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Caratteri generali del diritto italiano

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Caratteri generali del diritto italiano

Statualità del diritto Concetto di norma

giuridica nel diritto italiano

L’interpretazione della legge

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Statualità del diritto

Filosofia del positivismo dal 1800: Centralità della legge e del Parlamento

Legge: fonte centrale dell’ordinamento e elemento principale per la conoscenza del diritto

Juspositivismus Rolle des Gesetzes

als erste Quelle

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Concetto di norma giuridica nel diritto italiano

Ordinamento giuridico è un insieme di norme ordinate a sistema

Norma: regola di condotta generale Generalità Astrattezza Sanzionabilità

Rechtsordnung besteht aus einem System von Normen und Regeln

Normen Allgemeinheit Abstraktheit Sanktion

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GeneralitàAllgemeinheit

La norma non si riferisce a singoli individui ma a tutti i consociati o al limite a classi generiche di individui Es. i consumatori,

etc

z.B. Verbraucherschutz

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AstrattezzaAbstraktheit

La norma non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete ma deve essere diretta a regolamentare un numero indeterminato di casi futuri

Die Norm soll nicht eine Konkrete Lage regeln, sondern muss zukünftige Fälle regeln

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Sanzionabilità

Distingue la norma giuridica dalla norma morale, religiosa etc

Intervento dell’autorità dello Stato per ottenere l’applicazione di una norma giuridica

Verschiedenheit zwischen juristische und ethische Norm

Staat eingreift um die Anwendung einer Norm zu erhalten

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Sanktion

Sanzione punitiva (civile, penale o amministrativa) – strafende Sanktion

Semplice disconoscimento da parte dello Stato della rilevanza giuridica di comportamenti difformi dalla legge – aberkennung

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Interpretazione

Attività creativa che determina il significato della legge per individuare la norma giuridica applicabile al caso concreto Vaghezze a

ambiguità del testo scritto

Auslegung: zu bestimmen die Bedeutung des Gesetzes Lückenhaftigkeit Unklarheit

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Interpretazione

Giudice non è libero di inventare la norma ma la sua attività è soggetta a regole e controlli per garantire Obiettività Imparzialità Correttezza

Sachlichkeit Unparteilichkeit Richtigkeit

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Metodi per Interpretazione (art. 12(1) disposizioni Preliminari) “Nell'applicare la

legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

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Interpretazione grammaticale

Teleologica (cerca la ratio della norma, l’intenzione del legislatore)

Storica Sistematica, logica

giuridica

buchstäbliche, wörtliche Auslegung

Teleologische Geschichtliche Systematische

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Analogia

Art. 12(2) "Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

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altri codici

7 ABGB " Qualora una causa non si possa decidere né dalle parole né dal senso naturale della legge si avrà riguardo ai casi consimili ... Rimanendo nondimeno il caso dubbioso dovrà decidersi secondo i principi del diritto naturale".

art. 1 del C.c. svizzero " A defaut d' une disposition legale applicable le juge prononce selon le droit coutumier, et, a defaut d'une coutume, selon les regles qu'il etablirait s'il avait a faire acte de legislateur".

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Code civil 1804

Art. 4. Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l' obscurité ou de l' insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

Art. 5. Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglémentaire sur ls causes qui leur sont soumises.

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Giuspositivismo

Eliminato il riferimento al diritto naturale

Rimangono solo i Principi generali del diritto

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Lacune - Lücke

Dinamismo rapporti economico-sociali Mutate circostanze storico-politiche Giudici sono tenuti per legge a risolvere

la controversia Analogia legis – FATTI SIMILI AD ALTRI

FATTIAnalogia iuris – L’INTERPRETE RICAVA

NORMA DAL LEGISLATORE• Esclusa per leggi eccezionali e per diritto

penale

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I rami del diritto

Diritto Pubblico Interessi generali della

collettività Norme inderogabili,

unabdingbare Bestimmung

Violazione sempre

sanzionata d’ufficio dal giudice indipendentemente dalla volontà delle parti danneggiata

