V.E.ORLANDO, Principi di diritto costituzionale 1885

• "Contrariamente alle tendenze in generale dominanti, noi non crediamo possibile di cominciare il nostro studio con la definizione della scienza (cioè la scienza del diritto pubblico). Difatti questa è così strettamente connessa con la nozione di Stato, che non si può avere una piena e scientifica intelligenza dell'una, senza aver prima determinata l'altra"

• (...) la stessa convivenza sociale "non può nel fatto esistere quando quelle relazioni molteplici che essa suppone non siano regolate da certe norme obbligatorie, e queste garentite da una forza superiore; o in altri termini quando le relazioni sociali non costituiscano altresì rapporti giuridici difesi da un potere coercitivo esteriore. Ora in quanto la società si concepisce organizzata politicamente per la tutela del diritto sorge la nozione di Stato.

Elementi definizione Orlando

• diritto non solo regola ma norma che a) disciplina relazioni sociali, e, b) è assistita da una organizzazione che ne assicuri l'osservanza.

• Diritto non disgiungibile da Stato

Santi Romano, L’ordinamento giuridico, 1917

• L'ordine sociale che è posto dal diritto non è quello che è dato dalla esistenza, comunque originata, di norme che disciplinino i rapporti sociali: esso non esclude tali norme, anzi se ne serve e le comprende nella sua orbita, ma, nel medesimo tempo, le avanza e le supera. Il che vuol dire che il diritto, prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità. (..). Se così è, il concetto che ci sembra necessario e sufficiente per rendere in termini esatti quello di diritto, come ordinamento giuridico considerato complessivamente e unitariamente, è il concetto di Istituzione. Ogni ordinamento giuridico è una istituzione e, viceversa, ogni istituzione è un ordinamento giuridico: l'equazione fra i due concetti è necessaria e assoluta.

• Cosicchè l'espressione "diritto" in senso obiettivo, secondo noi, può ricorrere in un doppio significato, può cioè, designare anzitutto: a) un ordinamento nella sua completezza e unità, cioè una istituzione; in secondo luogo: b) un precetto o un insieme di precetti (..) che per distinguerli da quelli non giuridici, diciamo istituzionali, mettendo così in evidenza la connessione che essi hanno con l'ordinamento intero, ossia con l'istituzione di cui sono elementi, connessione che è necessaria e sufficiente per attribuire loro carattere giuridico".

Elementi definizione Romano

• Come Orlando: diritto è norma diretta a ordinare la società e connessa ad organizzazione

• Oltre Orlando: identificazione fra diritto e istituzione

• Diritto oltre lo Stato

MS.GIANNINI, Diritto amministrativo, anni '50

• "Il gruppo organizzato ed effettivamente produttore di norme proprie dicesi ordinamento giuridico. Descrittivamente si può anche dire che ordinamento giuridico è un gruppo di soggetti, che per interessi comuni si organizza, conferendo a una autorità dei poteri, e dandosi delle norme che hanno una effettiva vigenza. Le componenti primarie dell'ordinamento sono quindi la plurisoggettività (complesso dei componenti il gruppo), l'organizzazione e la normazione.

Elementi degli ordinamenti giuridici

• Plurisoggettività

• Norme

• Organizzazione

Rapporti fra ordinamenti giuridici in un assetto dominato dalla sovranità

statale• Equiordinazione

• Subordinazione

Rapporti fra ordinamenti giuridici

Effetti della crisi dello Stato• Crisi dell’indipendenza esterna: Unione

europea e organizzazioni internazionali

• Crisi della sovraordinazione interna: poteri regionali e locali nelle riforme costituzionali

Fonti del diritto

• Fonti sulla produzione

• Fonti di produzione

• Fonti di cognizione

Esempio: Art. 64.1 Cost. ItalianaCiascuna Camera adotta il proprio regolamento a

maggioranza assoluta dei suoi componenti

• Art. 64 è fonte sulla produzione

• Deliberazione Camera è fonte di produzione

• Testo inserito nella raccolta ufficiale delle leggi e decreti della repubblica è fonte di cognizione

Fonti di produzione

• Fonti atto (diritto scritto): es. legge

• Fonti fatto (diritto non scritto): es. consuetudine

Interpretazione delle fonti atto

• Disposizione

• Interpretazione

• Norma

Esemplificazione Interpretazione

• Disposizione: Art. 59 Cost.: Il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini che hanno illustrato la patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario.

• Interpretazione: Presidente è organo, o titolare dell’organo?

• Norma A: Ogni nuovo Presidente può nominare cinque senatori

• Norma B: I senatori di nomina presidenziale non possono essere più di cinque

Regole sull’interpretazione• Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso

che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse..(interpretazione letterale o grammaticale)

• e dalla intenzione del legislatore.. (interpretazione teleologica)

• Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.. (intepretazione analogica; problema diverso delle lacune; presupposto completezza ordinamento).

• se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (interpretazione sistematica).

Criteri di composizione delle fonti del diritto

• Il problema delle antinomie

• criterio cronologico

• criterio gerarchico

• criterio della competenza

Criterio cronologico

• Ipotesi semplificativa: esiste un solo tipo di fonte di produzione: es. legge.

• Criterio cronologico per assicurare rinnovamento del diritto: lex posterior derogat priori.

• Strumento: Abrogazione. Efficacia della norma circoscritta nel tempo

• Tipi di abrogazione: • a) esplicita;• b) implicita

• c) per disciplina dell’intera materia

Criterio gerarchico

• Correzione dell’ipotesi di semplificazione: la realtà è caratterizzata dalla pluralità dei processi di produzione del diritto

• Diversa forza giuridica riconosciuta alle fonti del diritto è variabile dei processi storici che riguardano la distribuzione del potere politico.

