl, infatti, dispongono in merito alla responsabilità degli amministratori ed al controllo dei soci attraverso il nuovo art.2476 c.c., senza alcun richiamo

(come invece avviene attualmente) agli articoli che disciplinano la responsabilità degli amministratori nelle Spa. In esso viene sancito, conformemente alle disposizioni vigenti, che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società.

L’amministrazione nelle Srl

85

Nell’articolo in commento, non viene più richiamata la norma dell’art.2392 c.c., come invece fa l’attuale art.2487 c.c., con riferimento alla diligenza degli amministratori delle Spa, né viene effettuato più alcun riferimento al rapporto di mandato. D’altro canto non è oggetto di

richiamo neppure il nuovo art.2392 c.c. laddove viene disposto, in merito agli amministratori delle Spa, che essi adempiano ai <<…doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze>>.

La distinzione ricorda invero la disciplina tedesca (AktG) laddove, per le società equivalenti alle nostre Spa (A.G.), si richiede all’amministratore la diligenza di un competente e coscienzioso gestore, mentre nelle Srl (GmbH) si richiede all’amministratore la semplice

diligenza del buon commerciante. Tale silenzio può lasciare spazio a diverse interpretazioni. Una prima potrebbe indurre a ritenere che nelle Srl la diligenza richiesta agli amministratori possa in qualche modo risultare inferiore a

quella delle Spa. Altra interpretazione potrebbe invece essere orientata verso l’applicazione analogica delle norme delle Spa, equiparando così i livelli di diligenza degli amministratori nelle due tipologie di società. Quest’ultima posizione appare a nostro avviso quella più verosimile, poiché in

sede giudiziale sembra concreto il rischio che, il giudice adito della controversia possa fondarsi sulle disposizioni già esistenti e quindi possibili di applicazione analogica. D’altro canto, l’abbandono del richiamo alla figura del mandatario non impedisce di

ricondurre in capo agli amministratori, un dovere generico di diligenza del buon padre di famiglia, in relazione alle regole generali di adempimento delle obbligazioni (co.1, art.1176 c.c.). Ciò, nella fattispecie, induce a ritenere che la diligenza richiesta non possa essere

quella dell’uomo medio, bensì quella di un soggetto delegato a svolgere funzioni di amministrazione societaria, il che richiama quel concetto di proporzionalità della diligenza, rapportata alla natura dell’incarico, prevista per le Spa dall’art.2392, co.1.

La responsabilità non si estende di contro, a coloro che siano esenti da colpa o comunque abbiano fatto constatare il loro dissenso. Da rilevare, da ultimo, che nelle Srl non è riproposta come avviene per le Spa, l’azione di

responsabilità da parte dei creditori, tuttavia potranno sempre agire in via contrattuale o extracontrattuale, per tutelare i propri diritti.

Le responsabilità nelle Srl

Soggetti responsabili

Possono essere responsabili solidalmente con gli amministratori, i soci che

hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi

per la società i soci o i terzi (art.2476, co.7).

Diligenza richiesta

agli amministratori

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni

derivanti dall’inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall’atto

costitutivo per l’amministrazione della società (art.2476, co.1).

(Non è prevista alcuna diligenza specifica)

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Azione di

responsabilità da

parte della società

Non prevista, ma consentita in base alle norme generali.

Azione sociale di

responsabilità

esercitata dai soci

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori potrà essere

promossa da ciascun socio, il quale può chiedere, in caso di gravi

irregolarità nella gestione sociale, che sia adottato un provvedimento di

revoca degli amministratori medesimi (art.2476, co.3).

Rinuncia all’azione di

responsabilità

Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità

contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da

parte della società purché vi consenta una parte dei soci rappresentante

almeno i 2/3 del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che

rappresentano almeno il decimo del capitale sociale (art.2476, co.5).

Particolarmente significativa nell’ambito della responsabilità degli amministratori appare la tutela

riconosciuta ai soci. Al co.3, dell’art.2476 c.c. si legge, infatti, che <<l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca

degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione>>. Ci pare di poter ritenere, tuttavia, che i giudici dovranno dimostrarsi particolarmente “oculati”,

azionando tutti i poteri di indagine preventiva di cui dispongono prima di pervenire, a fronte dell’azione sollevata da un socio, alla revoca di uno o più amministratori ed eventualmente alla richiesta di risarcimento a questi ultimi. Iniziative giudiziarie particolarmente disinvolte, infatti,

nell’esercizio del citato potere di revoca finirebbero fatalmente per “paralizzare” l’azione degli amministratori i quali, a fronte dei rischi, dianzi esposti, potrebbero orientarsi a non compiere le operazioni più pericolose, che spesso tuttavia, si rivelano le più profittevoli per le società,

condannando queste ultime ad una bassa redditività e quindi ad uno sviluppo limitato. Così, come in passato, peraltro, l’azione di responsabilità contro gli amministratori, potrà essere oggetto di rinunzia o transazione da parte della società, purché vi acconsentano

almeno i due terzi del capitale sociale e non vi si oppongano tanti soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale (art.2476, co.5). La disponibilità dell’azione non pregiudica, tuttavia, il diritto al risarcimento dei danni spettante

al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori (art.2476, co.6). Risultano, inoltre, solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che abbiano “intenzionalmente” deciso o autorizzato il compimento di atti

dannosi per la società, i soci o i terzi, con la conseguenza che i soci stessi potranno essere chiamati in causa per le deliberazioni di ratifica di decisioni proprie degli amministratori (art.2476, co.7). Tale eventualità si verifica, relativamente agli atti di gestione che siano

sottoposti dagli amministratori alla preventiva approvazione dei soci o che in base all’atto costitutivo siano rimessi alla decisione di, o debbano essere autorizzati da, uno o più soci.

L’amministrazione nelle Srl

87

Estrema rilevanza a fini pratici assume, quindi, la citata previsione del penultimo comma

dell’art.2476 c.c. ove, come si legge nella relazione, <<si tiene conto delle caratteristiche del

tipo societario in questione e della circostanza che nella concreta realtà, in esso, l’effettivo

potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale e che,

pertanto, la mancata assunzione della prima non può divenire un facile strumento per

eludere la responsabilità che deve incombere su chi la società effettivamente gestisce>>. A

questo punto, sarà difficile compito dell’interprete districarsi nelle valutazioni

dell’“intenzionalità” del comportamento del socio che comporti l’assunzione della

responsabilità prevista dalla disposizione.

Il rafforzato legame fra assemblea ed organo volitivo potrebbe creare maggiore conflittualità

fra gli stessi in ragione delle paventate responsabilità, ma al contempo può sicuramente

indurre i soci ad essere più presenti ed accorti nella vita sociale.

In altri termini, in linea con la natura “personalistica delle nuove Srl”, i membri

dell’assemblea verranno chiamati a “partecipare” alla vita sociale e, se del caso, ad essere

coinvolti anche patrimonialmente, in eventuali azioni risarcitorie. Tali problemi,

evidentemente, non riguarderanno i soci delle future Spa, forma societaria nella quale la

gestione della società sarà esclusivamente delegata al consiglio di amministrazione (di

gestione nel sistema dualistico), il quale rimarrà l’esclusivo soggetto responsabile delle

proprie scelte amministrative. Anche tale importante differenziazione, dunque, dovrà essere

tenuta in considerazione dai potenziali soci nella scelta della futura forma societaria e

potrebbe addirittura indurre alcune Srl a trasformarsi in Spa, ove i soci non vogliano

assumersi responsabilità alcuna.

Le Srl perdono il controllo giudiziario

La novità senza dubbio più eclatante del nuovo art.2409 c.c., attiene al fatto che, il controllo

giudiziario non risulterà più applicabile alle società a responsabilità limitata.

Nell’ottica della privatizzazione del controllo ed in relazione da un lato, all’azione individuale

di responsabilità e dall’altro ai più incisivi poteri di controllo concessi ad ogni socio

dall’art.2476 c.c., infatti, il legislatore delegato ha deciso di sopprimere nelle società a

responsabilità limitata i controlli di tipo governativo. Il tutto è peraltro, esplicitato nella

relazione ministeriale di accompagnamento al decreto.

In essa, si legge a riguardo come ai maggiori poteri ispettivi del socio, consegua <<il potere

di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la

provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore, in caso di gravi irregolarità>>. Nell’ottica

del controllo giudiziario, allora <<…è sembrato logico che sulla base di questa soluzione

divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema, la

previsione di forme di intervento del giudice, quali quelle ora previste dall’art.2409 c.c. Esse,

infatti, sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione di

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responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede

provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori>>.

In altri termini, attraverso i controlli ispettivi individuali e la conseguente possibilità di

promuovere l’azione di responsabilità degli amministratori, si è cercato di fornire ai soci

strumenti in grado di consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla società e si è

considerato il controllo giudiziario evidentemente ridondante, in relazione alle nuove

attribuzioni dei soci.

Tali modificazioni, hanno generato uno spostamento della tutela dei soci dalla fase preventiva a quella risarcitoria. In relazione alle nuove disposizioni, infatti, sarà unicamente nell’ambito di un’eventuale azione di responsabilità che, i soci (anche eventualmente facenti parte del CdA visto

che non sembrano sussistere ragioni ostative a riguardo) potranno chiedere il provvedimento cautelare di revoca degli amministratori, in caso evidentemente, di gravi irregolarità di gestione da essi poste in essere.

In ogni caso, in tale circostanza, gli amministratori non saranno sostituiti dall’amministratore giudiziario, bensì nei modi ordinari previsti dalla legge o dall’atto costitutivo. Da ciò deriva che, qualora lo stesso atto costitutivo non preveda uno specifico sistema di sostituzione

dell’amministratore revocato, alla stessa non potrà che provvedersi attraverso assemblea o decisione dei soci, ai sensi dell’art.2393, co.4, c.c. Deve peraltro evidenziarsi che, mentre l’azione di cui all’art.2409 c.c., richiede ai fini

dell’azione della minoranza il solo fondato sospetto delle gravi irregolarità e non l’esistenza delle stesse, l’onere probatorio che il socio dovrà fornire ai fini della revoca dell’amministratore, nell’ambito dell’azione di cui all’art.2476 c.c., co.3, sarà senza dubbio più

incisivo, poiché, il socio più del tribunale potrebbe essere animato da motivazioni “proprie”, per sfiduciare l’amministratore attraverso l’utilizzo dell’azione di responsabilità. Il potere di revoca, previsto dal suddetto articolo (art.2476, co.2), appare come uno specifico

provvedimento di ricorso alla tutela cautelare residuale, ex art.700 c.p.c.. Esso, tuttavia, non potrà essere utilizzato prima o in mancanza dell’esperimento dell’azione di responsabilità o se manca la prova delle irregolarità, e il giudice potrà subordinarne l’esecuzione alla prestazione

di idonea cauzione. Ci si può chiedere a questo punto se, in presenza di un espresso richiamo all’applicabilità dell’art.2409 c.c. negli atti costitutivi della società, il tribunale competente sia chiamato a

porre in essere il controllo giudiziario su richiesta del 10% del capitale sociale o delle minori percentuali ivi previste. Si ritiene a riguardo che, in un’ottica societaria non sussistono dubbi sul fatto che l’autonomia

statutaria consenta di richiamare la procedura in commento, quale atto di “arbitrato giudiziale”. A tal punto, il tribunale non sembra possa sottrarsi ad attivare la procedura di controllo, innescando tutte le conseguenze a riguardo previste, anche in merito all’azione di

responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci da parte dell’amministratore giudiziario, qualora evidentemente se ne manifestino i presupposti.

L’amministrazione nelle Srl

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LA NORMATIVA PREVIGENTE E QUELLA ATTUALE

AMMINISTRAZIONE SRL

disposizioni abrogate testo vigente

Amministratore unico o CdA che

decide con il metodo collegiale ➧ FORMA ➨

Amministratore unico, CdA, pluralità

di soggetti che operino in via

congiunta (unanimità) o disgiunta o

mista (con ripartizione per materie)

L’atto costitutivo determina i

poteri di rappresentanza degli

amministratori

Questi possono compiere gli atti

che rientrano nell’oggetto sociale

➧ RAPPRESENTANZA ➨

E’ espressamente attribuita agli

amministratori la rappresentanza

generale della società

Il Cda decide con il metodo

collegiale

➧ DECISIONI ➨

L’organo amministrativo pluri-

personale può decidere anche con il

metodo della consultazione scritta o

del consenso espresso per iscritto,

senza necessità di riunione

E’ stabilita dalla legge

➧

RIPARTIZIONE

COMPETENZE

TRA

AMMINISTRATORI

E SOCI

➨

I soci attraverso l’atto costitutivo

decidono le materie di loro

competenza, salve quelle loro

riservate ex lege. I soci decidono

sugli argomenti che uno o più

amministratori sottopongono alla

loro approvazione

S O C I O

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L’AMMINISTRAZIONE NELLE SPA a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Premessa

Qualora lo statuto non disponga diversamente, l’amministrazione ed il controllo delle società

per azioni si fonderà sul modello classico basato su un consiglio di amministrazione

controllato da un collegio sindacale e da un revisore esterno.

Per specifica disposizione statutaria è tuttavia ammissibile adottare per l’amministrazione ed

il controllo della società:

1) il sistema dualistico basato su un consiglio di gestione controllato da un consiglio di

sorveglianza;

2) un sistema monistico fondato su un consiglio di amministrazione che nomina al suo

interno un comitato di controllo.

Qualora la società, già costituita alla data dell’entrata in vigore delle nuove norme (1 gennaio

2004) intenda adottare uno dei sistemi di cui ai punti 1 o 2 e la deliberazione di variazione

non disponga diversamente, la variazione del sistema avrà effetto a partire dall’assemblea

che approva il bilancio relativo al periodo successivo a quello in cui viene adottata la

modificazione (es. modifica dello statuto a maggio 2004), adozione del nuovo sistema a

seguito dell’assemblea che approva il bilancio 2005 e, quindi, nella primavera del 2006.

La gestione dell’impresa in esclusiva al CdA

Nel nuovo art.2380-bis c.c., si dispone che <<la gestione dell’impresa (a differenza che nella

Srl) spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per

l’attuazione dell’oggetto sociale>>.

Tale disposizione va a cambiare notevolmente, rispetto al passato, il rapporto fra l’organo assembleare e l’organo amministrativo.

Nelle norme previgenti, infatti, il punto n.4, del co.1 dell’art.2364 c.c., disponeva che <<l’assemblea ordinaria delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della società riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo, o sottoposti al suo esame dagli

amministratori, nonché sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci>>. All’assemblea, in altri termini, poteva, in passato, venire attribuita una specifica competenza amministrativa che le consentiva di deliberare in ordine ai singoli atti di gestione, oltre che,

quando ciò fosse espressamente previsto nell’atto costitutivo (e nei limiti da questo stabiliti), nelle ipotesi in cui l’organo amministrativo devolvesse spontaneamente ad essa ogni decisione su questi atti, sia per l’importanza che potevano presentare, sia per i dissensi che,

in ordine al loro compimento, avrebbero potuto verificarsi fra gli amministratori, con la conseguenza, in tal caso, che tale decisione restava sottoposta alla disciplina delle deliberazioni assembleari (Cass.2330/92).

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore

L’amministrazione nelle Spa

91

Il principale portato di tale norma, evidentemente, era che, qualora gli amministratori

eseguissero un determinato atto di gestione a seguito di una specifica deliberazione

assembleare, recependo diligentemente e correttamente i contenuti della deliberazione e

dall’esecuzione della deliberazione fosse emerso un danno per la società, quest’ultimo non

sarebbe in alcun modo potuto essere imputato ai componenti del CdA (Cass., sent. n.6278/90).

Tale disposizione non è più contemplata nelle nuove norme. Queste ultime, infatti, hanno

abrogato quanto prescritto dal punto 4, del co.1 dell’attuale art.2364 c.c., con la

conseguenza che, oggi, come si legge nel co.1 del nuovo art.2380-bis c.c., la gestione (e le

conseguenti responsabilità) graverà, in esclusiva sui membri del consiglio di amministrazione.

Le eventuali autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento degli atti degli amministratori

(nuovo art.2364, co.1, punto 5), in altri termini, potranno limitare i poteri gestionali dell'organo

amministrativo, ma non potranno consentire che gli atti compiuti a seguito di autorizzazione

assembleare possano esulare l’organo gestorio da eventuali responsabilità, qualora all’esecuzione

di quell’atto la società abbia subito un danno patrimoniale.

Da rilevare, poi che, oltre al potere di gestione, gli amministratori avranno la rappresentanza

generale della società. Essi cioè, potranno agire erga omnes in nome della società,

esprimendo la volontà sociale nei confronti dei terzi. Limitazioni a tali poteri potranno essere

posti dallo statuto e nell’atto di nomina, ma non saranno opponibili ai terzi anche se

pubblicate presso il registro delle imprese, salvo che si provi che questi abbiano

intenzionalmente agito a danno della società.

Nel sistema classico l’amministratore può rimanere “unico”

Così come in relazione alle norme previgenti, l’amministrazione della società potrà essere

affidata sia a soci che a non soci ma, solo nel sistema classico, essa potrà essere affidata

oltre che ad un consiglio di amministrazione anche ad un organo monocratico

(amministratore unico).

Se non vi provvede lo statuto, il numero dei consiglieri è determinato con delibera

assembleare, mentre il presidente del CdA, se non è nominato dall’assemblea, viene scelto

dal CdA fra i suoi membri.

Mentre fino ad oggi era, a volte lo statuto, ma spesso anche lo stesso consiglio di

amministrazione a definire il ruolo del presidente, d’ora in avanti i poteri ed i compiti di questo

sono previsti dal codice, salva la possibilità statutaria di definirne i compiti in maniera autonoma.

Resta immutata, nel nuovo art.2381 c.c., se lo statuto o l’assemblea lo consentono, la

possibilità per il CdA di delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più

amministratori delegati.

Viene chiarito, come peraltro sancito dalla prassi e dalla giurisprudenza prevalente, che i

componenti del consiglio di amministrazione potranno sempre impartire direttive agli organi

delegati e avocare, in ogni caso, anche direttamente funzioni rientranti nella delega.

S O C I O

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Sia l’amministratore unico che i membri del consiglio di amministrazione sono dotati, e

questa è una novità di rilievo rispetto al passato, della rappresentanza generale della società.

Sarà sempre possibile per mezzo dello statuto o di deliberazioni assembleari, porre limiti ai

poteri di rappresentanza degli amministratori, ma tali limiti rimarranno opponibili ai terzi solo,

qualora, non si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società (la

società dovrà provare, in altri termini, che questi abbiano concordato con l’amministratore un

inganno a danno della società).

Gli amministratori, quindi, potranno compiere qualsiasi tipo di attività giuridica nei confronti

dei terzi senza che gli atti da essi compiuti possano essere invalidati, anche se

eventualmente contrari all’oggetto sociale. In questi casi, evidentemente, potrebbe tuttavia

essere addotta agli amministratori una specifica responsabilità nei confronti della società.

In relazione alle informazioni da loro fornite dall’organo delegato gli amministratori saranno

chiamati a valutare l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, esaminare gli

eventuali piani strategici ed il generale andamento della gestione.

Al co.4 dell’art.2381 c.c., vengono ampliate le funzioni non delegabili che sono:

1) emissione di obbligazioni convertibili;

2) redazione del bilancio;

3) aumenti di capitale sociale;

4) riduzione del capitale per perdite;

5) riduzione del capitale al di sotto del limite legale;

6) redazione del progetto di fusione;

7) redazione del progetto di scissione.

Novità di rilievo sono altresì, previste anche in merito ai doveri degli organi delegati che sono

chiamati a far sì che, l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia

adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa. Inoltre, ed anche questa è una rilevante

novità, i consiglieri muniti di delega saranno chiamati a riferire, almeno ogni sei mesi, salvo

che lo statuto preveda una maggior frequenza, agli amministratori senza delega ed al

collegio sindacale, l’andamento della gestione, la prevedibile evoluzione, nonché le operazioni

di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate.

In ogni caso, poi, gli amministratori sono chiamati ad agire in modo informato ed hanno al

contempo, un diritto individuale all’informazione, cui gli organi delegati devono far fronte

riferendo in consiglio.

Nomina, revoca, cessazione e sostituzione: novità sulla cooptazione

Quando ciò non è evidentemente già sancito da leggi speciali (come ad esempio avviene per

far parte dei CdA degli istituti di credito), gli statuti societari potranno prevedere particolari

requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, di cui gli amministratori dovranno

essere dotati per poter essere eletti in consiglio, ai sensi del nuovo art.2387 c.c.. A riguardo,

L’amministrazione nelle Spa

93

detti requisiti minimali potranno anche essere previsti da codici di comportamento redatti da

associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.

In ogni caso, salvo il caso della nomina in fase di costituzione societaria le nomine successive

degli amministratori spettano all’assemblea secondo le previsioni dell’art.2383 c.c.. Rispetto a

tale regola generale, vengono previste tre eccezioni, subordinate a specifiche disposizioni

statutarie, che potrebbero disporre che la nomina di uno o più membri indipendenti del CdA

possa essere riservata:

1) ai possessori di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti di

partecipazione di cui all’art.2346, co.6 c.c.;

2) ai dipendenti della società o di società collegate detentori degli strumenti finanziari

diversi dalle azioni di cui all’art.2349, co.2, c.c.;

3) allo Stato o agli enti pubblici, nelle società partecipate da detti enti o in quelle in cui la

legge o lo statuto attribuisca ad essi, anche in mancanza di partecipazione azionaria, la

nomina di uno o più amministratori.

Non cambiano, invece, le cause di ineleggibilità e decadenza previste dall’art.2382 c.c.,

mentre viene espressamente prevista dal codice la possibilità, peraltro da tempo utilizzata

nella prassi di <<subordinare l’assunzione della carica di amministratore al possesso di

speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza…>>.

Viene poi ribadito che, gli amministratori non possano essere nominati per un periodo superiore

a tre esercizi, ma la scadenza della loro carica - ed anche questa è una novità legislativa, con cui

viene recepita una prassi ormai consolidata - decorre dal giorno della riunione assembleare

delegata all’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica.

Nulla di nuovo viene previsto in merito alla rieleggibilità (sempre ammessa salvo diversa

disposizione statutaria) e revocabilità in qualsiasi momento, degli amministratori da parte

dell’assemblea, salvo il diritto di questi ultimi al risarcimento se la revoca avviene in assenza di

giusta causa, a meno di diverse previsioni statutarie.

Gli amministratori (così come avviene attualmente) devono chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina, indicando negli appositi moduli i relativi dati anagrafici, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società,

disgiuntamente o congiuntamente. Le eventuali cause di nullità o annullabilità della deliberazione di nomina non sono e non saranno opponibili a terzi, dopo l’iscrizione al registro delle imprese, salvo che se ne provi la

conoscenza da parte di questi ultimi. Nessuna novità attiene la cessazione degli amministratori di cui all’art.2385 c.c., mentre alcune modificazioni sono state introdotte in materia di sostituzione ai sensi dell’art.2386 c.c..

Mentre resta invariata la disposizione secondo cui, qualora nel corso dell’esercizio venissero a mancare uno o più amministratori, i sostituti potranno essere nominati con delibera, approvata dal collegio sindacale (e quindi essi continueranno ad essere sostituibili per

cooptazione), tale prassi non sarà più ammissibile qualora venga meno la maggioranza degli

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amministratori nominati dall’assemblea. Quelli rimasti in carica, in questi casi, dovranno convocare la stessa, perché provveda alla sostituzione dei mancanti, non potendosi ricorrere alla cooptazione. Ciò è probabilmente determinato dal fatto che, in detta situazione i nuovi

amministratori rischierebbero di essere cooptati dagli amministratori nominati ai sensi degli artt.2351 o 2449 o 2450 c.c., con la possibile conseguenza di portare all’interno della società soggetti non graditi alla maggioranza assembleare.

Nel co.3 dell’art.2386 c.c., in commento, è recepito un orientamento giurisprudenziale proprio della Cassazione degli anni novanta (Cass., sent. n.7012/93 e Cass., sent. n.2144/94), con il quale viene concesso, attraverso una specifica disposizione statutaria o delibera assembleare,

fermo restando il limite del mandato triennale, di nominare amministratori “in sostituzione”, la cui durata travalichi quella dei componenti già in carica all’atto della nomina. In altri termini, gli amministratori nominati dall’assemblea nel corso di mandato scadono di norma insieme con

quelli in carica all’atto della loro nomina, ma tale principio può essere derogato, mediante apposita clausola statutaria o delibera assembleare25. È stata poi codificata un’ulteriore prassi societaria, da tempo reputata legittima che consente

di introdurre la clausola “simul stabunt simul cadent”. In altri termini, gli statuti potranno prevedere la decadenza dell’intero consiglio a seguito della cessazione solo di alcuni dei suoi componenti, con il conseguente obbligo per coloro che sono rimasti in carica di convocare,

senza indugio, l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori. In questo caso, detta assemblea dovrà essere convocata dagli amministratori rimasti in carica, salvo che lo statuto stesso preveda che tale convocazione spetti al collegio sindacale.

Resta confermato, nell’ultimo comma dell’articolo in commento, che qualora venga a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea debba essere convocata dal collegio sindacale, al quale nel frattempo spetta l’ordinaria amministrazione della società. Gli amministratori delle società per azioni, a meno di specifica autorizzazione assembleare in tal senso, non possono, ai sensi dell’art.2390 c.c., esercitare in conto proprio o per conto di terzi attività concorrenti con quella della società amministrata, né possono assumere, la qualità di soci illimitatamente responsabili in società di persone concorrenti o di amministratori o direttori generali in società che abbiano oggetto analogo o comunque suscettibile di interferire con l’attività sociale. Nel caso di violazione di questi obblighi, essi potranno essere revocati d’ufficio e saranno chiamati al risarcimento dei danni eventualmente causati alla società.

Nomina e poteri degli amministratori

Sistemi di

amministrazione

Le Spa potranno scegliere tre sistemi di amministrazione basati: - CdA controllato dal collegio sindacale; - Consiglio di Gestione controllato dal Comitato di Sorveglianza; - Consiglio di amministrazione che nomina al suo interno un comitato

di controllo.

25 Tale possibilità era peraltro ammessa anche dalla prevalente giurisprudenza ante riforma Cass. 4 marzo 1994, n.2144, conf. Cass.24 giugno 1993 n.7012.

L’amministrazione nelle Spa

95

Poteri degli

amministratori

La gestione dell’impresa spetta in esclusiva agli amministratori, i quali

compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

Nomina degli

amministratori

- La nomina spetta all’Assemblea o, nel sistema dualistico, al Consiglio

di Sorveglianza

- Un amministratore indipendente (o di un sindaco o di un membro del

Consiglio di Sorveglianza) potrà essere nominato (se previsto dallo

statuto) dai possessori di strumenti finanziari diversi dai titoli azionari,

anche emessi a favore dei prestatori di lavoro

Obblighi degli

amministratori delegati

- Gli amministratori delegati che sono chiamati a far sì che l’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato

alla natura ed alle dimensioni dell’impresa

- Essi saranno chiamati a riferire, almeno ogni sei mesi, agli

amministratori senza delega ed al collegio sindacale, sull’andamento

della gestione, sulla prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di

maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate

Obblighi dei deleganti

Tutti gli amministratori sono chiamati ad agire in modo informato;

ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in

consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società

Potere di rappresentanza Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto

o dalla deliberazione di nomina è generale

Le delibere del CdA: parte 1) impugnazione anche per le delibere in contrasto con la legge o lo statuto

Il consiglio di amministrazione, così come in passato, decide collegialmente con la presenza

della maggioranza degli amministratori in carica e delibera a maggioranza assoluta dei

presenti a condizione che lo statuto non richieda maggioranze più elevate (magari per

specifici argomenti). È escluso il voto per rappresentanza. Viene codificato, poi, ma anche

questa è ormai prassi abituale, che le riunioni del CdA possano avvenire anche attraverso

mezzi di telecomunicazione (teleconferenza o videoconferenza) e cioè senza la riunione fisica

degli amministratori in unico luogo. Lo statuto dovrà a riguardo prevedere come dovranno

svolgersi i CdA in videoconferenza.

Ma l’aspetto più rilevante dell’art.2388 c.c., in commento, è traibile dagli ultimi due commi

dello stesso, laddove si dispone che <<Le deliberazioni che non sono prese in conformità

della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli

amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della deliberazione. In ogni

caso sono salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione

delle deliberazioni>>.

In relazione alle norme previgenti, in effetti, (seppure con qualche voce discorde in dottrina

orientata a far applicare ai CdA le stesse norme sulle invalidità assembleari) le deliberazioni

S O C I O

E

A M M I N I S T R A Z I O N E

96

del CdA godevano di una sorta d’immunità, rispetto al diritto comune, ancora più pronunciata

di quella propria delle deliberazioni assembleari. L’azione di annullamento era, infatti,

ammessa in una sola circostanza e cioè quando la deliberazione fosse presa con il voto

determinante dell’amministratore che si trovasse in una situazione di “conflitto d’interessi”

con la società. In quest’unica ipotesi, dunque, in base alle disposizioni previgenti, l’art.2391

c.c. consentiva agli amministratori assenti o dissenzienti o ad i sindaci di impugnare entro

novanta giorni dalla sua data, una delibera consiliare.

Dal 1 gennaio 2004, invece, la situazione ha subito notevoli modificazioni. In base alle nuove

disposizioni, infatti, sia il collegio sindacale (a cui norme successive equiparano il comitato

per il controllo sulla gestione e o il consiglio di sorveglianza, se nominati), sia gli

amministratori assenti o dissenzienti che quelli non debitamente informati potranno

impugnare, gli atti illegali, con la conseguenza di sospendere gli effetti dell’atto medesimo e

di travolgere i diritti acquisiti dai terzi in mala fede.

In pratica, l’interesse della società alla conclusione degli affari, non sarà più fatto prevalere

rispetto a quello rivolto all’osservanza delle disposizioni della legge e delle norme statutarie.

Le delibere del CdA, parte 2): impugnabili le delibere adottate col voto determinante di amministratori interessati

Le novità dell’art.2391 iniziano dal titolo che da “conflitto di interessi” diventa “interessi degli

amministratori”.

