Zolo, Una Critica Realista Del Globalismo

7/29/2019 Zolo, Una Critica Realista Del Globalismo

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Anales de la Ctedra Francisco Surez, 36 (2002), 197-218.

UNA CRTICA REALISTA DEL GLOBALISMO JURDICODESDE KANT A KELSEN Y HABERMAS *

Danilo ZOLOUniversidad de Florencia (Italia).

RESUMEN

El artculo presenta una arqueologa conceptual y al mismo tiempo una crtica de loque el autor llama el globalismo jurdico. El autor se refiere a la lnea de pensamientofilosfico y terico jurdico que se podra remontar a la obra Zum ewigen Frieden de Kant.Esta lnea se desarroll en nuestro siglo, primero, en la construccin terico-jurdica deHans Kelsen y despus, en Italia, en el pacifismo jurdico de Norberto Bobbio. Esta

posicin est tambin presente en la cultura angloamericana contempornea (los Westernglobalists) y es defendida, en la cultura alemana, por Jrgen Habermas. La crtica del autorse concentra en dos aspectos del globalismo jurdico: en primer lugar, se critica la con-cepcin racionalista y normativista del derecho a la que el iusglobalismo nos remite y queatribuye al derecho una eficacia regulativa de los fenmenos sociales que ste en la reali-dad no alcanza a garantizar; en segundo lugar, se denuncia el prejuicio etnocntrico de unacultura jurdica que, al mismo tiempo que elabora un proyecto de unificacin del mundo, semuestra indiferente respecto a tradiciones culturales, polticas y jurdicas distintas de laoccidental.

SUMMARY

The article presents a conceptual archeology that, at the same time, criticizes what theauthor calls legal globalism. The author refers to the line of philosophical and legaltheoretical thought that goes back to Kants workZum ewigen Frieden. In our century thisline has been developed, first, in Hans Kelsens legal theoretical construction and then, inItaly, in Norberto Bobbios legal pacif ism. The same position is also present in contemporaryAnglo-American culture (the Westernglobalists), and is defended by Jrgen Habermas inGerman culture. The authors criticisms focus on two aspects of legal globalism: in thefirst place, it criticizes the rationalist and normative conception of law that the iusglobalismgives us and that attributes to law an efficacy in regulating social phenomena that, in fact,it cannot guarantee, and in the second place, it denounces the ethno-centric prejudice of alegal culture, which while developing a project which pretends to unify the world, showsitself indifferent to cultural, political and legal traditions distinct from those of the West.

* Traduccin de Pedro Mercado Pacheco.


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1. EL GLOBALISMO JURDICO

Quisiera presentar en este ensayo una especie de arqueologa conceptual y almismo tiempo una crtica de lo que propongo llamar el globalismo jurdico. Merefiero a la lnea de pensamiento filosfico y terico jurdico que se podra remon-tar a la obra Zum ewigen Frieden de Kant y en particular a la idea kantiana delWeltbrgerrecht o derecho cosmopolita.

A travs de la mediacin del neokantismo de la escuela de Marburgo esta lnease desarroll en nuestro siglo, primero, en la grandiosa construccin jurdica deHans Kelsen y despus, en Italia, en la teora poltica y en la filosofa del derecho

de Norberto Bobbio, y en particular en su propuesta de un pacifismo jurdico.Esta posicin est tambin muy presente en la cultura angloamericana contempor-nea (pensemos por ejemplo en los Western globalists como Richard Falk y DavidHeld), pero ha sido sobre todo defendida en la cultura alemana por el ms acredi-tado abanderado del internacionalismo y del pacifismo neokantiano: Jrgen Habermas.

La premisa filosfica del globalismo jurdico es la idea kantiana de la uni-dad moral del gnero humano. Esta idea iusnaturalista e ilustrada es articulada porKelsen en algunas tesis tan innovadoras como radicales: la unidad y objetividad delordenamiento jurdico, la primaca del derecho internacional, el carcter parcialde los ordenamientos jurdicos nacionales y, last but not least, la necesidad dedesalojar la idea misma de soberana.

En el plano normativo, el universalismo kantiano se traduce en la exigencia deuna globalizacin del derecho bajo la forma de un ordenamiento jurdico que

abarque toda la humanidad y absorba en su interior cualquier otro ordenamiento. Elderecho debera asumir la forma de una legislacin universal una especie de lexmundialis vlida erga omnes basada en una homologacin gradual no slo de lascostumbres y de los ordenamientos normativos nacionales, sino tambin de lasdiferencias polticas y culturales.

En primer lugar, esta unificacin planetaria debera empezar por la produccindel derecho, tarea que debera ser confiada a un organismo internacional, identifi-cable en lnea de principios con un parlamento mundial. En segundo lugar, elproceso de globalizacin debera afectar a la interpretacin y aplicacin del dere-cho, en especial del derecho penal. Ambas funciones deberan ser desarrolladas poruna jurisdiccin universal y obligatoria, competente para juzgar los comportamien-tos de los individuos particulares y no slo la responsabilidad de los Estados. En

este contexto normativo para Kelsen y especialmente para Habermas la Decla-racin Universal de los Derechos Humanos de 1948 es elevada al rango de normafundamental: se asume como un ncleo de principios polticos y jurdicos capazde dotar de legitimacin constituyente a la Cosmpolis que se pretende realizar.

En el terreno de la poltica internacional, el globalismo jurdico auspicia elreforzamiento y una extensin de las funciones de las instituciones internacionaleshoy existentes, sobre todo de las Naciones Unidas. Los procesos de globalizacinhan demostrado, se afirma, que existe un desajuste funcional y una seria diferenciade escala entre el poder normativo y coercitivo de los Estados nacionales y las


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nuevas dimensiones de los problemas que se acumulan en la agenda internacional:la paz, la proteccin de los derechos humanos, la tutela del ambiente, el equilibriodemogrfico, el desarrollo econmico, la represin del terrorismo y del trficointernacional de armas y de drogas. En la era de la interdependencia global seraanacrnico seguir basando todava la garanta del orden mundial y el mantenimien-to de la paz en el modelo de Westfalia. El sistema de equilibrio de Estadossoberanos, se nos dice, ya ha cumplido su tiempo: las prerrogativas de independen-cia de los Estados nacionales aparecen cada vez ms como simples veleidades ycomo obstculos para la solucin de los problemas cruciales para el destino delplaneta, comenzando por el de la contencin de los particularismos tnicos que

amenazan con precipitar al mundo en una guerra civil generalizada.Por estas razones, los iusglobalistas proponen una reforma de los organismosinternacionales que los transforme en autnticos poderes supranacionales, capacesde superponerse a la soberana de los Estados nacionales y de limitar drsticamentesu domestic jurisdiction. En concreto, en los mbitos del mantenimiento de la pazy de la proteccin de los derechos del hombre, se ha propuesto la creacin deorganismos supranacionales de carcter policial y judicial, provistos de un poderautnomo de coercin y que, en consecuencia, tendran a su disposicin una fuerzamilitar internacional.

Hay que reconocer que el globalismo jurdico es hoy la lnea de teora delderecho y de poltica institucional que en buena medida triunfa. Y lo es a pesar dela aparente abstraccin de sus tesis y de la escasez de estudios tericos acerca de laidoneidad de un ordenamiento jurdico supranacional que desarrollase todas las

funciones que pretenden atribuirle, y en particular las del mantenimiento de la paz.Un gran nmero de polticos, juristas, f ilsofos, moralistas y telogos occidentalesde Habermas a Rawls pasando por Bobbio, Lyotard, Dahrendorf, Kung..., porcitar slo algunos han expresado muchas veces la conviccin de que la creacinde una jurisdiccin obligatoria y de una verdadera polica internacional es la nicaalternativa a la guerra y al desorden internacional (y, en ltima instancia, a ladestruccin del planeta y a la extincin de la especie).

