EDITORIALEDove va l’avvocatura

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Il progetto del COADalla parte degli avvocati:

Covid-19 lavorare in sicurezza

HISTORIAET ANTIQUITATES

L’autonomia alla diocesidi Nocera de’ Pagani per intercessione

di Re Ferdinando II di Borbone.La bolla apostolica del 4 dicembre 1833

e la definitiva indipendenzadalla diocesi di Cava

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Prestazioni assistenziali straordinariein favore dell’iscritto e dei superstitidell’iscritto per emergenza Covid-19

EDITORIALEDove va l’avvocatura

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Il progetto del COADalla parte degli avvocati:

Covid-19 lavorare in sicurezza

HISTORIAET ANTIQUITATES

L’autonomia alla diocesidi Nocera de’ Pagani per intercessione

di Re Ferdinando II di Borbone.La bolla apostolica del 4 dicembre 1833

e la definitiva indipendenzadalla diocesi di Cava

NOTIZIE DAL CONSIGLIODELL’ORDINE

Prestazioni assistenziali straordinariein favore dell’iscritto e dei superstitidell’iscritto per emergenza Covid-19

Anno

XVI

I N° 2

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Periodico Quadrimestraledell’Ordine degli Avvocatidi Nocera InferioreRegistrazione presso il Tribunaledi Nocera Inferioren. 184 del 23.02.2004

PresidenteGuido Casalino

Direttore EditorialeLuigi Ciancio

Direttore ResponsabileMarianna Federico

Comitato di RedazioneLucia ApuzzoMarianna ArpaiaBarbara BarbatoCarmela BonaduceAntonio CoppolaMaria CoppolaMaria Grazia CoppolaRenata GaetaAdriano GiallauriaGianluca GranatoEliana LibroiaEmiliana MatroneAndrea MiloAngelo MondelliMarianna PolitoFrancesco RicciardiGaetano RiccioGiuseppina RomanoEleonora StefanelliRossella Ugliano

Hanno collaborato a questo numeroLudovica AdamoAlfonso Varlese

Segretario di RedazioneMassimo De Martino Adinolfi

Proposte e suggerimenti ai contattiOrdine degli Avvocatidi Nocera InferioreTel./Fax 081.929600 - 081.927432e.mail:omniaiustitiae@foronocera.it

Progetto grafico a cura diMarianna Federico

Il materiale per la pubblicazione,che dovrà essere inviato su supporto magneticoformato Word, non sarà restituito

In copertina:Gennaro VillaniLavandaie sul fiume Sarno

Realizzazione EditorialeAltrastampa Edizionicell. 338.7133797altrastampa@libero.it

Le immagini a corredo di questo numero sonotratte dal web© 2020 FotoAltrastampa Edizioni

© 2020 TestiOrdine degli Avvocatidi Nocera Inferiore

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Luigi CiancioEditoriale 4

VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA

La redazioneIl progetto del COA“Dalla parte degli avvocati:Covid-19 lavorare in sicurezza” 6

GIURISPRUDENZA

Lucia ApuzzoIllegittimo l’art. 131 bis c.p. nella partein cui non consente l’applicazionedell’esimente ai reati che non prevedonoun minimo edittale di pena detentiva 8

Marianna ArpaiaOnere della prova nell’accertamentodella responsabilità medica: il principiodel “più probabile che non” 10

Carmela BonaduceAttività di integrazione probatorianel corso del giudizio abbreviatoe possibilità di nuove contestazionida parte del magistrato del pubblicoministero 12

Renata GaetaSulla forma del patto fiduciario conoggetto immobiliare 14

Emiliana MatroneSull’inquadramento giuridico dell’attivitàdel giudice di pace e sul relativotrattamento economico alla luce dellapronuncia della Corte di Giustiziadell’Unione Europea 16

Marianna PolitoVendita a scopo di garanziae Patto Marciano 21

Eleonora StefanelliIstanza di rettifica di atti dichiaratividel rapporto di filiazione nei riguardidi due genitori dello stesso sesso:il punto della Cassazione 23

Rossella Ugliano e Alfonso VarleseLa falsità o l'incompletezza delladichiarazione sostitutiva di certificazioneprevista dal DPR n. 115 del 2002, art. 79,comma 1, lett. c) 26

DOTTRINA

Maria CoppolaAutorizzazione all’apertura e all’eserciziodi farmacie 27

Eliana Libroia e Gaetano RiccioIl processo penale ai tempi delCoronavirus: cosa cambia per gli avvocati? 28

Andrea MiloLavoratore licenziato: sì alla corresponsioneanticipata e integrale dell’indennitàdi mobilità 31

Ludovica Adamo e Angelo MondelliCause che escludono o diminuisconol’imputabilità 33

Giuseppina RomanoIl processo penale telematico 35

Alfonso VarleseLa messa alla prova 38

HISTORIA ET ANTIQUITATES

Gianluca GranatoL'autonomia alla diocesi di Nocerade' Pagani per intercessione diRe Ferdinando II di Borbone.La bolla apostolica del 4 dicembre 1833e la definitiva indipendenza dalladiocesi di Cava 40

NOTIZIE DAL CONSIGLIO DELL’ORDINE

Barbara BarbatoNews dalla Cassa Forense 45News dal Consiglio Nazionale Forense 47Statistiche iscritti 48

anno XVII n. 2 agosto 2020

Positano,villa romana,

particolare dell’affresco

vamente sono impegnate nel sistema giudiziario.E parte attiva di questo sistema è, e resta, il mondo della avvocatura che troppo spesso si fa portare alguinzaglio senza assumere posizioni di autonomia e di intransigenza.Una riforma della giustizia che incida in maniera totale sul sistema perché si dia agli operatori la possi-bilità di muoversi con rapidità ed efficacia e ai cittadini la certezza della pena in tempi ragionevoli.Insomma, una giustizia più civile.È quanto si auspica per il futuro prossimo, per uscire da questo baratro nel quale tutti siamo stati pre-cipitati.Sarà vero? Per saperlo dovremo probabilmente interpretare le quartine di Nostradamus o, più sempli-cemente, affidarci ad un chiaroveggente.Sperando che quest’ultimo veda e legga più chiaro di quanto riusciamo a fare noi.