Nel nuovo articolo si prevede, in primo luogo, l’obbligo da parte dell’amministratore

interessato, non solo di dare notizia agli altri amministratori ed ai sindaci delle situazioni in cui

egli abbia, per conto proprio o di terzi, in una determinata situazione interessi confliggenti con

quelli della società, bensì anche di quelle in cui gli interessi coinvolti siano convergenti con

quelli della società medesima. Molto dettagliata dovrà essere, peraltro, l’elencazione degli

interessi convergenti o divergenti, circa i quali sarà fatto obbligo all’amministratore di precisare

la natura, i termini, l’origine e la portata.

Mentre le vigenti disposizioni, quindi, demandano sostanzialmente allo stesso amministratore

potenzialmente in conflitto la valutazione di esistenza del conflitto, le nuove norme

genereranno per l’amministratore interessato l’obbligo di notificare al CdA l’esistenza di

qualsiasi suo potenziale interesse, per conto proprio o di terzi nei confronti dell’operazione, la

cui valutazione sarà integralmente demandata al consiglio.

È alla luce di tali dichiarazioni preventive, infatti, che il CdA dovrà valutare l’interesse sociale

dell’operazione che si accinge ad approvare elencando peraltro, nella delibera, le motivazioni

per cui la decisione è stata presa e la convenienza che dall’operazione deriva alla società.

L’amministrazione nelle Spa

97

Da evidenziare che, rispetto alla norma previgente, non viene imposto all’amministratore che

abbia un <<interesse diretto>> rispetto all’oggetto della deliberazione di astenersi da essa,

ma viene sempre garantito il diritto di impugnativa, qualora le delibere, adottate col voto

determinante dell’amministratore interessato, possano recare danno alla società, ovvero nei

casi di inosservanza dell’obbligo di informazione dell’amministratore circa gli interessi propri

riguardo l’operazione, o la mancata motivazione delle ragioni e della convenienza

dell’operazione per la società. Saranno, quindi, impugnabili tutte quelle delibere adottate CdA,

senza una sufficiente informazione degli interessi degli amministratori o senza motivazione in

merito alle ragioni ed alla convenienza per la società. Le stesse regole varranno per le decisioni

adottate a livello di comitato esecutivo. L’impugnazione potrà essere prodotta entro e non oltre

il 90° giorno successivo alla data della deliberazione, dagli amministratori assenti o

dissenzienti, da quelli non sufficientemente informati e dal collegio sindacale. Varranno, in

quanto compatibili, le nuove disposizioni stabilite per invalidare le delibere assembleari. Anche

ai soci, sarà consentito impugnare le delibere lesive dei loro diritti.

Saranno salvaguardati, in ogni caso, i diritti acquistati da terzi in buona fede in relazione agli

atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

Non sarà invece, consentita l’impugnativa a quegli amministratori che, opportunamente

informati, abbiano espresso voto favorevole, consentendo, con il proprio voto, alla deliberazione.

Riguardo al procedimento dell’impugnativa si applicheranno, in quanto compatibili, le norme di

cui agli artt.2377 e 2378 c.c. in merito all’impugnativa delle delibere assembleari.

Nel caso in cui, la decisione dovesse essere intrapresa dall’amministratore delegato, invece,

esso dovrà astenersi dall’operazione, e sulla stessa decideranno gli altri componenti in CdA.

Si tratta, in altri termini, di una classica situazione in cui, secondo i dettami del co.3 del

nuovo art.2381 c.c., il consiglio avoca a sé operazioni rientranti nella delega.

Più incisivo rispetto alle vecchie norme, anche l’aspetto risarcitorio che riguarderà gli

amministratori inadempienti rispetto alle nuove prescrizioni. Ad essi, infatti, sarà richiesto, come

si legge nella relazione di accompagnamento <<il risarcimento integrale del danno oltre che nei

casi di violazione dei doveri di informazione o di astensione dal voto, anche nei casi in cui un

amministratore abbia utilizzato a vantaggio proprio o di terzi o abbia comunicato a terzi, dati

notizie od opportunità di affari appresi nell’esercizio delle proprie funzioni>>.

Restano sempre salvi, i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione della delibera.

Risulterà, inoltre sempre applicabile, come si legge nella relazione di accompagnamento

<<…l’applicazione della disciplina generale dell’art.1394 in tema di conflitti di interesse del

rappresentante, nell’ipotesi in cui, l’attività dell’amministratore non sia preceduta da una

deliberazione collegiale, come può avvenire in caso di amministratore unico o amministratore

delegato con poteri di rappresentanza>>.

S O C I O

E

A M M I N I S T R A Z I O N E

98

Le nuove norme sul conflitto di interessi

Obblighi degli

amministratori delle

nuove Spa

Gli amministratori delle Spa dovranno comunicare agli altri

amministratori ed al collegio sindacale ogni interesse (sia convergente

che divergente) che essi abbiano rispetto alla società, nei confronti di

una determinata operazione. La deliberazione del CdA dovrà motivare

nel dettaglio le ragioni e la convenienza della società nell’operazione.

Obblighi

dell’amministratore

delegato

Se l’interesse concerne l’amministratore delegato, quest’ultimo dovrà

astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo

collegiale.

Mancato rispetto

degli obblighi

In caso di mancato rispetto degli obblighi di cui sopra, le delibere

adottate con voto determinante dell’amministratore interessato

potranno essere impugnate, entro novanta giorni, da ciascun

amministratore assente, dissenziente o non debitamente

informato e/o dal collegio sindacale qualora possano recare danno

alla società.

Responsabilità

L’amministratore risponderà sia dei danni derivanti alla società

dalla sua azione o omissione sia di quelli derivanti alla società

dalla utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati e notizie

appresi nell’ambito dell’incarico.

Nei compensi via libera alle stock-options

I compensi degli amministratori saranno stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea, ai

sensi dell’art.2389 c.c..

A riguardo, viene autorizzata per legge una prassi ormai usuale e cioè quella di consentire

agli amministratori di essere remunerati anche attraverso partecipazioni agli utili (e non con

percentuali sul fatturato) o consentendo loro di sottoscrivere, a prezzo determinato, (in

nessun caso inferiore al valore delle azioni) azioni di futura emissione (stock-option). Ciò,

come si legge nella relazione di accompagnamento: <<…con la cautela, però, non essendosi

modificato l’ultimo comma dell’art.2441, che deliberazioni assembleari in tal senso

richiederanno in ogni caso una congrua motivazione alla luce dell’interesse sociale richiamato

dal co.5 del medesimo articolo, e l’applicazione pertanto delle maggioranze rafforzate ivi

richieste>>. Le azioni attribuibili agli amministratori, quale stock-options, inoltre dovranno

rappresentare una frazione del capitale sociale ed essere commisurate alla sua entità.

Confermato, inoltre, nel co.3, che il compenso per gli amministratori investiti da particolari

cariche, in conformità alle disposizioni statutarie (tipicamente amministratori delegati ma

anche il presidente del CdA) è stabilito dal CdA (che meglio dell’assemblea è in grado di

valutare gli oneri derivanti dalla delega) sentito il parere del collegio sindacale. Viene poi

previsto ciò che la prassi adotta ormai da tempo e cioè la possibilità che lo statuto incarichi

L’amministrazione nelle Spa

99

l’assemblea (organo sovrano) di determinare il compenso complessivo dell’intero CdA,

lasciando al consiglio la possibilità di stabilirne la ripartizione interna. Pare sempre

ammissibile, a nostro avviso, che l’assemblea, stabilisca tuttavia anche i criteri di massima

per ripartire il compenso complessivo fra i vari amministratori delegati e non, se tale

ripartizione non è già stabilita nell’atto di nomina.

Le nuove responsabilità degli amministratori

Alcune differenze di fondo caratterizzeranno la responsabilità dei futuri amministratori ai

quali, ai sensi dell’art.2380-bis spetterà in esclusiva la gestione dell’impresa e per la quale

assumeranno le relative responsabilità. La novità forse più rilevante del nuovo articolato in tema di responsabilità, si evince dall’art.2392 c.c., co.1 nel quale si legge: <<gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori>>. Si tratta, in effetti, di una modifica rilevante rispetto al previgente art.2392 laddove, invece, si disponeva che: <<gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario>>. Dall’analisi comparata fra le norme passate rispetto a quelle attuali due sono le novità che assumono forse la maggiore rilevanza: La prima attiene alla specifica diligenza richiesta all’amministratore, la quale deve essere adeguata alla natura dell’incarico. Dalla diligenza del mandatario, infatti, cioè da quella che il codice, attraverso il co.1 dell’art.1176, richiede al buon padre di famiglia e quindi da una diligenza normale ed ordinaria, si passa, sostanzialmente, a quella prevista dal co.2 dello stesso articolo, laddove si dispone che <<nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata>>. Nella valutazione della relativa diligenza si dovrà tener conto, peraltro, anche delle relative conoscenze personali dei singoli consiglieri, il che di fronte ad un falso in bilancio cagionevole di sanzioni amministrative per la società, si potrebbe in un CdA in cui sia presente, ad esempio, un dottore commercialista ingenerare una maggiore responsabilità di quest’ultimo rispetto a quella del tecnico farmaceutico il quale, invece, potrebbe ad esempio essere chiamato in causa di fronte ad un danno derivante dall’utilizzo in una società chimica di sostanze non conformi agli standard legali. Ciò tuttavia, varrà soprattutto, a livello interno stante la responsabilità assoluta e solidale dei singoli amministratori nei confronti di eventuali azioni di responsabilità. Il nuovo codice civile, dunque, accoglie la posizione di una parte della dottrina e della giurisprudenza di merito più rigorosa, che ormai da qualche anno pare orientata a richiedere agli amministratori una diligenza di tipo professionale (Trib. Milano 14/9/92, conf. Trib.

Milano 2/3/95).

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

100

Da quanto sopra, sembrerebbe che, la responsabilità contrattuale degli amministratori nei

confronti della società (che si manifesta cioè dalla violazione del contratto di società e sorge

quando si sia verificato un danno a carico della stessa ed agli amministratori possa essere

imputato lo specifico inadempimento), sarebbe da valutarsi con maggior rigore, soprattutto

nei confronti degli amministratori delegati pur rimanendo l’obbligazione degli stessi,

evidentemente, una “obbligazione di mezzi” e non di risultato.

Dalle nuove disposizioni di cui agli art.2381 e 2392 e soprattutto dal contenuto della

relazione ministeriale potrebbe sembrare a prima vista che le responsabilità degli organi

delegati risultino molto più incisive rispetto al passato a salvaguardia dei deleganti. Nella

relazione di accompagnamento al decreto, in particolare si stabilisce che <<L’eliminazione

del precedente co.2 dell’art.2392 dell’obbligo di vigilanza sul generale andamento della

gestione, sostituita da specifici obblighi ben individuati (v. in particolare gli artt.2381 e 2391),

tende, pur conservando la responsabilità solidale, ad evitare sue indebite estensioni che,

soprattutto nell’esperienza delle azioni esperite da procedure concorsuali, finiva per

trasformarla in una responsabilità sostanzialmente oggettiva, allontanando le persone più

consapevoli dall’accettare o mantenere incarichi in società o in situazioni in cui il rischio di

una procedura concorsuale le esponeva a responsabilità praticamente inevitabili. Si tratta di

un chiarimento interpretativo di notevole rilevanza, avuto riguardo delle incertezze

dell’attuale prevalente giurisprudenza>>.

Non vi è dubbio che, dalle disposizioni del co.3 del nuovo art.2381 c.c. nel quale si legge che il CdA <<determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella

delega. Sulla base delle informazioni ricevute, valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta sulla base della relazione degli organi delegati, il

generale andamento della gestione>> si evidenzino con maggior chiarezza rispetto al passato, i compiti delegati all’interno del cd. Infatti, agli organi delegati, secondo il co.5 dell’art.2381 c.c., sarà richiesto di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e

contabile sia adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa e di riferire al CdA ed al collegio sindacale con periodicità fissata dallo statuto ed in ogni caso almeno ogni centoottanta giorni, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile

evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate. Ai membri del CdA viene, invece, richiesto di ascoltare quanto riferito dagli organi delegati chiedendo eventualmente, in sede di consiglio,

che siano fornite le informazioni relative alla gestione della società, affinché il consiglio sia informato e possa esprimere con tempismo le proprie valutazioni ed eventualmente intervenire per prevenire atti di mala gestio degli amministratori delegati. Ma, tali specifiche

ripartizioni di mansioni non genereranno a mio avviso una sostanziale differenza rispetto al passato in merito alle responsabilità degli amministratori “privi di delega” in merito agli atti di “mala gestio” dannosi per la società posti in essere dagli amministratori “delegati”.

L’amministrazione nelle Spa

101

Se da un lato, è vero, infatti, che rispetto alle previgenti disposizioni dell’art.2392, co.2, non è più

previsto per tutti gli amministratori l’impegnativo obbligo di “vigilare sul generale andamento

della gestione”, dall’altro dal combinato disposto del co.6 dell’art.2381 e del co.2 dell’art.2392

genera per i deleganti obblighi di vigilanza e di intervento non dissimili rispetto al passato.

Da un lato, infatti, si richiede anche agli amministratori senza delega lo specifico dovere di

agire informati e dall’altro, potranno esser sempre chiamati in causa a titolo solidale con i

delegati nei confronti della società, qualora, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,

non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o almeno attenuarne gli

effetti dannosi.

La posizione di ciascuno dei vari soggetti solidalmente responsabili, si legge, d’altro canto,

nella relazione di accompagnamento <<…va valutata distintamente, in relazione alle

circostanze di ogni singolo caso e ai diversi obblighi che fanno loro capo. Così per assicurare

che la società abbia un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla

natura e alle dimensioni dell’impresa, gli organi delegati devono curarne l’adeguatezza,

mentre il consiglio ed i deleganti devono valutarne l’adeguatezza sulla base delle

informazioni ricevute>>.

Azione di responsabilità nelle mani delle minoranze

L’azione di responsabilità sociale, così come avveniva in base alle norme previgenti anche a

seguito dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, è deliberata dall’assemblea ordinaria

nella quale, evidentemente non possono votare gli eventuali amministratori-soci.

Il nuovo art.2393 c.c., dispone che, la deliberazione in merito alla responsabilità degli

amministratori in occasione della discussione del bilancio, (che potrà continuare ad essere

deliberata anche senza indicazione nell’ordine del giorno) potrà, d’ora innanzi essere presa

<<quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio a cui il bilancio si riferisce >>.

La revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui l’azione è proposta, invece, si produrrà

automaticamente, quando la deliberazione viene approvata col voto favorevole di almeno 1/5

del capitale sociale.

Ulteriore novità, introdotta a mezzo dell’art.2393-bis c.c., è rappresentata dalla possibilità che

l’azione sociale di responsabilità possa essere esercitata oltre che dall’assemblea, da parte dei

soci di minoranza. Viene in tal modo, trasfusa nelle società minori un’azione prevista

dall’art.129 del D.Lgs. n.58/98 per le società quotate. Ciò in presenza evidentemente dei

presupposti dell’art.2392 c.c. potrà avvenire:

- nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio da tanti soci che

rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale;

- nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio su proposta di tanti soci che

rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale.

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

102

Sono fatte salve, in ogni caso, percentuali più basse eventualmente previste dallo statuto.

La società dovrà essere chiamata in giudizio, ed i soci che intendono promuovere l’azione

dovranno nominare, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per

l’esercizio dell’azione ed il compimento degli atti conseguenti.

I soci che hanno agito possono sempre rinunciare all’azione o transigerla, ma in tal caso

dovranno devolvere l’eventuale ricavato a beneficio della società (condizione non richiesta

nell’ambito delle società quotate).

L’azione di responsabilità si prescriverà entro un lustro. I cinque anni inizieranno a decorrere

dalla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Non sussistono novità, infine, in merito all’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali,

del socio o del terzo.

Il controllo giudiziario cambia volto

Le gravi irregolarità sulla gestione sono denunciabili ex art.2409 c.c. al tribunale, solo

qualora le stesse possano recare danni concreti alla società. Tale denuncia può essere

effettuata anche dal collegio sindacale o dagli altri organi delegati al controllo. La società

potrà evitare i controlli del tribunale, qualora essa stessa provveda a sostituire amministratori

e sindaci, delegando i nuovi organi a rimuovere le irregolarità. La denuncia da parte del P.M.

delle gravi irregolarità sarà invece limitata, alle società di grandi dimensioni. Sono queste le

rilevanti novità apportate dal D.Lgs. n.6/2003 sul controllo giudiziario delle società di capitali

che, di norma, è ora ammesso solo nell’ambito delle società per azioni (oltre che, ma più in

teoria che in pratica, nelle cooperative).

Denuncia al tribunale solo se c’è il danno

Il previgente co.1 dell’art.2409 c.c. disponeva: <<Se vi è fondato sospetto di gravi irregolarità

nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci, i soci che rappresentano il

decimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale>>.

Molto diverso il contenuto del nuovo co.1 dell’articolo in questione ove si legge: <<Se vi è

fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi

irregolarità nella gestione, che possono arrecare danno alla società o a una o più società

controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale, possono denunziare i

fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali

minori di partecipazione>>

L’amministrazione nelle Spa

103

Dai due commi a confronto si evidenzia, in primo luogo, come nel nuovo articolato si

disponga che possono essere denunciate al Tribunale solo le gravi irregolarità degli

amministratori, ritenendosi, evidentemente che quelle eventualmente poste in essere dai

sindaci non possano che conseguire dalle prime. Ma la novità sicuramente più rilevante,

consta nel fatto che le irregolarità denunciabili siano solo quelle che possano concretamente

arrecare danno alla società o alle società da essa controllate. Tale novità, rende peraltro,

“superate” una notevole mole di sentenze della giurisprudenza di merito e di legittimità,

stratificatesi in questi ultimi decenni sul concetto di gravi irregolarità contabili, passibili di

cagionare il controllo giudiziario della società ex art.2409 c.c..

Fino a ieri, invero, le irregolarità rilevanti, passibili di controllo giudiziario si riferivano alla grave

negligenza degli amministratori, ossia al mancato impiego del grado di diligenza minima ad

essi richiesto. Non era necessario, quindi, che le irregolarità producessero o fossero in grado di

produrre un danno alla società, essendo sufficiente la pregiudizialità degli atti commessi da

amministratori e sindaci agli interessi dei soci. In altri termini, l’obiettivo che, attraverso

l’art.2409 c.c., il Legislatore fino ad oggi ha perseguito, consisteva in una tutela diretta e

prevalente dell’interesse generale ad una corretta amministrazione della società ed

indirettamente dell’interesse privatistico dei soci di minoranza e dei creditori sociali.

Proprio in virtù dell’interesse pubblico protetto dalla norma, peraltro, assume piena coerenza

la legittimazione a promuovere il procedimento da parte del P.M., in virtù della funzione

istituzionale che gli è propria.

Ben diverse appaiono le nuove disposizioni. In base ad esse, infatti, è necessario, ai fini

dell’attivazione del procedimento che le irregolarità in trattazione “possano recare un danno

alla società” o ad una o più società da essa controllate, potenzialità di danno che di volta in

volta dovrà essere opportunamente provata. Da ciò consegue che, in base alle nuove norme,

gli interessi protetti dall’art.2409 c.c., non si identificheranno più con l’interesse generale al

corretto funzionamento della società, bensì con quello, di carattere eminentemente interno

della società e quindi dei soci, a che il patrimonio sociale non venga depauperato da

amministratori attraverso gravi irregolarità potenzialmente dannose per la società medesima.

Resta evidente, a riguardo, che eventuali gravi irregolarità, non idonee potenzialmente a

danneggiare la società (si pensi, ad esempio, alla presentazione in banca di un documento

contraffatto, in relazione al reale indebitamento aziendale allo scopo di ottenere un rinnovo

del credito, che in condizioni normali sarebbe stato negato alla società) non legittimeranno

più l’ispezione giudiziaria, in quanto esse, sicuramente passibili di recare un danno ai

creditori-finanziatori non risulterebbero neppure potenzialmente dannose per la società.

Sembra di poter dire, in altri termini, che il nuovo art.2409 c.c., costituirà un’ulteriore strada

offerta ai soci, per pervenire ad un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

S O C I O

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104

La soluzione endosocietaria

Nessuna sostanziale novità riguarda invece la fase procedurale, che prevede la convocazione da

parte del tribunale di amministratori e sindaci, sentiti i quali, il tribunale può ordinare l’ispezione

dell’amministrazione della società a spese dei soci richiedenti subordinandola, eventualmente, al

versamento di una cauzione. Interessante a riguardo appare l’ultimo paragrafo del co.2, che,

chiarendo una questione da tempo dibattuta in dottrina ed in giurisprudenza, consente alla

società l’impugnabilità immediata del decreto che dispone l’ispezione, ai sensi dell’art.739 c.p.c..

Viene poi consentito, come tra l’altro in qualche occasione già in passato qualche tribunale si

è mosso, di evitare l’ispezione della società, con conseguente sospensione del procedimento,

nel caso in cui l’assemblea provveda a sostituire per tempo i componenti dei propri organi

gestionali e di controllo, con soggetti di adeguata professionalità che si adoperano per

accertare e rimuovere le irregolarità riscontrate riferendo a riguardo al tribunale. L’ispezione

verrà, tuttavia, ad essere effettuata se tali iniziative non genereranno gli effetti sperati.

Quando le gravi irregolarità sussistono e la sostituzione degli organi amministrativi e di

controllo non ha generato gli effetti sperati, il tribunale convocherà l’assemblea per gli

opportuni provvedimenti. Questi, nei casi più gravi, possono identificarsi nella revoca degli

amministratori (che in base alle nuove norme può essere effettuata indipendentemente dalla

revoca dei sindaci) nominando un amministratore giudiziario, determinando i poteri e la

durata di quest’ultimo. L’amministratore giudiziario conserva la possibilità di proporre l’azione

di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci. Anche su detta azione è ammessa

la rinuncia o la transazione per le quali troveranno applicazione le stesse norme di cui

all’art.2393 c.c., ultimo comma. Ciò significa nella fattispecie che la rinuncia o la transazione

potrà avvenire purché essa sia approvata in sede assembleare e non vi sia il voto contrario di

una minoranza qualificata di soci.

Controllo giudiziario anche su istanza degli organi di controllo

Oltre alle minoranze qualificate dei soci previste dal co.1, minoranze quantificate in modo

dissimile a seconda che la società farà o meno ricorso mercato del capitale di rischio (1/10 nel

primo caso 1/20 nel secondo), percentuali peraltro abbassabili attraverso specifica disposizione

statutaria, diversi rispetto al passato risultano i soggetti legittimati a ricorrere al tribunale.

L’ultimo comma dell’art.2409 c.c. prevede, infatti, che i provvedimenti dell’articolo possano

essere adottati anche:

1) su richiesta del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il

controllo sulla gestione;

L’amministrazione nelle Spa

105

2) limitatamente alle società che faranno ricorso al capitale di rischio anche su richiesta del

pubblico ministero.

In entrambi i casi le spese per l’ispezione sono poste a carico della società.

In merito alla denuncia degli amministratori da parte degli organi di controllo si è scelta una

strada già perseguita nell’ambito delle società quotate (art.152 D.Lgs. n.58/98) il che genera

per l’organo di controllo un nuovo potere dovere, come tale passibile di specifiche

responsabilità, qualora si manifestassero gli estremi per la denuncia e l’organo di controllo si

astenesse dal proporla.

Il nuovo controllo giudiziario sulle società

Società assoggettabili al

controllo giudiziario

Potranno essere sottoposte al procedimento di cui all’art.2409

solo le Spa e le sapa non le società a responsabilità limitata

Violazioni ascrivibili agli

amministratori che

consentiranno il ricorso al

controllo giudiziario.

Potranno essere denunciate al tribunale soltanto quelle gravi

irregolarità amministrative passibili di recare danno alla società o

a società controllate

I soggetti legittimati a

proporre la denuncia

I provvedimenti di cui al nuovo art.2409 potranno essere adottati: 1) per le società che non faranno ricorso al capitale di rischio su

richiesta: - dei soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale

(percentuale abbassabile per statuto); - dei componenti l’organo di controllo;

2) per le società che faranno ricorso al mercato dei capitali di rischio su richiesta: - dei soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale

(percentuale abbassabile per statuto) - dei componenti dell’organo di controllo; - del pubblico ministero.

Possibilità di evitare il

controllo del tribunale

Il tribunale potrà non ordinare l’ispezione della società e sospendere il procedimento per un periodo determinato se l’assemblea sostituirà gli amministratori ed i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle.

Intervento diretto del

tribunale

Qualora la soluzione endosocietaria risulti insufficiente ad eliminare le gravi irregolarità il tribunale potrà disporre adeguati provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea per le opportune deliberazioni.

Revoca di amministratori e

sindaci

Nei casi più gravi il tribunale potrà provvedere a revocare sia i sindaci che gli amministratori sia i soli amministratori lasciando evidentemente in carica i componenti dell’organo di controllo.

Azione di responsabilità Quando si ravvisano specifiche colpe degli organi amministrativi e di controllo l’amministratore giudiziario può proporre contro questi l’azione di responsabilità.

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

106

LA NORMATIVA PREVIGENTE E QUELLA ATTUALE

AMMINISTRAZIONE SPA

disposizioni abrogate testo vigente

Sistema tradizionale:

amministratore unico o CdA e

collegio sindacale

➧ FORMA DI

GOVERNANCE ➨

Sistema tradizionale

Sistema dualistico:

Consiglio di Gestione, organo

collegiale di gestione, nominato dal

CdS e Consiglio di Sorveglianza con

funzioni assembleari e di controllo

Sistema monistico:

CdA e Comitato di Controllo della

Gestione, nominato dal CdA, non si

deve però trattare di amministratori

esecutivi

Il controllo contabile è esercitato da

una società di revisione o da un

revisore contabile

Termine: non superiore a tre

anni

➧ NOMINA ➨

Termine: non superiore a tre

esercizi, e scadono alla data

dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo

all'ultimo esercizio della loro carica

Atti estranei all’oggetto

sociale: se compiuti dagli

amministratori in nome della

società non sono opponibili ai

terzi in buona fede

➧ RAPPRESENTANZA ➨

Atti estranei all’oggetto sociale:

norma abrogata

Il CdA, può delegare le proprie

attribuzioni ad un comitato

esecutivo composto di alcuni dei

suoi membri, o ad uno o più dei

suoi membri, determinando i

limiti della delega

➧ DELEGA ➨

Vengono maggiormente specificate

le modalità della delega e i compiti

degli organi delegati

L’amministrazione nelle Spa

107

Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale Se viene meno la maggioranza

degli amministratori, quelli rimasti

in carica devono convocare

l'assemblea perché provveda alla

sostituzione dei mancanti

Gli amministratori nominati

dall'assem-blea scadono insieme

con quelli in carica all'atto della

loro nomina

➧ SOSTITUZIONE ➨

Inserimento espresso della clausola

simul stabunt simul cadent, inoltre si

specifica che la maggioranza degli

amministratori che rimangono in

carica o vengono a cessare, debba

essere costituita dai consiglieri

nominati dall’assemblea

Prorogatio: la convocazione

dell’assem-blea viene disposta dagli

amministratori rimasti in carica,

ovvero, se lo statuto lo prevede, dal

collegio sindacale, il quale può nel

periodo transitorio compiere gli atti

di ordinaria amministrazione

Per la validità delle deliberazioni

del CdA è necessaria la presenza

della maggioranza degli

amministratori in carica, quando

l'atto costitutivo non richiede un

maggior numero di presenti.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggio-ranza assoluta, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo

➧ DELIBERE ➨

Si introduce l’importante ed esplicita

previsione della possibilità di

prevedere statutariamente lo

svolgimento delle riunioni del CdA in

tele o videoconferenza invalidità: la legittimazione ad

impugnare le delibere viene

esplicitamente limitata e concessa

solo ai sindaci ed agli amministratori

assenti o dissenzienti ed ai soci lesi

nei propri diritti, nei 90 giorni

successivi alla deliberazione

I compensi e le partecipazioni agli

utili spettanti ai membri del CdA e

del comitato esecutivo sono

stabiliti nell'atto costitutivo o

dall'assemblea

➧ COMPENSI ➨

Possono essere costituiti in tutto o in

parte da partecipazioni agli utili o

dall'attri-buzione del diritto di

sottoscrivere a prezzo

predeterminato azioni di futura

emissione

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

108

SISTEMA TRADIZIONALE, DUALISTICO E MONISTICO NELLA S.P.A. a cura del Comitato scientifico Euroconference*

Introduzione

La nuova normativa in materia di diritto societario ha apportato notevoli cambiamenti con

riguardo agli organi amministrativi e, più in generale, di corporate governance, sia per le

S.p.A. sia per le S.r.l.. Trattando inizialmente delle prime, si deve preliminarmente rilevare

come accanto al modello fino ad oggi conosciuto nel nostro Paese costituito da due organi

principali quali il consiglio di amministrazione ed il collegio sindacale, se ne sono affiancati

due assolutamente nuovi, ispirati ad ordinamenti di altri Paesi europei. Tuttavia, anche il

modello citato, già conosciuto, ha subito una serie di modifiche di rilievo con riferimento al

potere di gestione e di rappresentanza nonché al regime della responsabilità. Allo stato,

dunque, si è di fronte a modelli di governance caratterizzati da una notevole portata

innovativa che dovranno essere verificati alla prova dei fatti.

Il primo problema che si pone per i soggetti societari è la scelta del modello di governance

da adottare al fine di soddisfare nel miglior modo possibile le proprie finalità. Infatti, il

legislatore ha previsto (articoli 2409-octies e 2409-sexiesdecies c.c.) che qualora nello

statuto non venga operata espressamente la scelta dell’uno o dell’altro dei due nuovi sistemi

di amministrazione e controllo, la formula sarà quella tradizionale. Peraltro, conviene

evidenziare fin d’ora che nessuna limitazione alla facoltà riconosciuta derivi da caratteri

specifici della società che prescindano dalla mera volontà dei soci: pertanto, sia società

quotate che piccole S.p.A. a ristretta base azionaria possono, in linea teorica, optare per un

modello piuttosto che per l’altro. Un limite è, invece, rinvenibile con riferimento al controllo

contabile qualora la società faccia “ricorso al mercato del capitale di rischio” ovvero sia o

meno tenuta alla redazione del bilancio consolidato, situazioni in relazione alle quali il

suddetto controllo dovrà essere attribuito ad una società di revisione ovvero al collegio

sindacale costituito da revisori contabili.

