1 Caratteri generali del diritto italiano. 2 Statualità del diritto Concetto di norma giuridica nel...
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Caratteri generali del diritto italiano
2
Caratteri generali del diritto italiano
Statualità del diritto Concetto di norma
giuridica nel diritto italiano
L’interpretazione della legge
3
Statualità del diritto
Filosofia del positivismo dal 1800: Centralità della legge e del Parlamento
Legge: fonte centrale dell’ordinamento e elemento principale per la conoscenza del diritto
Juspositivismus Rolle des Gesetzes
als erste Quelle
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Concetto di norma giuridica nel diritto italiano
Ordinamento giuridico è un insieme di norme ordinate a sistema
Norma: regola di condotta generale Generalità Astrattezza Sanzionabilità
Rechtsordnung besteht aus einem System von Normen und Regeln
Normen Allgemeinheit Abstraktheit Sanktion
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GeneralitàAllgemeinheit
La norma non si riferisce a singoli individui ma a tutti i consociati o al limite a classi generiche di individui Es. i consumatori,
etc
z.B. Verbraucherschutz
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AstrattezzaAbstraktheit
La norma non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete ma deve essere diretta a regolamentare un numero indeterminato di casi futuri
Die Norm soll nicht eine Konkrete Lage regeln, sondern muss zukünftige Fälle regeln
7
Sanzionabilità
Distingue la norma giuridica dalla norma morale, religiosa etc
Intervento dell’autorità dello Stato per ottenere l’applicazione di una norma giuridica
Verschiedenheit zwischen juristische und ethische Norm
Staat eingreift um die Anwendung einer Norm zu erhalten
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Sanktion
Sanzione punitiva (civile, penale o amministrativa) – strafende Sanktion
Semplice disconoscimento da parte dello Stato della rilevanza giuridica di comportamenti difformi dalla legge – aberkennung
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Interpretazione
Attività creativa che determina il significato della legge per individuare la norma giuridica applicabile al caso concreto Vaghezze a
ambiguità del testo scritto
Auslegung: zu bestimmen die Bedeutung des Gesetzes Lückenhaftigkeit Unklarheit
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Interpretazione
Giudice non è libero di inventare la norma ma la sua attività è soggetta a regole e controlli per garantire Obiettività Imparzialità Correttezza
Sachlichkeit Unparteilichkeit Richtigkeit
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Metodi per Interpretazione (art. 12(1) disposizioni Preliminari) “Nell'applicare la
legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.
12
Interpretazione grammaticale
Teleologica (cerca la ratio della norma, l’intenzione del legislatore)
Storica Sistematica, logica
giuridica
buchstäbliche, wörtliche Auslegung
Teleologische Geschichtliche Systematische
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Analogia
Art. 12(2) "Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".
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altri codici
7 ABGB " Qualora una causa non si possa decidere né dalle parole né dal senso naturale della legge si avrà riguardo ai casi consimili ... Rimanendo nondimeno il caso dubbioso dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale".
art. 1 del C.c. svizzero " A defaut d' une disposition legale applicable le juge prononce selon le droit coutumier, et, a defaut d'une coutume, selon les regles qu'il etablirait s'il avait a faire acte de legislateur".
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Code civil 1804
Art. 4. Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l' obscurité ou de l' insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
Art. 5. Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglémentaire sur ls causes qui leur sont soumises.