Dove va l’avvocatura

Ci mancava anche il Covid perché aumentasserole già grosse difficoltà nelle quali si dibatte l’avvo-catura.Il recesso economico, l’aumento esponenzialedegli avvocati, la conseguente diminuzione degliaffari giudiziari, hanno travolto come uno tsuna-mi la nostra categoria che ha anche la indilazio-nabile necessità di rinnovarsi dandosi delle normeregolatorie in linea con i tempi. E nessuna novitàin proposito si vede all’orizzonte.La storia degli ultimi decenni ci ha insegnatocome il Parlamento legiferi con pressapochismo,preferendo interventi tampone e parziali, lascian-do a metà percorsi iniziati e che potrebbero deter-minare innovazioni gradite alla maggior parte deicittadini ed alle categorie interessate.Pur essendo presenti in Parlamento una pletora diavvocati e addirittura uno di questi ricopra la cari-ca di ministro della giustizia, fino ad oggi non viè stato un solo beneficio per l’avvocatura.La verità è che il nostro potere contrattuale èuguale a zero, per cui al legislatore poco importadegli avvocati e degli utenti che di essi comunquehanno bisogno.La legge professionale va prontamente modificata allo scopo di raggiungere livelli riformatori adeguatia quelli degli altri paesi europei.Non sta a chi scrive suggerire gli interventi necessari alla modifica del nostro ordinamento professio-nale, ma è sicuramente imprescindibile ritrovare uno spirito unitario che si opponga alla disomogenei-tà ed alla mancanza di solidarietà che attualmente albergano nell’avvocatura e che rappresentano puntidi debolezza estremi, su cui hanno facile presa gli attentatori della più libera delle professioni.C’è qualche lettore che ricordi di un piano di mobilitazione che abbia sortito effetto positivo e che abbiaportato benefici alla categoria?A tutte le categorie viene concesso un tavolo di concertazione; di qualcuna vengono accolte le richieste;qualche altra riesce a strappare una promessa anche se poi non suffragata da idonea legislazione. Allacategoria degli avvocati, niente!Anzi no. È stato concesso un obolo, anticipato peraltro dalla Cassa Forense, per far fronte alle impel-lenti necessità che devono fronteggiare gli studi professionali. Ora, se questi ultimi dovessero sopravvi-vere col detto obolo, molti studi avrebbero dovuto chiudere.E non è detto. Le notizie che provengono da tutta l’avvocatura non sono positive.Persistendo lo stato pandemico, anche se latente, sarà difficile l’inserimento dei giovani nella vita pro-fessionale e nell’attività forense. Questi, anche a causa della totale mancanza di seri sbocchi occupazio-nali, fino ad oggi si sono avviati alla libera professione in attesa di tempi migliori. Ora, bisogna chiedersise quella dell’avvocatura è la scelta più giusta.Non è una risposta banale. Ritiene chi scrive che la sopravvivenza dell’avvocatura è legata ad una seriariforma della giustizia che va approvata sinergicamente, senza tenere fuori nessuna delle parti che atti-

5 agosto 20204 agosto 2020

Editorialedi Luigi Ciancio

Positano,villa romana,

particolare dell’affresco

- Inizio del percorso terapeutico con estensionedei controlli nel rispetto dei protocolli in vigore.

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di NoceraInferiore, fermamente convinto dell’assolutaimportanza dell’iniziativa, cofinanzierà tale pro-getto, fornendo - ove necessario - apposito sup-porto logistico, strutturale e di segreteria (ancheper le prenotazioni giornaliere dei prelievi), non-ché assistenza alla compilazione delle schede, alfine di consentire che venga effettuato un consi-derevole numero di test al giorno. Nella convin-zione dell’assoluta importanza del progetto pro-posto, è vivo auspicio di questo Consiglio cheCassa Forense, apprezzata la meritevolezza dell’i-niziativa, voglia offrire l’indispensabile supportoper la celere attuazione. A tal proposito, si comunica che: - alla data odierna, risultano iscritti all’Albo n.2087 avvocati e n. 716 praticanti; - alla data del 12.06.2020 risultano essere iscrittialla Cassa 2048 (duemilaquarantotto) avvocati epraticanti, come da comunicazione di CassaForense del 07.07.2020 (prot. n. 213546);- al pari del progetto proposto dall’Ordine diRoma, il Consiglio utilizzerà - quale cofinanzia-mento - l’importo che sarà erogato da CassaForense, quantificato in euro 20,00 per avvocatoe/o per praticante iscritto Cassa. In relazione all’importo oggetto di cofinanzia-mento, si chiede: - la erogazione di un acconto pari ad euro8.192,00 (ottomilacentonovantadue/00), pari al20% del budget di euro 40.960,00 riconosciuto

per l’Ordine degli Avvocati di Nocera Inferiore, inconsiderazione del fatto che l’iniziativa trovaattuazione tramite adesione volontaria dei singo-li iscritti; - l’erogazione di ulteriori acconti sulla base deglistati di avanzamento dello screening per gruppi di200. All’esito della campagna di screening, sarà cura delConsiglio dell’Ordine di inviare a Cassa Forensela rendicontazione delle spese sostenute, trasmet-tendo copia dei documenti fiscali rilasciati dallaboratorio o dai laboratori incaricato/i.

*****

A seguito della pubblicazione della Manifesta-zione di Interesse n. 18 indetta dall’Ordine degliAvvocati di Nocera Inferiore per l’affidamento inconvenzione del “Servizio di ScreeningEpidemiologico” mediante uso di test sierologiciCovid-19 su sangue venoso, per la ricerca di anti-corpi (IgG + IgM) a favore degli iscritti all’Albotenuto dall’Ordine degli Avvocati di NoceraInferiore, sono pervenute le adesioni da parte deisottoelencati laboratori di analisi, tutte approvatecon delibera del COA n. 18 del 16.07.2020: 1. Laboratorio Analisi Cliniche Crescenzi s.n.c.,con sede in Sarno (SA), alla Via Lanzara, 25; 2. Biocava s.a.s., con sede in Cava de’ Tirreni (SA),al Corso Principe Amedeo, 3; 3. Laboratorio Analisi Cliniche Ehrlich, con sedein Mercato San Severino (SA), alla Via Falcone, 9; 4. Synlab, con sede operativa in Pagani (SA), allaVia Mangioni, 19.

voci dal palazzo di giustizia agosto 2020

Il progetto del COA“Dalla parte degli avvocati: Covid-19lavorare in sicurezza”

Care Colleghe, Cari Colleghi, Vi informo che il Consiglio di Amministrazionedi Cassa Forense, nella seduta del 30.07.2020, haapprovato il progetto presentato dal COA diNocera Inferiore e denominato “Dalla parte degliavvocati: Covid-19 lavorare in sicurezza”.Tale iniziativa consentirà a tutti gli avvocati ed atutti i praticanti iscritti sia all’Ordine che allaCassa Forense di eseguire, dal prossimo mese disettembre, il test sierologico su sangue venoso(IgG + IgM) volto a monitorare l’esposizione alCovid-19 e, quindi, ad accertare in tempo reale sesi è venuti a contatto con il virus. L’esame, che non comporta alcun rischio per chivi si sottopone e che è assolutamente gratuito,potrà essere effettuato dagli interessati presso ilaboratori di analisi cliniche che hanno aderitoalla “Manifestazione di interesse n. 18/2020”,pubblicata sul sito web istituzionale dell’Ordine.

Si riportano di seguito il progetto “Dalla partedegli avvocati: Covid-19 lavorare in sicurezza”predisposto dal COA e i nominativi - con i rispet-tivi indirizzi - dei suddetti laboratori di analisi cli-niche.

