3328411_fall_1997_00_00_4_ART_343_97343

Concordato preventivo

343IL FALLIMENTOn. 4/1997

OOPINIONI


DISCIPLINA DEL CONCORDATOPREVENTIVO MISTOdi Luigi Pinto avvocato in Pisa

LAutore affronta il pro-blema dellammissibilitdel concordato preventivomisto e della disciplina adesso applicabile in caso diinadempimento degliobblighi.

Gi da qualche anno trova nellaprassi frequente applicazione lafigura del concordato misto cherisulta caratterizzato dalla offertadel debitore di cedere ai creditoritutti i beni esistenti nel suo patri-monio (160, secondo comma, n. 2,legge fallimentare) e dal contem-poraneo impegno, seriamente ga-rantito, di pagare per intero i privi-legiati e nella percentuale minimai chirografari (art. 160, secondocomma n. 1, legge fallimentare).Avendo il legislatore previstoalternativamente luna o laltradelle due ipotesi (concordato concessione, o concordato con garan-zia), sorto il problema se lafigura come sopra delineata, siaammissibile e, nel caso positivo,quale disciplina sia ad essa appli-cabile e quali le conseguenze chediscendono, ai fini della risolu-zione, dallinadempimento agliobblighi assunti nella proposta.Per rispondere a questi quesitioccorre dapprima individuare lanatura giuridica dei negozimisti.Come noto, denominato mistoil negozio che nasce dalla commi-stione di elementi di altri negozitipici legislativamente regolati, lacui coordinazione determina lasussistenza di una causa unica,anche essa definita mista, chenasce dalla fusione delle variecause che sorreggono i singolinegozi assunti quali elementi delnegozio unico (1).Lindividuazione dei negozi tipiciche originano il negozio innomi-nato e la maggior o minore rile-vanza dei vari elementi che locompongono, assume particolare

rilievo in considerazione del con-corso tra le varie discipline giuri-diche a ciascun negozio applica-bili che possono, per la loronatura, essere conciliabili o ancheincompatibili tra di loro.In proposito si sono alternate edibattute varie teorie di cui le prin-cipali sono quelle dellassorbi-mento, della combinazione,dellanalogia (2) di cui sembrasuperfluo un approfondimentoprevalendo ormai, quasi unanima-mente, la tesi dellapplicabilit alnegozio misto della disciplina delnegozio la cui funzione in con-creto prevalente sugli altri.Partendo da queste premesserisulta evidente che il concordatomisto, cos come sopra delineato,cessione pi garanzia, proprioperch contiene per intero gli ele-menti che contraddistinguono ledue singole ipotesi legislativa-mente regolamentate, debbaessere considerato pienamenteammissibile, e tale consideratosulla base di motivazionidiverse (3), ma comunque conver-genti: perch ci si trova di fronte aduna proposta che offre ai creditoriqualche cosa di pi e di diversorispetto ad una delle due ipotesitipiche (4), e perch il modo e laforma in cui si vuole realizzare loscopo di pagare i creditori nellamisura offerta non rientrano tra ledisposizioni inderogabili dellart.160 legge fallimentare; perch se ammesso il concor-dato fallimentare con cessione deibeni, deve essere ragionevolmenteammesso anche il concordato pre-ventivo con un minimo per il cuirispetto prevista la possibilit diulteriori apporti (5); perch si tutelano meglio i cre-ditori e non esiste una norma cheesclude un maggior onere per ildebitore (6); perch si crea un indubbio van-taggio per i creditori in quanto leulteriori garanzie offerte sono

risolutivamente condizionate al-lomologazione e quindi vengonomeno in caso di fallimento.Si cercato di contrastare una cosarticolata serie di argomenti soste-nendo che un concordato delgenere non sarebbe altro che unconcordato ex art. 160, secondocomma n. 1, garantito dai benidellimprenditore (7).Ci sembra che una tale argomenta-zione sia riduttiva del problemaperch non tiene conto sia che laproposta complessa in quantocontiene elementi delle due figuree sia che nel concordato misto lafigura base prescelta, come taleprimaria rispetto allaltra da con-siderarsi come secondaria, puessere tanto quella con garanzia