Il sistema tradizionale di amministrazione, peraltro, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo

2380 c.c., continua a rimanere il riferimento normativo anche per gli altri due modelli poiché,

salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori

si applicano a seconda dei casi agli organi di gestione previsti dagli altri due modelli.

Nomina dell’organo amministrativo

L’articolo 2380-bis, primo comma, c.c. prevede che l’amministrazione può essere affidata ad un amministratore unico ovvero ad un consiglio di amministrazione il cui numero deve essere

determinato dall’assemblea secondo le disposizioni dello statuto. A proposito dei poteri di nomina, si deve ricordare che la legge precisa sempre che sono fatti salvi gli accordi intercorsi sulla base di quanto disposto dall’articolo 2351, che prevede la possibilità di

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.

109

attribuire il potere di nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco ai possessori di particolari strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, comma 6, c.c. e 2349, comma 2, che possono essere dotati del

diritto di voto su argomenti specificamente indicati. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea. Gli amministratori, che possono anche non essere soci, sono gli esclusivi fautori e responsabili della gestione

dell’impresa sociale. A tal fine essi possono compiere le operazioni, che non siano riservate all’assemblea, necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale. Ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, n. 5), c.c., è previsto il potere dell’assemblea di deliberare sulle “autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori” senza, peraltro, che ciò possa significare una qualche forma di esonero da eventuali responsabilità di gestione nei confronti degli amministratori i quali sono i soli a doverne rispondere, come

ribadito anche in quest’ultima disposizione citata. Poteri di rappresentanza

Agli amministratori è attribuita, i sensi dell’articolo 2384 c.c., una rappresentanza generale

per tutti gli atti compiuti in nome della società. I poteri di gestione e di rappresentanza possono, come di consueto accade, essere attribuiti e limitati con un notevole grado di discrezionalità nello statuto o nell’atto di nomina anche, come precisa la Relazione,

“prevedendo una dissociazione tra rappresentanza generale (ad esempio attribuita al presidente) e poteri di gestione (ad esempio attribuiti al consiglio, al comitato esecutivo o ad amministratori delegati)”. In relazione a quanto appena illustrato, si deve rilevare che “le

limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. E’ stato, invece, eliminato il

vecchio 2384-bis, a norma del quale l’estraneità all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della società non può essere opposta ai terzi in buona fede: entrambi da articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE). Si

deve ritenere, tuttavia, pena non pochi grattacapi, che tale disposto sia ora incorporato nell’articolo 2384. Nei rapporti interni, invece, eventuali atti compiuti in assenza del necessario potere o non rientranti nell’oggetto sociale restano rilevanti ai fini di un’azione di

responsabilità (articoli 2393 e 2393-bis c.c.), quale giusta causa di revoca (articolo 2383, terzo comma, c.c.), e quale motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale (articoli 2408 e 2409 c.c.).

Funzioni delegabili

A sua volta, se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può

delegare alcune delle proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da uno o più

dei suoi componenti del consiglio stesso, determinando il contenuto, i limiti e le eventuali

S O C I O

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A M M I N I S T R A Z I O N E

110

modalità di esercizio della delega. Rimane, peraltro ferma la facoltà di impartire direttive agli

organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Si deve sottolineare che il

sistema tradizionale di governance è l’unico che permette ancora una composizione

monocratica dell’organo gestionale, cosa che è esclusa per gli altri due sistemi. All’organo

amministrativo è vietato delegare, oltre alle attribuzioni concernenti la redazione del bilancio

di esercizio (art. 2423 c.c.), la facoltà di aumentare il capitale sociale (ove sia stata delegata

agli amministratori ai sensi e con i limiti previsti dall’articolo 2443 c.c.) e gli adempimenti da

esperirsi in relazione al riscontro della riduzione del capitale sociale per perdite (articoli 2446

e 2447 c.c.), altresì quelle concernenti l’emissione di obbligazioni (ove tale attribuzione sia

stata delegata agli amministratori dall’assemblea ai sensi e con i limiti previsti dall’art. 2420-

ter c.c.), come anche, secondo quanto già affermato dalla prevalente giurisprudenza, la

redazione dei progetti di fusione e scissione (2501-ter e 2506-bis c.c.); ulteriori limitazioni

alle attribuzioni oggetto di delega possono, ovviamente, trovare luogo nello statuto.

Dovere di diligenza

La nota certamente di maggior interesse concerne la specificazione operata dal legislatore

del grado della diligenza richiesta all’amministratore. Infatti, abbandonato il richiamo al consueto concetto di diligenza del buon padre di famiglia, si è fatto, invece riferimento ad un diverso e più intenso grado di diligenza e, cioè, quella dovuta in ragione della natura

dell’incarico e delle specifiche competenze dell’amministratore con l’evidente riferimento alla professionalità a questo propria e distinguendo, altresì, in ragione del tipo e grado di responsabilità che gravano sull’amministratore per il proprio specifico ruolo, competenze e

deleghe ricevute. Maggiore il grado di professionalità e responsabilità, maggiore sarà, dunque, la diligenza richiesta all’amministratore. Dalla nuova disciplina deriva che, sebbene l’opera dell’amministratore certamente non in ogni caso costituisca attività professionale,

trova ora applicazione una normativa riconducibile a quella di cui all’articolo 1176, comma due, c.c., già, peraltro, sollecitata in dottrina in relazione al previgente regime. La relazione precisa, comunque, che ciò non significa che l’amministratore dovrà necessariamente essere

scelto tra esperti in materia di contabilità, di finanza, o esperto in un qualche settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, tuttavia si deve ritenere che qualora tali competenze sussistano comporteranno una soglia di responsabilità maggiore. Con la nuova

disciplina non si è, d’altra parte, inteso concedere una sorta di impunità a coloro che particolari competenze non dovessero avere. Invero, essa appare impostata ad un innalzamento della soglia di responsabilità e non, piuttosto, ad una discriminazione

esasperata, cosa che sarebbe, peraltro, assai discutibile. Anche la persona non dotata di specifiche competenze che si trovi a rivestire un incarico gestionale nell’ambito degli organi societari dovrà, pertanto, agire e determinarsi con grande attenzione e accuratezza. Tale

dovere appare oggi con ancora maggiore evidenza qualora si ponga mente agli specifici richiami, di cui all’articolo 2381 c.c., ai doveri informativi (di dare, cioè, e di chiedere

Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.

111

informazioni) posti a carico degli amministratori, delegati e non. Questi, infatti, “sono tenuti ad agire in modo informato” e ciascun amministratore, proprio al fine di poter adempiere a tale specifico obbligo, “può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite

informazioni relative alla gestione della società”. Sulla base delle informazioni ricevute, che dovranno pervenire almeno con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso ogni centottanta giorni, potrà, dunque, valutarsi l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile dell’impresa predisposto dagli amministratori delegati, i piani strategici, industriali e finanziari della società e il generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione. Inoltre, tutti gli amministratori dovranno essere informati in

relazione alle operazioni, effettuate dalla società e dalle sue controllate, che rivestono maggior rilievo, sia per le loro dimensioni sia per le particolarità che le caratterizzano, presumibilmente, dunque, particolarità che vanno valutate in concreto con riferimento al

momento alle caratteristiche dell’impresa, etc.. Appare evidente, dunque, come l’intensità dei poteri e doveri di informazione di ciascun singolo membro del consiglio e degli organi delegati nonché la rilevanza dell’oggetto degli stessi poteri e doveri, se da un lato attribuisce

una maggiore rilevanza all’organo collegiale, d’altra parte comporta, per ognuno, un grado di responsabilità più elevato, anche a coloro che non abbiano particolari competenze tecniche. Le responsabilità di ciascuno dovrà, tuttavia, essere considerata individualmente, in relazione

alle circostanze di ogni singolo caso e ai diversi obblighi che fanno loro capo. In proposito, è da notare l’introduzione di obblighi assai meglio precisati e più idonei ad individuare le reali responsabilità di ciascuno rispetto al generico dovere di vigilanza sulla gestione previsto dal

secondo comma, vecchia stesura, dell’articolo 2392, come noto, non certo privo di insidie anche per l’incolpevole. Se nel previgente regime il consigliere non delegato poteva essere ritenuto responsabile sulla base del generico dovere di vigilanza sulla gestione, non avendo,

peraltro, poteri particolarmente incisivi per farlo, attualmente potrebbe accadere che egli rimanga ancor più estraneo alla gestione effettiva della società. Certamente, tuttavia, la soluzione prescelta appare giustamente meno gravosa per gli amministratori non executive:

in sostanza, strumenti di controllo ulteriori non sono arrivati ma, almeno, non si rischia di essere ritenuti responsabili per qualcosa che, magari, non si è commesso.

Il collegio sindacale

Per quanto riguarda il secondo organo previsto da questo modello di sistema di governance, si deve rilevare come – per ragioni che saranno evidenti tra poche righe – con il regime

introdotto anche solo un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia, mentre i restanti membri, se non iscritti in tale registro, possono essere scelti fra gli iscritti negli albi

professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.

Con riguardo ai doveri del collegio, si devono, invece, rilevare considerevoli cambiamenti in

ordine alle materie oggetto di controllo. Esso, infatti, è tenuto a vigilare sull’osservanza della

S O C I O

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112

legge e dello statuto, sul rispetto dei princìpi di corretta amministrazione ed in particolare

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società

e sul suo concreto funzionamento. L’esercizio del controllo contabile è, invece, previsto quale

funzione del collegio sindacale esclusivamente nel caso di cui all’articolo 2409-bis, terzo

comma, e, cioè, qualora in tal senso sia disposto dallo statuto delle società che non fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio (che devono intendersi, presumibilmente, le società

quotate anche se pare difficile non ritenere che le altre facciano ricorso, invece, a qualche

cos’altro) e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato. In quest’ultimo caso,

tuttavia, tutti i membri del collegio dovranno rivestire la qualità di revisore contabile. In ogni

altro caso, invece, il controllo contabile è cancellato dalle competenze del collegio per essere

trasferito ad uno o più revisori contabili ovvero ad una società di revisione scelti

dall’assemblea e gravati di specifici compiti di:

a) verifica, nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta

della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;

b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono alle

risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme

che li disciplinano;

Inoltre, il soggetto che effettua il controllo contabile dovrà esprimere con apposita relazione,

da depositarsi presso la sede della società a norma dell’articolo 2429 c.c., un giudizio sul

bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto.

Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto,

secondo le disposizioni dell’articolo 2421, terzo comma. Al fine di poter esercitare per il meglio le funzioni ad essi assegnate, sia per il collegio sindacale che per il revisore dei conti sono stati potenziati i poteri di informazione, adesso

esplicitamente previsti dal testo normativo. Così il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i

corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale. Gli accertamenti eseguiti, inoltre, devono risultare dal libro previsto dall’articolo 2421, primo comma, n. 5). Il collegio sindacale

e i soggetti incaricati del controllo contabile, inoltre, sono tenuti a scambiarsi tempestivamente le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti. Il sistema dualistico

I due modelli di amministrazione e controllo di nuova introduzione sono denominati rispettivamente “sistema dualistico” e “sistema monistico”. La prima cosa da rilevare attiene al fatto che l’adozione di uno di tali sistemi costituisce una scelta della società da operare

Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.

113

nello statuto, assumendo, in tal modo, un certo grado di definitività. L’articolo 2380, comma 2, c.c., inoltre, dispone che “salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo

all’esercizio successivo”. Tale disciplina non trova applicazione per il caso di società di nuova costituzione per le quali sarà possibile determinare il sistema di governance prescelto al momento stesso della costituzione. I suddetti modelli sono stati introdotti al fine di garantire

alla governance societaria una maggiore semplicità e rapidità nella gestione. Il sistema tradizionale di amministrazione, peraltro, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 2380 c.c., continua a rimanere il riferimento normativo anche per gli altri due modelli poiché, salvo che

sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi agli organi di gestione previsti dagli altri due modelli.

L’istituto deriva dallo Statuto della Società Europea stabilito dal Regolamento del Consiglio

dell’Unione Europea dell’8 ottobre 2001 e trova corrispondenze con alcuni ordinamenti

d’oltralpe, primo tra tutti, quello tedesco (successivamente recepito anche in Francia).

L’attributo “dualistico” deriva dal fatto che tale modello prevede – così come quello

tradizionale – la presenza di due organi e, cioè, un “consiglio di gestione” ed un “consiglio di

sorveglianza”; tuttavia, notevoli sono le diversità che caratterizzano questi ultimi rispetto ai

due organi del sistema tradizionale. Al consiglio di gestione compete, appunto, in via

esclusiva la gestione dell’impresa. La nomina di tale organo è attribuita non all’assemblea ma

al consiglio di sorveglianza (salvo la prima nomina da effettuarsi nello statuto); inoltre

l’organo di gestione può avere esclusivamente composizione collegiale.

Il consiglio di sorveglianza è costituito, invece, da almeno tre componenti, anche non soci, di

cui almeno uno deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili istituito presso il

Ministero della giustizia ed è nominato dall’assemblea ordinaria. Tale organo, per le sue

caratteristiche, costituisce una vera innovazione rispetto al passato poiché esso riveste una

natura estremamente particolare, particolarità ben rinvenibile analizzando le funzione allo

stesso attribuite. Il consiglio di sorveglianza, infatti, deve operare la vigilanza ed esercitare le

funzioni del collegio sindacale nonché compiti determinanti tradizionalmente affidati

all’assemblea ordinaria. Tali compiti consistono nella nomina e nella revoca dei componenti

del consiglio di gestione, nella determinazione dei compensi dei membri del consiglio di

gestione stesso e, ancora, nell’approvazione del bilancio e nella promozione dell’azione

sociale di responsabilità. Come è dato rilevare, dunque, attraverso tale sistema si attua un

considerevole ridimensionamento del ruolo dell’assemblea con una corrispondente

rivisitazione dei ruoli di forza all’interno degli organi societari ed, in ultima istanza, tra socio e

amministratore. Si deve, inoltre, rilevare come, attenendosi strettamente alla lettera della

legge (ma contrariamente potrebbe argomentarsi, ad esempio, ex articolo 223-septies delle

disposizioni di attuazione del c.c.), al consiglio di sorveglianza competono anche le

attribuzioni che nel sistema tradizionale competono al collegio sindacale, tuttavia, sono

esplicitamente esclusi i poteri di ispezione e controllo.

S O C I O

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114

Il controllo contabile delle società che adottano il sistema dualistico può essere affidato

esclusivamente ad un revisore contabile ovvero ad una società di revisione, e obbligatoriamente

a quest’ultima dalle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Il sistema monistico

Se il sistema dualistico consente di operare il massimo grado di ridimensionamento

dell’organo assembleare, il sistema monistico consente, invece, una semplificazione estrema

dei processi di governance. Esso, infatti è costituito con la finalità di eliminare il collegio

sindacale affidando le funzioni di quest’ultimo al comitato per il controllo sulla gestione,

nominato direttamente dal consiglio di amministrazione tra i propri membri che quindi non

può che essere composto in forma collegiale. In questo sistema, disciplinato in modo scarno

al punto da sollevare non pochi interrogativi e nel quale il controllato e controllore coincidono

parzialmente (al comitato non è, peraltro, affidato il compito di vigilare sull’osservanza del

rispetto della legge e dello statuto né sul rispetto dei principi di corretta amministrazione che

non siano quelli di cui all’articolo 2409-octiesdecies, quinto comma, lett. b)), la correttezza

della gestione deve, dunque, essere garantita dalle disposizioni che estendono ai membri del

comitato di controllo sulla gestione i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci nonché,

ovviamente dal controllo contabile affidato esclusivamente secondo i criteri già individuati

con riferimento al sistema dualistico. Tale modello estremamente semplificato, infatti,

intende trovare la propria forza nella massima trasparenza che dovrebbe essere implicita –

almeno nelle speranze di chi lo ha istituito – in un modello estremamente semplificato nel

quale i soggetti interessati si trovano ad operare a stretto contatto. Si deve, tuttavia, rilevare

come, dalla lettera della norma, non è possibile escludere, sic et simpliciter, che lo statuto

possa riservare, invece, all’assemblea il potere di nomina del comitato.

Si deve rilevare, tuttavia, come alcune disposizioni non siano perfettamente compatibili con

la normativa unica in materia di intermediazione finanziaria, sicché si devono sempre

considerare le soluzioni possibili alla luce di questa disciplina. In particolare, le disposizioni

che riguardano il controllo sulla gestione appaiono certamente più stringenti in quest’ultima:

si ricordi, ad esempio, la composizione del collegio sindacale che prevede l’elezione di

almeno un membro effettivo da parte della minoranza, ed i doveri di informazione a carico

da parte dell’organo amministrativo nei confronti del collegio sindacale. Inoltre, il sistema

monistico, come si è visto, non prevede affatto la presenza del collegio sindacale.

Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.

115

STATUTO DI S.P.A. *

(sistema tradizionale)

Articolo …

Nomina dell’organo Amministrativo

1. La società è amministrata da un amministratore unico o da un consiglio di

amministrazione composto da un numero di membri, anche non soci, determinato

dall’assemblea ordinaria tra un minimo di … ed un massimo di …, ivi compreso quello

eventualmente nominato ai sensi dell’articolo 2351, comma 5, c.c..

2. Gli amministratori durano in carica per il periodo, comunque non superiore a tre anni,

stabilito all’atto della loro nomina da parte dell’assemblea ordinaria. Essi decadono alla data

dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro

carica e sono rieleggibili.

3. Se, nel corso dell’esercizio, vengono a mancare per qualsiasi ragione uno o più

amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione sottoposta altresì

all’approvazione del collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da

amministratori nominati dall’assemblea o nell’atto costitutivo. Gli amministratori così nominati

restano in carica fino alla successiva assemblea.

4. Qualora venga meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea o

nell’atto costitutivo, quelli rimasti in carica devono convocare l’assemblea per la sostituzione

degli amministratori mancanti.

5. Gli amministratori così nominati decadono insieme a quelli in carica all’atto della nomina.

6. Qualora vengano a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea

per la nomina dell’amministratore o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal

collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di straordinaria

amministrazione.

7. Il venir meno dei requisiti previsti dalla legge o dal presente statuto costituisce causa di

immediata decadenza dell’amministratore.

Articolo …

Presidente del consiglio di amministrazione

1. Il consiglio di amministrazione, nella prima adunanza successiva alla sua nomina, elegge

tra i propri membri un presidente, ove non vi abbia provveduto l’assemblea.

2. Il presidente del consiglio di amministrazione convoca il consiglio stesso, ne stabilisce

l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede a che sia fornita, sulle materie iscritte

all’ordine del giorno, informazione adeguata a tutti i consiglieri.

* scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

file h

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Articolo …

Competenza dell’organo amministrativo

1. All’organo amministrativo spetta la gestione dell’impresa. A tal fine, esso compie le operazioni,

di ordinaria o straordinaria amministrazione, necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale,

previa, nei casi indicati dal presente statuto, specifica autorizzazione dell’assemblea.

2. L’organo amministrativo necessita della preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria

per il compimento delle seguenti operazioni:

- …

- …

- …

3. L’organo amministrativo non può compiere gli atti riservati per legge e dal presente

statuto all’assemblea.

4. Ciascun componente dell’organo amministrativo è tenuto all’osservanza del divieto di

concorrenza di cui all’articolo 2390 c.c..

Articolo …

Organi delegati 1. Il consiglio di amministrazione, salvo diversa disposizione dell’assemblea, può delegare, ai sensi e nei limiti di cui all’articolo 2381 c.c., proprie attribuzioni, escluse, in particolare, quelle di cui al quarto comma dell’articolo 2381 c.c., ad uno o più dei suoi componenti

determinandone i poteri nonché determinando il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega stessa. E’, in ogni caso ed in ogni momento, consentito al consiglio impartire direttive agli organi delegati.

2. Al consiglio spetta, comunque ed in ogni tempo, il potere di avocare a sé una o più operazioni rientranti nella delega, oltre che il potere di revocare la delega stessa. 3. Gli organi delegati sono tenuti a riferire al consiglio di amministrazione almeno (max ogni

180 giorni).

Articolo … Delibere del consiglio di amministrazione

1. Il consiglio si raduna nel luogo indicato nell’avviso di convocazione, nella sede sociale o altrove, tutte le volte che ciò sia ritenuto necessario dal presidente, dal collegio sindacale o anche da uno solo dei consiglieri di amministrazione.

2. La convocazione è fatta almeno (…..) giorni prima della riunione con lettera da spedire mediante ( raccomandata, fax, telegramma o posta elettronica). 3. Nei casi di urgenza la convocazione può essere fatta con lettera da spedire mediante (

raccomandata, fax, telegramma o posta elettronica), con preavviso di almeno (…..) giorni. 4. Le modalità di convocazione non devono rendere intollerabilmente onerosa la partecipazione alle riunioni, sia per i consiglieri, che per i sindaci.

5. Il consiglio è validamente costituito con la presenza della maggioranza degli amministratori in carica e delibera:

Sistema tradizionale, dualistico e monistico nella s.p.a.

117

- con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri presenti, salvo quanto più avanti previsto; - con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei suoi componenti, qualora si intenda costituire

un patrimonio destinato ad uno specifico affare ai sensi dell’articolo 9 del presente statuto. I consiglieri astenuti o che si siano dichiarati in conflitto di interessi non sono computati ai fini del calcolo della maggioranza (quorum deliberativo).

6. Il consiglio di amministrazione è validamente costituito qualora, anche in assenza di formale convocazione, siano presenti tutti i consiglieri in carica e tutti i membri del collegio sindacale. 7. Le riunioni del consiglio sono presiedute dal presidente ovvero dall’amministratore più

anziano per carica o, in via subordinata, per età.

Articolo … Rappresentanza sociale

1. La rappresentanza della società spetta all’amministratore unico o al presidente del consiglio di amministrazione (sono fatte salve le specifiche limitazioni …). 2. Spetta altresì ai consiglieri muniti di delega del consiglio secondo quanto stabilito nella

relativa deliberazione di nomina.

Articolo … Remunerazione degli amministratori

1. Ai membri del consiglio di amministrazione spettano il rimborso delle spese sostenute per ragione del loro ufficio ed un compenso determinati dall’assemblea all’atto della nomina. 2. La rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello

statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. 3. L’assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

Articolo … Responsabilità per le sanzioni

1. Con riferimento all’articolo 11, comma 6 del D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, la società

assume a proprio carico, anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni o degli enti che gestiscono i tributi, il debito per sanzioni conseguenti a violazioni che i rappresentanti della società commettano nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri.

2. L’assunzione vale nei casi in cui il rappresentante abbia commesso la violazione senza dolo ed è in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione abbia agito volontariamente in danno della società. E’ altresì esclusa nei casi in cui la colpa abbia quelle connotazioni di

particolare gravità definite dall'articolo 5, comma 3, del D.Lgs. n. 472/1997. 3. La particolare gravità della colpa si intende provata quando i giudici tributari, investiti della controversia, si saranno pronunciati in senso analogo o quando venga riconosciuto dallo stesso

autore della violazione che le prove fornite dall’ufficio o dall’ente accertatore sono tali da rendere evidente ed indiscutibile la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari.

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IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE E L’ASSEMBLEA a cura di Catia Mandirola*

La prima importante novità introdotta dalla riforma societaria riguarda la scelta di attuare

una netta separazione, molto più stringente che nel passato, tra l’attività di gestione e la

proprietà dell’impresa. L’obiettivo è di limitare i fenomeni di ingerenza da parte dei soci

nell’amministrazione.

L’art.2380-bis attribuisce infatti in via esclusiva agli amministratori i compiti di gestione e,

quindi, di porre in essere tutti gli atti e le operazioni ritenute necessarie o adeguate allo

svolgimento dell’attività che è indicata nell’oggetto sociale.

Non è quindi più possibile introdurre clausole statutarie che attribuiscano all’assemblea la

decisione vincolante, riguardo ad operazioni che rientrano normalmente nelle competenze

degli amministratori. Infatti l’art. 2364, al punto 5 del comma 1, stabilisce il potere

dell’assemblea di deliberare su operazioni che le siano riservate esclusivamente sulla base di

disposizione di legge.26 Lo stesso articolo prosegue, ponendo in evidenza un altro elemento

che sottolinea la netta separazione introdotta, affermando che è possibile stabilire

statutariamente che alcuni atti amministrativi siano sottoposti ad una “autorizzazione“ da

parte dell’assemblea, fermo restando la responsabilità degli amministratori verso la società.

La permanenza di una responsabilità diretta per il compimento di tali operazioni, seppure

compiute con il parere favorevole dell’organo assembleare, induce, in tale caso, a ritenere

che tale autorizzazione abilita ma non obbliga,e quindi a concludere che resta nella facoltà

degli amministratori compiere la scelta finale, relativa ai termini, ai tempi e agli strumenti per

l’attuazione, nonché all’opportunità di compierli.

Nel caso non venga concessa l’autorizzazione dall’assemblea, fissata statutariamente, gli

amministratori hanno l’obbligo di non porre in essere l’operazione; in tal caso si ritiene che

non consegua una responsabilità in capo agli stessi per i danni derivanti dall’omissione del

compimento dell’atto amministrativo, in quanto vi è un veto da parte dei soci.27

Non si esclude la possibilità che gli amministratori possano richiedere spontaneamente un

semplice parere o opinione, non vincolante, su alcuni argomenti con lo scopo ad esempio di

rafforzare il rapporto fiduciario con la compagine societaria, oppure di semplice indirizzo nelle

scelte in situazioni di incertezza.

A maggior ragione trova significato in quest’ottica la necessità di indicare in modo chiaro e

preciso le attività principali ed accessorie che costituiscono l’oggetto sociale, al fine di evitare

abusi da parte dell’organo amministrativo, facilmente esercitabili in caso di indicazione generica.

L’oggetto sociale costituisce un limite ben preciso nei rapporti societari interni, infatti, il

testo recita”…i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.”,

indicando che il compimento di atti non rientranti nell’attività decisa e fissata nell’atto

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 26 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo d estrema sintesi, pag. 3, www.altalex.it 27 Granelli C. La responsabilità civile degli organi di gestione, in Le società, n.12/2003 pag.1565

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

119

costitutivo, costituisce una violazione dei doveri imposti dalla legge e costituisce la base per

un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Può essere utile attuare un

confronto con la definizione dell’attribuzione della rappresentanza, contenuto nell’art.2384 al

comma 1, che invece definisce il relativo potere come generale, e rende inopponibili nei

confronti dei terzi eventuali limiti posti al suo esercizio, salvo la prova del dolo . Ciò significa

che qualsiasi contratto posto in essere dall’amministratore investito della rappresentanza

della società nei rapporti con i terze parti, è imputabile alla stessa, indipendentemente alla

sua inerenza con l’oggetto sociale e dal superamento dei limiti indicati. In tale situazione è

evidente quindi che i vincoli indicati eventualmente nello Statuto o decisi successivamente

dagli organi competenti, hanno riflessi concreti solo riguardo al dovere e alla responsabilità

degli amministratori verso i soci.

Un altro limite all’autonomia operativa degli amministratori è posto dalla nuova formulazione

del concetto di diligenza richiesta. Nella previgente disciplina l’art.2392, rinviava al concetto

di diligenza del mandatario, cioè quella del buon padre di famiglia, una configurazione

eccessivamente semplicistica data la complessità dei compiti svolti da un amministratore.

L’attuale testo normativo, infatti ha preferito riferirsi alla scrupolosità ritenuta indispensabile

con riferimento alla particolare natura dell’incarico svolto e dalle loro specifiche competenze.

Il livello di diligenza professionale non deve essere considerato legato alla fissazione di

standard immutabili, ma bensì più correttamente legato alla natura stessa dell’incarico

conferito, la cui complessità dipenderà ad esempio dal tipo attività inclusa nell’oggetto

sociale, dalle dimensioni dell’impresa, dalle particolari conoscenze eventualmente necessarie.

Non a caso l’art. 2387 in materia di requisiti del componente l’organo amministrativo,

prevede la possibilità di inserire in statuto la subordinazione dell’assunzione dell’incarico al

possesso di specifiche qualità di onorabilità , nonché di competenze professionali definite,

rinviando eventualmente a quanto fissato in appositi codici di comportamento emessi da

associazioni di categorie professionali.

Sono stati ampliati i compiti che sono stati attribuiti agli amministratori per legge e quelli per

via statutaria, sottraendoli alla competenza dell’assemblea.

Attribuzione in base a disposizione di legge:

l’art. 2410 stabilisce che la deliberazione relativa all’emissione di obbligazioni è

competenza degli amministratori, i quali possono quindi procedervi autonomamente

fissando i tempi, le condizioni, il prezzo, le date di rimborso, senza necessità di

un’approvazione da parte dell’assemblea; si lascia però la possibilità di modificare tale

disposizione tramite statuto;

art.2447-bis , stabilisce che la deliberazione costitutiva dei patrimoni destinati ad uno

specifico affare deve essere adottata dal consiglio di amministrazione, stabilendo la

necessità che sussista il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti;

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120

l’art. 2433-bis, comma 2, attribuisce agli amministratori, quanto è prevista la

distribuzione di acconti in statuto, la competenza a deliberarne l’erogazione, previa

rilascio di certificazione da parte di società di revisione con giudizio positivo;

l’art.2389, comma 3, statuisce che è competenza del consiglio di amministrazione fissare

il compenso dei suoi membri che siano stati investiti, tramite previsione statutaria, di

particolari cariche, previo parere espresso dal collegio sindacale; disposizione sempre

derogabile per statuto.