• Tre mutamenti storici importanti: Stato di diritto; Stato costituzionale; Stato membro Unione europea.

Criterio gerarchico (segue)

• Vicenda storico politica.

• Affermazione dello Stato di diritto come progressiva sottoposizione del potere esecutivo (monarca) al Parlamento

• Riflessi della vicenda storica sul piano delle fonti

• legge prevale su regolamento, anche successivo

• anche: riserva di legge e principio di legalità

Criterio gerarchico (segue)

• Vicenda storico politica.

• Affermazione Stato costituzionale, con approvazione Costituzione rigida

• Riflessi della vicenda storica sul piano delle fonti

• Norma costituzionale prevale su quella legislativa, anche successiva

Criterio gerarchico (segue)

• Vicenda storico politica

• Integrazione europea e trasferimento di quote di sovranità alle istituzioni dell’unione europea

• Riflessi della vicenda storica sulle fonti del diritto

• Le norme europee (regolamenti e direttive) prevalgono sulle norme interne, anche se successive

Criterio gerarchico: conclusioni

• Diversa forza delle norme in funzione dei procedimenti che le producono, cioè degli organi e delle istituzioni che le approvano

• Quattro livelli: fonti costituzionali, europee, legislative, regolamentari

• La norma inferiore non può abrogare quella sovraordinata, anche se è ad essa successiva

• La norma inferiore deve conformarsi a quella sovraordinata, e, diversamente, è illegittima.

Criterio della competenza

• Affermazione di fonti gerarchicamente sovraordinate alla legge, in particolare della Costituzione, come origine di un altro criterio di composizione delle fonti

• La Costituzione attribuisce determinate materie od oggetti alla competenza di determinate fonti. Di conseguenza, la forza delle fonti subordinate alla costituzione si esplica solo entro una sfera di competenza delimitata dalla costituzione medesima

Criterio della competenza (segue)Esemplificazioni

• Art. 72 Cost. Ogni disegno di legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione, e poi dalla Camera stessa, che l'approva articolo per articolo e con votazione finale. Il regolamento stabilisce procedimenti abbreviati per i disegni di legge dei quali è dichiarata l'urgenza. Può altresì stabilire in quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono deferiti a commissioni, anche permanenti, composte in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari.

Criterio della competenza (segue)Esemplificazioni

• Domande:

• 1) può la legge regolare le materie che la Costituzione attribuisce al regolamento parlamentare, prevalendo su questo perché gerarchicamente superiore?

• No: perché la Costituzione che prevale sulla legge vuole che su tale materia intervenga il regolamento parlamentare

• 2) Deve allora dirsi che il regolamento parlamentare è gerarchicamente sovraordinato alla legge?

• No: in altre materie la legge prevale sul regolamento parlamentare, che ad esempio non potrebbe in materia penale individuare nuovi reati.

Criterio della competenza (segue)Esemplificazioni

• Art. 117 Cost. Spetta alle regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato

• Può la legge statale, in quanto gerarchicamente sovraordinata alla legge regionale, regolare materie non espressamente ad essa riservate?

• No: violerebbe la Costituzione

• Deve allora dirsi che la legge regionale è gerarchicamente sovraordinata alla legge statale?

• No: perché la legge statale prevale nelle materie ad essa riservate

Criterio della competenza Conclusioni

• Rapporti fra regolamento parlamentare e legge statale, o fra legge statale e legge regionale non sono retti né dal criterio cronologico né dal quello gerarchico

• non prevale la fonte successiva

• non prevale la fonte dotata di maggior forza

• prevale la fonte competente: quella cui la Costituzione riserva la disciplina di una determinata materia

Criteri di composizione delle fonti

Conclusioni

• criterio cronologico

• criterio gerarchico

• criterio della competenza

• Libertà del gruppo sociale di rinnovare proprie norme

• conseguenza dei rapporti di potere fra componenti dell’organizzazione e fra ordinamenti

• conseguenza affermarsi higher law che distribuisce le competenze

Abrogazione, annullamento, disapplicazione

• Criterio cronologico

• criterio gerarchico o della competenza

• Abrogazione: si applica quando norme hanno stessa forza e sono ugualmente competenti (residualità)

• Annullamento o disapplicazione della norma invalida

Disapplicazione e annullamentoCaratteri

• Nullità -Disapplicazione

• valutazione diffusa della invalidità

• effetti della valutazione circoscritti al caso deciso

• Illegittimità-annullamento

• valutazione della invalidità riservata a determinati organi

• effetti erga omnes della valutazione: in genere, perdita di efficacia ex tunc, a differenza dell’abrogazione

Disapplicazione e annullamentoEsemplificazioni

• Nullità -Disapplicazione

• Rapporti fra fonti europee e fonti interne.

• ogni giudice nazionale disapplica la norma interna che contrasta con il diritto comunitario, ma non può annullarla: altri giudici potranno esprimersi diversamente

• Illegittimità-annullamento

• Rapporti fra la legge italiana e la costituzione

• ogni giudice può solo chiedere che la norma legislativa in contrasto con la Costituzione sia annullata dalla corte Costituzionale. Ma questa può annullarla con effetto erga omnes

Disapplicazione e annullamentoRagioni della preferenza per l’uno o l’altro sistema

• Nullità -Disapplicazione

• massima protezione dei diritti derivanti dalla fonte superiore

• ad es: esigenza di evitare che le Corti Costituzionali nazionali condizionassero l’uniforme applicazione del diritto europeo

• Illegittimità-annullamento• separazione dei poteri: tutela

potere legislativo ed esecutivo dal giudiziario

• ad. es.: esigenza di evitare che un giudice ordinario possa pronunciarsi sulla legittimità delle norme prodotte dall’esecutivo o dal legislativo:competenza giudice amm. o Corte Costituzionale.