Note:(1) Cfr. Cass. 31 luglio 1965, n.1857, in Rep. Foro Italiano. Voce:obbligazioni e contratti n.102104415.(2) Messineo, Il contratto in gene-rale, 712 e seg.(3) Azzolina, Il fallimento, Torino,1963, 1590; Provinciali, Il falli-mento, Padova, 1974, 2035;Nodari, La legge fallimentare bilanci e prospettive dopo 30 annidi applicazione, 1975, 975 e ss.;Bonsignori, Commentario ScialojaBranca Il concordato preventivo,73 e ss.; Pajardi, Fallimento,648649; Casanova, Rivista dir.comm. 1966, 89 e ss.; Fabiani, Ilconcordato preventivo, in questaRivista 1992, 239 e Lo Cascio, Ilconcordato preventivo, Milano,1986, 141 e ss.(4) Ferrara, Il fallimento, Milano,1992, 210.(5) Cuneo, Il concordato preven-tivo, 1418.(6) Ragusa Maggiore, Diritto falli-mentare, 1006.(7) Cuneo, Procedure concorsuali,cit., 1161.



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che quella con cessione, come sidir in appresso.Comunque che il concordatomisto sia pienamente ammissibile,ci sembra possa desumersi dallasemplice considerazione che se consentito alternativamente offri-re garanzie per il pagamento dellapercentuale proposta o anche met-tere a disposizione tutti i propribeni presenti e futuri, non si vedeperch non dovrebbe essere con-sentito che tali offerte si cumulino,con evidente vantaggio per i credi-tori a cui favore viene garantito,nella misura massima possibile,un risultato positivo della proce-dura concorsuale a cui il propo-nente chiede di essere ammesso.

CONTENUTODELLA PROPOSTAPresupposta in linea generalelammissibilit del concordatomisto bisogna ora delineare i pre-cisi contorni.Assume al riguardo particolarerilievo quanto stato recentementeevidenziato, e cio che tale figuradi concordato consiste nel far con-fluire in uno dei due schemi tipiciprevisti, elementi caratteristicidellaltro che risultino coordinabilicon i principi fondamentali, con ifini e con gli elementi essenziali distruttura che al tipo proceduraleprescelto corrispondono (8).In altri termini nel riconoscerelammissibilit, si avuto cura diprecisare che non si tratta per diun tertium genus dalla legge nonprevisto, ma di una figura giuri-dica che si articola e sviluppanellambito di uno dei due schemitipici di concordato con laggiuntadi elementi dellaltro.Linquadramento dato certamen-te da condividere perch nel con-cordato misto, pur cumulandosigli elementi favorevoli delle duefigure tipiche di concordato pre-ventivo disciplinate dal legislato-re, non si mutano i connotati dellastruttura essenziale base presceltadal debitore e che prevale sullastruttura accessoria.In altri termini il concordato e ri-mane pur sempre un concordatocon cessione o un concordato congaranzia, sia pure integrato con al-cuni degli elementi dellaltra figu-ra.Lintegrazione modifica in parte lascelta effettuata, ma non altera la

struttura base della ipotesi pre-scelta dallinteressato.Peraltro, poich il cumulo puavvenire e avviene con formediverse e disparate, occorre porreparticolare attenzione alla concretaformulazione data alla proposta.Questa, deve contenere contempo-raneamente come elementi princi-pali quelli strutturali tipici di unadelle due figure legislativamentepreviste, da considerarsi come pri-maria, e come elementi accessoriquelli dellaltra figura, per cos diresecondaria, anche se questi ultimipotranno risultare in tutto o in partenon necessari per lesecuzionedella proposta, come avviene neicasi in cui il risultato positivo dellaliquidazione dei beni ceduti o laconcreta esecuzione della garanziaconcessa, rendano superflui gliulteriori atti consentiti rispettiva-mente dalla garanzia o dalla ces-sione aggiunta.Ma mentre gli elementi principalidovranno in ogni caso far capo alproponente (offerta o cessione),gli elementi accessori potrannoprovenire, e nel maggior numerodei casi proverranno, da parte deiterzi interessati ad aiutare il debi-tore principale per rapporti perso-nali con lo stesso esistenti o ancheper rapporti che hanno dato causaad obbligazioni di cui il terzo solidalmente responsabile.Peraltro, non pu escludersi inmaniera assoluta che anche glianzidetti elementi accessori fac-ciano capo allo stesso debitore.Cos impostato il problema sitratta quindi di individuare inquale delle due ipotesi legislativa-mente regolamentate debba in-quadrarsi il nucleo principale diuna proposta di concordato, in cuisi assommino garanzia e cessione.Una approfondita indagine in que-sta ottica ha portato alla individua-zione di diverse ipotesi di concor-dato misto.