Attribuzione tramite clausola statutaria:

art.2420-ter possibilità di attribuire agli amministratori, anche tramite delibera di

modifica dello statuto, il potere di deliberare l’emissioni di obbligazioni convertibili in

azioni, a cui si collega quello di deliberare anche il relativo aumento di capitale, in questo

caso però deve essere prestabilito l’ammontare massimo del prestito obbligazionario

convertibile ed il periodo di esercizio di tale facoltà che non può essere superiore a

cinque anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese o dall’iscrizione della

delibera modificativa dello statuto;

art.2443 tramite statuto o sua modifica è possibile attribuire agli amministratori la competenza a procede ad aumentare in una o più volte il capitale sociale, con i limiti già indicati per le obbligazioni convertibili, inoltre spetta sempre ad essi l deliberazione relativa

ad emissione di nuove azioni da liberarsi con conferimenti in natura, e ne caso di aumento da attuarsi nell’interesse sociale con l’esclusione o la limitazione del diritto d’opzione; anche in questo è lo statuto che fissa i criteri valutativi cui devono attenersi gli amministratori;

art 2446, 3° comma riguarda la riduzione del capitale sociale per perdite nel caso si sia optato per l’emissione di azioni prive del valore nominale, in tale evenienza, statutariamente, oppure successivamente tramite modifica o decisione adottata con le

maggioranze stabilite per l’assemblea straordinaria, si può prevedere che la competenza a deliberare la riduzione spetti al consiglio di amministrazione;

art.2505, 2505-bis con riferimento all’ipotesi di fusione per incorporazione di società

interamente possedute o possedute al 90%, prevede che il potere di deliberare la fusione, risultante da atto pubblico, sia esercitato nel primo caso dai rispettivi organi amministrativi delle società interessate, nel secondo riguarda soltanto il riconoscimento

della competenza al consiglio di amministrazione della società incorporante; art.2365, individua ulteriori ipotesi di delegabilità della competenza a deliberare

all’organo amministrativo, riguardanti : l’istituzione o la soppressione delle sedi

secondarie, il compito di indicare a chi tra gli amministratori spetta il potere di rappresentanza; la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nell’ambito del

territorio nazionale.

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

121

Dall’elencazione risulta che l’attribuzione di competenze al consiglio di amministrazione ha ad oggetto anche atti di straordinaria amministrazione, nel vecchio testo di competenza esclusiva dell’assemblea.

Assemblea delibera sulle materie che le sono riservate dalla legge (art. 2364, punto 5, 1° comma)

impossibilità di introdurre clausole che attribuiscono la decisione vincolante all’assemblea in materie che rientrano nella competenza degli amministratori

possibilità di stabilire un’autorizzazione da parte dell’assemblea su certe operazioni, parere non vincolante, a meno che no sia negativo

possibilità di chiedere un opinione all’assemblea, non vincolante in assoluto

Il limite dell’attività indicata

nell’oggetto sociale

costituisce un vincolo ed un limite all’operatività degli amministratori nei rapporti interni societari

non è opponibile ai terzi, per operazioni eccedenti poste in essere dagli amministratori, salvo dimostrare il dolo

Competenze assegnate per

disposizione di legge al Consiglio

di amministrazione

art. 2410: la deliberazione relativa all’emissione di obbligazioni

art. 2447-bis: la deliberazione costitutiva dei patrimoni destinati ad uno specifico affare

art.2433-bis, comma 2: la deliberazione della distribuzione di acconti su dividendi

art. 2389, comma 3: fissazione del compenso dei membri che siano stati investiti di particolare cariche

Competenze attribuite tramite

clausola statutaria

art. 2420-ter: potere di deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni

art. 2443: possibilità di aumentare il capitale in una o più volte art. 2446, comma 3: riduzione del capitale sociale, in

presenza di azioni prive del valore nominale art. 2505, 2505-bis: delibera di fusione in caso si società

incorporate possedute interamente o al 90% Art. 2365: competenza a deliberare in materia di:

istituzione o soppressione di sedi secondarie, attribuzione del potere di rappresentanza agli amministratori, la riduzione del capitale in caso di recesso. gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative. il trasferimento della sede nell’ambito del territorio nazionale

Il consiglio di Amministrazione: struttura

Il legislatore ha deciso di stabilire in modo preciso il funzionamento e la composizione del consiglio di amministrazione, fissando dettagliatamente i compiti e i poteri attribuiti alle diverse componenti, separando tra presidente, comitati esecutivi e amministratori delegati,

amministratori deleganti.

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122

L’art. 2381 è interamente dedicato a tale disciplina , e al primo comma individua quali sono

le mansioni del Presidente fissate per legge, lasciando però la possibilità di modificarli,

ampliandoli o limitandoli, tramite apposita previsione statutaria. Dalla lettura del comma

appare evidente l’attribuzione di una funzione prevalentemente di supervisione e volta ad

assicurare il corretto funzionamento dell’organo amministrativo.

Al Presidente competono infatti i compito riguardanti:

- la convocazione del consiglio di amministrazione, quando necessaria;

- stabilire quale sia l’ordine del giorno da discutere in consiglio;

- il coordinamento dei lavori nel corso della seduta collegiale;

- assicurare che vengano fornite adeguate informazioni a tutti i componenti riguardo alle

materie trattate.

Una netta separazione è stabilita con riguardo al Consiglio di amministrazione, individuando

al suo interno e distinguendo tra comitati esecutivi e amministratori delegati da una parte ed

amministratori deleganti dall’altra.

Lo statuto o l’assemblea può prevedere che il Consiglio di amministrazione abbia la facoltà di

delegare alcune sue attribuzioni a comitati esecutivi, composti da alcuni dei suoi componenti,

oppure a singoli individui. Rimane competenza esclusiva in questo caso del Consiglio fissare il

contenuto, le modalità, eventuali limiti ed indicazioni operative allo svolgimento dei compiti

delegati, ed inoltre può sempre decidere, se non soddisfatto dell’operato, di richiamare nelle

sue competenze alcune di tali operazioni. Sembra da escludere la possibilità che sia già

stabilito in statuto il contenuto delle deleghe, cioè l’indicazione delle materie interessate da

tale istituto, in quanto si ritiene valevole il principio secondo cui questa può essere concessa

solo dal dominus della materia deleganda, cioè in questo caso, il Consiglio di

amministrazione. E’ quindi l’organo amministrativo, che nei limiti indicati dalla legge, sceglie

le funzioni che devono essere esercitate dai comitati esecutivi, stabilendo inoltre la natura

del potere delegato cioè, se è solo deliberativa o deve comprendersi anche il relativo potere

rappresentativo, se gli amministratori delegati devono operare congiuntamente o

disgiuntamente per il compimento degli atti necessari allo svolgimento dei compiti affidati.

La norma si è preoccupata di porre dei paletti alla disponibilità delle materie delegabili,

ampliando la categoria di quelle riservate alla competenza esclusiva dell’organo consiliare.28

Si tratta in generale delle materie che sono oggetto di competenza dell’assemblea e che sono

delegabili solo agli amministratori intesi collegialmente, o meglio come recita il testo di legge

al “consiglio di amministrazione”, e che riguardano più direttamente interessi dei soci.

E’ stabilita infatti l’indelegabilità da parte del Consiglio di amministrazione delle seguenti attività:

art. 2420-ter riguardante la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili;

art.2423 la redazione del bilancio d’esercizio, composto della stato patrimoniale, conto

economico, e della nota integrativa; 28 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo di estrema sintesi, pag. 5. www.altalex.it

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

123

art.2443 l’aumento del capitale sociale, anche in ipotesi di esclusione e limitazione del

diritto d’opzione;

art.2446 la convocazione dell’assemblea o se previsto la riduzione del capitale sociale per

perdite superiori ad un terzo se nell’esercizio successivo questa non è diminuita, e se le

azioni della società sono prive del valore nominale;

art.2447 convocazione dell’assemblea per riduzione del capitale sociale per perdite al di

sotto del minimo legale;

art.2501-ter la redazione del progetto di fusione;

art.2506-bis la redazione del progetto di scissione.

Agli organi delegati, compete il dovere di amministrare nell’ambito dei poteri e compiti

conferiti dalla delega e delle indicazioni e direttivi ricevute .

Devono inoltre curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato

alla natura e alla dimensione dell’impresa. Compito fondamentale di tali organi è, quindi,

quello di assicurare un’efficiente organizzazione dell’impresa , curando sia il controllo interno

di gestione, l’adeguatezza del sistema amministrativo e contabile e delle modalità di

organizzazione e circolazione dei flussi informativi, derivanti anche da eventuali controllate.

E’ previsto un ulteriore obbligo, quello di riferire con una cadenza non superiore ai 180

giorni, o con una periodicità ritenuta più adeguata e fissata in statuto, sia al consiglio di

amministrazione che al collegio sindacale. Si tratta di un a funzione essenziale soprattutto se

la maggior parte delle funzioni amministrative sono state delegate, in quanto essendo a capo

della struttura operativa sono direttamente a conoscenza dell’andamento della gestione,

nonché della sua prevedibile evoluzione, siccome sono a conoscenza anche delle condizioni

ambientale esterne, come pure dello svolgimento e dei potenziali effetti delle operazioni di

maggior rilievo sulla vita societaria.

Nell’ambito dei gruppi societari l’informativa riguardante le operazioni più rilevanti non si

riferisce soltanto a quelle della società controllante, ma la norma richiede che siano comunicate

anche quelle riguardanti le società controllate, prevedendo in tal modo la necessità che gli

organi delegati predispongano adeguati sistemi di reporting, nei quali siano poste in evidenza

le tipologie di atti per i quali si ritiene necessario garantire un flusso di informazioni. Diverso è tra organi delegati e deleganti anche il trattamento stabilito con riguardo al conflitto di interessi.29 Il comportamento che deve tenere l’amministratore in tale eventualità è: • Nel caso sia membro del consiglio di amministrazione senza nessuna attribuzione di

delega, non è imposto un obbligo di astensione, ma bensì di trasparenza, attraverso la

comunicazione all’organo collegiale dell’interesse personale nell’operazione. L’informativa deve essere dettagliata e riguardare la natura, i termini, l’origine e la portata. 30

29 Bessone M. Società per azioni, gruppi di società, l’amministrazione e le discipline di controllo: uno sguardo di estrema sintesi, pag.7 www.altalex.it 30 Granelli La responsabilità degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le società 12/2003, pag. 1568

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• Se è invece investito di delega avente ad oggetto l’operazione in cui ha un interesse personale, l’obbligo è di astensione dal compimento della stessa e del rinvio della competenza all’organo delegante.

Nella prima ipotesi il concetto che viene in rilievo è quello della trasparenza, che è elemento fondamentale, in quanto nel caso le deliberazioni vengano adottate in mancanza della comunicazione dettagliata dell’interesse in conflitto e da queste consegua un danno alla società, , è possibile procedere alla loro impugnazione, da parte degli altri componenti il Consiglio di amministrazione, indipendentemente dal voto espresso e dal collegio sindacale. Infatti, nel caso in cui la delibera sia impugnabile, sebbene siano state ottemperati gli obblighi di comunicazione, e quindi ogni amministratore che si è espresso favorevolmente conosceva la condizione di potenziale conflittualità, non può procedere all’impugnativa, diritto riservato ai soli dissenzienti La nuova struttura del funzionamento dell’organo di gestione presenta riflessi anche con riferimento alla responsabilità, superando il vecchio concetto di una responsabilità solidale e identica per tutti gli amministratori. Già dalla definizione degli obblighi imposti risulta che l’adempimento dei loro doveri deve essere misurato con riferimento alla natura specifica dell’incarico assunto o assegnato e delle specifiche competenze richieste per il suo espletamento. La responsabilità risulta solidale, per la violazione degli adempimenti richiesti, tra gli amministratori dell’organo collegiale per le decisione assunte in tale sede, mentre non rispondono in solido nel caso il danno derivi dall’esecuzione di attribuzioni e compiti che erano stati delegate al comitato esecutivo o ad o uno o più amministratori. Siccome però a carico degli organi deleganti vige per disposto di legge un dovere di vigilare

sull’attività dei delegati, anche attraverso direttive, con la possibilità di avvocarla di nuovo a sé, si ha l’estensione della responsabilità se, venuti a conoscenza delle operazioni illegittime poste in essere, non hanno fatto quanto era in loro potere per evitarne l’esecuzione, o per lo

meno attenuarne le conseguenze.31

Presidente del Consiglio

di amministrazione

competono i seguenti compiti: La convocazione del consiglio di amministrazione stabilire quale sia l’ordine del giorno il coordinamento dei lavori nel corso della seduta collegiale assicurare che vengano fornite le informazioni necessarie a tutti i

componenti del consiglio

Il Consiglio di

amministrazione in

veste di organo

delegante

se fissato in statuto o deciso dall’assemblea, può delegare funzioni al comitato esecutivo o ad amministratori delegati

può stabilire il contenuto, le modalità, i limiti, e le indicazioni operative per lo svolgimento delle materie delegate

non è consentito stabilire statutariamente il contenuto delle deleghe non possono essere oggetto di delega:

- l’emissione delle obbligazioni convertibili - la redazione del bilancio d’esercizio - l’aumento del capitale sociale

31 De Tilla M. Corporate Governance. modelli alternativi di amministrazione, Seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it, pag.3

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

125

- la convocazione dell’assemblea o la riduzione del capitale per perdite superiori ad un terzo del capitale sociale

- convocazione dell’assemblea per riduzione del capitale al di sotto del minimo legale

- redazione del progetto di fusione - redazione del progetto d scissione

Gli amministratori

delegati ed i comitati

esecutivi

dovere di amministrare nei limiti dei poteri e compiti delegati curare che l’assetto organizzativo, amministrativo dell’impresa sia

adeguato alla natura e dimensione dell’impresa obbligo di riferire sulla gestione con cadenza no superiore ai 180

giorni al consiglio di amministrazione ed ai sindaci

Conflitto di interessi amministratore non delegato: obbligo di trasparenza e non di astensione, deve presentare un’informativa dettagliata sull’interesse personale nell’operazione

amministratore delegato: obbligo di astensione e rinvio della decisione relativa all’operazione all’organo collegiale

La responsabilità responsabilità solidale: - per violazione di adempimenti da attuarsi in sede collegiale - per violazione del dovere di vigilare sull’operato degli

amministratori delegati responsabilità degli amministratori delegai per violazioni compiute

nell’esercizio della loro funzione

Attività di direzione e coordinamento dei gruppi, con particolare attenzione alla responsabilità della controllante

La riforma societaria si è preoccupata di disciplinare separatamente il fenomeno, attualmente sempre più diffuso, delle società che esercitano e per converso di quelle che subiscono attività di direzione e coordinamento. l’art. 2497-sexies individua le fattispecie che rientrano nell’applicazione delle norme in oggetto, stabilendo quali sono le società che si presume esercitino attività di direzione: - le società o enti tenuti al consolidamento dei bilanci; - le società che ne controllano altre in base a quanto stabilito dall’art.235932;

- chi esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto o di clausole introdotte nei loro statuti.

Si tratta dei gruppi societari, in cui più imprese legate da partecipazione al capitale o da

vincoli contrattuali, che operano svolgendo la loro attività come parti di un unico centro di

organizzazione economica imprenditoriale, sotto la direzione di quella che si trova al vertice

della catena di controllo. Normalmente la ragione per cui si formano questi gruppi è la

possibilità per la capogruppo di ampliare la propria gamma di prodotti, riducendo i rischi e i

costi rispetto ad una diversificazione interne del proprio processo produttivo. Non si

rintraccia però nel dettato normativo una definizione giuridica di gruppo, il legislatore ha 32 si riferisce alle società che esercitano controllo attraverso: - la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria - un numero di voti sufficiente ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria - particolari vincoli contrattuali con la società controllata.

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preferito prendere quale riferimento il fatto dell’esercizio dell’attività di direzione e

coordinamento della società da parte di un diverso soggetto.

L’indicazione esplicita di «società», è indicazione precisa che ad essere interessata

dall’applicazione della norma sono solo persone giuridiche e non il soggetto imprenditore

persona fisica che si trovi ad esercitare il controllo su altre imprese.33 Società controllanti

possono essere società per azioni, enti commerciali, società a responsabilità limitata, società

in accomandita per azioni. Un’ ulteriore novità è stata introdotta, sempre con riferimento alla

composizione dei gruppi dall’art.2361, che riguarda la possibilità riconosciuta alla società per

azioni di acquisire partecipazioni nelle società di persone. Conseguentemente anche queste

ultime resteranno assoggettate alla normativa in oggetto. 34

Responsabilità

L’art. 2497, fissa una responsabilità in capo alla società che esercita l’attività di direzione e

coordinamento, che ricorre nell’ipotesi in cui nell’impartire le proprie direttive e nel formulare

i programmi di gruppo, violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale ,

abbia arrecato un grave pregiudizio alla redditività ed al valore delle partecipazioni, nonché

all’integrità del patrimonio sociale delle controllate. L’intento che sta alla base di tale

comportamento deve essere quello di conseguire un vantaggio nel proprio interesse o in

quello di terzo, principalmente altre società del gruppo.35

Importante rilevare come i soggetti a favore di cui opera la responsabilità della controllante, non

comprende la società controllata, ma direttamente i soci ed i creditori sociali. La norma non è

volta pertanto a reintegrare il danno a favore della società, infatti non è prevista alcuna

responsabilità diretta nei suoi confronti, ma tutela il pregiudizio subito dai soggetti che fanno

affidamento sulla solidità della società. Infatti, a conferma, al comma 3, è stabilito che a

rispondere in via principale del danno subito è la stessa società controllata, mentre la possibilità

di agire nei confronti della controllante subentra solo nell’ipotesi in cui restino insoddisfatti.

In sintesi, affinché, si configuri l’ipotesi di responsabilità della controllante, e quindi la relativa

azione dei soci e dei creditori ,sono richieste le seguenti condizioni:

- l’ attività di direzione e coordinamento deve essere esercita in violazione dei principi di

corretta gestione, quindi non rispettando la diligenza professionale, sia impartendo

direttive, sia influendo tramite la propria partecipazione sociale alle scelte assembleari;

- deve sussistere l’obiettivo di perseguire tramite tale comportamento un interesse individuale

proprio della società capogruppo o di favorire altre società appartenenti al gruppo

- alla società controllata deve derivare un danno che riguarda l’integrità del patrimonio

sociale, la redditività o la valorizzazione della partecipazione

33 Synergia Consulting Group Le nuove società, 2003, pag.122 34 Orlandi . Pagaglio P. il gruppo di imprese (la funzione di direzione e coordinamento), pag. 7364 35 “ è indifferente che l’interesse perseguito sia quello della controllante o di un’altra società del gruppo” Sbisà G. in Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, Contratto e impresa, vol.2, 2003, pag.601

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

127

- deve sussistere un nesso di causalità tra quanto deciso dalla controllante e il verificarsi

del danno

- il danno deve permanere anche considerando i vantaggi compensativi che possono

derivare dall’attività complessiva del gruppo; cioè non deve verificarsi che la

componente negativa generata a carico della controllata sia adeguatamente compensata

da componenti positivi originate da altre attività del gruppo

- il socio ed il creditore devono essere rimasti insoddisfatti dalla società controllata

E’ prevista inoltre una corresponsabilità in capo a chi abbia comunque partecipato

all’attuazione del fatto che ha arrecato il pregiudizio,36 ed inoltre anche il soggetto che

essendone a conoscenza ne abbia approfittato per trarne un beneficio personale; in questo

ultimo caso l’azione nei suoi confronti è però limitata al valore del vantaggio effettivamente

conseguito. Nella categoria del soggetto che a preso parte al verificarsi del fatto dannoso, si

può far rientrare il sindaco della società controllante considerato i doveri di vigilanza imposti

dal nuovo ordinamento

La responsabilità non sussiste se il danno risulta irrilevante in rapporto al risultato

complessivo conseguito dal gruppo oppure se sono stati posti in essere adeguati correttivi

per eliminarlo.

Si procede quindi all’applicazione della teoria dei vantaggi compensativi, che richiede si

debba considerare non il risultato conseguente alla singola operazione ma bensì gli effetti

complessivamente generati dall’attività del gruppo. E’ possibile per cui alla controllante

dimostrare che il pregiudizio trova la sua giustificazione nella politica e strategia globale del

gruppo, oppure nel porre in essere operazioni volte a controbilanciare direttamente il

sacrificio sopportato, in forza della quale alla società sono derivati dei vantaggi adeguati. 37

La responsabilità che sorge in capo alla controllante non può essere considerata una

responsabilità di tipo contrattuale38 perché in effetti non esiste alcun rapporto obbligatorio di

natura contrattuale diretto della stessa con i soci ed i creditori della controllata. Conseguenza

della natura extracontrattuale è che l’onere della prova è a carico dei danneggiati i quali

devono dimostrare oltre all’esistenza del danno ed il suo legame con l’attività posta in essere

dalla società capogruppo, anche l’esistenza del dolo o della colpa.

L’attività di direzione è naturale nell’ambito di gruppi societari, ed è evidente come spesso

dall’appartenenza ad esso possono derivare rilevanti vantaggi, sia dal punto di vista

organizzativo, commerciale ed economico. Non esiste però alcun rapporto di subordinazione

da parte delle società controllate, ciascuna di esse è sempre un’entità autonoma, con proprio

36 Granelli La responsabilità civile degli organi di gestione alla luce della riforma delle società di capitali, Le società, n.12/2003, pag. 1571 37 Sbisà G. La responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contratto e Impresa, vol.2, 2003, pag.596; Galgano Il nuovo diritto societario, pag. 182, 2003 38 Orlandi R. Bagaglio P. il gruppo di imprese (la funzione di direzione e coordinamento), il fisco n.47/2003, fasc. 1, pag. 7361, “ trattasi di ipotesi di responsabilità extracontrattuale nei confronti dei soci e dei creditori sociali della società indirizzata, derivante non da attività contrattuale ”, Salafia V. La responsabilità della holding nei confronti dei soci di minoranza delle controllate, Le società, n. 2/bis, 2003, pag. 390

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interesse sociale da perseguire, e ciascun organo amministrativo deve adempiere a ben

precisi doveri nei confronti dei soci e dei creditori.

L’attività di direzione deve quindi esser esercitata certamente con l’obiettivo di perseguire un

interesse comune rivolto ad una maggiore efficienza ed un incremento del valore, pertanto è

possibile richiedere il compimento di operazioni ed atti a ciò finalizzati, ma questi non devono

spingersi a sacrificare gli obiettivi della singola impresa, con un conseguente pregiudizio, o

addirittura con l’unico scopo di arricchire la capogruppo.39

La tutela riferita agli interessi dei soci impone di non adottare politiche di gruppo che

assorbano la redditività della singola impresa, e quindi non consentano la remunerazione del

capitale sociale, oppure che incidano sul valore di scambio delle partecipazioni riducendolo.

infatti, la norma stessa fa riferimento ai “principi di corretta gestione societaria ed

imprenditoriale”, cioè gli stessi imposti agli amministratori e che si concretizzano nel

garantire la continuità dell’impresa sociale, che è legato all’integrità del patrimonio sociale,

nell’assicurare una redditività adeguata a remunerare i soci e i fattori produttivi impiegati,

nonché nella valorizzazione della partecipazione.

Pubblicità

L’art.2497-bis il legislatore si è preoccupato di stabilire delle disposizioni in materia di

pubblicità al fine di rendere facilmente conoscibile a chi dovrà trovarsi ad operare con la

società, la condizione di appartenenza ad un gruppo e quindi la sottoposizione al controllo di

un’altra. A tale scopo si è provveduto ad introdurre una nuova sezione presso il registro

delle imprese in cui devono essere iscritti sia i soggetti che esercitano l’attività di direzione

sia quelli che vi sono sottoposti. Gli amministratori delle rispettive società, dovranno

provvedere a tale registrazione ed ,inoltre, per quelle controllate è fatto obbligo di indicare

tale situazione in tutta la corrispondenza e negli atti. Il mancato adempimento da parte degli

amministratori di tali obblighi pubblicitari, a cui si aggiunge anche quello di procedere alla

cancellazione una volta la società sia uscita dal gruppo, comporta al responsabilità degli

stessi per i danni che possono essere derivati a terzi o a soci in conseguenza della mancata

conoscenza di tale situazione.

Per consentire di avere una visione più completa anche degli effetti generati dall’attività di

direzione e coordinamento, precisi obblighi pubblicitari sono imposti anche nella nota

integrativa e nella relazione sulla gestione. Vista inoltre, la necessità di provare il nesso

causale tra attività di direzione e danno derivante, tali indicazioni possono rendere più

agevole tale verifica.

In particolare:

- La nota integrativa della società indirizzata deve riportare in una sezione separata un

prospetto riepilogativo dei dati più significativi contenuti nel bilancio della controllante, 39 Sbisà G. La responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contratto e Impresa, vol.2, 2003, pag.595

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

129

- la relazione sulla gestione deve descrivere i rapporti intercorsi con la controllante e con

le altre società appartenenti al gruppo, specificando gli effetti derivanti sull’esercizio

dell’impresa e sui risultati conseguiti. Nel caso in cui le decisioni adottate dalla società

controllate siano state influenzate da direttive impartite dalla capogruppo ( art. 2497-ter)

devono essere motivate e posti in evidenza gli interessi considerati che hanno spinto a

seguire tale percorso.

Il recesso

Il legislatore ha considerato che la sottoposizione della società al controllo di un’altra,

determina, spesso e, nel caso di comportamenti opportunistici, in misura notevole, delle

modifiche sia al livello di rischiosità della partecipazione e della struttura originaria della

società, condizioni che avevano spinto il socio a farne parte. L’art. 247-quater, in tale ottica

ha stabilito la possibilità del socio di esercitare il diritto di recesso nell’eventualità che si

verifichi un’alterazione rilevante del quadro societario originario.40

I casi in cui spetta l’opportunità di ottenere l’exit dalla compagine sociale sono:

- quando la controllante ha deliberato la trasformazione, ad esempio eterogenea, che ha

comportato una variazione nello scopo sociale,

- quando la controllante delibera una modifica del suo oggetto sociale, consentendo lo

svolgimento di nuove attività, che però devono sempre ripercuotersi in una alterazione

della situazione economica e patrimoniale della controllata

- in caso sia stata accertata la responsabilità della controllante, dal tribunale con decisione

esecutiva, a favore del socio, ai sensi dell’art. 2497, in tale caso però non è possibile se

si tratta di società di capitali recedere solo per una quota delle azioni

- al momento in cui la società entri o esca da un gruppo, in cui sicuramente si modificano

le condizioni di esercizio dell’impresa, a condizione che non sia stata promossa un’opa e

la società non sia quotata, cioè non sia possibile ottenere in altro modo il

disinvestimento della partecipazione.

ovviamente a seconda che si tratti di una società controllata per azioni o a responsabilità

limitata si applicheranno le rispettive disposizioni in materia di recesso del socio.

I finanziamenti

Particolare disciplina è disposta pure per i finanziamenti effettuati a favore della società da

parte di chi esercita l’attività di direzione e coordinamento. E’ stata disposta un’estensione

dell’applicazione dell’art. 2467, in tema di s.r.l., che impone la postergazione del rimborso del

finanziamento attuato dal socio, rispetto alla soddisfazione dei creditori, e la ripetizione delle

somme dallo stesso percepite se la restituzione è avvenuta nell’anno anteriore alla

40 Orlandi M. Bagaglio P. Il gruppo di imprese (la funzione di direzione e di coordinamento), pag 7361, Il fisco, n.47/2003, fasc.1

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dichiarazione di fallimento. Ad essere interessati dalla disposizione sono i finanziamenti

concessi in situazioni in cui si riscontra un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al

capitale netto, oppure sarebbe stato auspicabile un conferimento.

Non si trova una identica disposizione in materia di s.p.a., per cui individualmente ad essa

non risulta applicabile. Diversa è la situazione se rientra sotto l’ipotesi di sottoposizione a

direzione e coordinamento; in tale eventualità resta comunque sottoposta alla disposizione in

tema di postergazione dei finanziamenti, però, limitatamente a quelli derivanti dalla

controllante e non dagli altri soci.

Si presume esercitino

attività di direzione e

coordinamento

Le società o enti tenuti al consolidamento dei bilancio le società che ne controllano altre in base all’art. 2369:

- possiede la maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria - possiede voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante in

assemblea ordinaria - particolari vincoli contrattuali

chi esercita attività di direzione e coordinamento in base a contratti o clausole statutarie

Responsabilità attività di direzione e coordinamento esercitata in violazione dei principi di corretta gestione

obiettivo di conseguire un interesse individuale proprio della capogruppo o di altre controllate

deve derivare un danno alla controllata che intacchi, l’integrità del patrimonio sociale, la redditività, il valore della partecipazione

sussistenza di un nesso di causalità tra danno e comportamento il danno non deve essere integrato da vantaggi compensativi il soci o il creditore devono essere rimasti insoddisfatti dalla controllata

Pubblicità iscrizione in apposita sezione del registro delle imprese per le controllanti e controllate

indicazione dello stato di controllata in tutta la corrispondenza e negli atti

la nota integrativa deve contenere apposita sezione il prospetto riepilogativo dei dati significativi contenuto nel bilancio della controllante

la relazione alla gestione deve descrivere: - i rapporti intercorsi con la controllante e le altre società del gruppo - se le decisioni sono state influenzate da direttive, devono essere

motivate precisando gli interessi considerati nella scelta

Recesso E’ consentito al socio recedere dalla società controllata quando: la controllante delibera una trasformazione che comporta

variazione dello scopo sociale la controllante delibera una modifica dell’oggetto sociale, che si

riflette in una alterazione della situazione economica patrimoniale della controllata

sia accertata la responsabilità della controllante a favore del socio la società entra o esce da un gruppo societario

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

131

I finanziamenti della

controllante

postergazione del rimborso rispetto ai creditori, se concessi in

situazioni in cui è auspicabile un conferimento, o vi è uno squilibrio

dell’indebitamento

ripetizione delle somme, se la restituzione alla controllata è

avvenuta nell’anno anteriore al fallimento

Il sistema dualistico

L’art. 2409-octies regola il funzionamento del sistema dualistico, di impronta tedesca,

caratterizzato dalla contrapposizione molto netta tra la proprietà e l’esercizio dei poteri di

controllo e gestione. I soci possono decidere, quindi tramite apposita clausola statutaria di

introdurre il sistema dualistico, dove a fianco dell’assemblea degli azionisti, operano il

Consiglio di sorveglianza, ed il Consiglio di Gestione, che si occupa in via esclusiva della

gestione sociale, mentre scompare il collegio sindacale.

Tale sistema presenta alcune rilevanti differenze sostanziali, e non solo formali, rispetto al

sistema di amministrazione tradizionale.