Es una conviccin que da por descontada en una especie de entimemaargumentativo general la analoga interna (domestic analogy): si es verdad quela centralizacin jurdica y poltica ha dado buenos resultados desde el punto devista de la violencia en el interior de los Estados nacionales, entonces se puedeargumentar que la concentracin del poder en las manos de una autoridad supranacional

suprema es la mejor va para construir un mundo ms seguro, ordenado y pacfico.La premisa tcita de este argumento es la relacin de analoga que se estableceentre la sociedad civil interna de un Estado nacional (occidental) y la denomina-da sociedad mundial contempornea. Una premisa nada inocente y hoy sin dudamuy controvertida: pensemos slo en las tesis, muy diferentes entre s, de autorescomo Serge Latouche, Samuel Huntington y Kenichi Ohmae. Para estos autores noslo no existe ninguna sociedad mundial digna de ser llamada as, sino que estnen curso procesos con un elevado potencial destructivo, que tienden a diferenciar,fragmentar y probablemente descomponer la supuesta unidad de la aldea global.


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Hay que aadir que el xito del globalismo jurdico se ha visto corroboradode forma muy concreta por la evolucin de las relaciones internacionales despusde la cada del imperio sovitico y del fin del mundo bipolar. Se ha consolidado,especialmente a partir de la Guerra del Golfo, la prctica del intervencionismohumanitario de las grandes potencias y la tendencia a atribuirse un poder deinjerencia, potencialmente universal, en los asuntos internos de los pases quesufren crisis sociales o polticas. Pero quizs su xito ms evidente ha sido elrepresentado por la creacin, por voluntad del Consejo de Seguridad de las Nacio-nes Unidas, del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y para Ruanda.A lo que habra que sumar, por su especial significado simblico, la construccin

en La Haya de la primera crcel supranacional puesta a disposicin de dichoTribunal.Y para los prximos aos se anuncia un desarrollo todava ms importante y

lleno de futuro: el Tribunal Penal Internacional (International Criminal Court, ICC),cuyo Estatuto fue aprobado en Roma en Julio de 1998, entrar muy pronto enfuncionamiento habiendo sido ratificado por casi sesenta pases el tratado que loinstituye. A diferencia de todos los anteriores tribunales penales internacionales,este Tribunal no ser un rgano temporal y especial, sino que estar dotado de unacompetencia permanente y universal para la represin de los crmenes contra lahumanidad y de los crmenes de guerra cometidos por cualquier habitante delplaneta. Y deber dictar sus sentencias y es ste un dato de gran relevanciasobre la base de un Cdigo penal internacional que una autoridad legislativasupranacional deber promulgar.

2. UN ENFOQUE REALISTA

La perspectiva terica que unifica los dos prximos apartados dedicados a lacrtica especfica del pensamiento internacionalista de Hans Kelsen y JrgenHabermas se centrar en dos apectos del globalismo jurdico, uno de carcterms terico y otro ms poltico.

En primer lugar, hay que someter a crtica la concepcin racionalista y normativistadel derecho a la que el globalismo jurdico nos remite. Esta filosofa del derechooculta, en nombre de una visin idealizada de la justicia internacional, la estrechaconexin que une entre s el derecho internacional, la poltica internacional y la

fuerza militar. Y subestima la compleja interaccin entre, por una parte, las estruc-turas normativas y, por otra, los procesos culturales y econmicos. En definitiva,atribuye al derecho, especialmente a la jurisdiccin penal, una eficacia regulativade los fenmenos sociales incluidos los conflictos civiles y la guerra que laexperiencia histrica parece empeada cotidianamente en desmentir. En realidad,nada garantiza que una actividad judicial que aplique sanciones, aun las ms seve-ras, contra los individuos responsables de los ilcitos internacionales incida en lasdimensiones macroestructurales de la guerra, es decir, que pueda actuar sobre lasrazones profundas de la agresividad humana, del conflicto y de la violencia arma-


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da. Y tambin cabe albergar importantes dudas a propsito de la calidad de unajusticia supranacional que se ejercer, como no puede ser de otra manera, muylejos y muy por encima de los contextos sociales, culturales y econmicos en losque actuaron los sujetos expuestos a sus sanciones.

En segundo lugar, me propongo sealar el prejuicio etnocntrico (europeo yoccidental) de una cultura jurdica que, al tiempo que se genera dentro de unproyecto de unif icacin del mundo, se muestra particularmente indiferente respectoa tradiciones culturales, polticas y jurdicas distintas de la occidental. Y se trata deculturas y civilizaciones si pensamos slo en la India o China que estn muylejanas del iusnaturalismo, el individualismo y el eficientismo tcnico-cientfico de

la civilizacin occidental y que, por eso, entran a menudo en un abierto conflictoideolgico con ella. Y este argumento vale sobre todo para la doctrina de losderechos humanos que slo puede ser considerada universal en el interior de lakoin jurdica y poltica de occidente.

La premisa de fondo de mi crtica al globalismo jurdico es un enfoquerealista del problema del orden y la paz internacional, un realismo en la lnea tantode la tradicin continental del realismo poltico, como de la del realismo jurdicoamericano y escandinavo. Por un lado, se defiende que el orden y la paz internacio-nal no pueden ser garantizados a travs de instrumentos coercitivos jurdicos,econmicos o militares al menos mientras persista el trend que hace cada dams agudas las disparidades de poder, de riqueza y de recursos cientfico-tcnolgicosen el horizonte internacional. Por otro lado, se propone una reevaluacin de lasidentidades tnico-nacionales y por consiguiente tambin de las funciones de los

Estados y de su soberana, aunque sea limitada en nombre de valores como elpluralismo poltico y la diferenciacin cultural: valores a oponer a la poderosaderiva de la occidentalizacin del mundo y a la homologacin mercantil de losestilos de vida.

3. EL GLOBALISMO JUDICIAL DE HANS KELSEN

En el ensayo Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts,escrito durante la primera guerra mundial y publicado en 1920, Kelsen aborda eltema de la naturaleza y de las funciones del ordenamiento jurdico internacional 1.Con indudable originalidad y una imponente construccin terica, Kelsen propone

una perspectiva monista tanto frente a la teora de la primaca del derecho estatalcomo a la del pluralismo paritario de las fuentes del derecho. Para Kelsen existe un

1. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts. Beitragzu einer Reinen Rechstlehre, Mohr, Tbingen, 1920, trad. it., Giuffr, Milano, 1989; H. KELSEN, Lesrapports du systme entre le droit interne et le droit international public, Recueil des cours delAcadmie de droit international, 13, 1926, 4; H. KELSEN, Die Einheit von Vlkerrecht und staatlichenRecht,Zeitschrif t fr auslndishes ffentliches Recht, 19, 1958.


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solo ordenamiento jurdico que incluira en una nica jerarqua normativa el dere-cho interno y el derecho internacional.

El punto de partida, en trminos tanto metodlogicos como propiamente filo-sficos, es la leccin racionalista y universalista de Kant. Kelsen hace suya lateora del conocimiento y la filosofia de la ciencia elaborada por la escuela neokantianade Marburgo y de ella deduce, siguiendo las lecciones de Rudolf Stammler, lospresupuestos centrales de su teora del derecho. El platonismo (neokantiano) deHermann Cohen le transmite una preocupacin metodolgica casi obsesiva: lade eliminar de la ciencia del derecho todo elemento subjetivo para hacer de ellaun conocimiento unitario y objetivo, o sea, puro. La pureza del conocimiento

defenda Cohen, y repite Kelsen es su unidad segn el mtodo de las cien-cias deductivas. El conocimiento lgico-matemtico, a diferencia de las disciplinasempricas que estudian los fenmenos naturales, es un conocimiento autnomo porsu objeto y por su mtodo, y es, adems, un conocimiento trascendental en sentidokantiano, es decir, originario y vlido en s mismo, independientemente de cual-quier referencia a los contenidos, a la realidad o a la praxis 2.

La unidad del derecho y la correspondiente primaca del derecho internacionalsignifican para Kelsen que el ordenamiento internacional incluye todos los demsordenamientos, especialmente los derechos estatales, y que est supraordenado aellos. Entendido como ordenamiento jurdico originario, exclusivo y universal, elderecho internacional es, por tanto, incompatible con la idea de la soberana de losEstados nacionales y territoriales y de sus ordenamientos jurdicos: sta es una ideaque debe ser radicalmente abandonada 3.