A) CESSIONEDEL DEBITOREE GARANZIADEL TERZOLa prassi vede largamente prati-cata la forma in cui limprenditoreoffre la cessione dei propri beni,nonch garanzie aggiuntive diterzi, per colmare leventuale dif-ferenza negativa che potrebbe

derivare dal risultato non ottimaledella liquidazione dei beni ceduti.In questa ipotesi la garanziaaggiuntiva del terzo, che puessere data in tutte le forme previ-ste, sia reali (pegno ipoteca), siapersonali (fideiussione), sia atipi-che (postergazioni e rinunzie)viene ad essere incorporata comeelemento accessorio al nucleocentrale della proposta costituitodalla cessio bonorum, della cuifigura primaria debbono necessa-riamente sussistere tutte le condi-zioni prescritte.Alla base della proposta deveesservi quindi lofferta da partedel debitore, la cui congruit vienecontrollata dal tribunale in sede diomologazione, di cedere integral-mente il proprio patrimonio, alfine di consentirne la liquidazioneattraverso gli organi della proce-dura per il soddisfacimento deicreditori.Ora proprio perch nel concor-dato con cessione tale percentualerimane imprecisata sino al compi-mento della liquidazione e perchil creditore ha soltanto, come stato evidenziato, un diritto aldividendo e non alla percen-tuale (9) che si giustifica limpe-gno aggiuntivo, ma condizionato,del terzo di assumersi lonere dellaintegrazione fino al minimo, chefa inquadrare il concordato concessione in concordato misto.Al riguardo come noto i tribunalisiano sempre pi contrari al con-cordato con cessione, tenuto contoche dalla liquidazione dei beniceduti deriva quasi sempre unricavato molto inferiore a quelloinizialmente prospettato comeprevedibile anche e soprattuttoperch il debitore, una volta accet-tata la cessione, non collabora picon gli organi della procedura perfar s che gli stessi ottengano insede di liquidazione il massimorealizzo possibile.Di qui la necessit e/o opportunitdi ricorrere alla offerta integrativadella garanzia del terzo che, inalcuni casi, viene sollecitata dallostesso commissario giudizialenella relazione ex art. 172 legge

Note:(8) Cfr. Cass. 11 aprile 1989, n.1737, in questa Rivista 1989, 901.(9) Casanova, op. cit., 92.



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fallimentare, quando, come noto, ancora possibile una modi-fica della proposta del concordatoin senso migliorativo (10).Peraltro evidente che se la liqui-dazione dovesse risultare positiva,limpegno del terzo non risulte-rebbe coercibile, non essendosi ve-rificata quella condizione della in-sufficienza del patrimonio ceduto,a cui limpegno viene subordinato.E poich linquadramento dellafigura giuridica va effettuatoallinizio della procedura, e non expost dopo aver constatato i risul-tati concreti della liquidazione, neconsegue che la figura primaria diquesta ipotesi la cessio bonorumeffettuata dal debitore a cui siaggiunge la garanzia data dalterzo, che trasforma il concordatoin misto.

B) GARANZIADEL DEBITOREE CESSIONEDEL TERZOAllinverso se limprenditoreoffre e garantisce di pagare ai cre-ditori una determinata percentualenon inferiore alla minima e, nelcontempo, prospetta nella propo-sta lulteriore impegno di un terzodi cedere i propri beni affinch glistessi siano liquidati dagli organidella procedura nel caso che legaranzie presentate dal debitorenon risultino concretamente suffi-cienti alladempimento degliobblighi assunti, ci si trova difronte ad una tipica figura base diconcordato con garanzia ai sensidellart. 160, secondo comma n. 1,legge fallimentare.In questa ipotesi limpegnoaggiuntivo del terzo si collega conlimpegno principale del propo-nente e svolge la funzione di ren-dere maggiormente garantito ilconcordato cos come proposto.Come stato giustamente eviden-ziato (11) se sono legittime legaranzie reali e personali del terzo,altrettanto legittime deve conside-rarsi la messa a disposizione dibeni da trasformarsi in denaroqualora si manifesti la necessit diintegrare anche parzialmente lafideiussione prestata dal propo-nente.Secondo una parte della dottrinaimpropriamente verrebbe in que-sti casi ipotizzata come cessiobonorum lofferta del terzo, in