Avv. Guido CasalinoPresidente COA di Nocera Inferiore

*****

Dalla parte degli avvocati: Covid-19 lavorarein sicurezza

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di NoceraInferiore - condividendo il progetto propostodall’Ordine degli Avvocati di Roma (già approva-to dal Comitato dei Delegati di Cassa Forensenella seduta del 12 giugno 2020) - intende pro-porre analoga iniziativa con il progetto “Dallaparte degli avvocati: Covid-19 lavorare in sicurez-za”. L’intervento, al pari di quello già ritenuto ammis-sibile per l’Ordine di Roma, tende ad offrire unintervento immediato e diretto a sostegno dellaprofessione, attraverso un monitoraggio sanitariodegli avvocati di questo Foro, finalizzato ad accer-tare la “non positività” degli stessi al Covid-19,onde consentire - con la necessaria sicurezza etranquillità -l’auspicata e definitiva “apertura” ditutti gli Uffici Giudiziari del Circondario diNocera Inferiore. Il progetto, nel rispetto delle linee guida

dell’Autorità Sanitaria regionale e nazionale, miraad assicurare due obiettivi: - garantire la sicurezza degli avvocati e di conse-guenza rasserenare gli operatori giudiziari tuttiche si interfacciano, quotidianamente, con la clas-se forense; - agevolare l’effettiva ripresa dell’attività “in pre-senza”. Appare, infatti, evidente che il dissolvere ogniincertezza sulla “non positività” al Covid-19 ditutti gli operatori che frequentano quotidiana-mente gli uffici giudiziari assurga, in questa fase,a prioritaria esigenza per assicurare l’auspicataeffettività della ripresa delle attività giurisdizio-nali. Nell’ottica, quindi, di garantire maggioresicurezza e consapevolezza in ordine agli effettiderivati dalla pandemia Covid-19, appare oppor-tuno - oltre che evidentemente utile - offrireall’avvocatura la possibilità di sottoporsi ad unoscreening epidemiologico, teso a garantire, nelrispetto dei protocolli regionali, un concretosistema di prevenzione e di sicurezza sui luoghi dilavoro. Gli esami verranno effettuati da strutturesanitarie autorizzate dal SSN e prevederanno: - Compilazione del questionario triage prima del-l’effettuazione del test; - Test eseguiti su sangue venoso finalizzati alladeterminazione di entrambi gli anticorpi (IgG +IgM); - In caso di positività al test sierologico, effettua-zione di tampone laringo-faringeo come da pro-tocollo nazionale al fine di riscontrare eventualepositività del soggetto;

agosto 2020 7

Voci dalPalazzo di Giustizia

la redazione

6

Abbott and Holder,La costiera amalfitana

Pagina precedente. Il presidente del COA

di Nocera InferioreGuido Casalino

n. 160 del 2019 e n. 99 del 2017; ordinanze n. 96del 2018, n. 162 del 2017 e n. 290 del 2016).Inoltre, il giudice a quo ha portato all’attenzionedella Corte, si legge in sentenza, alcuni aspetti cheprecisano le questioni sollevate rispetto a quelledecise dalla sentenza n. 207 del 2017, con riguar-do sia ai tertia comparationis, sia con riferimentoall’oggetto della censura che attiene all’omessaprevisione di un minimo edittale rilevante ai finidell’applicazione dell’esimente e non già alla pre-visione del massimo edittale dei cinque anni. Ciòposto, la Corte ritenuta fondata la questione sol-levata, procede ad analizzare l’art. 131 bis c.p.Quest’ultima norma, come è noto, prevede, alcomma 1, che la punibilità del fatto sia esclusaquando, per i reati che prevedono la pena detenti-va non superiore nel massimo a cinque anni, solao congiunta alla pena pecuniaria, per le modalitàdella condotta ovvero per l’esiguità del danno odel pericolo, l’offesa sia di particolare tenuità enon si tratti di un comportamento abituale; ladeterminazione della pena detentiva di cui alcomma 1, insensibile alle circostanze del reato,risente, tuttavia, di quelle ad effetto speciale,secondo quanto previsto dal comma 4 della stes-sa disposizione. Il comma 5, inoltre, prevede chela disposizione del primo comma si applichianche quando la legge preveda la particolaretenuità del danno o del pericolo come circostanzaattenuante. Secondo quanto previsto da dettaultima disposizione, pertanto, qualora la leggeindichi come circostanza attenuante la particola-re tenuità del danno o del pericolo, l’applicazionedella causa di non punibilità è comunque consen-tita, ma da ciò non discende la sua automaticaapplicazione (Corte Cost. sent. n. 207/2017),essendo necessario verificare anche l’esistenzadegli altri presupposti indicati al comma 1 dellastessa norma. A questo punto, la Corte procedeall’analisi del reato di ricettazione ex art. 648 c.p.Secondo quanto previsto dal comma 1 dellanorma richiamata, la ricettazione è definita qualedelitto contro il patrimonio mediante frode, chesi configura quando l’agente acquista, riceve oocculta denaro o altre cose provenienti da reatoovvero si intromette per farle acquistare, ricevereo occultare, al fine di procurare a sé o ad altri unprofitto. La pena è della reclusione da due a ottoanni e la multa da euro 516 a euro 10.329. Ilcomma 2 prevede la c.d. ricettazione attenuata,stabilendo che quando il fatto è di particolaretenuità la pena è della reclusione fino a sei anni edella multa fino a 516 euro. Si tratta di una circo-stanza attenuante indefinita o discrezionale(ancora Corte Cost. sent. n. 207/2017) ossia diuna circostanza attenuante speciale e non già diun elemento costitutivo di un reato autonomo

rispetto alla ricettazione-base di cui all’art. 648,comma 1, c.p. (ex multis Cass., sez. II, sentenze n.14767/2017, n. 4032/2013, n. 21010/2011, e n.38803/2008). Pertanto, per effetto del comma 5dell’art. 131 bis c.p., l’attenuante della particolaretenuità del fatto, prevista al comma 2 dell’art. 648c.p., potrebbe concorrere ad integrare la scrimi-nante ex art. 131 bis c.p. qualora l’offesa sia di par-ticolare tenuità ed il comportamento non abitua-le, per le modalità della condotta e l’esiguità deldanno o del pericolo, valutate secondo l’art. 133comma 1. Detta esimente, al contrario, per effettodel comma 4 dell’art. 131 bis c.p., non potrà appli-carsi nel caso previsto dal comma 2 dell’art. 648c.p. poiché questo fissa un massimo edittale dipena detentiva pari a sei anni di reclusione, quin-di superiore al limite di cinque anni posto dallanorma esimente (Cass, sez. II, n. 16083/2019, e n.23419/2017). L’art. 131 bis c.p. “prevede una gene-rale causa di esclusione della punibilità che si rac-corda con l’altrettanto generale presupposto del-l’offensività della condotta, requisito indispensa-bile per la sanzionabilità penale di qualsiasi con-dotta in violazione di legge”. Al fine di delinearela scriminante de qua, il legislatore del 2015 hapreso in considerazione i reati al di sotto di unasoglia di gravità e ha escluso la punibilità, non l’il-liceità penale, per quelle condotte che manifesti-no un disvalore ridotto, quando, appunto, l’offe-sa è di particolare tenuità (Corte Cost. sent. n. 120del 2019). Il fatto lieve è, comunque, un fattopenalmente rilevante ma che l’ordinamentorinuncia a punire sia per riaffermare il principiodi extrema ratio della pena, sia per contenere il cari-co di contenzioso che grava sulla giurisdizione(Corte Cost. ord. n. 279/2017). Le cause di nonpunibilità, per costante orientamento della giuri-sprudenza costituzionale, costituiscono comun-que deroghe a norme penali generali, sicché laloro estensione comporta un giudizio di bilancia-mento tra la norma generale e quelle che sorreg-gono la norma derogatoria, giudizio che opera illegislatore (ex multis, Corte Cost. sent. n.140/2009 e n. 8/1996). Pertanto, sulla scorta diquesta premessa, il giudice delle leggi, nella sen-tenza n. 207/2017, ha chiarito che l’art. 131 bisc.p. è censurabile solo per “manifesta irragionevo-lezza”, dichiarando, al contempo, nella stessa pro-nuncia, non fondate le questioni di legittimitàcostituzionale dell’art. 131 bis c.p. in relazione agliartt. 3, 13, 25 e 27 Cost., nella parte in cui nonestende l’applicazione della causa di non punibi-lità al comma 2 dell’art. 648 c.p., a causa del mas-simo edittale di pena detentiva superiore ai cin-que anni. La ratio della declaratoria di infondatez-za della questione è da ricercarsi sia nell’inidonei-tà dei tertia comparationis troppo eterogenei elenca-