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Giuspositivismo
Eliminato il riferimento al diritto naturale
Rimangono solo i Principi generali del diritto
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Lacune - Lücke
Dinamismo rapporti economico-sociali Mutate circostanze storico-politiche Giudici sono tenuti per legge a risolvere
la controversia Analogia legis – FATTI SIMILI AD ALTRI
FATTIAnalogia iuris – L’INTERPRETE RICAVA
NORMA DAL LEGISLATORE• Esclusa per leggi eccezionali e per diritto
penale
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I rami del diritto
Diritto Pubblico Interessi generali della
collettività Norme inderogabili,
unabdingbare Bestimmung
Violazione sempre
sanzionata d’ufficio dal giudice indipendentemente dalla volontà delle parti danneggiata
Diritto Privato Regola i rapporti tra
privati su un piano di parità tra gli individui
Derogabili. Violazione sanzionata solo se è il privato a chiedere al giudice l’applicazione della sanzione
Maggiore discrezionalità (Verfügungsgewalt) delle parti
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Diritto Pubblico Interessi generali
della collettività
Diritto costituzionale
Diritto amministrativo
Diritto penaleDiritto
ecclesiasticoDiritto
tributario
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Diritto Privato
Interessi privati e individuali
Diritto civile
Diritto commerciale
Diritto di famiglia
Diritto del lavoro
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Fonti del diritto
Atti o fatti idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche, cioè a produrre diritto
Art. 1 disp. Prel. (leggi, regolamenti, Usi)
Superato dalla Costituzione
Superato dal ruolo crescente
del potere esecutivo• Decreti legge• Decreti legislativi
• Parlamento diventa luogo dove si registrano decisioni prese altrove.
Dal diritto comunitario
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Fonti di cognizione
insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma
documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche:Gazzetta Ufficiale (Amtsblatt)Raccolta Ufficiale degli atti normativi
della Repubblica Italiana Bollettini ufficiali regionali Gazzetta Ufficiale delle Comunità
Europee
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Fonti di produzione
norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari
ciascun atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche .
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Gerarchia delle fonti
Carta Costituzionale e leggi costituzionali
+ norme comunitarie e trattati internazionali
Leggi ordinarie statali Regolamenti Usi
Verfassung und Verfassungsgesetze
+ Europaischen Gesetze und internationales Recht
Staatlichen Gesetze Regelungen Gewohnheit
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Gerarchia delle fonti
Lex superior derogat legi inferiori
Lex posterior derogat priori
Lex specialis derogat legi generali
GERARCHIA - Hierarchie
CRONOLOGIA - Zeitfolge
SPECIALITÀ - Fach
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ABROGABILITÀ – Normen abschaffen TACITA-ESPRESSAIRRETROATTIVITÀ nicht rückwirkend
• NORMA DISPONE SOLTANTO PER L’AVVENIRE
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Costituzione
1948 139 articoli Enuncia
fondamentali scelte politiche dell’ordinamento
Stabilisce organizzazione e funzione dei pubblici poteri
FONTE FONDAMENTALE DELLO STATO
PRODOTTO DEL POTERE POLITICO STRAORDINARIO E IRRIPETIBILE
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Leggi di revisione costituzionale
Previste dall’art. 138 Cost. Procedimento aggravato rispetto a iter
legislativo ordinario
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Fonti internazionali
Adattamento automatico:
Art. 10 Cost. l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute
Adattamento speciale:
Ordine di esecuzione per trattati self-executing
Adattamento ordinario: atti normativi interni necessari per dare esecuzione a norme internazionali
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Diritto comunitario – EU Recht
Art. 11 cost: consente, in condizioni di parità con
gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad uno ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.
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Fonti comunitarie
Trattato - Traktat Regolamenti -
Regelungen Direttamente applicabili
negli Stati• Anche se in conflitto
Direttive - Richtlinie Si rivolgono agli Stati,
non ai cittadini Indicano solo obiettivi e
principi Stato obbligo di recepire
Dal 1990 ogni anno una legge speciale (legge comunitaria) dà al governo il potere di emanare decreti legislativi per attuare le direttive UE
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Fonti comunitarie
Eccezione: Direttive self executive
Direttamente applicabili ed efficaciSe sufficientemente precise,
determinate e non condizionate
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Fonti comunitarie
Equiparate a leggi costituzionali Prevalgono su legge ordinaria ma non su
Costituzione Progressiva affermazione del
riconoscimento della diretta ed immediata applicazione del diritto comunitario, da parte del giudice italiano anche in presenza di configgenti disposizioni di legge interna.