quanto proveniente da soggettodiverso dal debitore che, si dice,sarebbe lunico soggetto qualifi-cato a ricorrere alla cessione. Lof-ferta dovrebbe quindi inquadrarsicome una messa a disposizione dibeni a cui dovrebbe essere attri-buito soltanto il valore di unasemplice modalit pratica di ese-cuzione (anticipata se si vuole)della prestata fideiussione (12).A tale limitazione stato obbiet-tato che limpegno del terzo fina-lizzato a costituire un ulterioreeventuale apporto patrimoniale afavore dei creditori, sarebbeinvece una vera e propria cessionecon la conseguenza che di essosarebbe consentito anche la tra-scrizione ex art. 2649 codice civileal fine di rendere indisponibili ibeni che ne faranno oggetto (13).Si anche aggiunto che linesi-stenza di ostacoli sostanziali al tra-sferimento dei beni del terzo aicreditori si rapporterebbe al dispo-sto dello art. 1180 codice civileche consente al terzo di estinguerelobbligazione altrui anche controla volont del creditore, e ci perconsentire attraverso un qualun-que mezzo il raggiungimento di unrisultato consentito (14).Qualunque delle due tesi si ritengadi accogliere, sta di fatto che sottoil profilo sostanziale il terzo con-sente, attraverso limpegno allaalienazione eventuale dei propribeni, la soddisfazione dei creditoridi un debitore principale le cuigaranzie non sono risultate suffi-cienti per la copertura degli impe-gni dallo stesso assunti., quindi, evidente che loffertadel terzo, in aggiunta alle garanziedate dal proponente, non alteralinquadramento della fattispecienella figura primaria del concor-dato con garanzia, sia pure trasfor-mandolo in concordato misto.

C) CESSIONEE GARANZIAAGGIUNTIVADEL DEBITOREProblematiche pi complesse cisembra sorgano in questa ipotesi.Se vero come vero che la cessiobonorum presuppone lofferta deldebitore di tutti i beni esistenti nelsuo patrimonio alla data della pro-posta, con esclusione soltanto diquelli personali indicati nellart.46, non dovrebbe considerarsi

concretamente ipotizzabile unconcordato misto in cui alla ces-sione dei propri beni fatta dal debi-tore si aggiunga lulteriore impe-gno dello stesso di assicurarecomunque la percentuale minimaprevista dalla legge.Infatti essendosi il proponenteobbligato a cedere tutto ci che ha,e non essendo prevista dallart.160, secondo comma, n. 2, leggefallimentare, una cessione par-ziale di beni, non si comprendequale valore potrebbe essere attri-buito ad una ulteriore garanziafideiussoria o reale data dallostesso soggetto.Invero, trattandosi di debitore acui fanno capo soltanto rapportigiuridici gi investiti dalla proce-dura concorsuale non vi sarebbespazio per la creazione di ulterioriimpegni qualificabili come seri,cos come richiesto dalla legge.Lunica ipotesi possibile sipotrebbe intravedere nellimpe-gno assunto in prospettiva di gua-dagni certi collegati ad una attivitfutura del debitore, oppuredellacquisto per successione,ormai imminente, di beni prove-nienti da un de cuius facoltoso cheha gi disposto a favore del propo-nente.In entrambi i casi ci sembra perdel tutto ipotetico che il debitoreriesca a far considerare tali eventifuturi ed incerti come prova diquella particolare garanzia richie-sta dalla legge e consistente nellaconcreta possibilit che in undeterminato momento si possanorealizzare i mezzi necessari al-ladempimento delle obbligazioniconcordatarie.Mancano per integrare le aspetta-tive richieste dal legislatore, sialentit precisa dei futuri guadagnio incrementi patrimoniali, sia lacertezza che i tempi di realizzocoincidano con quelli previsti perladempimento del concordato.

Note:(10) Cass. 5 luglio 1966, n. 1733,in Dir. fall. 1966, II, 787; Lo Cascio,op. cit., 149.(11) Bonsignori, op. cit., 76.(12) Provinciali, op. cit., 2234.(13) Lo Cascio, op. cit., 142.(14) Sotgia, Nuova riv. dir. comm.1954, I, 219.