Lucia ApuzzoH

Illegittimo l’art. 131 bis c.p. nella partein cui non consente l’applicazione del-l’esimente ai reati che non prevedonoun minimo edittale di pena detentiva

Corte Costituzionale, sentenza del 25 giugno2020 (dep. il 21 luglio 2020) n. 156, Pres.Cartabia, Red. Petitti

Con ordinanza n. 25 del 12 luglio 2019 ilTribunale di Taranto, in composizione monocra-tica, Dott. Francesco Maccagnano, ha sollevatoquestione di legittimità costituzionale dell’art.131 bis c.p., inserito dall’art. 1, comma 2, deldecreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante“Disposizioni in materia di non punibilità perparticolare tenuità del fatto, a norma dell’art. 1,comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n.67”, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma,della Costituzione. La Corte Costituzionale, dopoaver dichiarato ammissibile e fondata la questio-ne, ha dichiarato illegittimo l’art. 131 bis c.p. nellaparte in cui non consente l’applicazione dellacausa di non punibilità per particolare tenuità delfatto ai reati per i quali non è previsto un minimoedittale di pena detentiva. La vicenda da cui traeorigine la questione, riguarda il caso di un sog-getto rinviato a giudizio per rispondere del reatoprevisto dall’art. 648, comma 2 c.p., perché, al finedi procurarsi un ingiusto profitto, avrebbe acqui-stato o comunque ricevuto sedici confezioni dirasoi e sedici confezioni di lamette per rasoi diprovenienza illecita, in quanto oggetto di furto.Dall’istruttoria dibattimentale, a parere del giudi-ce del merito, sarebbe emerso che il lucro conse-guito dall’imputato fosse di speciale tenuità, cosìcome il danno cagionato alla persona offesa. Sitrattava, inoltre, di un soggetto incensurato, noninserito in alcun contesto criminale. Il caso di spe-cie, pertanto, a parere del giudice a quo, avrebbepotuto essere ricondotto all’ipotesi di cui all’art.131 bis c.p., norma che, tuttavia, non può trovareapplicazione in considerazione dello sbarramentonormativo fissato dall’art. 131 bis c.p.: la ricetta-zione, ancorché attenuata ai sensi del comma 2dell’art. 648 c.p. ha, infatti, massimo edittale paria sei anni, così superando il limite di cinque annifissato dall’art. 131 bis c.p. Secondo il giudicerimettente, il legislatore, non prevedendo unminimo edittale di pena detentiva per il reato dicui all’art. 648 comma 2 c.p. e, dunque, operando,in tal caso, la pena minima di 15 giorni previstadall’art. 23 c.p., avrebbe inteso formulare, implici-

tamente, con riguardo alle meno offensive con-dotte di ricettazione, “un giudizio di scarsissimodisvalore”. Sarebbe, pertanto, irragionevole checon riguardo a questo tipo di condotte, comun-que stigmatizzate dall’ordinamento, non possaapplicarsi l’esimente di cui all’art. 131 bis c.p.,mentre ciò risulta possibile per quelle ipotesi cri-minose per le quali sia stato formulato un giudi-zio di disvalore più severo. Si tratta, per esempio,delle ipotesi di furto semplice (art. 624 c.p.), truf-fa (art. 640 c.p.), danneggiamento (art. 635 c.p.),fattispecie di reato per le quali è prevista la penaminima di 6 mesi di reclusione, maggiore di bendodici volte la pena minima prevista per il reatodi ricettazione attenuata. L’esclusione di quest’ul-timo reato dalla sfera di applicazione della causadi non punibilità ex art. 131 bis violerebbe anchel’art. 27, comma terzo, Cost., giacché l’evidentedisparità di trattamento contrasta con la funzio-ne rieducativa della pena. La questione de qua, silegge nell’ordinanza di rimessione, non risultapreclusa dalla sentenza n. 207 del 2017, con laquale la Corte Costituzionale ha dichiarato infon-date le questioni di legittimità costituzionale del-l’art. 131 bis c.p., allora promosse in riferimentoagli artt. 3, 13, 25 e 27 Cost., sempre per l’inappli-cabilità dell’esimente della particolare tenuità delfatto al delitto di ricettazione attenuata di cuiall’art. 648, secondo comma, c.p. Il giudice rimet-tente, infatti, non intende contestare il limitemassimo di pena di cinque anni previsto dal legis-latore quale uno dei presupposti per l’applicazio-ne dell’esimente de qua, bensì censurare l’irragio-nevolezza della disparità di trattamento nell’ap-plicazione della causa di non punibilità, comeemerge dal confronto tra minimi edittali di fatti-specie omogenee, quali, appunto, il furto, la truf-fa ed il danneggiamento. Invero, si legge nell’ordi-nanza di rimessione, detta disparità di trattamen-to è già stigmatizzata nella citata sentenza n. 207del 2017, così come il relativo monito a porvirimedio da parte del legislatore. Appare, pertanto,necessario, ad avviso del giudice a quo, un inter-vento “correttivo” da parte del giudice delle leggi,reso, a fortiori, necessario dalla conformazioneedittale della ricettazione attenuata che prevedeuna pena superiore nel massimo a cinque anni direclusione, ma un minimo pari a soli quindicigiorni. Orbene, la Corte, preliminarmente, ritieneammissibile le questioni, rigettando, dunque, l’ec-cezione di inammissibilità delle stesse sollevatadall’Avvocatura generale dello Stato. Secondo laCorte, infatti, per suo costante orientamento giu-risprudenziale, la riproposizione di una questionegià dichiarata infondata, non ne determina l’i-nammissibilità, bensì, in ipotesi, la sua manifestainfondatezza (ex plurimis, sentenze n. 44 del 2020,

Giurisprudenza

8 9agosto 2020 giurisprudenza agosto 2020

spunto per approfondire i limiti dell’onere dellaprova in capo al paziente, prende avvio da unarichiesta di risarcimento avanzata da una donnaavverso la struttura ospedaliera, ove nel 2004 siera sottoposta ad un intervento di artoprotesi alginocchio destro, deducendo di aver contratto, inquella sede, il virus dell’epatite C.La danneggiata scopriva il contagio ad un anno didistanza, quando, in occasione di cure e presta-zioni odontoiatriche, si sottoponeva ad una seriedi esami, che evidenziavano markers di epatitevirale in misura piuttosto elevata. La stessa, dun-que, asserendo di non aver effettuato altri inter-venti in seguito alle dimissioni, riteneva che la tra-smissione dell’infezione fosse avvenuta in occa-sione del ricovero ospedaliero. La convenuta struttura ospedaliera resisteva alladomanda, chiedendone l’integrale rigetto, ed, asostegno della propria difesa, evidenziava che: I)la paziente aveva denunciato la malattia oltre unanno dopo la sua dimissione; II) in occasione del-l’intervento di artoprotesi, non le era stata effet-tuata alcuna trasfusione; III) i sanitari non aveva-no alcun obbligo di effettuare l’analisi dei marca-tori virali, non rientrando gli stessi in alcun pro-tocollo prescritto da norme o direttive internazio-nali, onde non poteva escludersi che la pazientefosse già affetta da epatite C al momento del rico-vero; IV) tutto il materiale utilizzato in sala ope-ratoria era sterile.Il Tribunale di Milano rigettava la domanda, rile-vando che spettasse all’attrice provare, oltre ilcontratto con la casa di cura e l’aggravamentodella condizione di salute o l’insorgere di nuovepatologie, anche il nesso causale tra l’azione o l’o-missione e l’evento dannoso. All’esito dell’istrut-toria era, difatti, emerso che: non essendovi statatrasfusione, il rischio di contagio era percentual-mente molto basso; la paziente in precedenza siera sottoposta ad altri sei interventi, oltre allecure odontoiatriche; vi erano state diverse e pre-cedenti occasioni di possibile contagio. Ragionper cui per il Tribunale, stante il mancato rag-giungimento della soglia del “più probabile chenon”, la domanda era infondata. La sentenza di rigetto veniva confermata in sededi appello e la questione giungeva in Cassazione.Ricorrendo in Cassazione, la paziente censuravala decisione impugnata per non aver attribuitoalla struttura sanitaria l’onere di provare la pree-sistenza della patologia all’intervento.Diversamente dalla posizione dei giudici di meri-to, secondo la ricorrente, spettava alla casa di curadimostrare che la malattia persisteva al momentodel ricovero, rimanendo a suo carico il solo oneredi provare l’intervento chirurgico, quindi il con-tratto, e la successiva insorgenza della malattia.

