Post on 11-Feb-2018
SECONDA UNIVERSITA DEGLI STUDI DI NAPOLI
FACOLTA DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA IN SCIENZE GIURIDICHE
TESI DI LAUREA IN DIRITTO PENALE
LA PROPORZIONE NELLA
LEGITTIMA DIFESA
RELATORE
Chiar.mo Prof. Giuliano Balbi
CANDIDATA
Carolina Valentina Garofalo
n. matricola: 820/1288
ANNO ACCADEMICO 2007-2008
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PREMESSA
Listituto della legittima difesa senza dubbio uno dei pi affascinanti e com-
plessi del diritto penale sostanziale italiano, per il suo porsi in una zona di confine,
a cavallo tra il consentito ed il proibito. Presente da tempo immemorabile in tutte
le legislazioni penali, essa richiama una questione, quella della autodifesa di diritti
propri o altrui, dalla quale difficile non sentirsi personalmente toccati. A chiun-
que, specie di questi tempi, potrebbe capitare di trovarsi in una situazione di peri-
colo, nella quale gli si pone lalternativa tra il subire unoffesa ingiusta o il reagire
difendendosi.
La legittima difesa da sempre considerata uno dei fiori allocchiello del no-
stro sistema penale, uno degli istituti maggiormente condivisi. Tuttavia, di recen-
te, essa stata oggetto di una riforma legislativa dettata da una crescente richiesta
sociale di maggiore sicurezza, a fronte di una criminalit sempre pi incrudelita,
nonch di una scriminante dai confini pi ampi.
Tale riforma ha, di fatto, influito sul tema di questo lavoro, la cui scelta stata
stimolata anche dallo strascico di polemiche che hanno accompagnato la riforma
nel momento in cui chi scrive si avvicinava allo studio del diritto penale. Questo
lavoro si propone, in particolare, di analizzare il pi delicato e determinante dei
requisiti strutturali della legittima difesa, cio la proporzione, a seguito di una pre-
liminare esposizione dellistituto nella sua fisionomia complessiva, analizzandolo
in tutti i suoi requisiti strutturali. Tutti tranne uno, appunto la proporzione, cui la
presente tesi dedicata in modo specifico, che sar, invece, trattato successiva-
mente seguendo una particolare impostazione.
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Infatti, con la riforma del 2006 stata introdotta nel sistema una nuova figura
di legittima difesa, per contesto e per requisiti, che abbiamo qui definito legittima
difesa domiciliare, la quale va ad affiancarsi alla legittima difesa comune di
cui allattuale primo comma dellart. 52 c.p., ed il cui dato pi innovativo e, al
contempo, pi discusso riguarda proprio il requisito della proporzione, dal mo-
mento che esso , ora, legislativamente presunto nelle ipotesi prese in considera-
zione dalla riforma stessa.
Tale circostanza ha determinato la scelta sistematica di affrontare la disamina
del requisito della proporzione in maniera per cos dire sdoppiata, analizzandolo
dapprima nel contesto della legittima difesa comune, e poi in quello della legit-
tima difesa domiciliare.
In via incidentale, la presente trattazione si propone anche lobbiettivo, attinen-
te forse pi alla sociologia giuridica che alla scienza del diritto in senso stretto, di
rintracciare una sorta di legame tra il modo in cui riforme legislative di grande
presa nellimmaginario collettivo, come appunto quella che ha riguardato listituto
in esame, vengono presentate dai mezzi dinformazione di massa ed il modo in cui
esse vengono percepite dai consociati e messe in pratica nella vita di tutti i giorni.
Nel concludere, intendo rivolgere un grazie particolarmente sentito al mio rela-
tore, il Prof. Giuliano Balbi, per avermi consentito di incentrare la mia tesi di lau-
rea su un argomento a cui tengo in modo particolare, e al dott. Gianluca Gentile,
per la sua infinit disponibilit ed i preziosi consigli.
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CAPITOLO I
LA LEGITTIMA DIFESA
Sommario: 1. Antigiuridicit e cause di giustificazione. 2. Il fondamento sostanziale
della legittima difesa. 3. Legittima difesa comune e legittima difesa domiciliare:
rapporto di specialit o di concorrenza?. 4. Struttura e requisiti della legittima difesa
comune. 5. (Segue). Loggetto della legittima difesa. 6. (Segue). Elementi caratte-
rizzanti laggressione. 7. (Segue). Elementi caratterizzanti la reazione difensiva.