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Come esempi caratteristici digaranzie aggiuntive ad una cessiobonorum sono stati ipotizzati loimpegno del debitore di sopperiread eventuali riduzioni di consi-stenza dei beni aziendali che siverifichino nel corso della proce-dura (15), o anche la accettazionepreventiva del proponente di sot-tostare alla risoluzione del concor-dato in caso di mancato paga-mento della percentuale minimadi legge (16).Ad un approfondito esame ci sem-bra per di poter affermare che inentrambe tali ipotesi, le garanzieaggiuntive offerte non possonoessere considerate idonee ad inte-grare le originarie cessio o perchprive di seriet o perch del tuttosfornite dei requisiti necessari peressere qualificate come garanzie.Non la prima perch dovrebbemancare al proponente, che ha gimesso a disposizione tutti i suoibeni, una capacit economica resi-duale idonea a garantire in proprioaltre obbligazioni.A diversa conclusione potrebbegiungersi se la garanzia di persi-stenza dei valori fosse data da unterzo, e cio da chi ha gi dichiaratola sua disponibilit allacquistodellazienda facente parte dellatti-vo della procedura, ma allora lipo-tesi andrebbe inquadrata sub A.Non la seconda perch laccetta-zione preventiva di sottostare allarisoluzione non va inquadratacome una garanzia per i creditori,ma semmai come una rinunzia deldebitore al diritto sancito dallart.186, secondo comma, legge falli-mentare che impedisce la risolu-zione del concordato in caso diraggiungimento di una percen-tuale per i chirografari inferiore aquella minima.In effetti un impegno aggiuntivodi tale contenuto finirebbe con iltrasformare il concordato con ces-sione in un concordato con garan-zia (17), evitando quella coesi-stenza delle 2 figure che inveceuna caratteristica precipua delconcordato c.d. misto.Ci sembra quindi di poter conclu-dere che unipotesi di concordatomisto, in cui alla figura primariadella cessio bonorum si aggiungela garanzia del debitore nei limitiindicati, sia ipoteticamente possi-bile, ma difficilmente realizzabile.

D) GARANZIAE CESSIONEDEL DEBITORELultima ipotesi in esame quelladi un debitore che, pur obbligan-dosi con il concordato a pagareuna certa percentuale ai chirogra-fari, offra contemporaneamente aicreditori tutti anche la cessione deipropri beni al fine di farli liquidaredagli organi della procedura efarne distribuire il ricavato agliaventi diritto.Con tale concordato, che alcunidefiniscono di liquidazione (18) ildebitore mira a conseguire il van-taggio offerto dalla duttile formadel concordato con cessione evi-tandone per i pericoli ed ildanno (19).Costituendo in garanzia reale ipropri beni, cos come viene con-siderata in questo caso la ces-sio (20) il proponente rende mag-giormente sicura lesecuzione delconcordato.La cessione assumer rilievo sol-tanto come elemento accessoriodella figura primaria di un concor-dato con garanzia.Per lammissibilit della relativaproposta sono richieste tutte le con-dizioni di cui allart. 160, secondocomma, n. 1 legge fallimentare, eprima fra tutte la sussistenza diserie garanzie (reali personali oatipiche) cui si aggiunge loffertadi cessione dei beni del propo-nente, che, peraltro, non pu costi-tuire la sola garanzia del concor-dato.La pratica vede di questa figura lemaggiori applicazioni in quanto ilproponente, essendo interessatoad evitare i pericoli del fallimentoche potrebbe conseguire dallarisoluzione del concordato che hagarantito, si attiver affinch laliquidazione dei beni di sua pro-priet dia il miglior risultato possi-bile, evitando svendite di immo-bili e/o procurando che terzi se nerendano acquirenti a condizionifavorevoli.Come noto proprio questo par-ticolare interesse del debitore checostituisce uno dei principali ele-menti di differenziazione tra ledue ipotesi di concordato previstenellart. 160 legge fallimentare.Nel concordato con cessione,infatti, al contrario di quanto pre-

visto nel concordato con garanzia,il debitore, una volta ottenutalomologazione della proposta,perde qualunque interesse al risul-tato della liquidazione, nonpotendo pi essere dichiarato fal-lito ai sensi dellart. 186, secondocomma, legge fallimentare.Ci dicasi tralasciando i casiestremi in cui il ricavato nongarantisce alcun riparto per i chi-rografari, ipotesi questa in cui percostante giurisprudenza il concor-dato pu essere risolto per esserevenuto meno alla sua fun-zione (21).Concludendo dunque ci sembra dipoter affermare che una ipotesi delgenere possa e debba essere inqua-drata come concordato misto.

