Riccardo UbaldiniRiccardo Ubaldini12 maggio 201012 maggio 2010

Le dichiarazioni e le garanzie: Le dichiarazioni e le garanzie:

profili fiscaliprofili fiscali

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Clausole di garanzia e flussi di pagamento post-closing

• Natura del pagamento post-closing– aggiustamento prezzo – indennizzo

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Fondamento della pretesa dell’acquirente:– contratto (sistema di

autoregolamentazione degli interessi delle parti al fine di riequilibrare il sinallagma)

– responsabilità del venditore

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Aggiustamento prezzo: – scostamenti intervenuti tra la data del

bilancio ‘garantito’ (di riferimento) e data del closing • aggiornamenti per le modifiche intervenute

fino alla data del closing

– a favore/sfavore del venditore

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Indennizzo: – nel caso in cui si palesino passività non

incluse del compendio trasferito (ad es. passività sopravvenute connesse a violazioni in materia ambientale, accertamenti fiscali)

– violazione di garanzie o altri obblighi del venditore

– ‘unidirezionalità’ del flusso di pagamento

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Aggiustamento prezzo: assenza (teorica) di limiti temporali. Si tende, tuttavia, a limitare le ipotesi di aggiustamento prezzo a eventi legati all’oggetto compravenduto che siano agevolmente identificabili dall’acquirente

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Aggiustamento prezzo (aspetti fiscali): – per il venditore: effetti reddituali limitati

(impatto sul quantum della plusvalenza realizzata dal cedente con evidenziazione di una sopravvenienza passiva, di regola, parzialmente imponibile)• rettifica diretta della plusvalenza realizzata

qualora l’aggiustamento prezzo sia di competenza del medesimo periodo di imposta della compravendita

– per acquirente: rettifica del costo

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Indennizzo: – fiscalità piena per il percipiente

(risarcimento danno?)– deducibilità per il venditore. Possibili

contestazioni dell’amministrazione finanziaria in punto di deducibilità del costo sostenuto dal venditore per il pagamento dell’indennizzo?• difetto di inerenza?

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali

• Rischi di ‘riqualificazione’ del provento da parte dell’amministrazione finanziaria?

• La prassi professionale non qualifica ex-ante le somme in esame

• Nei ‘tax covenant’ retti dal diritto inglese, ad esempio, le somme in esame vengono imputate ad aggiustamento prezzo

Le garanzie contrattualiLe garanzie contrattuali• Giustificazioni teoriche nella prassi

professionale per aggiustamento prezzo:– le perdite che danno luogo a pagamento non

sono sopravvenute; semplicemente si perviene alla conoscenza delle stesse post-closing. Il pagamento, pertanto, non dovrebbe avere effetti reddituali ma riverberarsi solo sul prezzo dell’oggetto compravenduto (rettifica ‘in conto’ del costo della partecipazione)

– critica

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Versamento degli importi in esame in favore:– della società acquirente – della società compravenduta

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Un aggiustamento prezzo è concepibile ove corrisposto all’acquirente

• Un indennizzo può teoricamente essere corrisposto anche alla target (ad es. garanzia ‘reddituale’ che assicuri il rischio di minore redditività futura della target. Rischio di ‘deperimento’ del valore di avviamento)

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Un indennizzo corrisposto all’acquirente può affluire alla target mediante successivo conferimento a capitale nominale o ‘fuori capitale’ senza transito a conto economico

• Opportunità/necessità di far confluire il provento alla target al fine di migliorarne il conto economico

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Un indennizzo corrisposto alla target da luogo ad imposizione stante l’impossibilità di iscriverlo nella categoria degli aggiustamenti prezzo

• Tassabilità del provento affluito alla target – Orientamenti minoritari della prassi

professionale: versamenti effettuati da ex socio eseguito per conto dell’acquirente (socio attuale). Intassabilità? Critiche

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Aspetti elusivi– Componenti positivi di reddito

(indennizzi) ‘dirottati’ su società che versano in situazione di perdita fiscale (società target versus società acquirente)

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Clausole di gross-up e compensazione: l’indennizzo è ‘lordizzato’ per tenere conto della imponibilità in capo a chi lo riceve

• L’indennizzo è decurtato del beneficio fiscale prodotto per effetto della deducibilità della sopravvenienza passiva in capo alla target

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• Aspetti problematici: se il pagamento avviene nei confronti di controparti (acquirenti) non residenti fiscalmente in Italia?