1. Antigiuridicit e cause di giustificazione
Secondo la concezione tripartita del reato, affinch si abbia il sorgere della re-
sponsabilit penale a carico del soggetto agente necessario che il fatto da questi
posto in essere sia non solo tipico, in quanto corrispondente agli estremi previsti
da una fattispecie di reato, non solo colpevole, in quanto posto in essere delibera-
tamente o per inosservanza delle regole precauzionali di condotta, ma altres ne-
cessario che tale fatto sia antigiuridico.
Lantigiuridicit, intesa come contrasto di un dato comportamento con
lordinamento giuridico nel suo complesso, costituisce la cartina al tornasole
dellilliceit del fatto tipico, la quale si colorer in maniera diversa a seconda della
presenza o meno nellintero ordinamento di una norma, desumibile da qualsiasi
settore del diritto, la quale facoltizzi o renda doveroso quello stesso comportamen-
to preso in considerazione dalla fattispecie penale. Questo ulteriore momento di
conferma del carattere illecito del fatto tipico funzionale al principio di unit
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dellordinamento, in quanto uno stesso fatto non pu essere, al contempo, consen-
tito in un settore e considerato invece illecito in un altro dello stesso ordinamento,
pena la contraddittoriet di questultimo ed il venir meno di quella non equivocit
dei confini tra lecito ed illecito, posta a garanzia dei cittadini, che costituisce un
contrassegno dello Stato di diritto1. Da questo punto di vista, lantigiuridicit de-
finisce i reciproci rapporti di condizionamento tra i vari settori del diritto.
La verifica dellantigiuridicit consiste, dunque, nellaccertare che il fatto pe-
nalmente tipico non sia coperto da una causa di esclusione dellantigiuridicit o
causa di giustificazione: si definiscono tali quelle situazioni normativamente
previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad
una fattispecie incriminatrice e lintero ordinamento giuridico2.
Come si detto, una causa di giustificazione pu essere desunta da qualsiasi
settore dellordinamento; ci significa che la sua efficacia scriminante si estende
allintero sistema giuridico e che, conseguentemente, allautore del fatto giustifi-
cato non solo non saranno applicabili le sanzioni penali ma neanche quelle civili
ed amministrative.
Va precisato che lespressione cause di giustificazione non presente nel co-
dice Rocco, ma stata elaborata dalla dottrina; ci si spiega in quanto il legislato-
re del 1930 ha scelto di raggruppare sotto la pi generica espressione di circo-
stanze che escludono la pena tutte le situazioni in presenza delle quali il codice
penale dichiara un soggetto non punibile3.
In realt la punibilit viene meno non solo nel caso in cui sussista unesimente,
ma anche in presenza di una causa di esclusione della colpevolezza (o scusante)
ovvero di una causa di non punibilit in senso stretto, anchesse categorie di ela-
borazione dottrinale.
E necessario sottolineare la distinzione tra queste categorie, la quale non ha
soltanto valore teorico bens anche pratico, in quanto solo in presenza di una causa
di giustificazione viene meno lantigiuridicit e dunque il contrasto di quella data
1 Nello stesso senso G. MARINUCCI, voce Cause di giustificazione, in Dig. disc. pen., vol. II,
Torino, 1988, 132. 2 G. FIANDACA E. MUSCO, Diritto penale, Parte generale, Bologna, 2007, 249.
3 Il legislatore del 1988, nel riformare il codice di procedura penale, ha invece accolto la cate-
goria delle cause di giustificazione quale fattore di esclusione della responsabilit penale a ca-
rico del soggetto agente: vedi artt. 273, comma 2; 464, comma 5; 530, comma 3, c.p.p.
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condotta con lordinamento, laddove sia le scusanti che le cause di non punibilit
in senso stretto non elidono lantigiuridicit ma fanno venir meno, rispettivamen-
te, la possibilit di muovere un rimprovero allautore del fatto e la necessit o la
meritevolezza della pena.
La ricerca e la comprensione del fondamento sostanziale della legittima difesa
hanno diviso la dottrina penalistica in due fronti: luno propendente per un model-
lo esplicativo di tipo monistico per il quale le esimenti sarebbero da ricondurre ad
uno stesso principio, come ad esempio il giusto contemperamento tra interesse e
contro interesse; laltro per un modello di tipo pluralistico che riconduce le esi-
menti a principi diversi quali ad esempio linteresse prevalente e linteresse man-
cante, il primo dei quali spiega le scriminanti come lesercizio di un diritto,
ladempimento di un dovere, la legittima difesa e luso legittimo delle armi, il se-
condo invece spiega le restanti due del consenso dellavente diritto e dello stato di
necessit. Tuttavia, non contestabile che ogni scriminante presenti degli elemen-
ti peculiari che la caratterizzano e differenziano rispetto alle altre, pur senza di-
sconoscere c