E) CONCORDATOGARANTITODALLOFFERTABen diverso dalle figure fin quiesaminate, anche se ne contienealcuni degli elementi fondamen-tali, il caso in cui il debitore,senza cedere i propri beni, si limitaad offrirli come garanzia di unconcordato proposto secondo glischemi e la forma di cui allart.160, secondo comma, n. 1 leggefallimentare.Nella sostanza non vi , comenellipotesi sub A, una cessioneche si aggiunge ad una garanzia,ma soltanto una garanzia che sifonda sulla entit del patrimoniodel proponente, e come tale vienedefinita come reale.La caratteristica di una tale ipotesi rappresentata dal fatto che ildebitore non cede i beni n tantomeno li mette a disposizione degliorgani della procedura per farli

Note:(15) Bonsignori, op. cit., 69.(16) Cuneo, op. cit., 1417.(17) Cuneo, op. cit., 1417.(18) Candian, Il processo di con-cordato preventivo, 153.(19) Casanova, op. cit., 93.(20) Casanova, op. cit., 95.(21) Cfr. su questa problematicaMaffei Alberti, CommentarioLegge fallimentare, 5834.



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liquidare, ma ne conserva la dispo-nibilit.A lui soltanto compete quindi lafacolt di alienarli.Sullammissibilit di una taleforma di concordato e sulla suainquadrabilit tra le figure cosid-dette miste si instaurato unvivace dibattito, che si sostanzia indue tesi, del tutto contrapposte.Luna, delineata dalla dottri-na (22), e suffragata da una deci-sione della Suprema Corte (23),che ne nega lammissibilit sotto ilprofilo che lofferta in garanzianon una cessione; laltra deli-neata da una parte della dot-trina (24), e confortata da nume-rose sentenze dei giudici dimerito (25), che considera ammis-sibile la proposta e la inquadra trai concordati misti od anomali.Premesso che sotto la passata legi-slazione, nella quale non risultavaregolamentata la cessio bonorum,un tale concordato garantito daisoli beni del debitore era conside-rato ammissibile (26), ma soltantoa condizione che i beni non fosserolasciati nella disponibilit dellin-teressato, e premesso ancora che lalegge fallimentare del 1942, intro-ducendo la cessio, ha fatto venirmeno le ragioni di opportunit checonsigliavano e giustificavano ilprecedente indirizzo favore-vole (27) si possono cos riassu-mere le ragioni prospettate a soste-gno delle contrapposte tesi.Da un lato si detto che lammissi-bilit discenderebbe dalla consi-derazione che il patrimonio deldebitore costituisce in linea diprincipio la fondamentale garan-zia di adempimento delle obbliga-zioni concordatarie, dal fatto chela legge fallimentare consente peril concordato lapporto anche digaranzie atipiche tra le qualipotrebbe inquadrarsi lofferta deibeni del debitore, ed infine dallacircostanza che ragioni sistemati-che e di analogia dovrebbero farritenere come ammissibile quanto gi ammesso nel concordato fal-limentare.Dallaltro lato si dibattuto cheuna garanzia per essere conside-rata tale deve essere esterna edaccrescere la sicurezza del credi-tore nella aspettativa di adempi-mento dellobbligazione, mentrenella figura in esame tale accresci-mento manca del tutto in quanto ildebitore gi responsabile, ex art.2740 codice civile, con tutti i suoi

beni. Si poi aggiunto che ilrichiamo al concordato fallimen-tare non pregnante per la man-cata previsione in tale figura dellacessio bonorum. Si inoltre evi-denziato che, consentendo al debi-tore di liquidare in proprio i beni disua propriet, si creerebbe unmezzo legale per pagare i credi-tori, nellipotesi del verificarsi diincrementi non previsti, meno diquanto potrebbe consentire laeventuale escussione della garan-zia generica costituita dal patri-monio del proponente.Si infine argomentato che lapura offerta in garanzia dei benidel debitore, senza che questi ven-gano ceduti, deve essere esclusa,atteso che lart. 160, secondocomma della legge fallimentarecontempla il concordato mede-simo, ove non intervenga dettacessione, solo con garanzia rap-presentata da apporti, reali odobbligatori di terzi, e che inoltre,le esigenze della procedura con-corsuale, connesse ad una previ-sione di sicuro soddisfacimentodei creditori in percentuali e ter-mini predeterminati, non possonoessere assicurate dalla mera garan-zia rappresentata dai cespiti patri-moniali del debitore, quando lostesso ne mantenga la disponibi-lit (28).Ci sembra che le ragioni addotteper escludere lammissibilit diuna tale proposta di concordatosiano pienamente da condivideresoprattutto perch la garanziacostituita da soli beni del debitorenulla aggiunge alla responsabilitpatrimoniale sancita dalla norma acontenuto generale dellart. 2740codice civile e, in forza del qualeil debitore tenuto a risponderedelle obbligazioni assunte contutti i beni presunti e futuri.Manca in una fattispecie delgenere quel di pi e di esterno cheserve a rendere il creditore pisicuro di ottenere il pagamento diquanto gli dovuto, ed a diminuireil rischio di inadempimento, checostituiscono il contenuto tipicodella garanzia e servono a realiz-zarne la funzione.In altri termini laggiunta allagaranzia generale costituita dalpatrimonio del debitore, di unasituazione migliorativa per il cre-ditore, che costituisca una garan-zia specifica del credito.Detto ci occorre per precisareche i beni del debitore, seppure