Il consiglio di gestione

La nomina del consiglio di gestione è attuata una prima volta nell’atto costitutivo, mentre successivamente compete al Consiglio di sorveglianza, il quale ne determina il numero,

comunque mai inferiore a due, nei limiti fissati nello statuto, e non più all’assemblea dei soci. Il funzionamento del consiglio di gestione è regolato dalle stesse disposizioni del consiglio di amministrazione. E’ organo competente a svolgere in via esclusiva l‘attività di gestione, ed

analogamente può delegare proprie attribuzione ad uno o più componenti. A differenza però del caso del sistema tradizionale, in cui la delegabilità è possibile solo se espressamente consentito dallo statuto o dall’assemblea, qui sembra che la scelta spetti unicamente

all’organo amministrativo al quale si applicano, con richiamo espresso, al riguardo solo il terzo, quarto e quinto comma dell’art. 2381.41 Tali disposizioni si riferiscono soltanto alle modalità di funzionamento del consiglio di amministrazione in caso di compiti delegati, e alle

materie che non possono essere oggetto di delega. Le cause di incompatibilità a rivestire la carica di consigliere di gestione sono le stesse previste per gli amministratori all’art.2382, cui si aggiunge, l’assunzione dell’incarico di

membro del consiglio di gestione. La durata in carica è di tre esercizi, e la scadenza coincide con la data di approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio. Aspetto rilevante è che nel sistema dualistico, nel caso, nel corso dell’esercizio, venga a

mancare uno o più consiglieri questi devono essere nominati inderogabilmente e tempestivamente dal Consiglio di sorveglianza. Non è possibile, come accade nel sistema tradizionale, che in caso non venga meno la maggioranza nominata dall’assemblea, sia lo

stesso organo amministrativo a provvedere alla designazione. 41 Studio Cozzi O. F. Riforma del diritto societari: società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com

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Disciplina in parte differente è stabilita anche con riferimento all’azione sociale di

responsabilità. Questa può essere promossa:

- dai soci che rappresentano almeno 1/5 o 1/20, se società che fa ricorso al mercato del

capitale di rischio, del capitale sociale ( art. 2393-bis)

- dalla società su proposta deliberata dell’assemblea dei soci (art.2393)

- dalla società su proposta deliberata dal Consiglio di sorveglianza, con la maggioranza dei

suoi componenti

Qualora nell’ultimo caso la delibera relativa all’azione di responsabilità è approvata con il voto

favorevole della maggioranza di due terzi dei componenti si ha la revoca d’ufficio dei

consiglieri di gestione. Il consiglio di sorveglianza deve provvedere in questa eventualità a

nominare i nuovi sostituti. Il limite per tale azione è di cinque anni.

Il consiglio di gestione, mentre può autonomamente decidere per l’azione di responsabilità,

sembra dal dettato dell’art 2409-deceis, che non possa rinunciarvi o transigere sulla stessa

senza procedere alla consultazione della volontà assembleare, in quanto tali atti sono

subordinati alla mancanza del voto contrario dei soci che rappresentano il 20% o il 5% del

capitale. Siccome , però il testo della norma parla di “ opposizione”, non prevedendo

esplicitamente una deliberazione assembleare, non è escluso che possa prevedersi tramite

statuto di far rientrare tale manifestazione di dissenso o consenso, nell’ambito delle materie

sottoposte ad autorizzazione.

Il Consiglio di sorveglianza

Il Consiglio di sorveglianza dovrebbe prendere il posto del collegio sindacale ed, in effetti, al

pari di questo svolge le funzioni di controllo sugli altri organi sociali, escluso però quello

contabile che deve essere necessariamente ed inderogabilmente affidato ad un revisore

contabile esterno, però è al contempo investito di maggiori poteri. Infatti, nel sistema

dualistico, all’organo di sorveglianza sono attribuiti anche competenze che nel sistema latino

sono proprie dell’assemblea dei soci.

La sua nomina compete all’assemblea, salvo i primi componenti indicati in statuto ed è composto

di un minimo di tre membri di cui almeno uno iscritto tra i revisori contabili. Il consiglio di

Sorveglianza è espressione dei soci e riflette la configurazione della compagine azionaria, con i

relativi rapporti di potere. Questa situazione potrebbe però generare qualche problema sul lato

dell’indipendenza indispensabile per attuare un adeguato controllo sulla gestione.

I consiglieri possono, inoltre, essere scelti sia tra soci, che tra soggetti esterni alla compagine

sociale.

Le cause di decadenza ed ineleggibilità dei componenti il Consiglio di Sorveglianza sono

indicati all’art. 2409-duodecies, comma 10 e 11, e vi sono delle differenze rispetto a quelle

previste per i sindaci. Infatti non sono eleggibili:

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

133

- coloro indicati all’art. 238242; - i componenti il consiglio di gestione; - coloro che si trovano nelle condizioni stabilite dall’art. 2399, lettera c) primo comma. Della norma che riguarda le cause previste per i sindaci viene inclusa quella relativa ai rapporti di lavoro dipendente e autonomo, e quelli di natura patrimoniale, con la società e sue controllate o controllanti, ma non riporta la parte relativa ai rapporti parentali con gli amministratori. E’ evidente pertanto che possono rivestire la carica di consiglieri: - il coniuge, i parenti ed affini entro il 4° grado degli amministratori della società; - gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli stessi, di società appartenenti al medesimo gruppo. E’ sempre possibile tramite clausola statutaria introdurre, l’indicazione di particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, quali condizioni aggiuntive per l’assunzione dell’incarico. A questo livello potrebbe trovarsi una soluzione che garantisca maggiormente l’autonomia dei consiglieri o per lo meno di una parte di essi.43 Sarebbe opportuno introdurre delle clausole in statuto, che fissino un numero minimo di consiglieri che devono far parte dell’organo di controllo che siano realmente indipendenti, introducendo anche ulteriori e più stingenti requisiti di professionalità, autonomia ed autorevolezza. I consiglieri restano in carica per tre esercizi e la scadenza coincide, come già visto, con la data di approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio di carica. Possono essere rieletti, e compete all’assemblea nominare i sostituti nel caso i consiglieri vengano meno nel corso dell’incarico.44 Possono essere revocati in qualsiasi momento sempre per delibera assembleare, adottata con una maggioranza almeno pari al quinto 45del capitale, prescindendo dall’esistenza di una giusta causa, a differenza di quanto previsto per i sindaci. Come unico correttivo è previsto l’eventuale risarcimento del danno, nel caso il soggetto revocato dimostri l’inesistenza della giusta causa. Si ha quindi un inversione dell’onere della prova, in quanto la legittimazione alla revoca è presunta e sta al consigliere provarne l’infondatezza. Compete sempre all’assemblea la nomina del Presidente del consiglio di gestione, e l’art. 2409-duodecies comma 8, dispone che i suoi poteri vengono definiti in Statuto (si ricordi che il Consiglio di Sorveglianza non svolge solo funzioni di controllo ma è titolare anche di competenze tipiche dell’assemblea). I compiti del consiglio di Sorveglianza

Il consiglio di Sorveglianza svolge quindi compiti sia di controllo che di amministrazione attiva, intendo però riferirsi all’attribuzione di atti di competenza dell’assemblea nel sistema latino, e non a quelli del consiglio di amministrazione.46 Sono compiti di sorveglianza, analoghi a quelli spettanti al collegio sindacale:

42 Art. 2382: “ Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi” 43 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, pag.16, Università degli studi di Pavia 44 Non è prevista la possibilità di coptazione, G. E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.com, pag. 12; Fortunato S. i controlli nella riforma del diritto societario, pag. 876, Rivista delle società, 2003 45 Studio Cozzi Riforma del diritto societario: società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com 46 Non è richiamato infatti l’art. 2386 ultimo comma che attribuisce in caso venga meno il consiglio di amministrazione, in attesa della nuova nomina, il potere di compiere atti di ordinaria amministrazione all’organo di controllo, d’altronde il vuoto gestionale non si verifica dovendo provvedere immediatamente alla designazione lo stesso Consiglio di sorveglianza.

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- il dover riferire una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta

- esercizio delle funzioni di controllo fissate dall’art. 2403, comma 1

- presentazione della denunzia al tribunale quando sussistono fondati sospetti su

comportamenti scorretti dei componenti l’organo amministrativo

Rientrano invece tra le funzioni, esercitate negli altri sistemi amministrativi dall’assemblea:47

- la nomina e la revoca dei componenti il consiglio di gestione

- promuovere l’azione di responsabilità per conto della società nei confronti del consiglio di

gestione

- approvare il bilancio di esercizio e, se redatto, quello consolidato

- adesso si aggiunge in base alle recenti modifiche al decreto, che hanno ampliato i poteri

del consiglio, la possibilità deliberare sui piani strategici, industriali e finanziari elaborati

dal consiglio di gestione ( come ipotizzato nel disegno di legge delega).48

la giustificazione di trasferire la competenza ad approvare il bilancio, potrebbe essere

fondata sul presupposto, che in una società di grosse dimensioni, che è tipica dell’economia

tedesca, da cui tale modello è ripreso, la valutazione sulla correttezza del progetto di

rendiconto contabile è più adatta ad essere svolta da un organo dotato di competenze

tecniche e che più direttamente è a conoscenza degli atti e fatti gestionali in esso

rappresentati. Bisogna ricordare inoltre che resta sempre di competenza dell’assemblea la

decisione relativa alla distribuzione degli utili.

Si aggiungono, inoltre, quali materie attribuibili al Consiglio di Sorveglianza, anche alcune di

competenza normalmente dell’assemblea straordinaria (art.2365, 2° coma). Tramite

previsione statutaria o sua successiva modifica, possono essere assegnate:

le deliberazioni riguardanti la fusione per incorporazione di società completamente

possedute, e di quelle di cui si detiene il novanta per cento del capitale sociale

l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie

l’attribuzione della rappresentanza agli amministratori

la riduzione del capitale a seguito di recesso del socio

gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative

il trasferimento della sede sociale nell’ambito del territorio nazionale.

Tali materie possono essere attribuite alla competenza anche del consiglio di gestione. E’ possibile

così anche ripartire le materie tra i due organi, o attribuirle interamente all’uno o all’altro.

Nella ripartizione dei compiti tra assemblea e consiglio di sorveglianza si deve considerare

anche l’art. 2364-bis che individua le competenze dell’assemblea ordinaria nel sistema

dualistico di governo dell’impresa. Si tratta sicuramente di materie spettanti in esclusiva ai

soci, in quanto indispensabili per assicurare anche il corretto funzionamento dell’impresa. 47 De Tilla M. Il Nuovo diritto societario, pag. 1 , Seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it; Bauer R. Nuovi modelli organizzativi di amministrazione e controllo, pag. 9, Amministrazione&Finanza, 2003 48 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, Università degli studi di Pavia, pag. 14 “ il consiglio di sorveglianza, non è evidentemente deputato a vagliare la convenienza economia delle scelte operative….., ma deve valutare la compatibilità dei piani e dei budget proposti dal consiglio di gestione con il sistema di vincoli interni ed esterni all’impresa che condizioni l’evolvere della gestione”

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

135

Qualche difficoltà potrebbe sorgere nell’eventualità che il Consiglio di Sorveglianza rifiutasse di approvare il bilancio, magari senza giustificato motivo oppure sulla base di un dissidio esistente tra i due organi.49 Il legislatore ha previsto una possibile soluzione da introdurre

tramite clausola statutaria. E’ possibile in base a quanto previsto dall’art.2409-terdiecies, 2° comma, stabilire in statuto, che in tale evenienza, l’approvazione del bilancio passi all’assemblea, oppure stabilire tale possibilità, nel caso ne faccia richiesta almeno un terzo

dei componenti il consiglio di gestione o di Sorveglianza.50 Arbitro quindi, in caso di dissidio , diventa l’assemblea, che è costituita da coloro che più direttamente hanno un interesse nella determinazione del risultato aziendale. L’apposizione di tali clausole è però facoltativa, e nessuna soluzione è stata posta dal legislatore in caso, non venga regolata dai soci in sede costitutiva. Le possibili soluzioni prospettabili potrebbero essere: - che il Consiglio di gestione accetti alla fine di modificare il progetto di bilancio come

richiesto per ottenerne l’approvazione - che il consiglio di gestione ritenendo le pretese di modifica ingiustificate, prosegua nel

suo rifiuto di apportare variazioni, sperando di sollecitare qualche intervento da parte dei soci, sempre che non incorra nell’azione di revoca.

Tra i compiti figura anche quello di assistere alle adunanze assembleari, che costituisce un obbligo ma a differenza del collegio sindacale, non è prevista alcuna sanzione a carico dei consiglieri che non vi adempiono; infatti, non è prevista la decadenza dall’ufficio. Altra differenza riguardo alla partecipazione alle adunanze degli altri organi societari, è costituita dal fatto che resta puramente volontaria e discrezionale, la presenza alle riunioni del Consiglio di gestione e dell’ eventuale comitato esecutivo.51 Il trasferimento di altre competenze, ulteriori a quelle indicate dall’art. 2409-terdiecies al consiglio di Sorveglianza, sembra esclusa, a meno che non si tratti di materie che si possano considerare accessorie a quelle già attribuite per legge. La diligenza richiesta nel compimento della funzione ai membri del Consiglio è quella professionale ” richiesta dalla natura dell’incarico”. Come nel sistema tradizionale è prevista la responsabilità solidale con gli amministratori per il danno derivato alla società, a seguito della mancata vigilanza dell’organo di controllo sulla gestione. Nell’esercizio dei loro compiti di controllo possono eseguire controlli ed ispezioni e chiedere ulteriori notizie agli amministratori,ma a differenza di quanto previsto per il collegio sindacale, in cui i componenti possono agire anche individualmente o per il tramite di propri dipendenti, il consiglio di sorveglianza deve agire collegialmente e personalmente.52 Le norme che risultano applicabili con riferimento al funzionamento delle delibere consigliare, alla validità e all’impugnazione non sono quelle del collegio sindacale ma bensì del Consiglio di amministrazione.

49 G.E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, pag. 13 50 Studio Cozzi riforma del diritto societario. società per azioni, Ecofin Italia, www.studiocozzi.com 51 G. E. Colombo Amministrazione e Controllo, www.federnotizie.org, critico con tale scelta, “solo l’imposizione di un dovere di assistere a quelle adunanze, può consentire al consiglio di Sorveglianza di svolgere efficacemente le proprie funzioni di controllo sulla correttezza della gestione”, pag. 14 52 Non vi è il rinvio all’art.2403-bis primo e quarto comma, che prevedono la possibilità di agire individualmente per i sindaci e di avvalersi di propri collaboratori, Fortunato S. i controlli nella riforma del diritto societario, Rivista delle società, 2003, pag 878

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Il controllo contabile

Il controllo di tipo contabile è affidato in via esclusiva ad un revisore contabile, unico o

società di revisione53. E’ richiamato infatti solo il 1° e 2° comma dell’art. 2409-bis, non

consentendo pertanto l‘applicazione dell’ultimo comma54 che stabilisce la possibilità di

attribuire per via statutaria il controllo contabile al collegio sindacale.Il resto della disciplina è

identica a quella prevista per il sistema tradizionale.

Proposte di applicazione

La previsione che nei consigli di sorveglianza possono essere nominati parenti, coniuge ed

affine dell’amministratore o amministratori e parenti degli stessi di società controllate, può

risultare una valida alternativa per le cosiddette Holding di famiglia.55

E’ possibile infatti nominare quali componenti del consiglio i familiari soci che non hanno la

carica di membri del consiglio di gestione. Consentendo in questo modo anche a loro di

partecipare attivamente alla vita della società, specialmente se viene attribuita all’organo di

controllo la possibilità di approvare piani strategici, esercitando tra l’altro un ruolo di controllo

e quindi di tutela degli coinvolti nell’attività.

Può risultare conveniente anche nel caso di società di grandi dimensioni, caratterizzate da

una larghissima base azionaria in cui l’interesse principale dei soci, configurabili come

investitori, è quello della remunerazione assicurata dal risultato economico, piuttosto che

partecipare attivamente alla gestione societaria.56 L’adozione del sistema dualistico consente

di trasferire le competenze che richiedono maggiore preparazione e professionalità, nonché

una certa rapidità nelle decisioni al Consiglio di sorveglianza, limitando l’azione

dell’assemblea agli aspetti che più direttamente interessano i soci.

Altra potenziale applicazione si ha nel caso manchi un azionista di riferimento o comunque

un gruppo di controllo forte, che fissi le direttive generali dell’attività di impresa, mentre

prevale una situazione caratterizzata da più azionisti con interessi diversi o addirittura non

facilmente conciliabili.57

In questo caso la possibilità di affidare l’approvazione dei piani aziendali e dei budget al

Consiglio di sorveglianza, consentirebbe di pervenire ad una composizione degli obiettivi

contrastanti, tra l’altro, visto il compito d vigilanza affidato allo stesso e la maggiore competenza,

sicuramente più in linea con l’interesse societario ed il corretto funzionamento dell’azienda.

53 che è sempre obbligatoria se si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, 54 Nella prima versione del decreto, invece era prevista tale possibilità anche per il Consiglio di Sorveglianza, Bauer R. nuovi modelli organizzativi di amministrazione e controlli Amministrazione&Finanza, pag. 9 55 Girello G. Le scelte di corporate governance nelle aziende familiari, Le società, n.1/2004, pag.31 56 Sanguinetti A. Costanzo P. il governo delle società in Italia e in Europa, 203, pag. 134 57 F. Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, Università degli studi di Pavia

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

137

Il sistema amministrativo tedesco 58

Il modello italiano ha ripreso diversi aspetti del modello originario, trascurandone però altri

che sono stati considerati poco compatibili con la tradizione legislativa nazionale. Il

significato di dualistico nell’ordinamento tedesco è legato al fatto che l’amministrazione

risulta affidata non solo all’organo di gestione ma anche a quello di controllo. Questa

situazione è particolarmente evidente nelle società dove è presente la regola del

Mittbestimmung, cioè dove è prevista una co-decisione nell’amministrazione tra azionisti e

lavoratori (impiegati ed operai). In tali società il consiglio di Sorveglianza è composto da

rappresentanti degli interessi del capitale e del lavoro.

Questo è l’aspetto certamente più originale che non è stato minimamente considerato dal

legislatore italiano. In particolare la norma stabilisce che:

- se la società ha più di 2000 dipendenti l’organo di controllo deve essere costituito da

rappresentanti degli azionisti e dipendenti in pari numero

- se la società ha meno di 2000 dipendenti un terzo dei componenti viene eletto dai

lavoratori

- se hanno meno di 500 dipendenti sono escluse da tale obbligo

In caso di società soggetta a co-gestione il Consiglio di sorveglianza è obbligato a scegliere

uno dei componenti il consiglio di amministrazione tra i lavoratori, quale portatore degli

interessi dei dipendenti.

Il consiglio di amministrazione

Può essere costituito nella forma dell’amministratore unico oppure del Consiglio di

amministrazione. L’obbligo di ricorrere ad un organo collegiale è previsto solo al

superamento di un dato limite di capitale. La durata in carica è di 5 anni, e possono essere

rieletti senza limiti. La revoca può essere attuata dal Consiglio di Sorveglianza solo quando

ricorrono gravi motivi, tra cui:

- la grave violazione dei propri doveri di amministrazione

- l’incapacità di provvedere ad una regolare amministrazione

- l’approvazione di una mozione di sfiducia a parte dell’assemblea, su cui però il Consiglio

di Sorveglianza deve esprimere un parere di correttezza del giudizio

Il legislatore italiano su tale argomento ha preferito optare per una revoca esperibile in

qualsiasi momento, stabilendo una presunzione di legittimità all’azione (ad nutum).

La diligenza richiesta dall’ordinamento tedesco è quella del dirigente d’impresa coscienzioso,

legato quindi alla responsabilità assegnata (al tipo di incarico svolto), analoga a quella

58 Informazioni tratte da: Barbiera Lelio Il corporate governance in Europa: amministrazione e controllo nelle società per azioni in Italia, Germania e Regno unito, 2000; De Luca La riforma del diritto societario tedesco, www.archivioceradi.luiss.it

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disposta con la riforma per gli amministratori italiani, superando il concetto «di diligenza del

buon padre di famiglia».

I compiti attribuiti legislativamente ai componenti il consiglio di amministrazione riguardano:

- lo svolgimento dell’attività di direzione degli affari

- la tenuta della contabilità

- la collaborazione con il Consiglio di sorveglianza

- l’obbligo di mantenimento dell’integrità patrimoniale.

L’importanza attribuita dal legislatore tedesco alla contabilità, è sottolineata dall’obbligo a

carico del consiglio di gestione di istituire un apposito sistema di vigilanza, che deve

occuparsi di segnalare gli sviluppi che possono intaccare la continuità dell’attività societaria.

Sono previsti nell’ordinamento tedesco specifici obblighi di informativa a favore del Consiglio

di Sorveglianza, non dissimili da quelli stabiliti in Italia. E’ stabilito infatti che devono essere

comunicati tutti gli eventi importanti riguardanti la società, compresi quelli inerenti alle

società collegate.

Il legislatore stabilisce però alcune ipotesi in cui l’amministratore può rifiutarsi di fornire

informazioni:

- se dal fornire la notizia, possa derivare un danno non irrilevante alla società, legato alla

necessità di segretezza sugli affari

- se dalle stesse può derivargliene una responsabilità penale.

E’ prevista la responsabilità solidale degli amministratori, per i danni derivanti dalla violazione

dei loro obblighi. nel caso di azione di responsabilità, inoltre, spetta, al soggetto citato

provare di avere agito con l’ordinaria diligenza del dirigente d’impresa coscienzioso. non è

considerato responsabile l’amministratore che nel caso di società controllata esegue un

ordine impartito dalla controllante che risulti dannoso.

La possibilità di transazione o rinuncia al diritto del risarcimento, è un’altra disposizione da

cui ha tratto ispirazione il legislatore italiano, tra l’altro non solo con riferimento al modello

dualistico. Tale poter compete all’assemblea, sempre che non vi sia il voto contrario di

almeno tanti soci che rappresentano il 10% del capitale sociale.

Una scelta differente è stata fatta con riferimento alla procedura per l’azione di responsabilità

che richiede la preventiva nomina di un revisore, designato dall’assemblea ovvero su

richiesta di soci che rappresentano il 5% del capitale dal tribunale, incaricato di accertare i

fatti di mala gestione.

L’organizzazione dell’organo di gestione è lasciata alla disposizione dell’atto costitutivo

(assemblea) o ad un eventuale regolamento interno (deciso dallo stesso consiglio di

gestione, oppure affidato al consiglio di sorveglianza). La legge impone soltanto la necessità

del principio maggioritario nelle deliberazione, senza stabilire alcun quorum, e fissa, nel caso

di mancanza dell’esercizio dell’autodisciplina, che l’amministrazione è congiunta.

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

139

Nel sistema dualistico italiano il legislatore ha preferito stabilire per via legislativa molti degli

aspetti di regolamentazione interna dell’ organo amministrativo.

Derivato dal sistema tedesco è la nuova disciplina del potere di rappresentanza, che prevede

la non opponibilità ai terzi delle sue limitazioni, che pertanto hanno valenza solo interna, e

possono essere fissate anche dal Consiglio di sorveglianza.

Gli organi di controllo sono:

- il consiglio di sorveglianza, obbligatorio solo se la società ha più di 500 dipendenti ed è

composto da almeno tre membri eletti dall’assemblea e dai dipendenti, svolge funzioni di

controllo molto ampie, a ad esso compete la nomina del consiglio di amministrazione

- il consiglio dei lavoratori che è eletto dai dipendenti nelle società con più di 5 dipendenti,

E’ stato introdotto con lo scopo di tutelare l’interesse di questi, verificando l’andamento

della società, ed inoltre può opporsi a certe decisioni prese dagli amministratori.

I membri del consiglio di Sorveglianza devono essere scelti tra i soci, a cui provvede

l’assemblea fornendo il nome dei canditati e delle loro capacità professionali, e tra i

lavoratori, provvedono i dipendenti. In caso di nomina di sostituto la competenza resta ai

rispettivi organi.

Sono stati fissati per legge dei limiti all’assunzione di incarichi:

- un membro del Consiglio di Sorveglianza non può assumere contemporaneamente più di

10 incarichi

- l’incarico di presidente conta doppio

Le cause di incompatibilità sono rappresentate da:

- carica di amministratore o sostituto permanente

- procuratore o institore della società

Esiste un’eccezione per cui per un periodo massimo di un anno può essere nominato

amministratore, restando però congelato l’incarico nell’organo di controllo.

E’ riconosciuta la possibilità di revoca ad nutum ad opera dell’assemblea per i membri di sua

nomina, per cui però è richiesta una deliberazione con voto favorevole dei tre quarti degli

intervenuti.

Se sussiste un grave motivo la revoca può essere attuata:

- dallo stesso Consiglio di sorveglianza a maggioranza semplice, davanti ad un tribunale

- alla minoranza azionaria

Per il Consiglio di Sorveglianza sono stabiliti delle maggioranze per la validità delle

deliberazioni:

- maggioranza pari ai due terzi nel caso di elezione del presidente e del vicepresidente

- per le altre deliberazioni è sufficiente la maggioranza semplice

- Al presidente competono due voti nel caso di parità di voti.

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140

Le funzioni che vengono affidate al Consiglio di Sorveglianza consistono in.

- sorvegliare la gestione della società

- non possono essergli affidati compiti amministrativi in senso stretto

- può essergli attribuito, statutariamente il potere di autorizzare alcuni negozi, oppure può

decidere di obbligare il Consiglio di amministrazione a sottoporre alla sua approvazioni

atti particolarmente rilevanti

- convoca l’assemblea generale quando necessario

- sceglie i revisori incaricati della revisione del bilancio

- provvede all’approvazione del bilancio,

Gli obblighi di diligenza sono gli stessi fissati anche per il consiglio di amministrazione.

Il controllo contabile insieme alla revisione del bilancio devono essere affidati ad un revisore

esterno. E’ imposto un limite all’assunzione dell’incarico rappresentato dal fatto di avere

percepito negli ultimi5 anni dalla società in oggetto più del 30% del suo guadagno.

Sistema monistico

La particolarità del sistema monistico è rappresentato dal fatto che l’organo di

gestione,denominato sempre consiglio di amministrazione, che provvede alla nomina dell’organo

controllante, denominato comitato di controllo, scegliendone i componenti tra i suoi consiglieri.

Il sistema di amministrazione è di fatto identico a quello tradizionale,59 se non per il

particolare citato, di un comitato incaricato del controllo sulla gestione interno all’organo amministrativo. Il legislatore ha sottolineato, però, che deve permanere anche in questo caso il requisito dell’indipendenza dei soggetti controllori, stabilendo che la scelta deve

ricadere sì su amministratori, ma stabilendo l’obbligo di scelta tra quelli dotati di ben precise qualità di autonomia.60 L’indipendenza è definita dal legislatore prevedendo che:

• almeno un terzo dei membri del consiglio di amministrazione deve essere costituito da amministratori indipendenti, che sono i canditati alla carica di controllori

• tali soggetti devono possedere i requisiti di indipendenza fissati per i sindaci dall’art.

2399, per cui prima di tutto soggetti estranei alla proprietà,61 ed almeno uno di essi deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. Per gli altri possono essere stabiliti in statuto, requisiti di indipendenza e professionalità fissati da codici di comportamento di

associazioni professionali di categoria, oppure anche dalla società che si occupa della gestione dei mercati regolamentati,62

59De Tilla M. Il nuovo diritto societario, Corporate Governance e nuovi modelli alterativi di amministrazione i seminari della cassa forense, www.portaleaziende.it, pag.1 60 G. E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, “ non determina un minor rigore dell’attività di controllo perché la professionalità, l’indipendenza ed i doveri coincidono con quelli del collegio sindacale …”pag. 17, Cinici S. i diversi modelli di Governance, Irtop, www.irtop.com pag. 2 61 Cortellazzo&Soatto Il sistema monastico, C&S informa, n.4/2003, www.cortellazzo-soatto.it pag. 1 “ la presenza di amministratori estranei ala proprietà e non legati da rapporti di parentela ed economico patrimoniali che ne compromettano l’indipendenza” 62 Studio Cozzi Riforma del diritto societario, Ecofin Italia, www.studiocozzzi.com, pag.1

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

141

• Non devono essere componenti del comitato esecutivo, né essere investiti di deleghe o

compiti di carattere amministrativo, e non devono svolgere neppure di fatto compiti

inerenti alla gestione dell’impresa stessa o di sue controllate o controllanti63

I componenti il comitato interno di controllo in quanto membri del consiglio di

amministrazione partecipano alle sue deliberazioni, e vengono conteggiati nei quorum. 64Evidentemente in tal caso non possono partecipare alle votazioni relative alla loro nomina,

o revoca o alla determinazione del loro compenso, in quanto direttamente interessati. la

presenza di amministratori indipendenti non è però situazione totalmente nuova per il

sistema italiano, infatti sono già presenti nelle società quotate sebbene, con ruoli diversi da

quelli qui indicati. Si tratta di amministratori indipendenti senza deleghe operative che

devono monitorare aree specifiche in cui si possono manifestare dei rischi e devono proporre

e segnalare le procedure necessarie a prevenirli od eliminarli.65

Il fatto che i componenti del comitato di controllo devono essere nominati una prima volta

quali amministratori indipendenti dall’assemblea, richiede che il Consiglio di amministrazione

sia composto da un numero abbastanza elevato di membri.

Considerando, ad esempio, il caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio per cui la legge fissa il numero minimo di componenti effettivi in 3, almeno 4 devono

essere i consiglieri indipendenti, affinché si possa effettivamente esercitare il potere di nomina da

parte del Consiglio di amministrazione: Infatti, se fossero nominati solo 3 amministratori

indipendenti non sarebbe possibile esercitare una scelta discrezionale, ma si tratterebbe di una

semplice conferma di una decisione già formulata in adunanza assembleare.

Nel caso di società non quotate il numero dei componenti il comitato di controllo può essere

fissato liberamente dall’organo amministrativo. Sebbene non sia fissato un numero minimo le

disposizioni che ne regolano il funzionamento, fanno presupporre, comunque, la necessità di

organo collegiale, escludendo la nomina di un solo componente.