La Cassazione non ha condiviso l’impostazionedella paziente, ricordando che in tema di respon-sabilità contrattuale della struttura sanitaria,grava sul paziente che agisce per il risarcimentodel danno la prova del nesso di causalità tra l’e-vento di danno (insorgenza di una nuova patolo-gia) e l’azione o l’omissione dei sanitari, nonpotendosi invocare, rispetto a tale elemento dellafattispecie, il principio della maggiore vicinanzadella prova al debitore, in virtù del quale, invece,incombe su quest’ultimo l’onere della prova con-traria solo relativamente alla colpa ex art. 1218c.c. L’art. 1218, quindi, solleva il creditore dal provarela sola colpa (in virtù del principio della maggio-re vicinanza della prova), ma non lo esoneraanche dalla prova sul nesso di causa tra la con-dotta del debitore ed il danno di cui domanda ilristoro: ne deriva che, in relazione al nesso causa-le fra la condotta dell’obbligato e il danno lamen-tato dal creditore, non ha ragion d’essere l’inver-sione dell’onere prevista dall’art. 1218 c.c. e nonpuò che valere, quindi, il principio generaleespresso nell’art. 2697, c.c., che, invece, onera l’at-tore della prova degli elementi costitutivi dellapropria pretesa.Con specifico riferimento al caso di specie, iSupremi Giudici hanno sottolineato l’impossibi-lità per l’attrice di invocare il principio di vicinan-za alla prova per ribaltare sull’avversaria l’onereprobatorio, in quanto le circostanze oggetto diprova, per le stesse caratteristiche della situazionepresa in esame, rientravano nella piena conoscibi-lità ed accessibilità di entrambe le parti, tali daconsentire alla paziente stessa, senza particolaridifficoltà, di provare i propri requisiti soggettivi.Spiega la Corte che affinché la domanda di risar-cimento danni possa trovare accoglimento, ilnesso di causa tra una condotta illecita ed undanno può essere affermato non solo quando ilsecondo sia stato una conseguenza certa dellaprima, ma anche quando ne sia stato una conse-guenza ragionevolmente probabile, secondo il cri-terio del “più probabile che non”. La ragionevoleprobabilità che quella causa abbia provocato queldanno va intesa non in senso statistico, ma logi-co: cioè non in base a regole astratte, ma in basealle circostanze del caso concreto. Con riferimen-to alla fattispecie in esame, non era stato adegua-tamente dimostrato che l’infezione fosse avvenu-ta a causa di quell’intervento al ginocchio, piutto-sto che mesi prima; al contrario, era emerso che laprobabilità di contrazione dell’infezione duranteil ricovero era inferiore al 10% circa, mentre quel-la di aver contratto il virus durante i precedentiinterventi aveva una percentuale di gran lungasuperiore.

ti dal giudice a quo, sia nell’esigenza di salvaguar-dare le scelte discrezionali legislative. In quellapronuncia, tuttavia, la Corte ha rilevato l’anoma-lia della ricettazione attenuata con riguardo allainconsueta ampiezza dell’intervallo tra minimo emassimo di pena detentiva (da quindici giorni asei anni di reclusione), alla larga sovrapposizionecon la cornice edittale della fattispecie non atte-nuata (da due anni a otto anni), nonché alla asim-metria tra la fattispecie di cui al comma 1 e quel-la attenuata, poiché “mentre il massimo di seianni, rispetto agli otto anni della fattispecie nonattenuata, costituisce una diminuzione partico-larmente contenuta (meno di un terzo), al contra-rio il minimo di quindici giorni, rispetto ai dueanni della fattispecie non attenuata, costituisceuna diminuzione enorme”. Se si ha riguardo allapena minima di quindici giorni prevista per laricettazione attenuata, si legge sempre nella sen-tenza n. 207/2017, in concreto, potrebbero verifi-carsi, certamente, casi in cui potrebbe applicarsil’esimente de qua (impedita dalla comminatoria disei anni), soprattutto se si considera che essa èapplicabile per quei reati (quali ad esempio latruffa, il furto) che prevedono un minimo editta-le, non particolarmente lieve, di sei mesi, ossiauna pena che, negli intenti del legislatore, dovreb-be essere indicativa di fatti di maggiore offensivi-tà. In quell’occasione, pertanto, la Corte ha invi-tato il legislatore ad intervenire, anche preveden-do una pena minima, al di sotto della quale i fattipossano comunque essere considerati di partico-lare tenuità, al fine di “evitare il protrarsi di trat-tamenti penali generalmente avvertiti come ini-qui”. Detto invito è rimasto, tuttavia, inascoltato,conseguentemente, la Corte ritiene di dover inter-venire “con il diverso strumento della declaratoriadi illegittimità costituzionale”. Ebbene, come giàosservato nella sentenza n. 207/2017, la mancataprevisione di un minimo edittale per la ricettazio-ne attenuata, non può che indurre a ritenere, logi-camente, l’eventualità applicativa dell’esimente diparticolare tenuità del fatto. Il mite minimo edit-tale previsto per la fattispecie di cui al comma 2dell’art. 648 c.p. evidenzia, scrive la Corte, “unavalutazione legislativa di scarsa offensività”, conciò prevedendo che possano rientrare nell’ipotesicriminosa de qua anche condotte dalla più tenueoffensività. Pertanto, è irragionevole l’esclusioneaprioristica della causa di non punibilità, qualediscende da un massimo edittale superiore ai cin-que anni di reclusione. La Corte, tuttavia, ritienedi non poter rinvenire nel sistema penale un ordi-ne di grandezza che possa assurgere a minimoedittale di pena detentiva sotto il quale l’esimentepotrebbe applicarsi, a prescindere dal massimoedittale, posto il carattere generale dell’esimente