Para Kelsen el derecho interno de los Estados no es ms que un ordenamientoparcial en relacin a la universalidad del ordenamiento internacional, y es lajuridicidad y validez de este ltimo la que conf iere validez a los ordenamientosestatales. Por esta razn las normas internas no pueden entrar nunca en contradic-cin, so pena de nulidad, con las normas internacionales. Y en cuanto al fundamen-to de la obligatoriedad del derecho internacional, ste no puede ser buscado en algoexterno al mismo ordenamiento: su validez debe ser postulada en trminos lgicotrascendentales como imagen jurdica del mundo y, al mismo tiempo, como reflejode la unidad moral del gnero humano.

El vrtice de la autorreferencia formalista de la teora pura del derecho vieneas a coincidir, paradjicamente, con la antigua idea teolgica de la civitas maximaque en la poca moderna vuelve a proponer la metafsica ilustrada de Christian

Wolf, a la que Kelsen se remite. Al asumirla como fundamento ltimo de su globalismojurdico, Kelsen observa que esta idea estaba ya presente, antes incluso de quenaciese el derecho internacional moderno, en la nocin de imperium romanum,

2. Vid. las ilustradoras pginas del Prlogo en H. KELSEN, Das Problem der Souvernittund die Theorie des Vlkerrechts, trad. it., cit., pp. IIIb-VIe.

3. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it., cit.,pp. 17-147.


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atraves luego toda la Edad Media y slo entr en crisis en los albores de lamodernidad 4. Pues bien, piensa Kelsen, la teora pura del derecho est en condicio-nes de rescatar esta idea y de probar su validez cientfica. Y lo hace entendiendo elderecho internacional como ordenamiento jurdico mundial o universal. La pri-maca de este ordenamiento mundial se correspondera as con la idea de unacomunidad jurdica universal de los hombres, que sobrepasa las comunidadesestatales particulares y cuya validez hunde sus races en la esfera de la tica 5.Cuando el ordenamiento soberano del Estado mundial haya absorbido todos losdems ordenamientos, el derecho se habr convertido en la organizacin de lahumanidad y, en consecuencia, se identificar con el supremo ideal tico 6.

Est claro, por tanto, que a pesar de la pretendida pureza neokantiana de suciencia del derecho, la opcin en favor de la primaca del derecho internacional yen contra de la soberana de los Estados nacionales en Kelsen es una eleccinideolgico-poltica cargada de decisiones metodolgicas, asuncin de valores eimplicaciones ticas. Por un lado, Kelsen asocia la primaca del derecho internacio-nal a una ideologa pacifista y antiimperialista que pretende hacer frente a la lgicade poder de las modernas concepciones individualistas-estatalistas y relativistas. Ysin embargo, lo hace remitindose a nociones, como la de imperium romanum y lade civitas maxima que parece difcil asociar a ideales antiimperialistas y pacifistasy que, por lo dems, pueden parecer histricamente superadas desde la desapari-cin de la respublica cristiana, el fin del Imperio medieval y la afirmacin, a partirde la paz de Westfalia, del moderno sistema pluralista de Estados soberanos.

Adems de esto, Kelsen avanza la propuesta de una revolucin de la concien-

cia cultural en un sentido globalista y cosmopolita. Se trata de un autntico pro-grama de poltica del derecho que propugna una evolucin de la comunidad jurdi-ca internacional desde sus condiciones primitivas, impuestas por el dogma de lasoberana estatal, hasta una organizacin global de la humanidad en la que debernconverger e integrarse, bajo la gida del derecho, la moral, la economa y la pol-tica 7. Se trata, pues, de un programa que repropone en el siglo veinte una doctrinailustrada y iusnaturalista que se remonta a la Europa del siglo dieciocho.

En Peace through Law, Kelsen va un poco ms lejos y llega a elaborar elproyecto de una Liga permanente para el mantenimiento de la paz que deberagarantizar el orden mundial tras la conclusin del fin de la Segunda Guerra Mun-dial. Kelsen toma prestado de Kant tanto el ideal de la paz perpetua y el modelofederalista, como la idea de un Weltbrgerrecht, un derecho cosmopolita que

incluya como verdaderos sujetos a todos los miembros de la especie humana. Setrata de un proyecto que introduce en el viejo modelo de la Sociedad de Nacionesnovedades importantes y que vienen a otorgar una relevancia central a las funcio-

4. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it.,cit., pp. 355-402

5. Ibidem, p. 468.6. Ibidem, pp. 300, 468.7. Ibidem, pp. 465-469.


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nes judiciales en comparacin con las funciones legislativas y de gobierno. Elfracaso de la Sociedad de Naciones, afirma Kelsen, se debi a que en el centro deesta organizacin no estaba el Tribunal de Justicia, sino el Consejo, es decir, unaespecie de gobierno internacional.

Se cometi as un error fatal en su construccin porque la laguna ms grave delordenamiento internacional la que hace ineficaz la teora de la guerra justaes precisamente la ausencia de una autoridad judicial. Una paz estable slo puedeser asegurada por un tribunal de justicia internacional que sea aceptado de formageneral y obligatoria como competente para regular los conflictos internacionales,es decir, para pronunciarse de manera imparcial sobre cul de las partes en un

conflicto tiene razn y cul est equivocada. En ausencia de esta autoridad superiory neutral, cualquier Estado tiene de hecho la competencia para decidir quin haviolado el derecho internacional y recurrir a la guerra o a la represalia contra lospresuntos violadores del derecho internacional 8.

Hay un segundo punto en el que, como es bien conocido, Kelsen pone muchointers: l defiende que uno de los medios ms eficaces para garantizar la pazinternacional es la aprobacin de normas que establezcan la responsabilidad indivi-dual de quien, como miembro de un gobierno o como agente de un Estado, hayarecurrido a la guerra violando el derecho internacional y el principio del bellumiustum 9. El tribunal, por tanto, deber no slo autorizar la aplicacin de sancionescolectivas a los ciudadanos de un Estado sobre la base de su responsabilidadobjetiva, sino que deber tambin procesar y castigar a los ciudadanos personal-mente responsables de crmenes de guerra. Y los Estados estarn obligados a entre-

gar al tribunal a los ciudadanos que hayan sido incriminados, los cuales podrn sersometidos a sanciones, incluida en determinados casos y condiciones la pena demuerte e incluso violando el principio de irretroactividad de la ley penal, con lanica condicin de que en el momento de su comisin el acto sea consideradocomo injusto por la moral presente aunque no est prohibido por ninguna normajurdica 10.

El pacifismo kelseniano est inspirado en un doble optimismo normativo. Porun lado, parte de la suposicin racionalista de que es posible abolir la guerra,desarmar a los Estados, atenuar los conflictos polticos y superar las inmensasdisparidades econmicas y culturales que surcan el planeta, dando vida a un podersupranacional que se imagina por definicin imparcial, racional e inspirado por lamoral. Por otro lado, el pacifismo de Kelsen est firmemente convencido de que

8. Vid. H. K ELSEN, Peace through Law, Garland Publishing, Inc., New York, 1973, pp. 13-5[Trad. cast., La paz por medio del Derecho, Edit. Losada, Buenos Aires, 1946. N. del t.]; H. KELSEN,Law and Peace in International Relations, The Oliver Wendell Holmes Lectures 1940-41 , HarvardUniversity Press, Cambridge (Mass.), 1952, pp. 145-68 [Trad. cast., Derecho y paz en las relacionesinternacionales, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1943 y 1986, pp. 177-201. N. del t.].

9. Vid. H. K ELSEN, Peace through Law, cit., pp. 71 y ss. [Trad. cast., La paz por medio delderecho, cit.,pp. 117 y ss. N. del t.].

10. Ibidem, pp. 87-88 [Trad, cast., cit., pp. 136-140. N. del t.].


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una actividad judicial supranacional es mucho ms capaz de incidir en las dimen-siones macroestructurales de la guerra que la actividad diplomtica, poltica oeconmica.

4. CUATRO COROLARIOS

La hiptesis monista de la unidad del universo jurdico y de la primaca delderecho internacional es indisociable de una serie de asunciones colaterales a lasque la construccin kelseniana recurre. Al menos cuatro de entre esos corolariosmerecen ser destacados y brevemente discutidos aqu.

1.Ante todo, es obvio que Kelsen no puede defender la primaca del dere-cho internacional sin defender tambin su juridicidad. Y debe hacerlo para tomarposicin contra la tesis de John Austin, que atribuye al ordenamiento internacionalel carcter de una especie de moralidad positiva, pero no el de un ordenamientojurdico en sentido estricto. Como es sabido, las dudas sobre la naturaleza jurdicadel ordenamiento internacional se han planteado principalmente por la falta deinstituciones y de instrumentos sancionadores en el mbito internacional, o por sucarcter descentralizado, fragmentario y poco eficaz.