• Obblighi di sostituzione in capo al venditore?

• Possibilità di invocare un trattato contro le doppie imposizioni, ove applicabile, da parte del soggetto non residente

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali • IRAP:

– Acquirente• classificazione contabile dell’indennizzo tra i

proventi straordinari del conto economico• principio di correlazione: “i componenti positivi e

negativi classificabili in voci del conto economico diverse da quelle indicate al comma 1 concorrono alla formazione della base imponibile se correlati a componenti rilevanti della base imponibile di periodi di imposta precedenti o successivi” (art. 5, comma 4, d.lgs. 446/1997)

• Se corrisposto alla target?

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• IRAP:– Venditore:

• classificazione contabile dell’indennizzo tra gli straordinari del conto economico

• principio di correlazione: “i componenti positivi e negativi classificabili in voci del conto economico diverse da quelle indicate al comma 1 concorrono alla formazione della base imponibile se correlati a componenti rilevanti della base imponibile di periodi di imposta precedenti o successivi” (art. 5, comma 4, d.lgs. 446/1997)

Le garanzie contrattuali Le garanzie contrattuali

• IVA (art. 15, comma 2, d.p.R. 633/1972):– “Non si tiene conto, in diminuzione

dell’ammontare imponibile, delle somme addebitate al cedente o prestatore a titolo di penalità per ritardi o altre irregolarità nella esecuzione del contratto”

Le garanzie contrattuali di natura Le garanzie contrattuali di natura fiscalefiscale

• Natura e finalità• Clausole fiscali nei contratti di

cessione di partecipazioni/cessione di azienda

• Conseguenze del mancato adempimento – clausole di indennizzo

• Il certificato dei carichi pendenti

Natura delle clausole R&WNatura delle clausole R&W

Le clausole R&W di natura fiscale hanno la funzione di fornire un’ulteriore garanzia (garanzia contrattuale) al soggetto acquirente relativamente alle passività fiscali che potrebbero derivare dai beni o dal patrimonio della società o dell’azienda acquistata (beni di secondo grado)

FinalitàFinalità

La loro finalità è quella di tenere indenne il compratore da eventuali passività derivanti da contestazioni fiscali che possono non essere coperte dalle garanzie legali

Tipologie di contratti oggetto di Tipologie di contratti oggetto di analisianalisi

• Cessione di partecipazioni totalitarie o di controllo

• Cessione di azienda/ramo di azienda• Conferimento di azienda e successiva

cessione di partecipazioni

Clausole di garanziaClausole di garanzia

• Clausole generali• Clausole relative a specifiche situazioni

dell’azienda oggetto di acquisizione• Clausole di copertura fino al closing• Clausole di indennizzo

Clausole di garanzia Clausole di garanzia Dichiarazioni generali Dichiarazioni generali

Dichiarazioni e Garanzie del Venditore

A. presentazione nei termini prescritti e in conformità alle disposizioni di legge di tutte le dichiarazioni fiscali ponendo in essere tutti gli adempimenti previsti in base alle leggi applicabili

B. pagamento di tutte le imposte dovute nei termini di legge

Clausole di garanzia Clausole di garanzia Dichiarazioni generaliDichiarazioni generali

C. adempimento tempestivo di tutti gli altri obblighi relativi alle imposte dovute (ad es. ritenute)

D. dichiarazione di non sussistenza di (i) contestazioni di carattere fiscale, né di (ii) situazioni che potrebbero originare o costituire il presupposto per contestazioni di carattere fiscale.