Diritto Privato Regola i rapporti tra

privati su un piano di parità tra gli individui

Derogabili. Violazione sanzionata solo se è il privato a chiedere al giudice l’applicazione della sanzione

Maggiore discrezionalità (Verfügungsgewalt) delle parti

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Diritto Pubblico Interessi generali

della collettività

Diritto costituzionale

Diritto amministrativo

Diritto penaleDiritto

ecclesiasticoDiritto

tributario

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Diritto Privato

Interessi privati e individuali

Diritto civile

Diritto commerciale

Diritto di famiglia

Diritto del lavoro

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Fonti del diritto

Atti o fatti idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche, cioè a produrre diritto

Art. 1 disp. Prel. (leggi, regolamenti, Usi)

Superato dalla Costituzione

Superato dal ruolo crescente

del potere esecutivo• Decreti legge• Decreti legislativi

• Parlamento diventa luogo dove si registrano decisioni prese altrove.

Dal diritto comunitario

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Fonti di cognizione

insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma

documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche:Gazzetta Ufficiale (Amtsblatt)Raccolta Ufficiale degli atti normativi

della Repubblica Italiana Bollettini ufficiali regionali Gazzetta Ufficiale delle Comunità

Europee

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Fonti di produzione

norme che individuano i titolari del potere normativo, le procedure che sono obbligati a seguire e i metodi con i quali le norme prodotte saranno portate a conoscenza dei rispettivi destinatari

ciascun atto o fatto abilitato dall'ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche .

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Gerarchia delle fonti

Carta Costituzionale e leggi costituzionali

+ norme comunitarie e trattati internazionali

Leggi ordinarie statali Regolamenti Usi

Verfassung und Verfassungsgesetze

+ Europaischen Gesetze und internationales Recht

Staatlichen Gesetze Regelungen Gewohnheit

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Gerarchia delle fonti

Lex superior derogat legi inferiori

Lex posterior derogat priori

Lex specialis derogat legi generali

GERARCHIA - Hierarchie

CRONOLOGIA - Zeitfolge

SPECIALITÀ - Fach

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ABROGABILITÀ – Normen abschaffen TACITA-ESPRESSAIRRETROATTIVITÀ nicht rückwirkend

• NORMA DISPONE SOLTANTO PER L’AVVENIRE

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Costituzione

1948 139 articoli Enuncia

fondamentali scelte politiche dell’ordinamento

Stabilisce organizzazione e funzione dei pubblici poteri

FONTE FONDAMENTALE DELLO STATO

PRODOTTO DEL POTERE POLITICO STRAORDINARIO E IRRIPETIBILE

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Leggi di revisione costituzionale

Previste dall’art. 138 Cost. Procedimento aggravato rispetto a iter

legislativo ordinario

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Fonti internazionali

Adattamento automatico:

Art. 10 Cost. l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute

Adattamento speciale:

Ordine di esecuzione per trattati self-executing

Adattamento ordinario: atti normativi interni necessari per dare esecuzione a norme internazionali

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Diritto comunitario – EU Recht

Art. 11 cost: consente, in condizioni di parità con

gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad uno ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

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Fonti comunitarie

Trattato - Traktat Regolamenti -

Regelungen Direttamente applicabili

negli Stati• Anche se in conflitto

Direttive - Richtlinie Si rivolgono agli Stati,

non ai cittadini Indicano solo obiettivi e

principi Stato obbligo di recepire

Dal 1990 ogni anno una legge speciale (legge comunitaria) dà al governo il potere di emanare decreti legislativi per attuare le direttive UE

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Fonti comunitarie

Eccezione: Direttive self executive

Direttamente applicabili ed efficaciSe sufficientemente precise,

determinate e non condizionate

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Fonti comunitarie

Equiparate a leggi costituzionali Prevalgono su legge ordinaria ma non su

Costituzione Progressiva affermazione del

riconoscimento della diretta ed immediata applicazione del diritto comunitario, da parte del giudice italiano anche in presenza di configgenti disposizioni di legge interna.