Kelsen opone a esta tesis un razonamiento complejo. Por un lado, afirma quetodo ordenamiento, para ser tal, deber ser un sistema coactivo, y por coaccinentiende la amenaza o el uso de la fuerza fsica. Desde un punto de vista histricoy evolutivo, un sistema jurdico es ms perfecto cuanto ms sustrado est el uso de

la fuerza a la iniciativa individual y ms centralizado est en rganos especializa-dos como los gobiernos o los tribunales. En este sentido, el Estado nacional moder-no, aunque es un ordenamiento parcial, es un sistema jurdico perfecto porque ensu interior la pacificacin de las relaciones intersubjetivas est garantizada al msalto nivel a travs de una elevada centralizacin del uso de la fuerza 11. Por otraparte, Kelsen distingue el aspecto propiamente normativo de la coaccin del de sueficacia, considerando a sta como un mero hecho, y en cuanto tal, irrelevantedesde el punto de vista normativo. De lo que se deduce que, para Kelsen, elordenamiento internacional es jurdico con la nica condicin de que disponga demedios normativos de coaccin (aunque sean ineficaces o poco efectivos). Enotras palabras, el ordenamiento internacional es jurdico si dicta normas sobre eluso de la fuerza y si sobre la base de esas normas es posible calificar el uso de la

fuerza por un Estado contra otro como una sancin o como un ilcito12

.

11. Sobre la idea del derecho como orden social coactivo que tiende en su evolucin histricahacia formas cada vez ms centralizadas vid. H. KELSEN, Law and Peace in International Relations ,cit., pp. 48-51, 56-81 [Trad. cast., Derecho y paz en las relaciones internacionales , cit.,pp. 72-79 y81-87. N. del t.].

12. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it.,cit., pp. 102-3, 378-93; H. KELSEN, Les rapports du systme entre le droit interne et le droit internationalpublic, cit., p. 134.


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El hecho innegable de que la comunidad internacional no presente un nivel deorganizacin sancionadora y coercitiva comparable a la de los Estados que faltenrganos especializados de aplicacin del derecho no excluye la juridicidad de suordenamiento. Puesto que la comunidad internacional de todas formas dispone deuna serie de reglas relativas al uso de la fuerza, lo nico que se le puede criticar esque el ordenamiento jurdico internacional es un sistema jurdico imperfecto oprimitivo debido al carcter descentralizado de su estructura sancionadora. Comotodas las sociedades primitivas, la comunidad internacional deja en manos de susmiembros la tarea de usar la fuerza como autodefensa o como resarcimiento forzo-so de un dao 13. Pero no lo hace de forma indiscriminada, sino enunciando ciertas

normas que califican como lcito o ilcito el recurso a la violencia. stas son lasnormas codificadas por la tradicin del bellum iustum, injustamente olvidadas,afirma Kelsen, por los tericos del derecho internacional. Y la razn de este olvidoes que quien rechaza la teora del bellumiustum rechaza la naturaleza jurdica delderecho internacional 14.

2.La teora de la guerra justa, abandonada por la gran mayora de lostericos positivistas como un residuo doctrinal premoderno, es retomada con fuer-za por Kelsen, aunque en una versin simplificada y estilizada. La guerra, sostieneKelsen, es un fenmeno tradicionalmente objeto de consideracin tica, y la ticainternacional, despus del parntesis del siglo diecinueve, est volviendo a serobjeto de una atenta consideracin. Esta tendencia no debe ser infravalorada, nosadvierte, porque la tica internacional es el terreno que alimenta el crecimiento del

derecho internacional: todo lo que se considera justo tiene bastantes probabilidadesde convertirse en derecho internacional 15.

Considerada en sentido positivo, la guerra se configura como un instrumentocoercitivo introducido en el ordenamiento jurdico internacional contra quien violesus normas. En este caso, la guerra desarrolla la funcin de una sancin jurdicacuya aplicacin es dejada a la discrecionalidad de cada uno de los miembros de lacomunidad internacional. Pero es una sancin y en consecuencia un comporta-miento jurdico, un comportamiento debido con la condicin de que sea justa,es decir, de que sea un acto de reaccin (represalia, reparacin, etc.) ante un ilcitointernacional, y de que sea llevada a cabo por el Estado vctima o por otros Estadosque intenten ayudarlo militarmente. Fuera de esta hiptesis de iusta cusa belli, la

13. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it.,cit., pp. 380, 391-393; H. KELSEN, Thorie gnrale du droit international public. Problmes choisis,Recueil des cours de lAcadmie de droit international, 42, 1932, 4, p. 131.

14. Vid. H. K ELSEN, The Legal Process and International Legal Order, cit., p. 13. Sobre el temade la teora de la guerra justa en Kelsen vid. F. RIGAUX, Hans Kelsen e il diritto internazionale,Ragion pratica, nm. 4, 1996, pp. 91-8; C. LEBEN, Un commento a Rigaux, ibidem, pp. 107-9.

15. Vid. H. K ELSEN, Law and Peace in International Relations , cit., pp. 36-37 [Trad. cast.,Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., pp. 60-61. N. del t.].


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guerra es un uso ilegtimo de la fuerza y, por tanto, calificable como un ilcitointernacional 16.

3.El tercer corolario de la tesis de la unidad del ordenamiento jurdico y dela correspondiente primaca del derecho internacional, es la igualdad formal detodos los Estados (al menos, hasta que los Estados sean absorbidos por el ordena-miento global de la civitas maxima). Segn Kelsen, si prescindimos de la hiptesismonista es lgicamente inconcebible lo que para l constituye la esencia misma delordenamiento internacional, esto es, la idea de una comunidad de Estados dotadosde iguales derechos a pesar de sus diferencias desde el punto de vista territorial, de

poblacin y de poder

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.4.El cuarto corolario se refiere a la cuestin de la subjetividad jurdica

internacional. De la negacin de la soberana de los Estados y del reconocimientode la unidad moral y jurdica de la humanidad se deriva por necesidad lgica,argumenta Kelsen, el rechazo de la concepcin tradicional grociana del derechointernacional como un ordenanmiento cuyos sujetos son exclusivamente los Esta-dos. Segn esta visin, el derecho internacional se refiere slo a las relacionesentre los Estados nacionales y eventualmente a las relaciones entre los Estados ylas organizaciones internacionales que aqullos hayan constituido mediante un pac-to: no abarcara, por tanto, ni las relaciones entre los Estados y sus ciudadanos ni,con mayor razn, las relaciones entre los ciudadanos de un Estado y los organismosinternacionales. Segn esta teora, los comportamientos relevantes para el derecho

internacional deben ser imputados no a los individuos particulares, aunque siempresean los individuos los que los llevan a cabo, sino a los Estados a los que dichosindividuos pertenezcan como sbditos o como ciudadanos. As pues, los individuosestn privados de subjetividad jurdica en el ordenamiento jurdico internacional y,por lo general, no estn directamente vinculados por sus normas ni expuestos a sussanciones.

Para Kelsen, por el contrario, no es posible que no sean sujetos de derechointernacional, adems de los Estados, los individuos particulares, y en consecuen-cia las normas del derecho internacional deben regular tambin las acciones de losindividuos y asignar consecuencias directas frente a ellas. Para Kelsen es priorita-rio establecer el deber de obediencia de todos los sujetos humanos a las normasinternacionales 18.

16. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it.,cit., pp. 387-393. Un tratamiento amplio y sistemtico del tema del bellum iustum puede encontrarseen H. KELSEN, Law and Peace in International Relations, cit., pp. 36-55 [Trad. cast., Derecho y pazen las relaciones internacionales, cit., pp. 59-79. N. del t.].