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Fonti comunitarie
Sentenza Corte Costituzionale 1964/14 Respinge eccezione di incostituzionalità di norma
nazionale incompatibile con diritto comunitario Condannata dalla Corte di Giustizia
Sentenza C.C. 1984/170: norme comunitarie prevalgono su interne giudice nazionale ha il diritto di disapplicare la
norma interna contraria alla normativa comunitaria, senza attendere la sua pronuncia di incostituzionalità.
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Leggi
Fonte centrale del sistema
Prodotte dal Parlamento con una procedura particolare disciplinata dalla Costituzione
atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica,
atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti
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Leggi regionali
Art. 117 Costituzione l'atto normativo posto in essere dal
Consiglio regionale e vale solo per una singola regione di uno stato
ha la stessa posizione nella gerarchia delle fonti del diritto della legge ordinaria.
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Competenza concorrente dello Stato e Regioni
commercio con l'estero;
istruzione; ricerca scientifica; ordinamento
sportivo; porti e aeroporti; tutela e sicurezza del
lavoro; beni culturali.
Internationales Handel
Bildung Wissenschaftliche
Forschung Hafen. Flughafen Arbeitssicherheit Kulturelle Gute
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Codice
Legge ordinaria di particolare valore (ma non superiore):
Compilazione unitaria formata da insieme di disposizioni raccolte in modo coerente e sistematico per disciplinare in maniera completa un settore di diritto
Gesetzbuch
Einheitliche Kompilation
Systematische Regelung eines Rechtsgebietes
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Codice
Non è una legge formalmente superiore alle altre leggi
Può essere modificato da una
legge successiva di parti grado
Affiancato da leggi speciali
Keine höhere Wert Reform oder
besondere Gesetze REFORM DES
FAMILIENRECHTS (L. 151/1975)
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Codici attualmente in vigore
Codice civile (1942) Codice penale (1930) Codice di procedura civile (1940) Codice di procedura penale (1989) Codice della navigazione (1942)
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Codice della strada (1992) Codici militari di pace e di guerra
(1941) Codice delle comunicazioni
elettroniche (2003) Codice in materia di protezione dati
personali (privacy,2003) Codice del consumo (2005)
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Atti aventi forza di legge
Poteri dello Stato Tripartizione dei
poteri Legislativi Esecutivi
• In alcuni casi eccezionali può emanare atti aventi forza di legge
• Decreti legislativi
• Decreti legge
Giudiziari
Staatsgewalt Gesetzgebungsbe
fugnis Vollzugsgewalt Gerichtlichegewalt
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Art. 76 Cost. Decreti delegati (decreti legislativi)
L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti
Delegierung von Befugnissen
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Decreti delegati
Il parlamento delega il governo a legiferare
Competenze tecniche molto specifiche
il governo può ricorrere a esperti e tecnici
Efficacia definitiva
Endgültige Wirkung Esempio: la riforma
del sistema Amministrativo (riforma Bassanini) è stata attuata attraverso decreti legislativi
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DECRETI LEGGE Art. 77 Costituzione Il Governo non può, senza
delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.
Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
Regierung Notwendigkeit und Dringlichkeit
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Decreti-legge
Una volta emanato il decreto il Governo deve presentarlo alle camere
Perde efficacia se non è convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione
Efficacia provvisoria
Gesetzesdekret Vorläufige Wirkung Con SENTENZA
CORTE COSTITUZIONALE 1996/360 si è ridotto il numero dei d.l.
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Fonti atipiche
Referendum Sentenze della Corte Costituzionale
Entrambi sono previsti dalla Costituzione, ed hanno in comune l'effetto giuridico di eliminare norme vigenti dall'ordinamento (come fanno di regola le leggi abrogatrici) ma sono privi di tutti gli altri caratteri generali della norma giuridica, per cui non sarebbero "fonti" in senso tecnico.
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Referendum
Abrogativo di una legge
Popolo esercita in via diretta e immediata la propria sovranità
Eliminando norme in vigore fino a quel momento
Introdotto dall’art. 75 Cost.