La pluralità dei componenti il comitato interno è ricavabile, infatti, dall’art. 4409-octodiecies,

il quale richiede la nomina del presidente a maggioranza assoluta dei membri, come fa

notare G.E. Colombo, operazione non possibile in caso il numero sia di 1 e abbastanza

complesso se di 2. Il rinvio alle norme sul collegio sindacale per regolare le deliberazioni del

comitato, richiedono, la presenza della maggioranza dei sindaci, come quorum costitutivo, e

l’approvazione della maggioranza assoluta dei presenti. Secondo alcuni il numero minimo

necessario è di due membri66.

63 Bauer R. Nuovi modelli organizzatividi amministrazione e controllo, Amministrazione&Finanza, n.5/2003, pag.8 64 G.E. Colombo, Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org, che sostiene debbano controllore una gestione alla quale “..quali membri del consiglio di amministrazione hanno preso parte, (sia pure in veste “non operativa”)..”, Fortunato I controlli nella riforma del diritto societario Amministrazione&Finanza; Salafia V. Il sistema monastico nell’amministrazione e controllo, “ ..i suoi membri fanno parte contemporaneamente del consiglio di amministrazione..”pag. 921 65 Ferdinando Superti Furga Le funzioni di controllo nella riforma delle società per azioni, “ il controllo ,in tale accezione, vuole essere una modalità per fronteggiare problematiche concernenti responsabilità di amministratori e direttori in ordine alla trasparenza informativa, alla correttezza, all’efficacia, e all’efficienza delle operazioni poste in essere”, pag.19 66 Studio Cortellazzo &Soatto Riforma delle S.p.a.: il sistema monistico, in C&S informa n. 4 –2003, www.cortellazzo-soatto.it

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142

Per quel che riguarda il caso in cui uno o più componenti del comitato venga meno per

effetto di revoca, rinuncia, decadenza o morte, spetta sempre al Consiglio di

Amministrazione procedere in tempi rapidi alla sua sostituzione . Il nuovo membro deve

essere scelto tra:67

• Gli altri amministratori indipendenti ancora presenti in Consiglio di amministrazione

• Cooptando un nuovo consigliere sempre dotato dei requisiti richiesti, a norma

dell’art.2386

Compiti del comitato di controllo

Al comitato di controllo l’art.2409-octodiecies, comma 5, attribuisce le seguenti funzioni:

• Nominare il presidente a maggioranza assoluta dei suoi membri

• Vigilare sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di

controllo interno e del sistema amministrativo, contabile, nonché sulla sua idoneità a

rappresentare i fatti di gestione

• Svolge glia altri compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, con particolare

riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile 68

• procedere alle indagini necessarie, a seguito di denuncia da parte delle minoranze

qualificate dei soci,( 1/20 ed 1/50 se società che ricorrono al mercato del capitale di

rischio) ed alla successiva presentazione delle sue conclusioni e proposte in assemblea;

oppure se la denuncia è individuale devono tenerne conto nella relazione all’assemblea.

Tra i compiti viene incluso, con rinvio al primo comma dell’art.2405, l’obbligo di assistere alle

adunanze del comitato esecutivo, del consiglio di amministrazione e dell’ assemblea. Non

prevede nessuna sanzioni a carico di chi non adempia a tale obbligo.

Non è invece presente alcuna citazione dell’obbligo di vigilanza sull’osservanza della legge e

dei principi di corretta amministrazione. Sono state proposte al riguardo due

interpretazioni:69

• Una propende per ritenere che tali compiti si possono considerare già incluso anche se

non espresso nel testo dell’art. 2409 septies70

• L’altra ritiene che in tale modello non sia previsto questo controllo di legalità e

correttezza amministrativa. 71

Il funzionamento del comitato di controllo è regolato dalle norme sul collegio sindacale

(rinvio agli art. 2404, comma 1, 3 e 4). E’ previsto per cui l’obbligo di riunirsi con cadenza di

almeno 90 giorni, ammettendo la possibilità se prevista in statuto di procedere alla riunione

67 Salafia V. il sistema monisitco nell’amministrazione e controllo delle società per azioni, pag. 921, Le società, 7/2003 68 non è precisato il tipo di compiti che possono essere affidati al comitato di controllo,ma dato il divieto di compiere atti di gestione, non possono essere che di controllo; Salafia V. . il sistema monisitco nell’amministrazione e controllo delle società per azioni, pag. 922, Le società, 7/2003 69 G.E. Colombo Amministrazione e controllo, www.federnotizie.org 70 Busani A. Nelle s.p.a. i sindaci perdono l’esclusiva, Il Sole24Ore, 17/08/2003 “… il comitato per il controllo della gestione, ha compiti d controllo di legalità e di corretta amministrazione..”, pag.1 71 Salafia V. Il sistema monistico nell’amministrazione e controllo della società per azioni, le Società, n.7/2003, pag. 922

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

143

tramite mezzi di telecomunicazione. Le maggioranze necessaria per la regolarità della relativa

delibera sono:

• Quorum costitutivo, si richiede la presenza della maggioranza dei componenti

• Quorum deliberativo, è prevista la maggioranza assoluta dei presenti.

Il controllo Contabile

Come previsto per il modello dualistico la particolare posizione dell’organo di controllo è

scarsamente conciliabile con l’assunzione del compito di controllo contabile E’ pertanto

imposto l’obbligo di provvedere all’assegnazione dell’incarico ad un revisore esterno.

Proposte di applicazione

Si tratta di un sistema caratterizzato da una maggiore semplicità e flessibilità di tipo

strutturale, e sicuramente impone minori costi. 72Privilegia la circolazione delle informazioni

tra i diversi organi societari, conseguendo anche maggiori risparmi di tempo.

Dal punto di vista funzionale sebbene si tratti come affermato anche dalla relazione al

decreto: “ di un sistema che non determina un minor rigore dell’attività di controllo, poiché

la professionalità e l’indipendenza, i doveri, i poteri del comitato coincidono con……”, dal lato

pratico, secondo diversi pareri, si tratta di soggetti che si trovano a dover vigilare sull’attività

di coloro che li hanno eletti e hanno il potere di revocarli. Non sono esclusi perciò rischi di

connivenze o di limature ai giudizi sulla gestione.

Il sistema monistico inglese73

Il sistema di amministrazione societaria inglese è ampiamente improntato all’autonomia

statutaria, mentre oche sono le disposizioni vincolanti di legge. La preferenza è, nel caso si

voglia procedere ad una regolamentazione più precisa, a ricorrere a semplici

raccomandazioni, che diano un indicazione di massima, ma che non presenta carattere

obbligatorio. si tratta infatti di uno Stato basato su un sistema di Common law, dove la fonte

principale di normazione è di natura giurisprudenziale.

La funzione amministrativa nel sistema inglese è affidata al Board of directors, a cui spettano

in via esclusiva le competenze relative alla gestione d’azienda. Al suo interno sono presenti

executives directors che assumono particolari funzioni che vengono loro delegate. A

differenza del sistema italiano non sono previsti limiti di legge alle materie delegabili, per cui

queste possono essere decise liberamente. I compiti di supervisione sono affidati a coloro

che all’interno del Board sono definiti come no-executives, che vengono indicati come

72 Sanguinett A. Costanzo P. il governo delle società in Italia e in Europa, 203, pag.134 73 Informazioni tratte d: Barbiera Lelio Il corporate Governance in Europa amministrazione e controlli nelle società per azioni in Itala, Francia, Germania, Regno Unito, 2000, Giuffrè; Combined Code of Corporate Governance, www.dti.gov.uk

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144

internal auditors. Il controllo attuato è di vigilanza e di tipo non interventistico, si limitano ad

indicare, nel caso si verifichino degli errori o delle inefficienze, agli amministratori esecutivi,

la presenza delle stesse e le possibili soluzioni. Figura particolare nel sistema inglese è quella

del Secretary, con una funzione equiparabile a quella notarile, con lo scopo di garantire la

correttezza formale della documentazione, e la corretta circolazione delle informazioni

all’interno dell’azienda.

La nomina degli amministratori nel Regno Unito è decisa tramite clausola statutaria. In linea

di massima la competenza è attribuita all’assemblea dei soci, con la fissazione di termini allo

scadere dei quali gli stessi possono essere rieletti meno. Possono essere nominati Directors sia i soci che i no soci, anche se statutariamente tale carica può essere riservata ai soci.

L’affidamento dell’incarico a persone fisiche non è previsto da alcuna disposizione di legge

consentendone quindi l’assunzione anche a persone giuridiche. Recentemente una

raccomandazione invita le società a riservare la nomina a directros a persone fisiche. Il

sistema è, però a rotazione, cioè ogni assemblea generale un certo numero di amministratori

deve dimettersi, e in questa sede potranno essere o meno rieletti. Non è escluso inoltre che

la clausola statutaria possa attribuire il potere di nomina, di uno o più amministratori ad una

categoria di azionisti oppure a soggetti terzi.

Il requisito essenziale per essere nominato amministratore è la capacità di intendere e di

volere (possibilità per il minore, purché capace di intendere e volere,di essere nominato

directors). La decadenza dalla carica deriva oltre che dal fallimento e dalla condanna per

reati finanziari o amministrativi , può intervenire:

- per inabilità sia per violazione delle regole di correttezza commerciale , sia per

incompetenza

- per serious offende - per fatti legati a responsabilità civile per gestione fraudolenta o erronea.

Il raggiungimento di una certa età costituisce elemento che determina l’impossibilità alla

nomina superati i settanta, limitatamente alle pubblic company è possibile derogare tramite

decisione dell’assemblea generale però è raccomandata la pubblicità per tale nomina e la

sottoposizione del directors alla rielezione ogni anno.

La durata dell’incarico è affidata alla determinazione contrattuale, può essere illimitata, ma

normalmente nell’accordo si fissano delle conferme periodiche da parte dell’assemblea, la cui

cadenza è anch’essa stabilita in contratto. La revoca avviene per via ordinaria, e non si

considerano valide le clausole statutarie o gli accordi che stabiliscano l’irrevocabilità. Il

risarcimento del danno spetta solo in forza di un contratto vincolante che assicurava la carica

per un certo periodo o si prevedeva un obbligo di preavviso.

La revoca è competenza dell’assemblea che può esercitarla in qualsiasi momento tramite

decisione in assemblea ordinaria, con diritto dell’amministratore revocato ad un indennizzo.

Il consiglio di amministrazione e l’assemblea

145

In materia di sostituzione di amministratori , nel sistema inglese non esiste una specifica

disciplina, riguardo alla coptazione è solo stabilito di prevedere statutariamente la possibilità

di autorizzare un Director a nominare un sostituto in caso sia impossibilitato a partecipare ad

una riunione del Board. E’ posto il divieto a carico dei Directors di porre in atto operazioni nelle quali hanno un

interesse personale, in quanto costituisce violazione agli obblighi di natura fiduciaria imposti.

Le competenze vengono ripartite tra assemblea e Board of directors sulla base di

disposizioni statutarie, che risultano però insuperabili, se non tramite modifica dello statuto,

quindi per volontà dei soci. Inoltre nel caso di stallo del Board, del venir meno di tutti i

Directors o di mancanza dei quorum necessari per le delibere , l’assemblea sostituisce nelle

decisioni l’organo amministrativo. nel sistema inglese restano meno chiaramente definite

anche la separazione dei compiti, in quanto è possibile spesso l’intervento dell’assemblea.

Per quanto riguarda l’approvazione del bilancio, questa è competenza degli amministratori,

mentre l’assemblea può visionare i conti che devono esserle inviati nei 21 giorni anteriori

all’assemblea generali in cui i soci decidono sulla distribuzione degli utili. E’ prevista però in

questo caso sempre la responsabilità civile e penale del Director che ha approvato conti non

corretti. Tale soluzione in Italia non è stata recepita nel sistema monistico, in cui resta

esclusiva competenza dell’assemblea.

La funzione di controllo dei non executives directors sugli excutives è enfatizzata nella

disciplina inglese. E’ però principalmente regolata dai codici di Corporate governance, non

obbligatori. Comunque richiedono che almeno un terzo dei componenti del Board siano

amministratori non esecutivi. Il Board provvede a conferire l’incarico di audits scegliendo tra

i membri non esecutivi. L’Audit Commitee deve essere composto di almeno tre membri, due

se si tratta di società di piccole dimensioni. I regolamenti più recenti richiedono che tutti i

membri siano amministratori non esecutivi ed indipendenti dal management. Inoltre, almeno

uno di loro deve avere recenti esperienze di lavoro in ambiti finanziari. . Restano in carica

per tre anni decorsi i quali possono essere riconfermati per ancora due volte (Max possono

restare in carica per complessivi 9 anni), sempre che sussistano e si mantengano le

condizioni di indipendenza. Si raccomanda di procedere al Board ogni anno alla verifica della

permanenza delle condizioni di indipendenza dei non executives directors. Il sistema

monistico italiano invece, tace sulla necessità di una verifica periodica della sussistenza delle

condizioni di autonomia, forse perché restio ad attribuire tale incarico, come nel sistema

inglese, all’organo amministrativo. Alla base di tale previsione nel regno Unito vi è una

particolare attenzione alla trasparenza ed alla informativa nell’ambito societario, che finora in

Italia è rimasta alla prova dei fatti poco realizzata.

E’ vietato che il Presidente del Board sia anche membro dell’audit committee. La revoca dei

suborgani, per cui anche quella dell’audit commitee è attuata dal Board ed è esercitabile

sempre, prescindendo da una giusta causa.

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146

Tra le condizioni che incidono sulla condizione di indipendenza

- se è stato dipendente del gruppo o della società negli ultimi 5 anni

- possiede azioni della società i numero rilevante

- qualsiasi rapporto d tipo contrattuale che direttamente od indirettamente li leghi alla

società o al managent

I compiti principali affidati all’audit commitee sono:

- devono controllare l’integrità finanziaria della società, e ogni annuncio relativo alle

performance finanziarie della stessa

- revisiona il sistema di controllo finanziario interno e a meno che non abbia incaricato un

apposito comitato per i rischi , composto sempre da amministratori indipendenti, o non

provveda il Board, deve vigilare sul sistema di controllo interno

- riferisce al board i suoi consigli, affinché questo provveda ad esporle all’assemblea dei

soci che deve provvedere alla nomina e alla determinazione della remunerazione degli

external auditors - esprime un proprio parere al Board sulla base dei propri controlli e di quelli dell’external

auditors sul Financial reports - vigila sull’indipendenza ed obiettività degli external auditors e sul funzionamento del

processo di controllo contabile.

- Riferisce al Board, qualsiasi situazione per la quale ritiene opportuno che un’azione o un

miglioramento sia necessario, e fornisce indicazioni sui comportamenti da adottare

Le riunioni del comitato di controllo vengono fissate dal presidente dello stesso, sentito il

Secretary. Comunque devono essere previste almeno tre riunioni all’anno.E’ previsto che

devono comunque essere fissate con una cadenza che consenta all’organo di controllo di

svolgere i propri compiti e di ottenere i risultati da riferire alla riunione del Board. E’

suggerito che i componenti del comitato mantengano rapporti informativi con i principali

organi e persone coinvolte nel governo dell’impresa, nonché con gli external audits. Il

Secretary ed il Board devono assicurarsi che siano fornite tutte le informazioni necessarie agli

audits, in tempi brevi, e che siano messi a disposizione i mezzi finanziari necessari per

ottenere pareri legali e contabili esterni.

Un ruolo importante è attribuito nella disciplina inglese alla determinazione della

remunerazione, che deve essere proporzionata alle responsabilità assunte da ciascuno. la

rilevanza di tale aspetto è sottolineata dalla previsione di un apposito comitato interno per la

determinazione degli importi.

147

CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.R.L. - SISTEMA TRADIZIONALE E SISTEMA PERSONALISTICO

a cura di Comitato scientifico Euroconference*

Si prepongono di seguito alcune ipotesi di clausole statutarie che presuppongono la scelta di

un sistema di amministrazione tradizionale e di uno innovativo, nell’ottica dell’avvicinamento

della S.r.l. al modello personalistico.

Sistema tradizionale basato sul C. d. A.

4 - L’Organo Amministrativo

4.1 - Consiglio di amministrazione

La società è amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da un minimo di

____ ad un massimo di ____ membri scelti fra soci (anche fra non soci), nominati per la

prima volta nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea dei soci; gli amministratori

restano in carica a tempo indeterminato fino al raggiungimento del limite di età di _____anni

Non possono essere nominati amministratori le persone giuridiche, l’interdetto, l’inabilitato, il

fallito o chi è stato condannato ad una pena che comporta l’interdizione dai pubblici uffici, le

persone che esercitano o potenzialmente possono esercitare attività in concorrenza o in

conflitto di interessi con quella della società o con quella dei soci

I dipendenti della società possono essere nominati amministratori, ma non possono avere

deleghe di poteri. Gli amministratori non possono assumere la qualifica di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, ne essere amministratori in società concorrenti salvo autorizzazione

dell’assemblea. Il Presidente e gli amministratori delegati vengono nominati dall’assemblea dei soci che determinerà i loro poteri e compiti.

4.2 - Responsabilità degli amministratori Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto per l’amministrazione

della società, salvo quegli amministratori che essendo a cognizione che l’atto si stava per compiere abbiano fatto constatare il proprio dissenso. Gli amministratori rispondono anche verso i soci ed i terzi direttamente danneggiati da atti

dolosi o colposi. Sono altresì solidalmente responsabili, con gli amministratori, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

4.3 - Decadenza del Consiglio Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, il Consiglio provvede alla loro temporanea sostituzione. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla

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prima assemblea dei soci che provvederà alla sostituzione definitiva. Gli amministratori nominati dall’assemblea dei soci durano in carica per il tempo per il quale avrebbero dovuto rimanervi gli amministratori da essi sostituiti.

Tuttavia, se la maggioranza degli amministratori rassegna le dimissioni o, comunque, viene a

mancare la maggioranza degli amministratori, l’intero Consiglio di amministrazione decade

automaticamente e gli amministratori rimasti in carica provvedono a convocare d’urgenza

l’assemblea dei soci per la nomina del nuovo consiglio.

4.4 - Riunioni e deliberazioni del Consiglio

Il Consiglio di amministrazione si riunisce nel luogo indicato nell’avviso di convocazione, tutte

le volte che il Presidente lo giudichi necessario o ne sia fatta richiesta da almeno un terzo dei

suoi membri.

La convocazione è fatta dal Presidente con lettera raccomandata spedita otto giorni prima. Il

telefax o la posta elettronica possono sostituire la lettera raccomandata purché assicurino la

tempestiva informazione sugli argomenti da trattare.

Il Consiglio è comunque validamente costituito anche nel caso in cui non siano rispettate le

formalità suddette purché sia rappresentato l’intero Consiglio di amministrazione, l’intero

Collegio sindacale, ove nominato, e nessuno si opponga alla trattazione degli argomenti.

Le riunioni del Consiglio di amministrazione, qualora il Presidente ne accerti la necessità,

possono essere validamente tenute in videoconferenza o in audioconferenza, a condizione

che tutti i partecipanti possano essere identificati dal Presidente e da tutti gli altri intervenuti,

che sia loro consentito di seguire la discussione e di intervenire in tempo reale nella

trattazione degli argomenti discussi, che sia loro consentito lo scambio di documenti relativi a

tali argomenti e che di tutto quanto sopra venga dato atto nel relativo verbale. Verificandosi

tali presupposti, la riunione del Consiglio si considera tenuta nel luogo in cui si trova il

Presidente e dove pure deve trovarsi il segretario della riunione, ove richiesto.

L’amministratore in conflitto di interessi deve darne notizia agli altri amministratori e

astenersi da poteri di delega.

Per la validità delle deliberazioni del Consiglio è necessario il voto favorevole della maggioranza

assoluta dei suoi membri, fatta eccezione per le delibere

________________________________, per le quali occorre il voto favorevole dei __________

(maggioranza che comprenda gli amministratori designati dai soci di minoranza). Qualora il numero dei consiglieri fosse pari, in caso di parità di voti prevarrà il voto del

Presidente.

4.5 - Poteri del Consiglio

Il Consiglio di amministrazione è investito dei più ampi poteri per la gestione della società,

essendo ad esso demandato in modo esclusivo la responsabilità della gestione dell’impresa e

di compiere tutti gli atti che ritenga opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, esclusi

quelli che per legge o per statuto sono inderogabilmente riservati all’assemblea dei soci.

Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. Sistema tradizionale e sistema personalistico

149

Alcuni degli stessi poteri possono essere attribuiti dall’assemblea dei soci al Presidente del Consiglio di Amministrazione e agli Amministratori Delegati ove nominati che determinerà il contenuto, i limiti e le modalità di esercizio della delega. Il consiglio di amministrazione può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a

se operazioni rientrati nella delega.

Non possono essere delegati la redazione del bilancio, la facoltà concessa dall’assemblea al

Consiglio di aumentare il capitale sociale, le riduzioni del capitale per perdite, la

reintegrazione del capitale per perdite, la decisione in ordine alla fusione, le decisioni in

ordine alla scissione.

Gli atti in appresso indicati, pur essendo atti gestori di competenza del Consiglio, dovranno

essere preventivamente autorizzati dall’assemblea dei soci che avrà potere autorizzatorio:

costituire controllate o acquisire partecipazioni, o acquistare, in tutto o in parte rilevante, i beni di un’altra società; cessare rami di attività; vendere, permutare, dare in prestito d’uso e in locazione, dare in pegno, ipotecare o vincolare in qualsiasi altro modo, in tutto o per una

parte rilevante, i beni patrimoniali della società; approvare i piani strategici, industriali, finanziari, approvare in genere le politiche generali della società; stipulare, rinnovare, modificare o risolvere qualsiasi contratto o accordo per conto della società che abbia una

durata, sia iniziale che in forza di rinnovo, di uno o più anni, salvo i contratti riguardanti la gestione corrente della società; concordare linee di credito globali superiori a Euro =________= ( ________ ) e stipulare prestiti a medio e/o lungo termine che eccedano

l’importo complessivo di Euro =________= ( ________ ); prestare alle società partecipate avalli, fideiussioni ed ogni altra garanzia anche reale, effettuare versamenti e finanziamenti alle stesse in qualsiasi forma; partecipare o conferire deleghe per partecipare alle assemblee

delle società partecipate. Gli organi delegati riferiscono al Consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale, ove nominato, ogni______ mesi sull’andamento generale della gestione, sulla prevedibile evoluzione

anche sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalla società e dalle sue controllate. Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che siano fornite al consiglio informazioni relative alla gestione della società e può opporsi all’operazione che il Presidente

e/o gli amministratori delegati vogliano compiere prima che sia compiuta; sull’opposizione deciderà il consiglio di amministrazione.

4.6 - Decisioni per consultazione Le decisioni possono essere adottate, a cura e controllo del Presidente, anche mediante consultazione scritta o sulla base del consenso per iscritto degli amministratori a condizione che dai documenti sottoscritti risulti con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il

consenso alla stessa. La consultazione scritta o il consenso espresso possono essere fatti per telefax o per posta elettronica e la sottoscrizione dei documenti può essere fatta anche in forma digitale.

La consultazione scritta o il consenso espresso per iscritto non sono ammessi quando la decisione riguarda argomenti che non possono essere delegati o che devono

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preventivamente essere autorizzati dall’assemblea.

4.7 – Impugnazione delle delibere del Consiglio di Amministrazione

Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un

amministratore in conflitto di interessi con la società qualora cagionino un danno

patrimoniale alla società possono essere impugnate entro tre mesi dagli amministratori

assenti o dissenzienti e ove esistenti dagli organi di controllo. Sono salvi i diritti acquisiti dai

terzi in buona fede.

4.8 - Poteri di rappresentanza

La firma e la rappresentanza sociale di fronte ai terzi ed in giudizio spettano al Presidente ed agli

Amministratori delegati nell’ambito delle deleghe con firma disgiunta; per gli atti conseguenti a

quelli che devono essere preventivamente autorizzati dall’assemblea dei soci occorre la firma del

Presidente del Consiglio di amministrazione abbinata a quella di un altro amministratore.

Il Presidente e gli Amministratori Delegati non possono delegare altre persone per procura

senza il consenso del Consiglio di amministrazione.

I limiti dei poteri degli amministratori però non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che

questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Gli atti extra potere sono

pertanto validi salvo l’azione di responsabilità nei confronti di chi li ha compiuti.

4.9- Compenso al Consiglio

Il compenso annuale all’Organo amministrativo è determinato dall’assemblea dei soci al

momento della nomina; le modalità di ripartizione vengono determinate dal Consiglio. Anche

la remunerazione degli amministratori investiti di particolari incarichi è stabilita

dall’assemblea dei soci.

Il compenso agli amministratori può essere costituito in tutto o in parte da partecipazione agli utili.

4.10 – Direttori generali L’Organo amministrativo può nominare direttori generali, scegliendoli anche fra persone estranee alla società e determinandone i poteri anche di rappresentanza ed il compenso.

Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali.

* * * Sistema innovativo con attribuzione della funzione di amministrazione ai soci

Articolo 13 - AMMINISTRAZIONE L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori

opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione

(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente

Clausole statutarie relative all’amministrazione nella s.r.l. Sistema tradizionale e sistema personalistico

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applicazione dell’art. 2258 c.c. La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorre, inoltre, in riferimento alle materie di cui all’2475 ultimo comma c.c. (redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione) nonché in merito alla decisione di istituire e di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito del Comune sopraindicato. Non possono essere nominati amministratori, e, se nominati, decadono dall’ufficio, coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382c.c. Gli amministratori sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art. 2390c.c. Gli amministratori restano in carica a tempo indeterminato, e, comunque, fino a revoca o dimissioni. La nomina e la revoca degli amministratori spettano ai soci, i quali adottano tali decisioni all’unanimità. Alla revoca degli amministratori si applica l’art. 2259 c.c.

Articolo 14 - RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA' I soci-amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Per quanto riguarda l’ordinaria amministrazione la rappresentanza spetta a ciascun socio-amministratore in via disgiunta, occorrendo, invece, per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione (intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) la firma congiunta di tutti i soci-amministratori. In ogni caso le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

Articolo 15 - SANZIONI AMMINISTRATIVE Per le sanzioni amministrative conseguenti a violazioni delle norme amministrative e fiscali commesse dai rappresentanti della società nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri, la società, nei modi e nei termini consentiti dalle vigenti disposizioni normative, assume il relativo debito con facoltà, se del caso, di addivenire a definizione agevolata delle pendenze. L'assunzione di responsabilità viene in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione ha agito volontariamente in danno della società o, comunque, con dolo o colpa grave.

Articolo 16 - COMPENSI DEGLI AMMINISTRATORI Agli amministratori spetta il rimborso delle spese sostenute per ragioni del loro ufficio ed un compenso da determinarsi dall'assemblea ordinaria con deliberazione valida fino a modifica. Il consiglio di amministrazione stabilisce il modo di riparto tra i suoi membri dei compensi anno per anno. Agli amministratori potrà inoltre spettare l'indennità di fine mandato e all'uopo la società è autorizzata a costituire uno specifico fondo di accantonamento o corrispondente polizza assicurativa.

Articolo 17 - DIRITTI DEI SOCI NON AMMINISTRATORI I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

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CLAUSOLE STATUTARIE RELATIVE ALL’AMMINISTRAZIONE NELLA S.r.l. - PREVISIONI GENERALI

a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Si prepongono di seguito alcune ipotesi di clausole statutarie che implicano la scelta di vari

sistemi di amministrazione nella S.r.l.

Amministrazione

La società potrà essere amministrata a seconda di quanto stabilito dai soci in occasione della nomina:

a) da un amministratore unico,

b) da un consiglio di amministrazione composto di un numero variabile di membri, da un

minimo di due ad un massimo di ….., secondo il numero esatto che verrà determinato dai

soci in occasione della nomina,

c) da due o più amministratori con poteri congiunti/disgiunti o da esercitarsi a maggioranza

e con le competenze che verranno determinate dai soci in occasione della nomina.

Qualora vengano nominati due o più amministratori senza alcuna indicazione relativa alle

modalità di esercizio dei poteri di amministrazione, si intende costituito il consiglio di

amministrazione.

Per organo amministrativo si intende l’amministratore unico oppure il consiglio di

amministrazione oppure l’insieme di amministratori cui sia affidata congiuntamente o

disgiuntamente l’amministrazione.

Gli amministratori possono anche essere non soci.

(Oppure) L’amministrazione della società, consistente nel potere di compiere tutti gli atti gestori

opportuni per l’attuazione dell’oggetto sociale, spetta a tutti i soci, i quali potranno compiere

tutti gli atti di ordinaria amministrazione con firme disgiunte, con conseguente applicazione

dell’art.2257 c.c., mentre per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione

(intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di

euro……) occorrerà la firma congiunta di tutti i soci-amministratori, con conseguente

applicazione dell’art. 2258 c.c.

La firma congiunta di tutti i soci-amministratori occorrerà anche per le decisioni di istituire e

di sopprimere ovunque unità locali operative (ad esempio succursali, filiali, o uffici

amministrativi senza stabile rappresentanza) ovvero di trasferire la sede sociale nell’ambito

del Comune sopraindicato.

Sono comunque di competenza dell’organo amministrativo come organo collegiale, nel

rispetto della previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. la redazione del

progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni in tema di

aumento di capitale ai sensi dell’ art. 2481 c.c.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

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Clausole statutarie relative all’amministrazione nella S.r.l. Previsioni generali

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Gli amministratori sono/non sono tenuti al divieto di concorrenza di cui all’art. 2390c.c.

Nel caso la società sia amministrata da un consiglio di amministrazione, l’organo collegiale

eleggerà fra i suoi membri il presidente, se questi non è nominato dai soci in occasione della

nomina, ed eventualmente anche un vicepresidente che sostituisca il presidente nei casi di

assenza o impedimento, nonché un segretario anche estraneo. Il consiglio sarà disciplinato

dal primo comma dell’art. 2381 c.c. e dai commi 1, 2, e 3 dell’art. 2388 c.c., e sarà

convocato a mezzo “fax o posta elettronica” almeno tre giorni prima della riunione collegiale.

Nomina e revoca degli amministratori

Gli amministratori restano in carica a tempo indeterminato, e, comunque, fino a revoca o

dimissioni o per il periodo determinato dai soci al momento della nomina.

In caso di nomina fino a revoca o dimissioni e consentita la revoca degli amministratori in

ogni tempo e senza necessità di motivazione ovvero di giusta causa.