di cui all’art. 131 bis c.p. Né la pena minima di seimesi di reclusione prevista per i reati di truffa,furto e danneggiamento, utilizzati quali tertiacomparationis dal giudice a quo, può essere genera-lizzabile, nemmeno nell’ambito dei reati contro ilpatrimonio. Detto compito spetta al legislatoreche potrà, appunto, fissare una soglia minima diportata generale al di sotto della quale l’applica-zione dell’esimente di cui all’art. 131 bis c.p. nonpotrebbe essere preclusa dall’entità del massimoedittale. Ciò che la Corte censura è la intrinsecairragionevolezza della preclusione dell’applicazio-ne della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p.per quei reati che, per stessa previsione legislativa,non contemplano un minimo edittale e la conse-guente operatività del minimo assoluto di cuiall’art. 23, comma 1 c.p., e che, pertanto, sonostati valutati dal legislatore in termini di poten-ziale minima offensività. Ovviamente, la declara-toria di illegittimità costituzionale dell’art. 131 bisc.p., nella parte in cui non consente l’applicazionedella causa di non punibilità per particolaretenuità del fatto ai reati per i quali non è previstoun minimo edittale di pena detentiva, non pro-duce alcuna conseguenza sui requisiti minimi perl’applicazione della scriminante de qua, ossia quel-li indicati nel comma 1 dello stesso art. 131 bis c.p.e valutati secondo l’art. 133 comma 1 c.p. LaCorte, dunque, conclude nel senso della “dichia-rata l’illegittimità costituzionale dell’art. 131 biscod. pen., per violazione dell’art. 3 Cost., nellaparte in cui non consente l’applicazione dellacausa di non punibilità per particolare tenuità delfatto ai reati per i quali non è previsto un minimoedittale di pena detentiva. Resta assorbita la que-stione sollevata in riferimento all’art. 27, terzocomma, Cost.”.

Marianna ArpaiaH

Onere della prova nell’accertamentodella responsabilità medica: il princi-pio del “più probabile che non”

Corte di Cassazione, VI Sez. Civ., ordinanza n.21939 del 2 settembre 2019

Con la pronuncia in commento la Sesta SezioneCivile della Corte di Cassazione torna a confer-mare un principio ormai consolidato in tema dirisarcimento del danno da responsabilità medica,ossia quello secondo cui spetta al paziente dan-neggiato provare l’esistenza del nesso causale trala condotta del medico ed il danno di cui chiede ilrisarcimento. L’intervento degli Ermellini, che si offre come

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Sul punto, la giurisprudenza, per orientamentopressoché unanime, ha in più pronunce afferma-to che nel rito abbreviato con integrazione proba-toria sono possibili nuove contestazioni ai sensidell’art. 423 c.p.p., che, pur non derivando danuove emergenze processuali, riguardino fatti ocircostanze non contestate, ma già desumibilidagli atti e, quindi, conosciute o conoscibili daparte dell’imputato nel momento della richiestadi ammissione al rito speciale (Cass. pen., sez. V,sentenza n. 7047/2008; Cass. pen., sez. VI, senten-za n. 5200/2017).Recentemente, la Sezione Prima della Corte dilegittimità, ritenendo di non poter aderire a talecostante interpretazione, ha trasmesso gli atti alleSezioni Unite evidenziando che “la soluzione pro-spettata dalla giurisprudenza circa la legittimitàdella contestazione suppletiva, possibile nel giu-dizio abbreviato “condizionato” in relazione afatti già noti ed in atti, si pone in antitesi rispettoalla disciplina del rito abbreviato c.d. “secco”, oveanaloga opzione non è invece possibile” e che “lederoghe alla disciplina generale introdotte dallalegge n. 479/1999 (art. 438, comma 5, c.p.p. e art.441, comma 5, c.p.p.), devono essere interpretatee considerate come eccezioni al regime ordinariodettato dall’art. 441, comma 1, c.p.p. con la con-seguenza che dette eccezioni non sono estensibilioltre il sistema specifico di riferimento”. Per taliragioni, a parere della Sezione remittente, a segui-to dell’attività istruttoria integrativa nel corso delgiudizio abbreviato, le modifiche all’imputazionesarebbero ammesse solo in relazione ai fatti nuoviemersi nel corso del giudizio e direttamentedipendenti dalle nuove risultanze probatorie. Incaso contrario, si creerebbe una disparità di trat-tamento tra il giudizio abbreviato che, su richie-sta dell’imputato, sia stato condizionato ad unaintegrazione probatoria e che, pur in assenza dinuove emergenze istruttorie, potrebbe condurre anuove contestazioni, rispetto ad un giudizioabbreviato “secco” ove non sono ammissibilimodifiche dell’imputazione.Il quesito sottoposto all’attenzione delle SezioniUnite è, pertanto, il seguente “se nel corso del giu-dizio abbreviato condizionato ad integrazioneprobatoria o nel quale l’integrazione sia stata dis-posta dal giudice, sia consentito procedere allamodificazione dell’imputazione o a contestazionisuppletive con riguardo a fatti già desumibilidagli atti delle indagini preliminari e non collega-ti agli esiti dei predetti atti istruttori”.Le Sezioni Unite, dopo aver richiamato il dispostodell’art. 441 c.p.p. e ricordato che la regola in essocontenuta è quella della impossibilità per il magi-strato del pubblico ministero di modificare l’im-putazione formulata con la richiesta di rinvio a

giudizio e nota all’imputato al momento dellascelta del rito speciale, pena la nullità - ex art. 178,comma 1, lett. c), c.p.p. - della sentenza pronun-ciata all’esito del giudizio, individuano le conse-guenze pratiche di tale precetto: a) in caso diabbreviato “secco”, nell’ipotesi in cui emerganodagli atti processuali reati connessi o circostanzeaggravanti non contestati, al magistrato del pub-blico ministero è inibita la formulazione di conte-stazioni suppletive; b) se il fatto nuovo consiste inun reato connesso non originariamente contesta-to, la pubblica accusa potrà procedere con unseparato giudizio; c) se il fatto nuovo consiste inuna circostanza aggravante non originariamentecontestata, essa non sarà più recuperabile. Talesistema normativo è stato sottoposto al vagliodella Corte Costituzionale che, con la sentenza n.378/1997, ne ha statuito la legittimità.Come anticipato, con la riforma attuata nel 1999,il legislatore ha modificato il rito in esame preve-dendo la possibilità di ampliare la base cognitivadel processo, con l’introduzione di elementi pro-batori nuovi rispetto a quelli presenti agli atti almomento della conclusione delle indagini, ricol-legando alla emersione di fatti nuovi conseguen-ze differenti per le diverse parti processuali.Infatti, al magistrato del pubblico ministero èdata la possibilità di modificare l’imputazione(art. 423 c.p.p.), mentre all’imputato è riconosciu-ta la facoltà di recedere dal giudizio abbreviato echiedere che il procedimento prosegua nelleforme ordinarie (art. 441 bis, comma 1, c.p.p.)ovvero di proseguire nelle forme del giudizioabbreviato chiedendo, però, l’ammissione dinuove prove relative alle contestazioni formulateex art. 423 c.p.p.La risposta al quesito posto alle Sezioni Unitedeve essere, dunque, cercata nel descritto quadronormativo, avendo sempre come imprescindibilepunto di riferimento il fatto che il rito abbreviatoè un giudizio allo stato degli atti e che l’imputatocompie la sua scelta in base agli addebiti che glivengono mossi in funzione di quegli atti. Comeafferma la Corte di legittimità, “l’imputazione èpresidio di garanzia per l’imputato che ha dirittoa conoscere nei suoi esatti termini il contenutodell’accusa sulla cui base opera le proprie scelteanche in relazione al rito processuale e alla moda-lità di accesso ad esso”. Da tanto, discende che,ove si riconoscesse al magistrato del pubblicoministero il potere di modificare, a propria dis-crezione, l’imputazione originaria perché nonadeguata rispetto a quanto già è agli atti del pro-cesso, si andrebbe a compromettere una fonda-mentale garanzia dell’imputato.La Corte espone, poi, un’ulteriore argomentazio-ne che porta ad escludere la possibilità che la pub-

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Di conseguenza anche la Suprema Corte harespinto il risarcimento alla paziente e, ribadendoil proprio indirizzo in tema di responsabilitàmedica, ha statuito che: “nei giudizi di risarci-mento del danno da responsabilità medica, èonere dell’attore, paziente danneggiato, provarel’esistenza del nesso causale tra la condotta delmedico e il danno di cui chiede il risarcimento,onere che va assolto dimostrando che la condottadel sanitario è stata, secondo il criterio del “piùprobabile che non”, la causa del danno, con laconseguenza che, se, al termine dell’istruttoria,non risulti provato il suddetto nesso tra condottaed evento, la domanda dev’essere rigettata”.