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Fonti comunitarie

Sentenza Corte Costituzionale 1964/14 Respinge eccezione di incostituzionalità di norma

nazionale incompatibile con diritto comunitario Condannata dalla Corte di Giustizia

Sentenza C.C. 1984/170: norme comunitarie prevalgono su interne giudice nazionale ha il diritto di disapplicare la

norma interna contraria alla normativa comunitaria, senza attendere la sua pronuncia di incostituzionalità.

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Leggi

Fonte centrale del sistema

Prodotte dal Parlamento con una procedura particolare disciplinata dalla Costituzione

atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica,

atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti

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Leggi regionali

Art. 117 Costituzione l'atto normativo posto in essere dal

Consiglio regionale e vale solo per una singola regione di uno stato

ha la stessa posizione nella gerarchia delle fonti del diritto della legge ordinaria.

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Competenza concorrente dello Stato e Regioni

commercio con l'estero;

istruzione; ricerca scientifica; ordinamento

sportivo; porti e aeroporti; tutela e sicurezza del

lavoro; beni culturali.

Internationales Handel

Bildung Wissenschaftliche

Forschung Hafen. Flughafen Arbeitssicherheit Kulturelle Gute

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Codice

Legge ordinaria di particolare valore (ma non superiore):

Compilazione unitaria formata da insieme di disposizioni raccolte in modo coerente e sistematico per disciplinare in maniera completa un settore di diritto

Gesetzbuch

Einheitliche Kompilation

Systematische Regelung eines Rechtsgebietes

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Codice

Non è una legge formalmente superiore alle altre leggi

Può essere modificato da una

legge successiva di parti grado

Affiancato da leggi speciali

Keine höhere Wert Reform oder

besondere Gesetze REFORM DES

FAMILIENRECHTS (L. 151/1975)

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Codici attualmente in vigore

Codice civile (1942) Codice penale (1930) Codice di procedura civile (1940) Codice di procedura penale (1989) Codice della navigazione (1942)

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Codice della strada (1992) Codici militari di pace e di guerra

(1941) Codice delle comunicazioni

elettroniche (2003) Codice in materia di protezione dati

personali (privacy,2003) Codice del consumo (2005)

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Atti aventi forza di legge

Poteri dello Stato Tripartizione dei

poteri Legislativi Esecutivi

• In alcuni casi eccezionali può emanare atti aventi forza di legge

• Decreti legislativi

• Decreti legge

Giudiziari

Staatsgewalt Gesetzgebungsbe

fugnis Vollzugsgewalt Gerichtlichegewalt

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Art. 76 Cost. Decreti delegati (decreti legislativi)

L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti

Delegierung von Befugnissen

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Decreti delegati

Il parlamento delega il governo a legiferare

Competenze tecniche molto specifiche

il governo può ricorrere a esperti e tecnici

Efficacia definitiva

Endgültige Wirkung Esempio: la riforma

del sistema Amministrativo (riforma Bassanini) è stata attuata attraverso decreti legislativi

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DECRETI LEGGE Art. 77 Costituzione Il Governo non può, senza

delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Regierung Notwendigkeit und Dringlichkeit

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Decreti-legge

Una volta emanato il decreto il Governo deve presentarlo alle camere

Perde efficacia se non è convertito in legge entro 60 giorni dalla pubblicazione

Efficacia provvisoria

Gesetzesdekret Vorläufige Wirkung Con SENTENZA

CORTE COSTITUZIONALE 1996/360 si è ridotto il numero dei d.l.

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Fonti atipiche

Referendum Sentenze della Corte Costituzionale

Entrambi sono previsti dalla Costituzione, ed hanno in comune l'effetto giuridico di eliminare norme vigenti dall'ordinamento (come fanno di regola le leggi abrogatrici) ma sono privi di tutti gli altri caratteri generali della norma giuridica, per cui non sarebbero "fonti" in senso tecnico.

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Referendum

Abrogativo di una legge

Popolo esercita in via diretta e immediata la propria sovranità

Eliminando norme in vigore fino a quel momento

Introdotto dall’art. 75 Cost.