Gli amministratori sono/non sono rieleggibili.

La nomina e la revoca degli amministratori spettano ai soci, i quali adottano tali decisioni

all’unanimità.

Non possono essere nominati amministratori, e, se nominati, decadono dall’ufficio, coloro

che si trovano nelle condizioni previste dall’art, 2382 c.c. (facoltativo)

Alla revoca degli amministratori si applica l’art. 2259 c.c.

La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il

nuovo organo amministrativo è stato ricostituito.

Salvo quanto previsto nei successivi commi, se nell’esercizio vengono a mancare uno o più

amministratori, gli altri provvedono a sostituirli. Gli amministratori così nominati restano in

carica fino alla prossima assemblea.

Nel caso sia stato nominato il consiglio di amministrazione, se per qualsiasi causa viene

meno la maggioranza dei consiglieri (o anche uno dei consiglieri, o anche la metà dei

consiglieri in caso di numero pari) decade l’intero consiglio di amministrazione si applica l’art.

2386 c.c.. (oppure) decade l’intero consiglio di amministrazione.

Nel caso siano stati nominati più amministratori congiunti o disgiunti, se per qualsiasi causa

viene a cessare anche un solo amministratore (o vengono a cessare almeno

……amministratori) decadono anche tutti gli altri amministratori. Spetterà ai soci procedere

alla nomina del nuovo organo amministrativo. (oppure) Gli altri amministratori devono

sottoporre alla decisione dei soci entro…. giorni la nomina di un nuovo organo

amministrativo.

Nel frattempo il consiglio decaduto o gli altri amministratori decaduti possono compiere solo

gli atti di ordinaria amministrazione.

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Decisioni degli amministratori

Le decisioni degli amministratori possono essere assunte, a cura e controllo del Presidente, mediante consultazione scritta, ovvero sulla base del consenso espresso per iscritto secondo

quanto verrà deciso dallo stesso consiglio nella prima riunione dopo la nomina, ad eccezione di quelle inerenti a materie indicate nell’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. Dette procedure non sono soggette a particolari restrizioni o vincoli purché sia assicurato a ciascun amministratore il diritto

di partecipare alla decisione ed a tutti gli aventi diritto un’adeguata informazione. Nel caso si adotti il sistema della consultazione scritta, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:

- l’argomento oggetto della decisione; - il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa

conseguenti;

- l’indicazione degli amministratori consenzienti, contrari o astenuti, nonché su richiesta degli stessi, le motivazioni della loro contrarietà o astensione;

- la sottoscrizione in via originale o digitale di tutti gli amministratori siano essi

consenzienti, dissenzienti o astenuti; Nel caso si opti per il sistema del consenso espresso per iscritto, dovrà essere redatto in apposito documento scritto, dal quale dovrà risultare:

- l’argomento oggetto della decisione; - il contenuto e le risultanze delle decisioni e le eventuali autorizzazioni alla stessa

conseguenti;

In entrambe i casi la consultazione avviene mediante trasmissione agli altri amministratori, e se nominati ai sindaci e al revisore, della copia della proposta via fax o posta elettronica o con qualsiasi altro mezzo e/o sistema di comunicazione che consenta un riscontro della

spedizione e del ricevimento. Gli amministratori dovranno comunicare al preponente la loro volontà espressa per iscritto (voto favorevole o contrario o astensione, indicando se ritenuto opportuno il motivo della propria decisione) in calce alla copia del documento ricevuta, con gli stessi mezzi, entro il termine previsto nella proposta. La mancata dichiarazione degli amministratori entro il termine previsto equivale a voto contrario. Le decisioni del Consiglio di Amministrazione sono prese con il voto favorevole della maggioranza degli amministratori in carica. In caso di votazioni paritetiche, prevale il voto del presidente. Le decisioni degli amministratori adottate ai sensi del presente articolo dovranno essere trascritte, senza indugio, nel libro delle decisioni degli amministratori. Con la maggioranza di cui al precedente comma gli amministratori possono stabilire di rimettere la decisione su particolari argomenti o su specifiche operazioni a delibera del consiglio di amministrazione da adottarsi con metodo collegiale. Fatto salvo quanto previsto dai precedenti commi del presente articolo, in tutti gli altri casi previsti dalla legge o dal presente atto costitutivo, o in caso di richiesta da parte di …… amministratori, le decisioni del consiglio di amministrazione se nominato, dovranno essere adottate mediante deliberazione adottata con metodo collegiale.

Clausole statutarie relative all’amministrazione nella S.r.l. Previsioni generali

155

In questo caso il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente in formati sulle materie da trattare. La convocazione avviene mediante avviso spedito a tutti

gli amministratori, sindaci effettivi e revisore, se nominati, con qualsiasi mezzo idoneo ad assicurare la prova dell’avvenuto ricevimento, almeno tre giorni prima dell’adunanza e, in caso di urgenza, almeno un giorno prima. Nell’avviso vengono fissati la data, il luogo e l’ora

della riunione, nonché l’ordine del giorno. Il consiglio si raduna presso la sede sociale o anche altrove purchè in Italia. Le adunanze del consiglio sono valide, anche senza convocazione formale, quando intervengono tutti i consiglieri in carica ed i sindaci effettivi,

se nominati. Le riunioni del consiglio di amministrazione si possono svolgere anche per audioconferenza o videoconferenza fra più postazioni collegate, alle seguenti condizioni di cui si darà atto nei verbali:

- che siano presenti nello stesso luogo il presidente ed il segretario della riunione, i quali provvederanno alla formazione e sottoscrizione del verbale, posto che la riunione si riterrà svolta in quel luogo;

- che sia consentito al presidente di accertare l’identità degli intervenuti, regolare lo svolgimento della riunione, constatare e proclamare i risultati della votazione;

- che sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi della

riunione oggetto di verbalizzazione; - che sia permesso agli intervenuti di partecipare alla discussione ed alla votazione

simultanea su tutti gli argomenti all’ordine del giorno, nonché di visionare ricevere o

trasmettere documenti. Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, assunte con adunanza dello stesso si richiede la presenza effettiva della maggioranza dei suoi membri in carica; le

deliberazioni sono prese con la maggioranza assoluta dei voti presenti. In caso di parità di voti la proposta si intende respinta. Il voto non può essere dato per rappresentanza.

(Oppure) Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese con il voto della maggioranza dei suoi membri in carica. Delle deliberazioni della seduta sarà redatto un verbale firmato dal presidente e dal segretario, se

nominato, che dovrà essere trascritto nel libro delle decisioni degli amministratori. Rappresentanza della società

L’amministratore unico ha la rappresentanza della società. In caso di nomina del consiglio di amministrazione, la rappresentanza della società spetta a

ciascun consigliere/ al presidente del consiglio di amministrazione ed ai singoli consiglieri delegati se nominati. Nel caso di nomina di più amministratori, la rappresentanza della società spetta agli stessi

congiuntamente o disgiuntamente, analogamente a come sono stati attribuiti i poteri di amministrazione in sede di nomina.

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La rappresentanza della società spetta anche ai direttori, agli institori ed ai procuratori, nei limiti dei poteri loro conferiti nell’atto di nomina.

(Oppure) I soci-amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Per quanto riguarda l’ordinaria amministrazione la rappresentanza spetta a ciascun socio-amministratore in via disgiunta, occorrendo, invece, per il compimento degli atti di

straordinaria amministrazione (intendendosi per atti di straordinaria amministrazione tutti quelli eccedenti l’importo di euro……) la firma congiunta di tutti i soci-amministratori. In ogni caso le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto, anche se

pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Sanzioni amministrative

Per le sanzioni amministrative conseguenti a violazioni delle norme amministrative e fiscali commesse dai rappresentanti della società nello svolgimento delle loro mansioni e nei limiti dei loro poteri, la società, nei modi e nei termini consentiti dalle vigenti disposizioni normative, assume il

relativo debito con facoltà, se del caso, di addivenire a definizione agevolata delle pendenze. L'assunzione di responsabilità viene in ogni caso esclusa quando chi ha commesso la violazione ha agito volontariamente in danno della società o, comunque, con dolo o colpa grave.

Compensi degli amministratori

Agli amministratori spetta il rimborso delle spese sostenute per ragioni del loro ufficio ed un compenso da determinarsi dai soci con decisione valida fino a modifica.

Agli amministratori potrà inoltre spettare l'indennità di fine mandato e all'uopo la società è autorizzata a costituire uno specifico fondo di accantonamento o corrispondente polizza assicurativa.

(Oppure) Agli amministratori spetta oltre al rimborso delle spese sostenute anche un’indennità annuale in misura fissa ovvero un compenso proporzionale agli utili netti di esercizio, nonché i soci possono

prevedere a loro favore un’indennità per la cessazione della carica e deliberare l’accantonamento al relativo fondo di quiescenza con modalità stabilite con decisione dei soci. In caso di nomina di un comitato esecutivo o di consiglieri delegati il loro compenso è

stabilito dal consiglio di amministrazione al momento della loro nomina.

Diritti dei soci non amministratori

I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori

notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

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AMMINISTRAZIONE: SPA E SRL A CONFRONTO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Tratto dallo speciale a “La Circolare Tributaria” aprile 2004– Sistema d’Informazione Integrato – Euroconference Editore

CO

STIT

UZI

ON

E

SPA

Quando l’amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono necessariamente il CdA

SRL

Quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il CdA. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano le norme sulle società di persone. La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale rimangono, in ogni caso, di competenza dell’organo amministrativo

DEC

ISIO

NI

SPA

Le decisioni del CdA sono prese a mezzo di delibera

SRL

Qualora sia costituito il CdA, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto

RES

PO

NSA

BIL

ITÀ

SPA

Azione sociale: soggetti legittimati: anche i soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale o la diversa percentuale statutaria purché non superiore ad 1/3; per le società aperte, anche i soci che rappresentino 1/20 del capitale o la minore percentuale statutaria. Necessità di nomina, a maggioranza del capitale posseduto di uno o più rappresentanti prescrizione: 5 anni dalla data di cessazione dell’amministratore in carica rinuncia o transazione: i soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla, il corrispettivo deve andare a vantaggio della società. La società può rinunziare e transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa delibe-razione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto

SRL

Azione sociale: soggetti legittimati: anche da ciascun socio, indipendentemente dalla quota di capitale detenuta prescrizione: 5 anni e decorre da quando il danno si è verificato (art. 2949 c.c.), fatta salva la sospensione della decorrenza fino a che gli amministratori siano in carica (art. 2941, n. 7, c.c.) rinuncia o transazione: nessuna disposizione è prevista per i singoli soci. Salvo diversa disposizione statutaria, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i 2/3 del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno 1/10 del capitale sociale

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L’INTERESSE E IL CONFLITTO D’INTERESSE DEGLI AMMINISTRATORI - DIFFERENZE TRA S.P.A. ED S.R.L.

a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Volendo tracciare un quadro delle novità previste dal D. Lgs. n. 6, in materia di decisioni

assunte con il concorso di amministratori portatori di interesse in conflitto con la società,

occorre distinguere la disciplina prevista nelle Spa da quella adottata per le Srl.

Per le società per azioni, la nuova formulazione dell’art. 2391 c.c. è senz’altro più ampia e

non si limita più a definire quando si verifichi il conflitto, ma regolamenta anche la delibera in

cui l’amministratore abbia un interesse per conto proprio o di terzi, con il chiaro intento di

tutelare la trasparenza nella gestione della società.

La disposizione prevede innanzitutto l’obbligo di informare tutti gli altri amministratori e il

collegio sindacale di ogni interesse (definizione da intendersi in senso ampio, bastando anche

il semplice coinvolgimento personale) in contrasto o concorrente, ancorché potenziale o

indiretto, specificandone la natura, i termini, l’origine e la portata.

L’estensione della norma dovrebbe trovare vasto campo di applicazione.

Infatti il nostro sistema economico è spesso costituito dagli stessi soggetti, i quali, tramite

patti di sindacato, controllano una miriade di società.

Così, in molti casi, troviamo gli stessi amministratori nelle società di gruppo ed in quelle collegate.

Il ruolo che i patti parasociali impongono a questi soggetti è quello di esercitare un’influenza

dominante dei soci sindacati su quelle società, con evidente e frequenti conflitti tra l’interesse

sociale e quello extra-sociale.

A differenza del precedente art. 2391 c.c., viene a mancare oggi qualsiasi riferimento al

dovere di astensione da parte dell’amministratore in conflitto alla partecipazione della

delibera che decide sull’operazione, anche in considerazione della più pregnante procedura di

trasparenza che accompagna la fattispecie. Se si tratta, però, di amministratore delegato,

questo dovrà astenersi dal compiere l’operazione – si noti non dal partecipare alle delibere –

investendone l’organo collegiale, al quale spetterà la decisione.

Nonostante la lettura della norma si presti ad un’interpretazione tale da escludere il generale

divieto di partecipazione imposto in precedenza, pare opportuno, quanto meno in ipotesi di

conflitto d’interessi potenzialmente lesivo e di voto determinante, un comportamento di

astensione del soggetto interessato, tale da prevenire eventuali impugnazioni.

La formulazione normativa sembra non solo consigliare l’astensione nel caso in cui il conflitto

sia palese, ma anche quando si profilino questioni di semplice opportunità.

Il secondo comma dell’articolo in esame precisa che la deliberazione del consiglio di

amministrazione, che approva l’operazione, dovrà dare adeguata motivazione delle ragioni e

della convenienza della stessa per la società. Da ciò consegue che la delibera presa in

violazione della disposizione, potrà determinare in capo agli amministratori una responsabilità

solidale in forza dell’art. 2392, secondo comma.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

L’interesse e il conflitto d’interesse degli amministratori Differenze tra s.p.a. ed s.r.l

159

Rimane, peraltro, esclusa l’applicazione della norma ai casi in cui manchi un organo collegiale

cui comunicare l’interesse in conflitto e che motivi la delibera assunta, come avviene per

l’amministratore unico o di amministratore delegato con potere di rappresentanza. Per

queste ipotesi, la stessa relazione accompagnatoria al decreto di riforma, rimanda alla

generale disciplina sull’annullabilità dei contratti conclusi dal rappresentante in conflitto con il

rappresentato (società), dettata dall’art. 1394 c.c.

Le deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate

- in violazione dei doveri imposti dalla norma

- o con il voto determinante dell’amministratore interessato,

qualora siano anche solo potenzialmente lesive per la società, sono impugnabili, entro il

termine di novanta giorni dalla delibera.

Soggetti legittimati sono il collegio sindacale e gli amministratori:

- assenti

- dissenzienti

- consenzienti, qualora non siano stati rispettati gli obblighi di informazione previsti dal

primo comma dell’art. 2391.

Rimangono, in ogni caso, salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

L’amministratore risponderà dell’intero danno cagionato alla società, sia per le perdite che

per i mancati guadagni, derivante dalla sua azione od omissione e dei danni causati

“dall’utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi

nell’esercizio del suo incarico”.

Si ricorda, infine, che oltre a responsabilità di natura civile, gli amministratori potranno

incorrere nei reati di infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.) e di aggiotaggio (2637).

In merito alla disciplina del conflitto d’interesse nell’ambito delle società a responsabilità

limitata, si evidenzia che, in linea con la scelta adottata dal legislatore di sganciare questo modello

societario dalla Spa, a differenza del semplice richiamo previsto dal previgente art. 2487 c.c., la

nuova normativa dedica una disciplina ad hoc alla fattispecie, regolata dall’art. 2475-ter.

Il primo comma dell’articolo, che disciplina i rapporti negoziali esterni della società, ricalca

nella sostanza la previsione dell’art. 1394 c.c., stabilendo che i contratti conclusi dagli

amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto

proprio o di terzi con la medesima, possono essere annullati su domanda della società, se il

conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

La seconda parte della disposizione disciplina, invece, i rapporti interni ed il procedimento

d’impugnazione.

Le decisioni assunte dal C.d.A., con il voto determinante di un amministratore in conflitto,

qualora cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro novanta giorni

dai medesimi soggetti indicati nell’art. 2391, terzo comma.

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A M M I N I S T R A Z I O N E

160

Alcune perplessità sorgono sul termine iniziale da cui decorre la decadenza. Si potrebbe ipotizzare

la data in cui la decisione è stata adottata, analogamente a quanto previsto per le società azionarie

o quella di trascrizione sull’apposito libro delle decisioni degli amministratori.

Rimangono, anche in questo caso, salvi i relativi diritti acquisiti in buona fede dai terzi.

Rispetto all’attuale art. 2391c.c., la norma presenta alcune differenze. Anzitutto, non si rinviene

alcuna previsione sulla condotta che dovrà adottare l’amministratore interessato (obbligo di

informazione tempestiva ed esauriente agli altri amministratori ed eventualmente, se presenti, al

collegio sindacale o ai revisori; obbligo di astensione dal compimento di operazioni interessate;

obbligo di motivazione della delibera adottata dal CdA).

La maggiore semplificazione adottata per la Srl, comporterà quindi l’esigenza di

regolamentare gli aspetti procedurali nel contratto sociale.

Inoltre l’azione volta ad invalidare la decisione assunta in conflitto sarà subordinata alla

prova del danno non solo potenziale, ma concretamente subito dalla società.

Le due società a confronto

SPA

• obbligo dell’amministratore di informare tutti gli altri amministratori e il collegio sindacale di ogni interesse in contrasto o concorrente, ancorché potenziale o indiretto, specificandone la natura, i termini, l’origine e la portata; se è delegato dovrà astenersi dal compiere l’operazione, investendone il consiglio

• nessun riferimento al dovere di astensione alla partecipazione della delibera che decide sull’operazione

• la deliberazione del CdA, che approva l’operazione, dovrà dare adeguata motivazione delle ragioni e della convenienza della stessa per la società

• le deliberazioni del CdA o del comitato esecutivo adottate in violazione dei doveri imposti dalla norma o con il voto determinante dell’amministratore interessato, qualora siano anche solo potenzialmente lesive per la società, sono impugnabili, entro il termine di 90 giorni dalla delibera

• soggetti legittimati: collegio sindacale e amministratori assenti, dissenzienti e consenzienti, qualora non siano stati rispettati gli obblighi di informazione previsti dal primo comma dell’art.2391

SRL

• rapporti esterni: i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi con la medesima, possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo

• rapporti interni: le decisioni assunte dal C.d.A., con il voto determinante di un amministratore in conflitto, qualora cagionino un danno patrimoniale effettivo e non solo potenziale, possono essere impugnate entro 90 giorni. Nessun riferimento al termine iniziale di decorrenza

• nessuna previsione sulla condotta che deve adottare l’amministratore interessato o sulla delibera di approvazione

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ESISTE CONFLITTO DI INTERESSI TRA LA SOCIETÀ E IL SOCIO AMMINISTRATORE CHE VOTA SUL PROPRIO COMPENSO?

a cura di Flavia Silla*

Premessa

Normalmente nelle società di piccole dimensioni la proprietà è tutta o quasi tutta in mano ai

membri di una stessa famiglia. Questa maggioranza esprime dal proprio interno anche i

membri del consiglio di amministrazione. Ci si chiede se, nel momento in cui l'assemblea

delibera sui compensi da corrispondere agli amministratori, il socio che vota, in quanto anche

amministratore, si trova in una situazione di conflitto di interessi. Le disposizioni di legge non

impediscono al socio amministratore di esercitare il voto, né gli è richiesto un particolare

comportamento. Tuttavia, posto che molto spesso il voto del socio - amministratore è

determinante, si innesca il rischio di impugnazione della delibera, in particolare se il compenso

è sproporzionato e si possa così arrecare un danno alla società. Si tratta anche di stabilire se il

socio amministratore, delegando al voto un terzo, può aggirare il problema.

1. La normativa precedente

Fino al 31 dicembre 2003, la norma che regolava il conflitto di interessi nell’esercizio del

voto in assemblea era la medesima per le società per azioni e per quelle a responsabilità

limitata. Si trattava infatti dell’art. 2373 del codice civile che, inserito nella disciplina delle

prime, era applicabile alle seconde in virtù del rinvio operato dal vecchio art. 2486.

Nello specifico, il primo comma disponeva che il diritto di voto non poteva essere esercitato

dal socio nelle deliberazioni in cui egli aveva, per conto proprio o di terzi, un interesse in

conflitto con quello della società.

La successiva disposizione precisava ancora che, in caso di inosservanza, la delibera sarebbe

stata impugnabile al verificarsi di due condizioni concorrenti:

a) qualora avesse potuto recare danno alla società e

b) se il voto dei soci in conflitto fosse stato determinante per l’assunzione della stessa.

A prescindere dai suddetti requisiti, l’art. 2373 individuava poi una fattispecie di sicuro

conflitto e a tal fine stabiliva che i soci amministratori non potevano comunque votare nelle

delibere riguardanti la loro responsabilità. Come evidenziato da dottrina e giurisprudenza, la

legge configurava in questa ipotesi una vera e propria esclusione dal diritto di voto dovuta

alla certezza del conflitto e al pericolo di danno per la società74.

Il quarto comma chiariva infine che le azioni per le quali non poteva essere esercitato il

diritto di voto andavano computate ai fini della determinazione del quorum costitutivo

dell’assemblea. Ciò significava che i soci in conflitto di interessi potevano intervenire in tale

sede, ma non avevano facoltà di votare.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) 74 cfr. Trib. Bologna 28 ottobre 1992, Cass. n. 5498/92, Cass. n. 4927/1991

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162

Quest’ultimo aspetto, in realtà, non era condiviso da tutti: in pendenza della vecchia normativa

era sorto infatti un dibattito vivacissimo che aveva condotto a due opposti orientamenti.

Così, alcuni, seguendo maggiormente la lettera della legge, escludevano che il socio potesse

per principio votare; le relative azioni non dovevano quindi essere calcolate nel quorum

deliberativo. Nel contempo ammettevano la possibilità di adottare validamente una delibera

assembleare anche se fosse stata approvata da una percentuale minima del capitale

sociale; tale situazione, nello specifico, si sarebbe potuta verificare quando la maggioranza

dei soci fosse stata in conflitto di interessi rispetto all’oggetto della delibera stessa.75

Altri, diversamente, negavano al primo comma dell’art. 2373 portata e valore di norma

autonoma e ritenevano che il socio potenzialmente in conflitto di interessi potesse

comunque votare in assemblea anche se nel solo senso favorevole alla società; in tal modo

non si sarebbe prodotto o potuto produrre alcun danno per questa. Per tale tesi, ovviamente,

le azioni del socio in conflitto dovevano essere computate nel quorum deliberativo76 .

In ogni caso, veniva affermato e ribadito in dottrina e giurisprudenza che la delibera assunta

con il voto determinante del socio in conflitto di interessi qualora avesse potuto recare danno

alla società sarebbe stata soggetta all’azione di annullamento.

Riguardo infine all’elemento del “danno” era precisato che per esso doveva intendersi non solo il

danno emergente, ma anche la perdita di opportunità di lucro per la società77; inoltre trattandosi di

danno potenziale si riteneva sufficiente la presenza di “un ragionevole pericolo di pregiudizio”78.

2. Le regole attuali

Con la riforma del diritto societario il legislatore ha proceduto a più di un cambiamento.

In primo luogo, ha variato la lettera dell’art. 2373 c.c. stabilendo la piena legittimazione al

voto del socio portatore di un interesse contrastante con quello della società. La norma,

infatti, non vieta più l’esercizio di tale diritto, come in precedenza, ma garantisce “al socio di esprimere la propria volontà in relazione ad una determinata proposta di deliberazione: alternativamente nel senso di approvarla o disapprovarla, salva comunque la possibilità per il socio” stesso “ di astenersi dalla manifestazione del voto ai sensi dell’art. 2368, comma 3.”79 Come ha evidenziato autorevole dottrina, la modifica80 è dovuta alla circostanza che nella

prassi societaria la disposizione relativa al voto risultava di fatto inapplicabile: così “per un verso non poteva riconoscersi al presidente dell’assemblea un adeguato potere coercitivo, che gli consentisse di impedire al socio in conflitto l’espressione dal voto; per altro verso non era nemmeno ammessa la deduzione del voto conflittuale dalla somma degli altri, perché la

75 cfr. Cass. n. 8699/1998, Trib. Napoli 4 febbraio 1997, Trib. Milano 10 ottobre 1991, Cass. n. 600/1978, App. Milano 9 ottobre 1973, 76 cfr. App. Milano 5 marzo 1996, App. Venezia 14 gennaio 1993, Trib. Milano 12 maggio 1994, Cass. m. 5498/1992, Cass. n. 4927/91 77 D. Preite, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nella società per azioni, pag. 132 78 D. Preite, op. cit., pag. 136 79 D. Spagnolo, Commento all’art. 2373, in La riforma delle società, Società per azioni, Tomo I, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, pag. 322 80 Che ha automaticamente eliminato tutte le discussioni sorte in precedenza

Esiste conflitto di interessi tra la società e il socio amministratore che vota sul proprio compenso?

163

relativa operazione presupponeva nel presidente dell’assemblea un potere di decisione che la legge non gli attribuiva. La nuova norma rimette” quindi “ al giudice la valutazione a posteriori della posizione del socio, del quale si presume la posizione conflittuale, e l’influenza del suo voto nell’assunzione della deliberazione impugnata”81. Tra le novità del diritto societario, va poi evidenziato che l’art. 2373 riguarda ora le sole

società per azioni e (in quanto compatibile) le società in accomandita per azioni. Per le

società a responsabilità limitata è stata infatti introdotta una regola ad hoc individuabile nel

secondo comma dell’art. 2479 ter del codice civile. Si dispone infatti che “Qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili a norma del precedente comma le decisioni assunte con la partecipazione determinante di soci che hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società”.

Confrontando la versione riformulata del primo comma dell’ art. 2373 e il nuovo secondo

comma dell’art. 2479 ter risulta evidente che le disposizioni sono del tutto simili. Così in

entrambi casi il socio in conflitto di interessi ha diritto di voto; inoltre la delibera o la

decisione assunta è impugnabile in presenza degli stessi requisiti.

L’azione di annullamento, come nella precedente normativa, può dunque essere esercitata

solo se ricorrono due condizioni:

a) la delibera deve essere stata adottata con il voto determinante dei soci in parola e

b) deve poter recare danno (anche potenziale) alla società.

L’unica differenza che si riscontra tra i due nuovi regimi riguarda la facoltà di astensione dal

voto accordata al socio in conflitto di interessi. Se per la s.p.a, come sopra accennato, essa si

deduce dall’art. 2368, terzo comma c.c., per il secondo tipo societario manca del tutto una

disposizione analoga.

Tale lacuna, tuttavia, non esclude che il socio di s.r.l. possa decidere ugualmente di non

votare: a tal fine sarà sufficiente riprodurre nell’atto costitutivo una clausola di contenuto

simile alla previsione relativa alla s.p.a. .82

3. Il concetto di interesse sociale

La nuova formula dell’art. 2373 e la lettera dell’art. 2479ter lasciano inalterato il problema di

individuare in che cosa consista l’interesse sociale e quali siano le ipotesi nelle quali si

manifesta il contrasto con l’interesse personale del socio. Su quest’ultimo punto, l’unica

fattispecie che la norma previgente contemplava ( e cioè il divieto del socio amministratore

di votare sull’azione di responsabilità) è stata confermata.

Quanto alla nozione di interesse sociale la dottrina da tempo si divide tra due indirizzi: quello

per il quale l’interesse della società va inteso come interesse comune ai soci e quello che

identifica, invece, nell’interesse sociale una pluralità di interessi di questi ultimi. 81 V. Salafia, Conflitto di interessi e voto in assemblea, in Le Società n. 6/2006, pag. 675 82 R. Rosapepe, Commento all’art. 2479 ter c.c., in La riforma delle società, Società a responsabilità limitata, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003, pag. 178

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164

Il primo orientamento, nel far riferimento all’interesse comune ai soci, distingue, nello

specifico tre tipologie di interessi: l’interesse sociale in senso stretto83, quale interesse

comune ai soci in quanto soci, gli interessi individuali dei soci in quanto soci ed infine gli

interessi extrasociali dei soci. Ora, il conflitto cui fa riferimento l’art. 2373 c.c. “ sarebbe solo quello tra l’interesse sociale in senso stretto, da una parte, e gli interessi extra sociali dei soci, dall’altra”. Gli interessi individuali dei soci in quanto tali non potrebbero infatti trovarsi in

contrasto con quello della società perché con quest’ultimo potrebbero avere solo un

rapporto di funzionalità o di complementarietà.84

L’altro indirizzo si basa invece sul principio che l’interesse della società non è unico, ma

rappresenta invece tutti gli interessi del socio comunque riconducibili al contratto di società.

Quindi il conflitto sorgerebbe ogni volta che ci fosse contrasto tra un interesse non sociale -

perché non riferibile in alcun modo al contratto di società - ed uno qualsiasi degli interessi

che, al contrario, fosse connesso a tale atto.

Al di là delle tesi evidenziate e che restano tuttora oggetto di dibattito, è opportuno

comunque segnalare le conclusioni raggiunte sull’argomento dalla dottrina più recente85:

1. l’interesse personale del socio foriero del conflitto deve essere individuato in concreto, in

rapporto alla specifica delibera86;

2. l’interesse personale deve essere preesistente alla delibera; può riferirsi ad un vantaggio

immediato o futuro;

3. il vantaggio per il socio può essere rappresentato non solo da incrementi di utilità, ma

anche dalla circostanza che con la delibera egli evita un sacrificio che avrebbe

diversamente dovuto sostenere;

4. la patrimonialità non caratterizza in ogni caso l’interesse personale del socio; potrebbe

trattarsi infatti di interesse di natura politico-sociale o anche familiare.

4. La delibera relativa al compenso degli amministratori

Venendo ora al quesito proposto, è opportuno segnalare che, in vigenza del vecchio

ordinamento, la delibera assembleare di determinazione del compenso dell’amministratore

era, per giurisprudenza consolidata, ritenuta valida, anche se assunta con il voto

determinante del socio amministratore, purché il relativo l’ammontare non fosse

irragionevole o sproporzionato87.