17. Vid. H. K ELSEN, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, trad. it.,cit., pp. 299-300, 370-1.

18. Vid. H. K ELSEN, Thorie gnrale du droit international public. Problmes choisis, cit., pp.301-3.


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Los cuatro corolarios que Kelsen deduce de la primaca del derecho interna-cional han sido criticados desde diversos puntos de vista, tanto en sus aspectosformales como por los juicios de valor a los que implcita o explcitamente remi-ten. As, se ha afirmado que Kelsen deduce arbitrariamente del ordenamiento jur-dico estatal la idea de que no existe derecho en ausencia de un ejercicio sanciona-dor de la fuerza fsica 19. No hay duda de que Kelsen abusa de la analoga interna(domestic analogy) cuando juzga como primitivo el estadio en el que se encuentrael derecho internacional. De hecho, asume que para llegar a ser maduro, es decir,plenamente jurdico, el ordenamiento jurdico debe desarrollarse hasta satisfacerlos mismos criterios que determinan el carcter jurdico de un ordenamiento esta-

tal. Pero mientras el monopolio del ejercicio de la coaccin fsica (o de la amenazade su ejercicio) es sin lugar a dudas una caracterstica sobresaliente de los ordena-mientos estatales, no se puede negar que existen sistemas normativos eficaces,como el de la Iglesia romana por ejemplo, que aplican sanciones sin recurrir a lacoaccin fsica y sin amenazar siquiera con ella. Y tambin en el plano internacio-nal existen ordenamientos, como entre otros el sistema de las organizaciones de-portivas profesionales, que aplican exclusivamente sanciones pecuniarias o sancio-nes de expulsin de la organizacin o de exclusin de sus beneficios 20. En otraspalabras, podra decirse que el monismo jurdico y poltico de Kelsen, en la mismamedida en que se opone a la soberana de los Estados, tiende a concebir el ordena-miento internacional precisamente bajo la forma estatal.

Tambin ha sido puntual la crtica del intento de Kelsen de introducir en suteora pura del derecho la nocin tico-teolgica de guerra justa como funda-

mento del carcter jurdico del derecho internacional. Es sin duda paradjico queun autor que se remite a ideales pacifistas y antiimperialistas y que hace de lapaz el fin ltimo del derecho asuma la guerra (justa) como condicin de lajuridicidad del ordenamiento internacional (y, por consiguiente, dada su concep-cin monista, del derecho tout court) 21.

En cuanto al corolario que deduce la igualdad jurdica de los Estados de laprimaca del derecho internacional, se puede sealar que Kelsen, en su tratadodedicado a la estructura normativa de las Naciones Unidas, The Law of the UnitedNations, slo dedica un comentario blando al carcter formalmente desigual y

19. Vid. F. R IGAUX, Hans Kelsen e il diritto internazionale, cit., pp. 94-8; C. LEBEN, Uncommento a Rigaux, cit., pp. 106-9.20. Vid. F. R IGAUX, Hans Kelsen e il diritto internazionale, cit., pp. 94-7; C. LEBEN, Un

commento a Rigaux, cit., pp. 118-20.21. De esta paradoja parece darse cuenta Kelsen, aunque sea parcial y tardamente, enPrinciples

of International Law, cit., pp. 29-33. En este texto, aunque contina adhirindose a la teora de laguerra justa, Kelsen reconoce que la aplicabilidad prctica de la teora es problemtica en ausenciade una autoridad superior y neutral que tenga el poder de calificar los actos de guerra como justos oinjustos. As como reconoce la importancia de la objecin que surge de la circunstancia de que sloun Estado ms fuerte que el Estado adversario est en condiciones de usar la guerra como instrumentolegtimo de coercin.


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jerrquico de esta institucin 22. En este texto de 1950, Kelsen no dice prcticamen-te nada del plusvalor jurdico que algunos aos antes la Carta de las NacionesUnidas haba otorgado a las cinco potencias vencedoras de la segunda guerra mun-dial. Por lo dems, en su propio proyecto de una Liga permanente para el mante-nimiento de la paz, publicado en 1944 como apndice a Peace through Law ypor tanto antes de la creacin de las Naciones Unidas, Kelsen ya haba previstola institucin de miembros permanentes del Consejo de la Liga siguiendo elmodelo del Covenantde la Sociedad de Naciones 23.

Pero el punto que vale la pena subrayar por encima de todo, tambin porquehasta ahora ha sido olvidado por la crtica, es la estridente contradiccin entre la

exigencia kelseniana de que los individuos tambin sean considerados sujetos delordenamiento internacional y la idea de que la guerra pueda ser una sancin justade derecho internacional frente a los Estados (y a sus ciudadanos) que hayanutilizado la fuerza ilcitamente. Entendida como sancin jurdica, la guerra es en elfondo la ejecucin de una pena capital colectiva sobre la base de una presuncin deresponsabilidad penal de todos los individuos que hayan actuado en las organiza-ciones militares del Estado que se pretende castigar, desde el Jefe de Estado Mayorhasta el ltimo soldado raso. Adems no podemos olvidar que en las condicionesmodernas la sancin blica afecta de forma indiscriminada tanto a los responsablesde los comportamientos que se juzgan delictivos, como a una gran cantidad desujetos ajenos por completo a las decisiones y a las operaciones blicas, e inclusoen algunos casos a las propias vctimas del poder totalitario de la lite polticainterna que desencaden la guerra. Desde el punto de vista de sus consecuencias

destructivas, la guerra moderna carente de reglas, de medida y de proporcinno es fcilmente distinguible del terrorismo internacional (y quizs sea oportunorecordar que Kelsen escribe Peace through Law justamente en los aos en los quela guerra justa de los Aliados se est terminando con los bombardeos terroristasde ciudades alemanas como Dresde, Hamburgo y Berln, y despus con el lanza-miento de las bombas atmicas sobre Japn). Con argumentos anlogos a los usa-dos por Kelsen se podra, pues, proponer una teora del terrorismo justo comosancin jurdica internacional y defender que una accin terrorista pueda ser unacto jurdico vlido.

Pero, aparte de este argumento formal, cabra incluso llegar a dudar de queKelsen siga siendo fiel a una inspiracin liberal y democrtica cuando concibe laguerra como una sancin penal, aunque tcnicamente primitiva, que afecta a la

vida, la libertad y los bienes de los individuos por la simple razn de su pertenen-cia a un determinado Estado, o sea, prescindiendo de cualquier tipo de responsabi-lidad personal. Un individuo, escribe Kelsen, puede ser legtimamente castigadosobre la base de la llamada responsabilidad objetiva (absolute liability) aunque

22. H. K ELSEN, The Law of the United Nations, Frederick A. Praeger, New York, 1950.23. Vid. H. K ELSEN, Peace through Law, cit., pp. 58, 135 [Trad. cast., La paz por medio del

derecho, cit., pp. 102-104. N. del t.].


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no haya actuado de manera voluntaria o dolosa, y sin que exista por su parte culpao negligencia 24. A esto podra aadirse que Kelsen afirma en ese mismo texto queen el plano internacional es impracticable el principio democrtico de un hombre,un voto, porque si se aplicase en la eleccin de un parlamento mundial, laspotencias demogrf icas como China y la India gozaran de una representacin tresveces superior a la de los Estados Unidos e Inglaterra juntos 25. En consecuencia, elinternacionalismo jurdico de Kelsen desatiende dos principios fundamentales de latradicin liberal democrtica: el carcter personal de la responsabilidad penal y latitularidad del poder constituyente.

5. HABERMAS Y EL DERECHO COSMOPOLITA

En un ensayo dedicado a un texto clsico del pacifismo y del internacionalismoeuropeo Zum ewigen Frieden de Kant aparecido en 1995 enKritische Justiz 26,Jrgen Habermas nos ofrece la clave para entender qu es lo que piensa hoy sobretemas como el problema de la paz, la teora de los derechos humanos, la perspec-tiva de una ciudadana universal y las tareas de las instituciones internacionales.