non sono qualificabili come unagaranzia in senso tecnicogiuri-dico, assumono comunque rile-vanza ai fini dellindividuazionedellattivit che entrer a far partedella procedura concordatariatanto vero che di essi previstolinventario e la relativa valuta-zione.Il sostenere il contrario costitui-rebbe un assurdo logico e giuri-dico.Assurdo logico perch la propostatende attraverso il confronto tra glielementi attivi e passivi a fareindividuare la convenienza deicreditori al concordato e quindi, ilraffronto risulterebbe alterato se dialcuni elementi non si tenesseconto.Assurdo giuridico perch lostesso legislatore che impone lavalutazione nella procedura deibeni del proponente, il che nonsarebbe stato disposto, se poi a talevalutazione non si fosse poi volutoattribuire alcun rilievo.N ad escludere una rilevanza eco-nomica di tali beni pu fondata-mente richiamarsi la disponibilitche linteressato conserva deglistessi e quindi la facolt che ha digestirli come meglio crede.Un tale assunto non tiene infatticonto che lammissione al concor-dato rende gi di fatto disponibileil patrimonio del proponente, ilquale tenuto, ex art. 167 leggefallimentare, a farsi autorizzareper il compimento degli atti distraordinaria amministrazione, e

Note:(22) Lo Cascio, op. cit., 128; Bonsi-gnori, op. cit., 48; Ferrara, op. cit.,186; Schiavon, Sulla modifica-zione della proposta di concordatopreventivo e delle garanzie costi-tuite dagli stessi beni del debitore,in questa Rivista 1986, 77.(23) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,in questa Rivista 1989, 901, connota di richiami.(24) Satta, Diritto fallimentare,370, nota 743.(25) Trib. Vicenza 29 agosto 1985,in Dir. fall. 1986, 804; App. Catania20 dicembre 1989, ivi, 1990, II,181.(26) Lo Cascio, op. cit., 122.(27) Lo Cascio, op. cit., 129.(28) Cass. 11 aprile 1989, n. 1737,cit.



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che il decreto di ammissione allaprocedura, e di poi la sentenza diomologazione, vengono trascrittiex art. 166 e 88 legge fallimentaresugli immobili di propriet deldebitore, con la conseguenza direndere edotti i terzi della incapa-cit a cui il proponente sottopo-sto nel corso della procedura. pur vero che tale incapacit soltanto parziale, perch limitataalla massa dei creditori del con-cordato, ma anche vero che nes-sun compratore, se non in mala-fede, sarebbe disposto adacquistare beni da un debitoreconcordatario non munito dellaprescritta autorizzazione.Se dunque lindicazione dei propribeni non pu rendere da solaammissibile una proposta di con-cordato, ma assume comunquerilievo nellambito di una tale pro-cedura concorsuale, ci sembra sipossa ritenere che allinverso setale indicazione accompagnatadallimpegno di un terzo volto agarantire la differenza negativamancante per soddisfare i credi-tori nella minima misura di legge,la proposta diventi automatica-mente ammissibile.Il problema risorgerebbe se nellaprocedura rimanesse accertato unvalore dei beni del debitore supe-riore al costo del concordato, main tale ipotesi linammissibilitdella proposta non deriverebbesoltanto dallindicazione comegaranzia dei propri beni, ma anchedalla non convenienza per i credi-tori di accettare un concordato incui appare prevedibile un superoper il debitore.In questi casi si potrebbe sopperireai problemi relativi con una cessiobonorum.Ci sembra di poter quindi conclusi-vamente escludere lammissibilitdi un concordato preventivo in cuiil patrimonio del debitore costitui-sca lunica garanzia della proposta,ed al contrario ritenere pienamenteammissibile un concordato in cui,essendo i beni di valore inferiore alfabbisogno concordatario, si rendedeterminante lulteriore apportocostituito dalle garanzie prestate daterzi (29).Ci sembra inoltre che una tale ipo-tesi trovi il suo inquadramento sol-tanto nella figura di cui allart.160, secondo comma, n. 1 leggefallimentare, e che pertanto nonpossa condividersi lassunto dicoloro che vorrebbero includerla