83 Nelle varie accezioni viene inteso come produzione del massimo profitto da parte della società , ovvero come massimizzazione del valore globale delle azioni ovvero ancora come distribuzione dell’utile 84 L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, 1967, pag. 308 85 V. sul punto E. Scimeni, op. cit. ,pag. 119 86 Cfr. tra gli altri A. Gambino, Il principio di correttezza nell’assemblea delle società per azioni, pagg. 205-206 e D. Preite, op. cit, pag. 123 87 V. in tal senso Cass. 21 marzo 2000, n. 3312; Trib. Bologna, 2 giugno 1999, App. Milano 18 dicembre 1990, App. Milano 5 gennaio 1996, App. Milano 8 novembre 1996, Trib. Milano 5 marzo 1984; cfr. in dottrina F. Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, 2004, pag. 129

Esiste conflitto di interessi tra la società e il socio amministratore che vota sul proprio compenso?

165

I giudici fondavano infatti le loro decisioni su una concezione meno formalistica del conflitto

di interessi e più legata alla prassi delle società; in diverse occasioni avevano infatti

precisato che nella determinazione del compenso degli amministratori non si verificava

necessariamente un conflitto di interessi, potendo, al contrario, manifestarsi “un’ incontestabile realtà di esigenze convergenti”.88 Se dunque l’amministratore aveva interesse a godere di un congruo compenso per l’opera

svolta, era altrettanto ammissibile che la società fosse a sua volta disposta a corrispondere a

questi un emolumento adeguato per incentivarne la laboriosità e l’ attività. In altre parole,

un compenso gravoso per quest’ultima poteva non essere dannoso dal momento che

incrementava l’attività dell’amministratore.

A conferma, è opportuno leggere quanto, nel lontano 1984, venne affermato dai giudici del

Tribunale di Milano nella sentenza del 5 marzo, pronuncia con la quale si dette inizio

all’orientamento poi ribadito dalle successive pronunce di merito e di legittimità:

“nell’assemblea convocata per deliberare sull’aumento del compenso degli amministratori può votare il socio-amministratore perché il suo interesse alla deliberazione non è necessariamente in conflitto con quello della società, il quale (interesse) anzi è soddisfatto anche da un aumento del compenso predetto proprio per il carattere di incentivo al lavoro degli amministratori che può produrre un incremento del reddito della società”.

Con l’avvento della riforma del diritto societario, è da ritenere che l’indirizzo esposto possa

ancora trovare accoglimento; le modifiche e le innovazioni recate alla normativa non hanno

infatti inciso sulla questione. Ne dà evidenzia il testo dell’art. 2373 che sul punto è rimasto

uguale nonché il secondo comma dell’art. 2479ter di nuova introduzione che ripropone gli

stessi concetti contemplati per le società per azioni.

5. Il conflitto di interessi e la delega di voto ad un terzo

In virtù di quanto detto, ed in particolare della giurisprudenza prima evidenziata, il conflitto

di interesse circa il voto sulla delibera di determinazione del compenso potrebbe configurarsi

solo nel caso in cui l’ammontare di questo fosse sproporzionato o irragionevole. Dovrebbe

dunque trattarsi di importo così elevato e comunque svincolato da tutti i parametri

normalmente accettati nella prassi ed in particolare per società similari nelle dimensioni e nel

settore di riferimento.

Prendendo come ipotesi di studio una tale eventualità, resta dunque da chiarire se il conflitto

che inevitabilmente verrebbe a sorgere possa essere superato con la decisione di non far votare

direttamente i soci amministratori e di attribuire tale facoltà a terzi da questi ultimi delegati.

Sul punto la migliore dottrina ha da tempo evidenziato che tramite la delega di voto gli ostacoli

posti in passato dall’art. 2373 ( e ora anche dall’art. 2479ter) sarebbero facilmente aggirabili.

88 Cfr. R. Ambrosiani, Commento ad App. Milano 18 dicembre 1990 in le Società n. 5/1991, pag. 620

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166

Non va poi dimenticata una seconda considerazione: nell’ottica del legislatore la delega in parola

non deve essere utilizzata quale mezzo per porre in essere atti in frode alla legge, bensì “come

strumento di indiretta, ma consapevole partecipazione del socio all’assemblea”.89

Orbene, qualora il socio in conflitto di interessi decidesse la direzione del voto ed il

rappresentate in sede assembleare si limitasse a svolgere una mera attività esecutiva, il

contrasto con l’interesse della società permarrebbe in tutta la sua gravità.

Alla stessa soluzione negativa si deve peraltro pervenire anche nel caso più complesso e cioè nell’ipotesi in cui al delegato fosse lasciata ampia e totale libertà circa l’espressione di voto in assemblea.

Pur in assenza di istruzioni al riguardo, è difficile infatti immaginare che il conferimento della delega possa essere sufficiente a ridurre o addirittura a eliminare le situazioni di conflitto che dovessero sussistere tra l’interesse del socio delegante e l’interesse sociale90. Tanto più che

l’esistenza o meno di indicazioni circa l’esercizio di voto restano confinate nel rapporto interno tra delegante e delegato e non assumono alcuna rilevanza esterna. L’atto di delega circa l’esercizio di voto si limita infatti a riportare il nominativo del rappresentante senza far

trasparire in alcun modo le eventuali direttive del socio delegante. Ma c’è di più. Nel momento in cui si decidesse di attribuire una delega di voto ad un terzo occorrerebbe tener conto in sede di assemblea anche dell’interesse personale di quest’ultimo.

Se la normativa sul conflitto di interessi ha infatti l’obiettivo di evitare che elementi estranei possano influire sulla formazione della volontà sociale, è indubbio che vada posta maggiore attenzione quando il voto viene espresso a mezzo di rappresentante. Non deve dimenticarsi

che, in questo caso, “l’interferenza di un elemento estraneo si ha tanto se ad interferire sia l’interesse del rappresentante quanto se, invece, sia quello del rappresentato”91. Se invece si escludesse l’applicazione degli artt. 2373 e 2479 ter al delegato, si lascerebbe

ampio spazio, senza previsioni sanzionatorie, all’eventuale conflitto tra il rappresentante e l’interesse della società92.

89 R. Sacchi, L’intervento e il voto nell’assemblea della s.p.a.- Profili procedimentali, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, vol. 3, Torino 1994, pag. 410 90 Ritengono applicabile l’art. 2373 c.c. in caso di delega di voto R. Sacchi, op. cit. pag. 442, G. Sbisà, sub art. 2372, in G. Frè e G. Sbisà, Della società per azioni, t. I, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna Roma, 1997, pag. 692 91 E. Scimeni, op. cit., pag. 171 92 V. in tal senso, E. Scimeni, op. cit., pag. 170

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L’ART. 2476 DEL C. C. - IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Premessa

La riforma del diritto societario ha introdotto rilevanti novità sul tema del controllo esercitato

dal socio sul sistema contabile e, più in generale, sul diritto di avere informative dagli amministratori riguardanti l’attività sociale. Per affrontare la questione, è opportuno esaminare in primo luogo, succintamente, la

disciplina precedente, confrontandola con quella applicabile dal 1 gennaio 2004.

La vecchia previsione

Nel vecchio ordinamento il controllo esercitato dal socio ed il suo diritto di avere informative

sull’attività sociale era sancito dagli articoli 2489 e 2490 applicabili, rispettivamente, alle società prive ovvero dotate di collegio sindacale. La prima norma, applicabile alle società sprovviste di collegio sindacale, assegnava a ciascun

singolo socio il diritto di avere notizie dagli amministratori in merito agli affari sociali e di consultare i libri sociali. Per libri sociali doveva intendersi quelli elencati nell’articolo 2490 (cioè libro soci, assemblee, consiglio d’amministrazione), mentre si esclude che con questa

dizione ci si potesse riferire anche alle scritture contabili, come sostenuto in dottrina da Rivolta e Paolucci oltre che, in giurisprudenza, da una sentenza della procura di Aversa del 19.12.1988. Pertanto, i documenti attinenti la contabilità e le scritture contabili in senso

stretto (libro giornale, inventari, registri Iva) non erano accessibili al singolo socio. Per porre rimedio a tale impedimento occorre raggiungere un quorum piuttosto elevato, cioè un terzo del capitale sociale. Con l’accordo di questo gruppo di soci è possibile eseguire una

revisione della gestione, annualmente, ed a spese del gruppo stesso di soci che l’ha richiesta. La tutela che l’ordinamento riservava al diritto in questione è assolutamente rilevante, come emerge dalla circostanza che l’ultimo comma dell’articolo 2489 bollava con la nullità

l’eventuale stesura di patti contrari ai diritti in questione. La successiva norma dell’articolo 2490, laddove statuiva che è possibile, per i soci, consultare i libri dei soci e delle assemblee, si badi bene, esclusivamente tali libri, non può che essere

applicata alle società provviste di collegio sindacale. Questa conclusione era sostenuta in dottrina da Santini ed appare inconfutabile se solo si confronta il dettato dell’articolo 2489 (il cui inizio era “per le società in cui non esiste il collegio sindacale…..”) con quello del

successivo 2490 che, non specificando alcunché, non poteva che ritenersi applicabile ai casi non presi in considerazione dalla norma precedente. La presenza del collegio sindacale, infatti, tutela il socio al punto da rendere non

indispensabile la concessione di un diritto all’esame della contabilità, poiché in tal senso supplisce l’operato del collegio sindacale. Restava fermo, naturalmente il diritto del socio di azionare l’articolo 2409 (denunzia al tribunale di gravi irregolarità – controllo giudiziario

sull’amministrazione) sia in presenza sia in assenza del collegio sindacale. Tale norma, è * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

P O T E R I

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C O N T R O L L O

D E L

S O C I O

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bene sottolinearlo, non è più applicabile alla S.r.l. nel riformato diritto societario ma, come controbilanciamento, si ha un rilevantissimo ampliamento del controllo che può esercitare il socio autonomamente

L’attuale ordinamento

Nella nuova norma dell’articolo 2476, primo comma, secondo periodo, si ripropone, modificandola, la previsione del precedente articolo 2489, cioè il diritto del socio (che non

svolge attività amministrativa) di avere notizie sull’andamento degli affari sociali e di consultare, direttamente o con l’ausilio di professionisti di fiducia, sia i libri sociali, sia i documenti relativi all’amministrazione. Questa ultima dizione non può che assumersi

nell’ampia accezione che comprende non solo le scritture contabili, ma anche i singoli documenti, siano essi fatture, estratti conto etc.. Non sfuggirà il rilevante cambiamento di indirizzo, poiché a questo punto anche un socio che detiene una partecipazione infinitesimale

gode di un diritto, uguale a quello spettante ad un socio che detiene il 99% del capitale sociale, di consultazione della contabilità che potrebbe spingersi nelle più nascoste minuzie dei documenti. E tutto ciò, è bene segnalarlo, essendo irrilevante la circostanza che sia o

meno presente il collegio sindacale. Si provi a riflettere sulle potenziali situazioni di imbarazzo in cui si potrebbe venire a trovare il socio di maggioranza (magari amministratore) nei confronti del socio cui è stata assegnata

una quota simbolica, laddove emerga, ad esempio, un utilizzo di beni aziendali a prezzi di favore, ovvero, addirittura a costo zero. Si tratta certamente di una novità di tutto rilievo, cui non sempre i commentatori hanno

assegnato il giusto peso, che va nella direzione di una rivalutazione complessiva della figura del socio in quanto singolo partecipante all’impresa sociale. Tuttavia una riflessione si impone a chiosa di questo passaggio normativo.

La norma precedente dell’articolo 2489 prevedeva all’ultimo comma la sanzione di nullità di ogni patto contrario che limitasse il diritto del socio al controllo dei libri sociali. Ora il controllo si estende a dismisura, sia per quanto attiene all’oggetto, sia per quanto riguarda

colui che lo può esercitare, ma scompare la disposizione che esplicita la nullità del patto contrario. Come è stato notato (De Nicola) questa contraddizione rende esplicita la doppia anima che sottostà alla revisione codicistica della normativa in tema di S.r.l.: l’anima “contrattualistica” prevede

un’estensione dei diritti, l’anima “capitalistica” abroga la previsione di nullità del patto contrario. Resta da chiedersi quale sarà la sorte di patti che neghino, magari del tutto, al socio il diritto di controllo sancito dal futuro articolo 2476. Infatti mentre è vero che non esiste più la bollatura di

nullità per il patto che limiti il diritto di controllo, è altrettanto vero che laddove il legislatore ha voluto stabilire una regola rendendola disponibile alla diversa pattuizione tra i soci, lo ha detto esplicitamente con la formula ricorrente “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo…”. Orbene

questa formula non esiste nell’articolo 2476, per cui potrebbe ritenersi che la norma sia perentoria e non possa essere derogata con previsioni tese a limitare il diritto al controllo.

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ART. 2476 C. C. – IL CONTROLLO INDIVIDUALE DEL SOCIO NELLE S.R.L.

a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

La nuova disciplina delle società a responsabilità limitata ha introdotto diversi elementi tipici

delle società di persone, definendo così una struttura societaria che fa da cerniera tra le

S.p.a. e le società di persone.

Un esempio si rinviene certamente nel 2° co. dell’art. 2476 c.c. che, anche letteralmente,

richiama l’art. 2261, 1° co., dettato per le società semplici.

In questo modo, è stato consegnato al singolo socio un potere davvero straordinario, in cui

l’esercizio del controllo potrà facilmente sconfinare nelle più varie azioni di disturbo,

generandosi in alcuni casi una sorta di abuso di minoranza, e non escludendo che si possa

anche arrivare ad atti di vera e propria concorrenza sleale.

Di certo non era questo lo scopo che il legislatore si prefiggeva, volendo invece consegnare

al socio un potente strumento di controllo sulla società, indipendentemente dal fatto che sia

o no presente il Collegio Sindacale, per reprimere (e, forse anche, per prevenire) qualsiasi

atto di irregolare gestione amministrativa. Tale potente potere è tra l’altro da considerare

come controbilanciante la mancata applicazione alla S.r.l. dell’art. 2409 in materia di

denunzia al tribunale e controllo giudiziario sull’amministrazione.

Il fatto è che i problemi pratici che deriveranno dal disposto contenuto nel 2° co. dell’art.

2476 c.c. sono facilmente prevedibili: infatti la norma prescrive che: “I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali”. Questa previsione è in linea con l’abrogata disposizione

contenuta nell’art. 2489, in cui i soci, però, potevano consultare solo alcuni libri sociali (il

libro dei soci, quello delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea e quello delle

adunanze e delle deliberazioni del Consiglio di Amministrazione). Nella nuova norma, il diritto

di consultazione non ha limiti, considerando che i soci hanno diritto: “Di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione”. E naturalmente – anche se la norma non lo dice – il diritto si estende alla documentazione

ausiliaria, sia essa obbligatoria o facoltativa (fatture, estratti conto, copia degli ordini, foglio

presenze dei dipendenti, copia delle buste paga di questi, ecc.).

Dunque il socio (o un suo professionista delegato allo scopo) potrà legittimamente

presentarsi in azienda in qualsiasi momento e con qualsiasi cadenza temporale (perché non

ogni giorno?), pretendendo di visionare tutti gli atti amministrativi e contabili e, cioè, tutti

quelli previsti dall’art. 2478 e dunque la corrispondenza dei dati di bilancio, l’esistenza dei

valori patrimoniali, la consistenza di cassa etc.

In questo modo si superano i precedenti limiti previsti dall’abrogato art. 2489 c.c., che erano

innanzitutto limiti quantitativi, poiché si consentiva un particolare diritto di informazione al

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socio che rappresentasse almeno un terzo del capitale sociale ed il limite di fare eseguire

annualmente (si noti bene la cadenza) la revisione della gestione.

Oggi la revisione della gestione è concessa a qualunque socio (anche a colui che possieda una

sola quota della società) e su tutta la massa di informazioni necessarie per condurre l’impresa.

Peraltro, di fronte al socio che esercita il suo diritto (fosse anche per scopi di mero disturbo),

non si potranno invocare segreti o obblighi di riservatezza, se non riferendosi ad una diversa

normativa (ad es. quella in tema di concorrenza sleale).

E’ pensabile (ovviamente nel caso in cui la società sia retta con correttezza, trasparenza e

profitto) opporre qualche argine?

In effetti, l’abrogato art. 2489 conteneva una disposizione specifica per la quale doveva

ritenersi nullo qualsiasi patto contrario, ma tale disposizione non è richiamata nel nuovo art.

2476 c.c.. Da ciò che se ne potrebbe ricavare la validità di accordi statutari che consentano

di limitare il controllo nel tempo, nella sua estensione, nelle sue modalità, tuttavia

escludendosi di poter arrivare sino alla totale soppressione di tali diritti.

Nelle pagine successive proponiamo prima una clausola statutaria che ha lo scopo di porre

una disciplina all’esercizio del controllo del socio, e poi una rassegna delle prime pronunzie

dei tribunali di merito in relazione al problema in esame.

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IL CONTROLLO DEI SOCI CHE NON PARTECIPANO ALL’AMMINISTRAZIONE (ART. 2476, CO. 2)

UN ESEMPIO DI CLAUSOLA STATUTARIA a cura di Fabio Landuzzi*

Art. ___: Controllo dei soci Sono ammessi alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione i soci regolarmente iscritti nel Libro dei soci e, in caso di comproprietà della partecipazione, il rappresentante comune dei comproprietari. Possono farsi assistere o sostituire da professionisti di propria fiducia, da essi formalmente incaricati, dietro l’esibizione agli amministratori della società della relativa lettera di incarico. La consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione può avvenire nei giorni lavorativi, in orario di ufficio, mediante accesso di non più di due persone per volta e salvo preavviso scritto da comunicarsi alla società almeno 10 (dieci) giorni lavorativi antecedenti all’accesso con qualsiasi mezzo che garantisca prova dell’avvenuto ricevimento, contenente indicazione nominativa dei soggetti che procederanno alla consultazione. Gli amministratori della società hanno facoltà di domandare che la consultazione richiesta dal socio venga rinviata di un periodo massimo di un mese rispetto alla data indicata dal socio, qualora lo richiedano particolari esigenze della società o del proprio personale, in connessione alla attività ed agli impegni lavorativi. Le parti dovranno cooperare affinché l’attività di consultazione si svolga in condizioni di reciproca collaborazione ed in buona fede. Ciascun socio non potrà avanzare più di quattro richieste di accesso nel corso di ciascun esercizio sociale; ciascuna richiesta di accesso non potrà protrarsi per un periodo superiore a tre giornate lavorative. Gli aventi diritto alla consultazione non possono fotocopiare i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione, né estrarne copia, e devono farsi assistere nell’attività di consultazione da un amministratore della società o da altro soggetto da questi all’uopo indicato. Al termine di ciascun accesso eseguito ai fini di cui al presente articolo, dovrà essere redatto e sottoscritto da tutti i presenti un verbale il quale dovrà riportare la data in cui la consultazione è avvenuta, l’identità e la legittimazione dei partecipanti, le modalità di svolgimento della consultazione, con particolare riferimento all’individuazione dei libri sociali e dei documenti consultati, oltre alle dichiarazioni dei partecipanti di cui gli stessi dovessero richiedere la verbalizzazione. Il verbale della consultazione viene conservato dalla società ed una copia dello stesso è consegnato all’esecutore della consultazione. La consultazione dovrà essere svolta esclusivamente in un luogo all’uopo attrezzato dalla società ed è espressamente inibita qualsiasi forma di controllo di natura non documentale, quale, a titolo meramente esemplificativo, la richiesta di informazioni al personale dipendente della società. Salvi gli obblighi derivanti dalla legge, qualsiasi informazione o notizia ricevuta dalla società o comunque acquisita nell’esercizio dei diritti riconosciuti dall’articolo 2476, c.c., deve essere trattata come strettamente confidenziale e non può essere divulgata o comunicata a terzi, né utilizzata per scopi diversi rispetto alle finalità di controllo contemplate nell’articolo 2476 del Codice civile.

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica) Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it (vedi indice della presente dispensa)

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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DIRITTO DI CONTROLLO DEI SOCI EX ART. 2476 Co. 2

a cura del Comitato Scientifico Euroconference*

Le massime che seguono concernono essenzialmente due aspetti del diritto di controllo del socio:

1. la sua estensione e derogabilità mediante clausola statutaria;

2. l’esercizio del diritto, sia in termini di accesso alla documentazione, sia in termini di

possibilità di estrarne copia.

1. Estensione del diritto e derogabilità mediante clausola statutaria

Trib. Civitavecchia (ord.), 21 aprile 2004: la società non può sindacare i motivi sottostanti

alla richiesta del socio di consultare i documenti relativi all’amministrazione

La massima esclude che la società possa opporre alcunché alla richiesta del socio, purché, è da

ritenersi, motivata in modo non specioso. Peraltro è giusto osservare che la norma non subordina

affatto l’accesso all’amministrazione alla condizione che i soci motivino la loro richiesta.

Trib. Bari (ord.), 10 maggio 2004, il diritto di controllo del socio ai sensi dell’art. 2476,

comma 2, deve ritenersi inderogabile, se non mediante clausola che preveda un trattamento

più favorevole per il socio

La massima esclude che si possano introdurre restrizioni – è da ritenersi “sostanziali” - al diritto di

controllo del socio. La clausola statutaria è ammessa ma solo là dove essa preveda un

rafforzamento di tale diritto. Desta in effetti qualche perplessità tale conclusione, nella convinzione

che la previsione di legge sia di ampiezza tale da non consentire nei fatti ulteriori estensioni.

Trib. Arezzo (ord.), 16 novembre 2004, che nega al socio receduto di una s.r.l. la facoltà di

consultare i libri e i documenti sociali ai sensi dell’art. 2476, comma 2°

Massima citata per completezza, anche se è logico escludere il diritto di controllo a chi non è

più socio. Se il receduto ritiene di aver subito una lesione nei propri diritti e il rimedio può

essere in parte trovato nel controllo dell’amministrazione della società, dovrà agire con mezzi

diversi dal co. 2 dell’art. 2476.

L’esercizio del diritto – l’estrazione di copie

Trib. Roma (ord.), 27 settembre 2004, il diritto del singolo socio previsto dall’art. 2476 di

consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione comprende anche la

possibilità di prendere appunti e di estrarre copia della documentazione a spese dell’istante

sotto la vigilanza dell’amministrazione della società

* Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

Rassegna di giurisprudenza in materia di diritto di controllo dei soci EX ART. 2476 Co. 2

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Trib. Biella (ord.), 18 maggio 2005, ciascun socio di s.r.l. ha un vero e proprio diritto

potestativo di consultare la documentazione sociale e di estrarne copie a proprie spese e per

fare valere tale diritto può avvalersi dello strumento cautelare dell’art. 700 c.p.c.

Trib. Ivrea (ord.), 4 luglio 2005,: ciascun socio di s.r.l. ha diritto di consultare i documenti

relativi all’amministrazione e di estrarne copie, salvo il solo limite della buona fede, e, se

ostacolato nell’esercizio del suo diritto, può avvalersi dello strumento cautelare atipico

dell’art. 700 c.p.c.

Massime che ammettono la possibilità che il socio estragga copia della documentazione e

che, se ostacolato nell’esercizio complessivo del diritto, possa azionare la procedura di

urgenza ex art. 700 c. p. c.

Le massime che seguono, pur sottolineando la totale estensione del diritto relativamente ai

documenti di amministrazione consultabili, escludono la possibilità che il socio ne possa

estrarre copia.

Trib. Parma (decr.), 25 ottobre 2004: il diritto del singolo socio previsto dall’art. 2476 di

consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione non include il diritto di

estrarne copia

Trib. Milano (ord.), 30 novembre 2004, il diritto di controllo spettante al singolo socio ai sensi

dell’art. 2476 , comma 2, concerne senza limitazioni ogni documento afferente alla gestione

della società (anche se non implica il diritto di estrarne copia) e può essere azionato anche in

via cautelare e anticipatoria a mezzo del provvedimento d’urgenza

Trib. Chieti (ord.), 31 maggio 2005, in Giur. it., 2005, 1652: in una s.r.l. i soci che non sono

amministratori hanno diritto di consultare i libri sociali e tutti i documenti relativi

all’amministrazione, ivi inclusi quelli avente funzione meramente interna, ma non possono

estrarne copie

Scaricabile in formato WORD dal sito www.euroconference.it una rassegna di giurisprudenza sul controllo dei soci ex art. 2476

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LE DENUNZIE EX ART. 2408 E 2409 DEL C. C. Tratto dalla bozza delle norme di comportamento del collegio sindacale*

Denunzia ex art. 2408 C. C.

Secondo l’attuale normativa (art. 2408 c.c.), la denunzia di fatti censurabili è di competenza dei soci.

In particolare di: a) ogni socio; b) tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda

percentuali minori di partecipazione; c) tanti soci che, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, rappresentino 1/50 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda percentuali minori

di partecipazione. In ogni caso, il Collegio, primariamente, dovrà esaminare senza ritardo se la denunzia appare fondata o infondata.

Nella prima ipotesi (denunzia fondata), lo stesso Collegio dovrà svolgere le necessarie indagini e intimare agli Amministratori di sanare tempestivamente le irregolarità riscontrate. Se ciò non risulta possibile, o se comunque l’intimazione dei Sindaci cade nel vuoto, i Sindaci

stessi, qualora, oltretutto, i fatti censurabili si configurino di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere, dovranno attivarsi per convocare l’Assemblea, cui presentare una propria circostanziata relazione sulle indagini svolte e i relativi risultati.

Se, al contrario, l’invito dei Sindaci è accolto e quindi i fatti rilevati risultano sanati, sarà sufficiente che il Collegio ne dia comunicazione nella prima Assemblea utile, senza cioè provvedere a una specifica e apposita convocazione.

E’ da ritenere comunque che la delibera dell’Assemblea dei soci possa non costituire l’ultimo stadio del processo in questione, qualora i fatti censurabili integrino le ipotesi per la denuncia al Tribunale di cui all’art. 2409 c.c. .

Nella seconda ipotesi, se cioè la denunzia si manifesta infondata, il Collegio ne dovrà dare comunicazione nella propria relazione annuale, nel caso a) di cui sopra, o nella prima Assemblea utile, nei casi b) e c) di cui sopra.

Denunzia ex art. 2409 c.c.

L’attuale normativa (art. 2409 c.c., primo comma), anche ai fini della tutela dei diritti delle minoranze e nel generale interesse della correttezza della gestione, prevede l’ipotesi della

denunzia al Tribunale. Tale denunzia investe esclusivamente l’operato degli Amministratori ed è alternativamente rimessa: a) a tanti soci che rappresentino 1/10 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda

percentuali minori di partecipazione; b) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, a tanti soci che

rappresentino 1/20 del capitale sociale, salvo che lo Statuto non preveda percentuali

minori di partecipazione; * Pezzo aggiornato al 27/02/2007 (Sesta giornata del Master Breve 2006/2007 – Area Giuridica)

Le denunzie ex art. 2408 e 2409 del c. c.

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c) al Collegio sindacale;

d) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, al Pubblico Ministero.

Il Collegio sindacale ha il dovere di provvedere alla denunzia al Tribunale, in caso di fondato

sospetto che gli Amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità

nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate.

Pertanto, le irregolarità giustificano l’azione in discorso solo se si qualificano come gravi e in

grado di arrecare danno alla società o a sue controllate.

La rilevanza delle irregolarità deve essere correlata all’oggetto e al settore dell’attività,

facendo riferimento anche alle violazioni delle disposizioni legislative e regolamentari, di

natura penale, civile, fiscale e amministrativa.

La gravità non può essere limitata alle irregolarità conseguenti alle violazioni insite negli atti

di gestione compiuti dagli Amministratori, ma può derivare anche dalla mancata adesione a

provvedimenti o da omissioni operative.

La denunzia al Tribunale compete al Collegio e non ad uno o più dei componenti il Collegio

stesso. Presupposto della denunzia, pertanto, è una specifica delibera del Collegio.

Nel caso ciò non avvenga, la denunzia in esame non è consentita al singolo componente o a

più componenti il Collegio.

Il Collegio sindacale dovrà, in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità, provvedere ad

individuare tali irregolarità, acquisire la documentazione relativa e adottare una delibera

specifica di denunzia al Tribunale; la relativa sottoscrizione può essere delegata al Presidente

o limitata soltanto a coloro che hanno deliberato in favore.

In caso di voto contrario da parte di uno o più componenti, la verbalizzazione dovrà

evidenziare il singolo dissenso e i relativi motivi.

Il Collegio sindacale, in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità degli Amministratori,

dovrà esaminare e dare corso preliminarmente ad iniziative alternative, volte ad adottare

provvedimenti adeguati, quali l’informazione di tutti gli Amministratori, la sollecitazione della

convocazione del Consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo e dell’Assemblea o,

infine, la diretta convocazione dell’Assemblea ai sensi dell’art. 2406, comma 2, c.c. . Solo nel

caso in cui tali procedure alternative risultino impercorribili o in caso di inutilità delle stesse o

in caso di urgenza, il Collegio sindacale procederà alla denuncia al Tribunale.

E’ opportuno ricordare che l’art. 2477 c.c., ultimo comma, richiama l’applicazione delle

disposizioni in tema di società per azioni, qualora, in una società a responsabilità limitata, la

nomina del Collegio sindacale risulti obbligatoria.

E’ da ritenere che tale richiamo renda applicabile le disposizioni di cui all’art. 2409 c.c. al

Collegio sindacale delle S.r.l. quando nominato per obbligo di legge.

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La settima giornata del Master Breve – Area Giuridica, affronterà il seguente argomento:

LA GESTIONE DEL RAPPORTO SOCIO/SOCIETA’: CONFLITTUALITÀ , RECESSO E SCIOGLIMENTO

Secondo il seguente calendario:

VICENZA 5 aprile 2007

BRESCIA 11 aprile 2007

VERONA 11 aprile 2007

MILANO (2^ ed) 12 aprile 2007

BERGAMO 12 aprile 2007

TORINO 13 aprile 2007

MILANO (1^ ed) 13 aprile 2007

FIRENZE 16 aprile 2007

BOLOGNA 16 aprile 2007

TREVISO 17 aprile 2007

VENEZIA 17 aprile 2007

GENOVA 18 aprile 2007

ALESSANDRIA 18 aprile 2007

PESARO 19 aprile 2007

UDINE 19 aprile 2007

ROMA 20 aprile 2007

CAGLIARI 20 aprile 2007

Per ulteriori informazioni telefonare allo 045/8201828 o consultare il sito www.euroconference.it