Un tema al que Habermas vuelve con insistencia es el de la necesidad dereforzar las instituciones internacionales. Kant haba lanzado la idea de un ordena-miento jurdico global (ein globaler Rechtszustand) que uniera a los pueblos yaboliese la guerra. La propuesta kantiana, sostiene Habermas, debe ser asumida yradicalizada. El proyecto de una Liga de los pueblos que uniese entre s a los

Estados soberanos tiene que traducirse en el proyecto cosmopolita de un Estadode los pueblos (o Estado cosmopolita) que limite y al final absorba completa-mente la soberana de los Estados nacionales. Y en esta direccin deben ser refor-madas, sobre todo, las Naciones Unidas. stas se muestran hoy inadecuadas parahacer frente a la situacin internacional creada por la cada del imperio sovitico yel fin de la Guerra Fra. La Guerra del Golfo de 1991 mostr, segn Habermas,que la turbulencia de las relaciones internacionales, debida a los desequilibrioseconmico-sociales que dividen el planeta, exige no slo un aumento del prestigioy de la autoridad de las Naciones Unidas, sino tambin que sean potenciadas

24. Vid. H. K ELSEN, Peace through Law, cit., pp. 72-3 (That an individual is to be punishedalthough he has not acted wilfully and maliciously or with culpable negligence, so-called absoluteliability, is not completely excluded, even in modern criminal law). Sobre el tema de la responsa-

bil idad objetiva en el derecho interno y en el derecho inte rnac ional vid., tambin, H. KELSEN, Lawand Peace in International Relations , cit., pp. 96-106 [Trad. cast.,cit., pp. 119. N. del t.].

25. Vid. H. K ELSEN, Peace through Law, cit., p. 10 [Trad. cast., cit., p 35. N. del t.].26. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens aus dem historischen Abstand von

200 Jahren, Kritische Justiz, 28, 1995, pp. 293-319, incluido posteriormente en J. HABERMAS, DieEinbeziehung des Anderen, Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M., 1996 [Existe traduccin castellana, Laidea kantiana de la paz perpetua desde la distancia histrica de 200 aos en J. H ABERMAS, Lainclusin del otro. Estudios de teora poltica, Paids, Barcelona, 1999, pp. 148-188. N. del t.].


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militarmente. Una vez superado el esquema bipolar del equilibrio mundial y lasnefastas divisiones internas que provoc en el Consejo de Seguridad es necesarioque las Naciones Unidas ejerzan plenamente el poder ejecutivo y militar que laCarta les haban conferido, pero que el conflicto entre las grandes potencias habaterminado por desvanecer.

Lo que para Habermas es importante y posible es que las grandes potenciasindustriales acuerden dotar a las Naciones Unidas de una fuerza poltica y militarconsiderable, comprometindose al mismo tiempo a mantener entre s relacionespacf icas. Un orden mundial pacfico (Weltfriedensordnung) ser posible en laprctica, como de alguna manera ya haba intuido Kant, cuando las grandes poten-

cias hayan dejado de ser agresivas y dentro de ellas se hayan asentado culturaspolticas republicanas, es decir, liberales y pacifistas. Esta expectativa estarasiendo corroborada, afirma Habermas, por la evolucin a largo plazo de las ideolo-gas dominantes en las democracias del bienestar: las pretensiones nacionalistasestn hoy agotadas y no es probable que en un futuro prximo exploten guerras detipo clsico. Y si es cierto que los Estados democrticos son menos propensos a laguerra que los Estados despticos y totalitarios, tambin lo es, sostiene Habermas,que las guerras que aqullos llevan a cabo son de carcter diverso: la opininpblica interna les exige que el recurso al uso de la fuerza militar no est inspiradonicamente en el particularismo de la razn de Estado, sino que favorezca ladifusin internacional de formas de Estado y de gobierno no autoritarias. Losgobiernos de los pases democrticos pueden verse empujados por la presin de laopinin pblica interna a adoptar polticas altruistas (selbstlosen Politiken) 27.

La reforma de las Naciones Unidas debera encaminarse, en consecuencia, ahacer de dicha organizacin la sede de una polica internacional, es decir, defuerzas armadas neutrales de intervencin rpida organizadas y financiadas porlas grandes potencias con el objetivo de realizar un orden cosmopolita justo ypacfico. Sin su disponibilidad a colaborar, cualquier sistema internacional porfuerza seguir siendo dbil, como lo han sido hasta ahora las Naciones Unidas. Portanto, la tarea de garantizar el orden y la paz internacional corresponde a lasgrandes potencias.

Estas transformaciones institucionales debern incidir en la soberana interna yexterna de los Estados nacionales, limitndola drsticamente. El derecho cosmopo-lita debe ser institucionalizado de forma que obligue a los gobiernos a respetar susnormas bajo la amenaza de sanciones. Slo as el frgil sistema westfaliano de

equilibrio entre los Estados soberanos preocupados exclusivamente de su propiaautoafirmacin se transformar en una federacin dotada de instituciones comunesque desarrollen funciones estatales, o sea, que regulen jurdicamente las relacionesentre sus miembros e impongan el respeto de las reglas. En esta direccin cosmo-polita tienen que ser superadas tambin, segn Habermas, las mismas ambigeda-

27. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., pp. 298, 307 [Trad. cast ., Lainclusin del otro, cit., pp. 154-155, 170. N. del t.].


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des de la Carta de las Naciones Unidas, que al tiempo que atribuye al Consejo deSeguridad amplios poderes de intervencin militar con el fin del restablecimientode la paz, prohbe de forma contradictoria cualquier tipo de intervencin en losasuntos internos de un Estado y reconoce en general a los Estados el derecho a laautodefensa militar28.

Un segundo tema al que Habermas dedica mucha atencin es el de la protec-cin de los derechos humanos. La tesis habermasiana es que su tutela no puededejarse en manos de los Estados nacionales, sino que debe ser confiada cada vezms a organismos supranacionales. Tambin por esta razn es necesaria una acele-racin del proceso de transicin del derecho internacional al derecho cosmopo-

lita.La premisa general de esta tesis es (1) la universalidad de la doctrina de losderechos humanos. Un corolario fundamental de la misma es (2) la atribucin de lacondicin de sujeto del derecho internacional (o bien del derecho cosmopolita) atodos los habitantes del planeta como un derecho originario que pertenece a todapersona en cuanto ser humano. Y, por ltimo, su principal consecuencia prcticaes (3) la exigencia de que en el mbito de las Naciones Unidas se creen nuevosrganos ejecutivos y judiciales que tengan el poder de constatar las violaciones delos derechos humanos y se organicen fuerzas de polica judicial a disposicin delos Tribunales internacionales ya existentes para la represin de los crmenes deguerra y de los crmenes contra la humanidad 29.

Intentemos analizar estos tres puntos. Habermas se enfrenta sobre todo al temade la fundamentacin cognitiva y normativa de los derechos humanos 30. Su preocu-

pacin principal es excluir que la doctrina de los derechos humanos est tan asocia-da a los patrones de la racionalidad occidental que no sea posible proponrsela a launiversalidad de los hombres sin caer en alguna forma de imperialismo cultural.Habermas es muy consciente de este riesgo y a pesar de ello no renuncia a inter-pretar la teora de los derechos humanos como un ncleo de intuiciones morales enel que confluyen las grandes religiones universalistas del planeta: un ncleo quegoza, por tanto, de una universalidad trascendental, mucho ms all de los procesoshistricos y culturales de Occidente.

Pero existe un segundo orden de argumentos, de carcter pragmtico, quesegn Habermas pueden ser hechos valer en favor de la tesis de la universalidad dela teora de los derechos fundamentales. Su universalidad residira en el hecho deque sus patrones normativos estn mucho menos ligados a los particularismos de la

28. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., pp. 302-3 [Trad. cast., La inclu-sin del otro, cit., pp. 162-163. N. del t.].

29. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., pp. 303-5 [Trad. cast.,La inclu-sin del otro, cit., pp. 163-166. N. del t.].

30. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., p. 307 [Trad. cast., La inclusindel otro, cit., pp. 169-170. N. del t.]; J. H ABERMAS, Legittimazione in forza dei diritti umani,Fenomenologia e societ, 20, 1997, 2, pp. 7-13.


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tradicin cultural de Occidente que a la necesidad de responder a los desafos de lamodernidad y de la creciente complejidad social que sta comporta. La condicinmoderna es ya un hecho global al que tienen que hacer frente todas las culturas yreligiones universales, no slo la civilizacin occidental. En las sociedades comple-jas modernas estn en Asia o en Europa no existen equivalentes funcionalesque puedan sustituir al derecho en su capacidad de lograr una abstracta integra-cin social de sujetos entre s extraos. En este sentido, el derecho modernooccidental, con sus normas al mismo tiempo coercitivas y garantes de la libertadindividual, es un aparato normativo tcnicamente universal y no la expresin deuna tica particularista 31.