Clausole di garanziaClausole di garanziaDichiarazioni specificheDichiarazioni specifiche

Nel caso in cui sussistono in capo alla società o azienda acquisita specifiche

situazioni rilevanti ai fini fiscali

Dichiarazioni specifiche di garanzia

Clausole di garanziaClausole di garanziaDichiarazioni specificheDichiarazioni specifiche

Esempi

1. Dichiarazione relativa alla presenza di accertamenti e/o contestazioni in corso o prevedibili.In tali ipotesi è opportuno specificare nel contratto o nei suoi allegati la natura e l’ammontare della passività fiscale relativa.

Clausole di garanziaClausole di garanziaDichiarazioni specificheDichiarazioni specifiche

2. Rimborsi e agevolazioni“Il venditore non ha ricevuto rimborsi di imposte, tasse ed altri oneri, né ha fruito di agevolazioni fiscali a cui non aveva diritto o che, comunque, costituiscano aiuto di Stato illegittimo in base alla normativa comunitaria”

3. Condono “Il venditore dichiara di aver corrisposto entro i termini di legge tutte le imposte dovute in ragione dell’adesione al condono di cui all’articolo 9, ovvero dall’art. 9-bis, della legge n. 289 del 27 dicembre 2002, come successivamente modificata, da parte della società, regolando in modo e ai sensi dei suddetti articoli, i suoi obblighi fiscali con riferimento alle imposte sui redditi per il periodo [•]”

Clausole di garanziaClausole di garanziaDichiarazioni specificheDichiarazioni specifiche

4. Transfer Pricing“I rapporti commerciali e finanziari tra la Società e le altre società del gruppo non residenti sono stati sempre intrattenuti a condizioni di mercato”

Clausole di garanziaClausole di garanziaCopertura fino al Copertura fino al closingclosing

Dichiarazioni relative al periodo di “interim management” tra la data di firma del contratto e la data del closing.

Clausole di garanziaClausole di garanziaCopertura fino al Copertura fino al closingclosing

Esempi

A. l’attività esercitata fino al closing è stata svolta conformemente alle disposizioni di leggeB. al passivo della situazione patrimoniale sono stati iscritti fondi sufficienti a coprire le obbligazioni fiscali della società per le quali alla data della firma non era scaduto il termine di pagamento. (“il venditore ha indicato nella Situazione Patrimoniale [•] come debito, ovvero accantonato in tale situazione patrimoniale, fondi sufficienti alla integrale copertura di tutte le imposte per le quali al [•] non era ancora scaduto il termine di pagamento)

• Le parti possono convenire di tenere conto, nella determinazione del prezzo, dei risultati reddituali, positivi o negativi, del periodo interinale

• Aggiustamento prezzo della compravendita

• Problemi gestionali (determinazione del reddito/perdita del periodo interinale)– Determinazione delle imposte relative al

periodo interinale

Clausole di garanziaClausole di garanziaCopertura fino al Copertura fino al closingclosing

• Data del closing• Data del closing con previsione di

aggiustamento prezzo a seguito di presentazione della dichiarazione

• Data della presentazione delle dichiarazione dei redditi

Clausole di garanziaClausole di garanziaCopertura fino al Copertura fino al closingclosing

Clausole di garanzia Clausole di garanzia Imposte relative al periodo Imposte relative al periodo

interinaleinterinaleI. Determinazione delle imposte relative al periodo interinale

alla data del closing, senza previsione di futuri aggiustamenti:

PROSnon ho un aggiustamenti prezzo come aggiustamento successivo e ho maggiore certezza

CONS se alla fine dell’anno si rincontra qualche errore nella determinazione delle imposte relative al periodo interinale non ho la possibilità di modificare quanto deciso al closing

II. Determinazione delle imposte alla data del closing con clausola di aggiustamento prezzo dopo predisposizione della dichiarazione dei redditi

PROSvalutazione successiva con recupero di quanto eventualmente pagato in eccesso o in difetto

CONS occorre che sia inserita una clausola che permetta al venditore di verificare la correttezza della dichiarazione dei redditi predisposta dall’acquirente (rectius dalla target).