Attuato solo nel 1970 (legge n. 352)
Proposta di 500.000 elettori o 5 consigli regionali
La Corte di Cassazione controlla la legittimità e poi lo rimanda alla Corte Costituzionale
Se dichiarato costituzionale viene attuato con decreto del Presidente della Repubblica
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Art. 75 Cost.
È indetto referendum popolare per deliberare l'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.
Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.
Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati.
La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi.
La legge determina le modalità di attuazione del referendum
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Regolamenti
Il Parlamento non è in grado di produrre una regolamentazione esauriente
In alcuni settori emana solo Principi, riservando la disciplina specifica ad altra autorità
Verordnung
Art. 87 Costituzione
Fonte secondaria
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Regolamenti
Il governo è l’organo competente a emanare regole di applicazione della legge
Atti normativi emanati dal Governo Subordinati alla legge (gerarchia delle fonti)
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Usi e consuetudini
Diritto non scritto Fonte-fatto Nasce quando in
un ambiente sociale si osserva costantemente e per un certo tempo un determinato comportamento, ritenendolo vincolante
Gebräuche
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Usi e consuetudini
Elemento oggettivo: comportamento osservato in modo costante e duraturo nel tempo
Elemento soggettivo: convinzione che il comportamento sia obbligatorio
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Usi e consuetudini
Primato della legge Sempre illeciti usi
in contrasto con una disposizione di legge
Efficaci solo nelle materie che non siano regolate da leggi o regolamenti (preater legem)
Se invece le materie sono regolate da leggi o regolamenti, sono efficaci solo se espressamente richiamati da tali norme (secundum legem)
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Giurisprudenza
Insieme delle sentenze che vengono emesse dagli organi giudiziari
Non è fonte formale del diritto
Precedente non vincolante
Applicazione della norma
Rechtsprechung
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Giurisprudenza
Rassegna di giurisprudenza è solo una STORIA delle decisioni pronunciate
Non ha autorità come i Restatements of the law
Importanza degli orientamenti giurisprudenziali
herrschende Rechtsprechung
57
Giurisprudenza
Giudice può discostarsi ma deve MOTIVARE
Spiegare per quali ragioni ha voluto offrire una soluzione differente
Ruolo creativo??
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Dottrina - Doktrin
Attività di studio del diritto compiuta dai giuristi al fine di analizzare il diritto per poi poterlo descrivere e spiegare
Organizzazione sistematica del diritto Chiarisce la volontà del legislatore Segnala carenze
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Dottrina
Non è fonte del diritto Ruolo primario per la formazione ed
evoluzione del diritto Guida costante per giudici ed avvocati Influenza sul legislatore
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La ricerca del Materiale giuridico: legislazione, raccolte ufficiali Gazzetta ufficiale
Fonte di cognizione delle leggi statali e atti aventi forza di leggi
Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana
Bollettino ufficiale regionale
Raccolte degli usi Del commercio,
Ministero dell’Industria o delle Camere di commercio
Amtsblatt Amtsblatt der Region Sammlung der
Gebräuche
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La ricerca del Materiale giuridico: legislazione, raccolte private
Lex Le leggi d’Italia La legislazione
italiana
Solo riferimento, senza testo legislativo:
“Repertorio generale annuale di legislazione, bibliografia e giurisprudenza”
“Repertorio del Foro Italiano”
Legislazione vigente
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La ricerca del Materiale giuridico: giurisprudenza
Repertori generali Giurisprudenza
Italiana, 1849 Foro Italiano,
1876 Giustizia Civile,
1951
Massimari Massimari della
giustizia civile Massimario della
giurisprudenza italiana
Massimario del Foro italiano
63
La ricerca del Materiale giuridico: dottrina
Enciclopedia del diritto (Giuffré, Milano)
Novissimo Digesto Italiano (UTET, Torino)
Enciclopedia giuridica (UTET, Torino)