Tambin en el tema de los derechos humanos, sostiene Habermas, es necesarioseguir la leccin de Kant e intentar al mismo tiempo superarla. Kant haba conce-bido la unin cosmopolita como una federacin de Estados, no de ciudadanos delmundo. Al hacer esta eleccin Kant fue incoherente con su tesis general segn lacual todo ordenamiento jurdico, y no slo el interno de los Estados, remite enltima instancia a un derecho originario de los sujetos individuales: cada individuotiene derecho a las mismas libertades sobre la base de leyes universales. Estafundamentacin individualista del derecho moderno, sostiene Habermas, deber sermantenida tambin para el derecho internacional. Los derechos fundamentales exi-gen, en virtud de su contenido semntico, una sociedad cosmopolita. La autonomade los ciudadanos no puede ser mediada por la soberana de un Estado, la autono-ma supera el particularismo nacional y puede volverse, en nombre del derechocosmopolita, en contra del Estado mismo 32.

Por ltimo, insiste Habermas, es necesario confiar a las Naciones Unidas am-plios poderes ejecutivos y judiciales para que puedan garantizar una tutela efectivade los derechos humanos. Si se quiere que los derechos fundamentales gocen de laeficacia erga omnes propia del derecho positivo no podemos quedarnos en laconstitucin de tribunales internacionales carentes de jurisdiccin obligatoria. Apesar de que la Carta de las Naciones Unidas imponga a sus miembros el respetode los derechos humanos y confe su defensa a organismos internacionales como laComisin de Derechos Humanos, no existe todava, observa Habermas, un tribunalpermanente que enjuicie los casos de violacin de los derechos humanos. Estajurisdiccin universal y obligatoria debe ser creada urgentemente, como Hans Kelsenpropona en Peace through Law 33. Y es neceario que las Naciones Unidas interven-gan incluso militarmente en la represin de las violaciones de los derechos huma-

nos usando fuerzas armadas puestas bajo su mando directo.

31. Vid. J. HABERMAS, Legittimazione in forza dei diritti umani, cit., pp. 8 y ss.32. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., pp. 303-4 [Trad. cast., La inclu-

sin del otro, cit., pp. 163-166. N. del t.].33. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., p. 308 [Trad. cast., La inclusin

del otro, cit., pp. 171-172. N. del t.]; H. KELSEN, Peace through Law, cit. [Trad. cast., La paz pormedio del Derecho, cit. N. del t.].


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Un tercer tema que recorre frecuentemente los textos habermasianos es el de laciudadana cosmopolita, tambin ste de evidente ascendencia kantiana. La tesisde Habermas es que una concepcin democrtica del Estado de derecho puede ydebe preparar el camino al estatuto de la ciudadana cosmopolita que hoy seperf ila en las comunicaciones polticas a escala planetaria. La Guerra de Vietnam,las transformaciones revolucionarias de la Europa del Este y la Guerra del Golfoson ya, dice Habermas, acontecimientos cosmopolitas. Lo son porque los massmedia electrnicos los han hecho presentes en una esfera pblica planetaria. SegnHabermas, en el marco cosmopolita de la comunicacin electrnica ya se esthaciendo realidad aquella idea de opinin pblica mundial que ya Kant haba

entrevisto como contexto de la Revolucin Francesa. La organizacin cosmopolitadel planeta no es ya una quimera: ciudadana nacional y ciudadana cosmopolitatienden a unirse en un continuum social y poltico. Y en esta misma direccintambin se inscribira la difusin del fenmeno de las agregaciones regionales,cuyo caso ms tpico es el de la Unin Europea 34. Se podra hablar ya de unasociedad mundial (Weltgesellschaft) basada en la globalizacin de las comunica-ciones y de los mercados 35.

En este sentido se puede mantener, segn Habermas, que ya ha empezado lasuperacin del anrquico estado de naturaleza que caracteriz durante siglos lasrelaciones entre los Estados nacionales. Los Estados pueden todava hacer la gue-rra entre ellos, pero est ya muy prxima la extincin de su domestic jurisdiction.La globalizacin econmica y financiera pone en discusin los presupuestos mis-mos del derecho internacional clsico, es decir, la soberana de los Estados nacio-

nales y la separacin tajante entre poltica interna y poltica exterior. Los Estadosse ven hoy inducidos a usar formas de soft power, renunciando a la imposicindirecta de sus objetivos a travs de la amenaza del uso de la fuerza (hard power).El marco clsico de la poltica de potencia se ha modificado profundamente noslo gracias a la influencia de puntos de vista normativos ligados a la poltica dedemocratizacin y de defensa de los derechos humanos, sino gracias tambin a lacreciente difusin de poderes supranacionales, durante un tiempo concentrados enlas manos de un restringido nmero de potencias mundiales 36. En suma, estamosen pleno desarrollo de un proceso de transicin del derecho internacional westfalianoa un nuevo derecho cosmopolita que se corresponde con la dimensin social ycomunicativa de la ciudadana universal.

34. Habermas se muestra a favor de los procesos de unificacin regional especialmente deleuropeo entendidos como etapas en la direccin cosmopolita, vid. J. HABERMAS, Kants Idee desEwigen Friedens, cit., p. 307 [Trad. cast ., La inclusin del otro, cit., pp 169-170. N. del t.].

35. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., p. 306 [Trad. cast., La inclusindel otro, cit., p. 167. N. del t.].

36. Vid. J. HABERMAS, Kants Idee des Ewigen Friedens, cit., p. 299 [Trad. cast., La inclusindel otro, cit., p. 157. N del t.].


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6. UNA RADICALIZACIN DE LA TRADICIN KANTIANA

Si las cosas estn planteadas en estos trminos, el internacionalismo habermasianonos propone una fuerte radicalizacin en sentido cosmopolita de la tradicin kantiana.Y son por tanto posibles, en nombre de una interpretacin realista de las relacionesinternacionales, algunas observaciones crticas acerca del optimismo y del idealis-mo globalistas caractersticos de este cosmopolitismo radical.

La primera observacin se refiere a la simpata con que Habermas ve losfenmenos de la globalizacin econmica y comunicativa, que l interpreta comoaspectos de un proceso evolutivo, imparable y universal, de secularizacin y mo-

dernizacin del mundo. En la interpretacin de Habermas, la modernidad parecehaber perdido cualquier vnculo histrico con Occidente y parece imponer susmodelos de racionalidad social a todas las culturas y civilizaciones por igual. Y noslo eso: para Habermas este proceso conlleva al menos dos ventajas a largo plazo.Por un lado, da vida a una esfera pblica planetaria que sienta las bases para eladvenimiento de una comunicacin poltica universal y, en esa perspectiva, de unademocracia transnacional. Por otro lado, difunde la tcnica de integracin socialpropia del derecho moderno (occidental) y, en consecuencia, extiende la tutela delos derechos subjetivos implcita en esta tcnica.

A esta interpretacin se le puede contraponer la tesis segn la cual los proce-sos de modernizacin imponen una occidentalizacin del mundo y una criollizacinde las culturas indgenas, porque exportan y convierten en dominantes la ciencia, latecnologa, la industria, la burocracia y los medios de comunicacin occidentales.

Segn algunos socilogos de la globalizacin, Mike Featherstone y Bryan Turnerpor ejemplo, este proceso de homologacin planetaria de los modelos de existen-cia, de los estilos de pensamiento y de las prcticas productivas no puede serinterpretado como una tendencia hacia la integracin cultural de la sociedad mun-dial, como la formacin de una global civil society. Se tratara ms bien de formasde penetracin que pueden rozar los lmites de un autntico etnocidio y que encualquier caso no producen orden e integracin comunitaria, sino contaminacin,resistencia y desorden 37.

En segundo lugar, es lcito dudar de que el proceso de modernizacin econ-mica que han sufrido las culturas no occidentales lleve unida una extensin de latutela de los derechos fundamentales, como si la globalizacin de los mercadosrealizase eo ipso el universalismo de los derechos. La experiencia de los pases

asiticos de industrializacin reciente inspirada en el modelo Singapur del queha hablado Ralf Dahrendorf parece demostrar que la economa de mercado y eldesarrollo de las tecnologas informticas ms sofisticadas pueden convivir conregmenes autoritarios que rechazan la ideologa occidental de los derechos del

37. Vid. M. FEATHERSTONE (ed.), Global Culture, Nationalism, Globalization ad Modernity,Sage Publications, London, 1991; B. S. TURNER, Theories of Modernity and Postmodernity, SagePublications, London, 1990.