Clausole di garanzia Clausole di garanzia Imposte relative al periodo Imposte relative al periodo

interinaleinterinale

III. Determinazione delle imposte alla data di predisposizione della dichiarazione dei redditi

PROScertezza nel quantum delle imposte imputate proporzionalmente

CONS necessaria previsione di un aggiustamento prezzo e di clausole in cui il venditore prende visione delle dichiarazioni dei redditi la cui predisposizione/presentazione è affidata all’acquirente (rectius alla target)

Clausole di garanzia Clausole di garanzia Imposte relative al periodo Imposte relative al periodo

interinaleinterinale

Conseguenze del mancato rispetto Conseguenze del mancato rispetto delle clausole di garanziadelle clausole di garanzia

Mancato rispetto delle garanzie fornite in sede contrattuale

Responsabilità del venditore – clausola di indennizzo

Clausole di indennizzoClausole di indennizzo

Obbligo generale di indennizzo, in cui il venditore si obbliga a rimborsare al compratore tutte le sopravvenienze passive fiscali relative a qualsiasi imposta e quale che sia l’ente impositore richiedente

“Il venditore terrà il compratore indenne e manlevato da: (i) ogni danno, costo, spesa o perdita sostenuto o sofferto da Target a causa di, o derivante dalla, violazione di alcuna delle dichiarazioni e garanzie rese dal venditore in questo contratto; e (ii) ogni danno, costo, spesa o perdita sostenuto o sofferto dal compratore a causa di, o derivante dalla, violazione di alcuna delle dichiarazioni e garanzie rese dal venditore in questo contratto, nella misura in cui tali danni, costi, spese o perdite non siano già stati indennizzati in forza del precedente punto (i)”

Funzione delle clausole di Funzione delle clausole di indennizzoindennizzo

Finalità

Mantenere indenne l’acquirente dalle passività insorte quale conseguenza della mancata

corrispondenza tra quanto dichiarato nella R&W e quanto effettivamente esistente

Limitazione della responsabilità in Limitazione della responsabilità in caso di cessione di caso di cessione di azienda

Articolo 14 del D.Lgs. 472/1997

limitazione di responsabilità per le passività fiscali pregresse in caso di

cessione di azienda

Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. 472/1997 – 472/1997 –

C.M. 180/E 13.07.1998C.M. 180/E 13.07.1998

Il cessionario è responsabile, in solido con il cedente, per il pagamento delle imposte e delle sanzioni riferibili a:

violazioni commesse nell’anno del trasferimento e nei due anni precedenti

violazioni già contestate nel medesimo periodo

Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. 472/1997 – 472/1997 –

C.M. 180/E 13.07.1998C.M. 180/E 13.07.1998Limitazioni alla responsabilità del cessionario:

Beneficio della previa escussione del cedente

La responsabilità solidale non può eccedere il valore dell’azienda o del ramo acquisito

Frode: si presume quando trasferimento dell’azienda entro 6 mesi dalla commissione di una violazione penalmente rilevante

Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. Responsabilità ex art. 14 D. Lgs. 472/1997 – 472/1997 –

C.M. 180/E 13.07.1998C.M. 180/E 13.07.1998

L’obbligazione sussidiaria del cessionario è limitata al debito risultante alla data del trasferimento dal c.d. “certificato dei carichi pendenti” che può essere richiesto:

- dal cedente; o - dal cessionario (col consenso del cedente).

Clausola standard per il certificatoClausola standard per il certificato

“Il venditore si impegna a fare in modo che entro e non oltre il [•] giorno lavorativo che precede la Data di Esecuzione l’acquirente ottenga dalle competenti autorità fiscali un certificato che attesti l’assenza, alla data del [•], di contestazioni fiscali in corso o di debiti fiscali insoddisfatti relativamente all’azienda e consegni all’acquirente tale certificato.”