Attuato solo nel 1970 (legge n. 352)

Proposta di 500.000 elettori o 5 consigli regionali

La Corte di Cassazione controlla la legittimità e poi lo rimanda alla Corte Costituzionale

Se dichiarato costituzionale viene attuato con decreto del Presidente della Repubblica

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Art. 75 Cost.

È indetto referendum popolare per deliberare l'abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.

Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati.

La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi.

La legge determina le modalità di attuazione del referendum

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Regolamenti

Il Parlamento non è in grado di produrre una regolamentazione esauriente

In alcuni settori emana solo Principi, riservando la disciplina specifica ad altra autorità

Verordnung

Art. 87 Costituzione

Fonte secondaria

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Regolamenti

Il governo è l’organo competente a emanare regole di applicazione della legge

Atti normativi emanati dal Governo Subordinati alla legge (gerarchia delle fonti)

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Usi e consuetudini

Diritto non scritto Fonte-fatto Nasce quando in

un ambiente sociale si osserva costantemente e per un certo tempo un determinato comportamento, ritenendolo vincolante

Gebräuche

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Usi e consuetudini

Elemento oggettivo: comportamento osservato in modo costante e duraturo nel tempo

Elemento soggettivo: convinzione che il comportamento sia obbligatorio

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Usi e consuetudini

Primato della legge Sempre illeciti usi

in contrasto con una disposizione di legge

Efficaci solo nelle materie che non siano regolate da leggi o regolamenti (preater legem)

Se invece le materie sono regolate da leggi o regolamenti, sono efficaci solo se espressamente richiamati da tali norme (secundum legem)

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Giurisprudenza

Insieme delle sentenze che vengono emesse dagli organi giudiziari

Non è fonte formale del diritto

Precedente non vincolante

Applicazione della norma

Rechtsprechung

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Giurisprudenza

Rassegna di giurisprudenza è solo una STORIA delle decisioni pronunciate

Non ha autorità come i Restatements of the law

Importanza degli orientamenti giurisprudenziali

herrschende Rechtsprechung

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Giurisprudenza

Giudice può discostarsi ma deve MOTIVARE

Spiegare per quali ragioni ha voluto offrire una soluzione differente

Ruolo creativo??

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Dottrina - Doktrin

Attività di studio del diritto compiuta dai giuristi al fine di analizzare il diritto per poi poterlo descrivere e spiegare

Organizzazione sistematica del diritto Chiarisce la volontà del legislatore Segnala carenze

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Dottrina

Non è fonte del diritto Ruolo primario per la formazione ed

evoluzione del diritto Guida costante per giudici ed avvocati Influenza sul legislatore

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La ricerca del Materiale giuridico: legislazione, raccolte ufficiali Gazzetta ufficiale

Fonte di cognizione delle leggi statali e atti aventi forza di leggi

Raccolta Ufficiale degli atti normativi della Repubblica Italiana

Bollettino ufficiale regionale

Raccolte degli usi Del commercio,

Ministero dell’Industria o delle Camere di commercio

Amtsblatt Amtsblatt der Region Sammlung der

Gebräuche

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La ricerca del Materiale giuridico: legislazione, raccolte private

Lex Le leggi d’Italia La legislazione

italiana

Solo riferimento, senza testo legislativo:

“Repertorio generale annuale di legislazione, bibliografia e giurisprudenza”

“Repertorio del Foro Italiano”

Legislazione vigente

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La ricerca del Materiale giuridico: giurisprudenza

Repertori generali Giurisprudenza

Italiana, 1849 Foro Italiano,

1876 Giustizia Civile,

1951

Massimari Massimari della

giustizia civile Massimario della

giurisprudenza italiana

Massimario del Foro italiano

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La ricerca del Materiale giuridico: dottrina

Enciclopedia del diritto (Giuffré, Milano)

Novissimo Digesto Italiano (UTET, Torino)

Enciclopedia giuridica (UTET, Torino)