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hombre y su pretensin de universalidad. Y es igualmente tambin dudoso que latutela de los derechos subjetivos pueda ser considerada como una derivacin pura-mente tcnica del formalismo jurdico, y no como un principio que tiene profundasraces en la tradicin tica y filosfico-poltica occidental. Precisamente Habermasha escrito pginas convincentes sobre la relacin entre la filosofa europea delderecho natural y el derecho positivo moderno y sobre la impregnacin ticadel Estado de Derecho.

Un anlisis realista de los procesos de globalizacin en curso aconsejara, porel contrario, una actitud ms prudente acerca de las perspectivas de una realizacinefectiva del proyecto cosmopolita. Como ha mostrado Kenichi Ohmae, existen

poderosas fuerzas tanto en Occidente como en Oriente que se oponen a ese proyec-to en nombre de la soberana de las leyes econmicas que gobiernan los mercadosglobales 38. Y, en consecuencia, podra resultar peligrosa una interpretacin quededujese de los actuales procesos de globalizacin la exigencia de un desmantelamientodel sistema westfaliano de Estados soberanos. Por lo menos se debera tener encuenta el hecho de que la creciente diferenciacin de los ritmos del desarrollohumano en las diversas reas continentales del planeta se ve en muchos casosfavorecida por esos mismos procesos de globalizacin de la economa internacionaly por la escasa capacidad de defensa de las economas propias por parte de losEstados (los ms dbiles y pobres) 39. Como tampoco debera eliminarse del hori-zonte cosmopolita la variable del terrorismo internacional como rplica inevitable auna ulterior concentracin del poder internacional en manos de las grandes poten-cias.

7. CONCLUSIN

Sera un error subestimar la importancia que la doctrina occidental del globalismojurdico ha asumido tras la cada del imperio sovitico y el f in del bipolarismo. Surelevancia internacional depende seguramente de la hegemona econmico-militarde Occidente, adems de la influencia de los procesos de globalizacin que parecenexigir la unificacin a escala planetaria de las estructuras normativas y jurisdiccio-nales. Pero depende adems de la circunstancia de que se trata de una filosofa delderecho orientada a legitimar las instituciones internacionales hoy existentes y demodo particular sus ms recientes desarrollos humanitarios y judiciales.

Pero este innegable xito no atena, en mi opinin, la debilidad de una teoraque no obstante sus aspiraciones cosmopolitas permanece todava anclada en la

38. Vid. K. OHMAE, The End of the Nation State. The Rise of Regional Economies , The FreePress, New York, 1995.

39. Vid. R. GILPIN, The Political Economy of International Relations, Princeton UniversityPress, Princeton, 1987; P. HIRST, G. THOMPSON, Globalization in Question, Polity Press, Cambridge,1996.


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cultura de la vieja Europa y en el iusnaturalismo clsico-cristiano. La idea delderecho internacional que propone es indisociable de una visin ideolgico-metaf-sica reflejada en la nocin de civitas maxima que establece como fundamentode la comunidad jurdica internacional la doble creencia en la naturaleza moral delhombre y en la unidad moral del gnero humano.

Esta filosofa del derecho est dominada por la idea kantiana y neokantiana deque el progreso de la humanidad slo es posible bajo la condicin de que algunosprincipios ticos sean compartidos por todos los hombres y que sean hechos valerpor poderes supranacionales que trasciendan el politesmo de las conviccionesticas y de los ordenamientos normativos hoy existentes. No es casualidad que la

doctrina individualista-liberal de los derechos humanos tambin ella, como Kelsenreconoci, de impronta iusnaturalista sea hoy presentada de forma obsesiva a lasculturas no occidentales como la constitucin poltica del mundo. E incluso elfenmeno de la guerra se achaca a la situacin de anarqua que, segn estafilosofa monista, caracterizara desde hace por lo menos tres siglos las relacionesentre los Estados. Un orden mundial justo y una paz estable y universal pueden sergarantizados, no dejan de repetir los globalistas, solamente por una jerarqua depoderes supranacionales, por una legislacin universal (inspirada en la tica hebraico-cristiana) y por una jurisdiccin penal obligatoria.

A este modelo iusglobalista y cosmopolita se le puede oponer la idea, que Bullexpone en The Anarchical Society 40, de un orden poltico mnimo. Bull expresabasu desconfianza en la hiptesis de una autoridad mundial a la que se confiase,segn la ideologa de los western globalists, la tarea de garantizar, adems de una

paz estable y universal, la justicia distributiva, el desarrollo econmico, la protec-cin internacional de los derechos subjetivos, el equilibrio ecolgico del planeta, lacontencin del crecimiento demogrfico, etc. Una autoridad cosmopolita de estetipo, incluso la ms democrtica, no podra dejar de ser intensamente invasiva eintervencionista y amenazar, por tanto, la integridad y la autonoma de las civiliza-ciones y de las culturas.

Inspirndose en esta opcin neo-grociana y realista se podra defender que elderecho internacional debe orientarse hacia la constitucin de una sociedad jurdi-ca que sea capaz de coordinar a los sujetos de la poltica internacional segn unalgica de subsidiaridad normativa respecto a la competencia de los ordenamientosestatales. Y ello concediendo una cantidad limitada de poder propiamente supranacionala rganos centralizados, y permitiendo nicamente un recurso mnimo a las inter-

venciones coercitivas que no sean autorizadas por la comunidad internacional casopor caso y sobre la base del principio de la igual soberana de todos sus miem-bros.

En este sentido es en el que puede ser propuesta la expresin derechosupranacional mnimo: segn una lgica federalista aplicada a las relaciones entre

40. Vid. H. BULL, The Anarchical Society, Macmillan, Londres, 1977, pp. 284-95, 302-305.


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DANILO ZOLO218


competencias normativas de los Estados nacionales y competencias normativas derganos supranacionales, este derecho dejara un amplio espacio a las funciones dela domestic jurisdiction, sin pretender sustituirla o sofocarla con organismos nor-mativos o judiciales supranacionales. En otras palabras, el orden poltico mnimoprecisamente para ser tal, es decir, mnimo debera basarse en una especie deregionalizacin policntrica del derecho internacional, ms que en una estructurajerrquica que correra el riesgo de provocar la revuelta de las periferias.

ste es, en mi opinin, un punto de gran importancia tanto por la razngeneral del respeto a las diferentes tradiciones culturales, polticas y jurdicas,como sobre todo por lo que se refiere a la proteccin de los derechos subjetivos.

En efecto, todava est por demostrar que la tutela internacional de los derechos delibertad objetivo que en la tradicin europea, continental y anglosajona estcelosamente confiado a las estructuras del Estado de Derecho (o rule of law)pueda ser transferida tilmente a organismos supranacionales. Sera contradictorioy arriesgado confiar la proteccin de los derechos subjetivos a la competenciaexclusiva o aunque sea slo predominante de organismos judiciales distintosde los nacionales, incluso en la hiptesis de que fuesen los rganos polticos yjudiciales de un Estado nacional los que violasen los derechos de libertad de losciudadanos. En efecto, es ilusorio pensar que, salvo excepciones irrelevantes, latutela de las libertades fundamentales pueda ser garantizada eficazmente en elmbito internacional si dicha tutela no est garantizada previamente en el mbitointerno por las instituciones liberales y democrticas de un Estado de derecho. Yeste argumento puede valer tambin y en particular para la justicia ejercida por los

tribunales penales internacionales.Un derecho internacional mnimo no debera de todas formas significar una

especie de inercia de la comunidad internacional frente a los muchos problemasque hoy han asumido una dimensin global comenzando por el problema de lapaz y frente a los cuales los Estados estn escasa o nulamente preparados. Sinembargo, me parece que es importante mantener separadas, por un lado, la exigen-cia de una coordinacin jurdica y de una estrecha colaboracin poltica entre lossujetos polticos internacionales, y por otro, la idea de que la concentracin delpoder en rganos supranacionales sea una respuesta vlida a los problemas plantea-dos por los procesos de globalizacin.

Zolo, Una Critica Realista Del Globalismo

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