nellambito dei concordati cosid-detti misti.Se infatti per avere un concordatomisto occorre la coesistenza dielementi di entrambi i tipi di con-cordato previsti legislativamente,non pu non rilevarsi come in que-sti casi manchi del tutto qualunqueelemento di cessio bonorum, nonpotendo attribuirsi alla indica-zione dei propri beni effettuata daldebitore un tale valore.In entrambe le ipotesi non sembracomunque ravvisabile la figuragiuridica del concordato misto.Non in quella in cui la garanzia dalsolo patrimonio del debitore,perch manca alla figura primariadel concordato con garanzia lag-giunta di elementi costitutiva diuna cessione.Non in quella in cui alla garanziadel debitore si aggiunge quella delterzo perch la doppia garanzianon altera la figura primaria dellaproposta, che si inquadra solo esoltanto in quella di un concordatoai sensi dellart. 160, secondocomma, n. 1 legge fallimentare.

REGIME GIURIDICOAPPLICABILEAL CONCORDATOMISTOLindividuazione della figura giu-ridica primaria che concorre allaformazione delle varie ipotesi diconcordato misto fin qui esaminateassume rilevanza soprattutto ai finidella determinazione del regimegiuridico alla stessa applicabile.Anche se il concordato con garan-zia e quello con cessione dei beni,figure queste uniche che possonodeterminare per commistione unconcordato misto, sono regola-mentati con una identica proce-dura, bisogna peraltro tener contoche il Legislatore ha previsto laapplicabilit di alcuni provvedi-menti soltanto per una delle dueipotesi.Intendiamo riferirci in particolarealle disposizioni contenute negliartt. 182 e 186, secondo comma,legge fallimentare.Ma mentre un limitato rilievoassume la prima di tali norme, chedemanda al tribunale nella cessiobonorum il potere di nomina delliquidatore dei beni, liquidazioneche come noto viene invece por-tata avanti direttamente dal debi-tore nel caso di concordato congaranzia, allinverso una diversifi-

cazione di maggior rilievo tra ledue figure di concordati discendedalla disposizione che vieta la riso-luzione del concordato con ces-sione qualora dalla liquidazionedei beni ceduti si siano ricavatesomme insufficienti al pagamentodei chirografari nella misuraminima prevista dalla legge.Un tale divieto, infatti, sia puremitigato dallapplicazione semprepi riduttiva che ne viene effet-tuata dalla giurisprudenza, com-porta limpossibilit per il tribu-nale di emettere una dichiarazionedi fallimento che consegue invecenecessariamente nel caso di riso-luzione di un concordato congaranzia.Da questa diversit di conseguenzenasce nel concordato misto linte-resse del debitore allapplicazionedella normativa pi favorevole che prevista per il caso di cessiobonorum.Alla luce di quanto in precedenzadetto ci sembra che la applicabilitdella normativa pi favorevolepossa aversi nei soli casi di ces-sione accompagnata da una garan-zia del terzo (sub A) o da unagaranzia del debitore (sub C), eche invece, in tutti gli altri casi lafigura primaria sia da individuarsinel concordato con garanzia, conla conseguenza che il debitoredeve sottostare necessariamente alperiodo del fallimento qualoranon si riesce ad effettuare il paga-mento di quanto offerto nella pro-posta.Una cos marcata differenziazionetra le due ipotesi di concordatodovrebbe de iure condendo essereeliminata per evitare gli indubbivantaggi che riceve chi ottiene laomologazione di una cessio bono-rum, ma de iure condito il pro-blema va affrontato e risolto sol-tanto con un maggior rigore deiTribunali nel controllo del valoredei beni offerti in cessione.Certo che proprio a questa diffe-renziazione che va fatta risalire lanotevole diffusione che stannoavendo nella prassi quelle ipotesidi concordato misto in cui alla ces-sione dei beni si affiancano garan-zie di vario genere.

Nota:(29) Trib. Milano 3 luglio 1986, inquesta Rivista 1987, 583.

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