Carmela BonaduceH

Attività di integrazione probatoria nelcorso del giudizio abbreviato e possi-bilità di nuove contestazioni da partedel magistrato del pubblico ministero

Con la recente sentenza n. 5788/2019, depositatail 13.02.2020, le Sezioni Unite della Corte diCassazione sono intervenute per dirimere un con-trasto sorto circa la possibilità che il magistratoinquirente ha (o non ha) di modificare l’imputa-zione e di muovere ulteriori contestazioni all’im-putato che abbia scelto di definire il procedimen-to a proprio carico nelle forme del rito abbreviatocondizionato, ovvero nell’ipotesi di attività pro-batoria integrativa promossa d’iniziativa del giu-dice dell’udienza preliminare.Partendo dall’analisi della disciplina del rito spe-ciale di cui agli artt. 438 e ss. c.p.p. e, in particola-re, dalla lettura dell’art. 441 c.p.p., va detto che“nel giudizio abbreviato si osservano, in quantoapplicabili, le disposizioni previste per l’udienzapreliminare, fatta eccezione per quelle di cui agliartt. 422 e 423” e che, dunque, il legislatore haindividuato, quale modello tipico per lo svolgi-mento del rito abbreviato, la struttura dell’udien-za preliminare, seppure con i necessari adatta-menti derogatori previsti dagli artt. 441 e 441 bisc.p.p. Per il tema affrontato nel presente contri-buto, è fondamentale osservare, sin da ora, che iltenore letterale dell’art. 441, commi 5 e 6, c.p.p.consente di affermare che tanto l’integrazioneprobatoria quanto le vicende modificative del-l’imputazione sono ammesse.Circa la possibilità di integrazione probatoriaavviata per iniziativa del giudice ai sensi dell’art.441, comma 5, c.p.p., essa è stata introdotta nelnostro sistema processuale con la c.d. leggeCarotti (legge n. 479/1999), con la quale sonostate recepite fondamentali indicazioni della

Corte Costituzionale.Con la sentenza n. 92/1992, osservando che lafase delle indagini preliminari è istituzionalmen-te finalizzata non ad un accertamento pieno, maalla raccolta degli elementi sufficienti a formula-re le determinazioni della pubblica accusa, laCorte Costituzionale aveva evidenziato che, intaluni casi, ci si sarebbe potuti trovare di frontealla impossibilità di decidere allo stato degli atti,in quanto il pubblico ministero avrebbe potutoscegliere - come la normativa all’epoca vigente gliconsentiva - di rinviare al dibattimento l’esperi-mento di mezzi istruttori o l’acquisizione di provesuscettibili di essere effettuate nelle indagini pre-liminari, con la conseguenza di precludere all’im-putato di accedere al giudizio abbreviato a causadi tali lacune. Nella richiamata pronuncia, laCorte sollecitava, quindi, un intervento del legis-latore affinché fosse introdotto un meccanismodi integrazione probatoria che consentisse disuperare il vincolo dello “stato degli atti”.In linea con tali indicazioni, la legge Carotti, nelriscrivere l’art. 441 c.p.p., ha previsto la possibili-tà che il giudice, qualora ritenga di non poterdecidere allo stato degli atti, assuma, anche d’uf-ficio, gli elementi necessari ai fini della decisione.Al giudice è stato, dunque, riconosciuto - a tuteladell’interesse alla completezza dell’accertamentogiudiziale ed al fine di adottare una corretta e giu-sta decisione - il potere-dovere di integrare l’in-sufficiente quadro probatorio quando la decisio-ne non appaia possibile senza l’acquisizione diprove che risultino necessarie.Dal potere di integrazione probatoria riconosciu-to al giudice va tenuta distinta la possibilità chel’imputato ha - ai sensi dell’art. 438, comma 5,c.p.p. - di subordinare la richiesta di giudizioabbreviato ad una “integrazione probatorianecessaria ai fini della decisione”. I due istituti sidistinguono nettamente quanto a finalità edoggetto: l’imputato, con tale istanza, mira adintrodurre prove oggettivamente innovativerispetto a quelle raccolte dal magistrato inquiren-te nel corso delle indagini preliminari; il giudiceche dispone l’assunzione, anche d’ufficio, deglielementi ritenuti necessari ai fini della decisionenon è soggetto a tale vincolo, potendo legittima-mente disporre, in ipotesi, anche la ripetizione diuna prova già acquisita in atti.Questo essendo il quadro normativo di riferimen-to, ci si è chiesti cosa accade se, all’esito di taliintegrazioni probatorie, il fatto risulta diverso daquello originariamente contestato o se emergonocircostanze aggravanti o un reato connesso. Può ilmagistrato del pubblico ministero, in simili situa-zioni, operare contestazioni suppletive e/o modi-ficare l’imputazione?

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principio di libertà delle forme, il patto potrebbeessere stipulato anche verbis e l’obbligazione tras-lativa potrebbe trovare fondamento in una suc-cessiva promessa unilaterale in ragione dellaquale, poi, azionare il rimedio in forma specifica,così sopperendo all’oralità del pactum. A ben vedere, entrambi gli orientamenti concor-dano nel ritenere che la forma scritta sia indi-spensabile affinché si realizzi un qualsiasi tipo ditrasferimento avente ad oggetto beni immobili,sia esso diretto che indiretto. Conseguentemente,l’azione prevista dall’art. 2932 c.c. non potrebbeessere esperita in assenza di un atto scritto.Se questo è l’elemento comune ad ambedue leteorie sul tappeto, la differenza tra le stesse è datadal diverso valore attribuito alla dichiarazioneunilaterale coeva o successiva ricognitiva dell’ob-bligo di retrocessione.La giurisprudenza maggioritaria, come accenna-to, si fonda sulla asserita equivalenza tra pattofiduciario e contratto preliminare così da rendereapplicabile anche al primo l’art. 1351 c.c. e laforma vincolata per relationem in esso prescritta.L’assenza di un negozio bilaterale e dispositivocon forma solenne non potrebbe mai essere com-pensata da una successiva promessa unilaterale,come tale inidonea a costituire valida fonte dieffetti traslativi. La tesi minoritaria di più recente emersione, inve-ce, cercando di mitigare gli effetti derivanti dall’a-desione alla tesi più rigorosa, ha affermato che lavalidità di un impegno fiduciario preso oralmen-te possa essere recuperato mediante una promes-sa unilaterale, questa sì rispettosa della formascritta e sempre che contenga la chiara enuncia-zione dell’impegno traslativo e l’esatta individua-zione dei dati catastali dell’immobile oggetto del-l’accordo di trasferimento. Si tratterebbe, quindi,di una promessa unilaterale attuativa del prece-dente patto fiduciario ed autonoma fonte diobbligazione suscettibile, come tale, di esecuzionein forma specifica.Dunque, preso atto della coesistenza delle dueteorie ora sinteticamente ricordate, con ordinan-za interlocutoria n. 20934/2019, la Seconda Sez.della Corte di Cassazione, ha chiesto alle SezioniUnite di verificare, in primo luogo, la sussistenzadell’obbligo della forma scritta del pactum fiduciaee se tale obbligo sia necessario ai fini della validi-tà dei negozi o rilevi ai soli fini probatori e, insecondo luogo, se proprio il requisito della formascritta sia presupposto indefettibile per promuo-vere l’esecuzione in forma specifica di cui all’art.2932 c.c. Orbene, la teoria minoritaria ed innovativa vienerapidamente scartata dalla pronuncia in esame:ammessa la validità del patto fiduciario, anche

qualora sia stipulato verbis, è il patto medesimoche giustifica l’attivazione del rimedio in formaspecifica in quanto il fiduciario, già e solo per lasussistenza dell’accordo intercorso oralmente, èdestinatario dell’obbligo di trasferimento al fidu-ciante. “La dichiarazione ricognitiva dell’interpo-sizione reale e promissiva del ritrasferimento nonrappresenta il vestimentum per mezzo del qualedare vigore giuridico a quello che, altrimenti,sarebbe un nudo patto”.Tra l’altro, nemmeno può dirsi necessario un attoscritto ai fini dell’attivazione del rimedio di cuiall’art. 2932 c.c. Com’è noto, anche l’obbligoavente ad oggetto beni mobili - quindi, non cri-stallizzato in un contratto scritto - rimasto inat-tuato, può trovare utile soddisfazione proprioattraverso l’esecuzione in forma specifica. L’art.2932 c.c. è destinato ad operare, infatti, tutte levolte in cui sorga l’obbligazione di prestare il con-senso per il trasferimento o la costituzione di undiritto e sia se tale obbligazione nasca da un attoscritto sia che dipenda da altri atti o fatti idonei aprodurla ex lege. Tuttavia, anche l’orientamento maggioritario,secondo le Sezioni Unite, deve essere rimeditatoperché basato sull’equiparazione, non corretta,tra contratto preliminare e patto fiduciario.Invero, se il contratto preliminare dà luogo ad uneffetto obbligatorio che precede l’effetto reale eche si realizzerà soltanto con il contratto definiti-vo o con la sentenza emessa ex art. 2932 c.c.; alcontrario l’operazione fiduciaria consta di unprimo effetto reale prodotto e di un successivoeffetto obbligatorio che funge da limite al predet-to effetto reale ed impedisce il consolidamento diuna situazione patrimoniale vantaggiosa per ilfiduciario a danno del fiduciante. Con riferimen-to al patto fiduciario, dunque, l’effetto obbligato-rio non è, al pari di quanto accade in ipotesi dicontratto preliminare, strumentale al realizzarsidell’effetto reale, quanto, piuttosto, limitativo diquest’ultimo.Ne deriva che, l’assimilazione di disciplina tracontratto preliminare e fenomeno fiduciario nonappare corretta: l’art. 1351 c.c. che stabilisce laforma per relationem del preliminare rispetto aldefinitivo, non può operare anche per il pattofiduciario. Tale norma, del resto, non è espressio-ne di un principio generale, ma, anzi, va pacifica-mente interpretata in termini eccezionali e soloper questo non potrebbe essere applicata in viaanalogica a fattispecie diverse. Esclusa la perfetta coincidenza tra preliminare epatto fiduciario, allora, la sentenza in commentosi preoccupa di individuare, attraverso il metodoanalogico, uno schema tipico per mezzo del qualepoter enucleare la forma che il patto fiduciario

blica accusa possa modificare l’imputazione aseguito di integrazione probatoria, ma sulla basedi elementi e circostanze già in atto al momentodella formulazione della imputazione. Posto chenel giudizio abbreviato “secco” il magistrato delpubblico ministero non può modificare l’imputa-zione, andando a recuperare una contestazionepiù confacente alle risultanze delle indagini, se glisi riconoscesse tale facoltà nel giudizio abbreviatocondizionato si creerebbe una ingiustificatadiversità di trattamento tra le due tipologie delmedesimo rito speciale.Il ragionamento condotto dalle Sezioni Uniteporta a concludere per una risposta negativa alquesito sopra menzionato e, dunque, alla enun-ciazione del seguente principio di diritto: “nelcorso del giudizio abbreviato condizionato adintegrazione probatoria a norma dell’art. 438,comma 5, c.p.p. o nel quale l’integrazione sia statadisposta a norma dell’art. 441, comma 5, c.p.p., èpossibile la modifica dell’imputazione solo per ifatti emergenti dagli esiti istruttori ed entro ilimiti previsti dall’art. 423 c.p.p.”.

Renata GaetaH

Sulla forma del patto fiduciario conoggetto immobiliare

Corte di Cassazione, Sez. Unite, sent. n. 6459/2

Plurime sono le operazioni astrattamente sussu-mibili entro l’orbita del fenomeno fiduciario,sfornito di espresso e puntuale riconoscimentonormativo.In particolare, ricorre la figura del negozio fidu-ciario ad oggetto immobiliare quando una partetrasferisce all’altra la proprietà di un bene per undeterminato scopo con l’accordo che, esaurito loscopo medesimo, il bene sia ritrasferito al fidu-ciante o ad un terzo (fiducia dinamica). Tuttavia,si versa in ipotesi di negozio fiduciario anche inassenza di un trasferimento, qualora il fiduciariosia legittimato ad esercitare i diritti relativi albene senza che questo gli venga previamente tra-sferito (fiducia statica).Si distingue, altresì, tra la fiducia cum amico e lafiducia cum creditore: la prima realizzata nell’inte-resse del fiduciante; la seconda, intercorrente tradebitore e creditore, a garanzia del diritto di cre-dito e sempre che non si sostanzi in un pattocommissorio vietato dal combinato disposto exartt. 2744 c.c. e 1344 c.c.Proprio in ragione dell’ampia casistica suscettibi-le di essere ricondotta nell’alveo della fiduciaromanistica, in giurisprudenza come in dottrina,non vi è unanimità di vedute in ordine alla natu-

ra giuridica di siffatto fenomeno di destinazione.In alcune pronunce, infatti, il negozio fiduciario èstato qualificato come una species del negozioindiretto ovvero un negozio con cui le parti per-seguono un fine diverso ed ulteriore rispetto aquello tipico del negozio utilizzato; un negozioattraverso il quale l’effetto giuridico si realizza invia indiretta e non diretta. Dunque, le parti pon-gono in essere un vero e proprio trasferimento diproprietà limitato, però, dall’obbligo di trasferi-mento dal fiduciario al fiduciante in un momen-to successivo. In altre occasioni, invece, si è ricondotta l’opera-zione fiduciaria ad un collegamento tra due nego-zi: l’uno avente rilevanza esterna e produttivo dieffetti reali, l’altro con efficacia obbligatoriainterna. Così stando le cose, la tendenza ad ascri-vere il fenomeno fiduciario alla categoria delnegozio indiretto o a quella del collegamentonegoziale porta a propendere per un rigore for-male, rispettivamente, maggiore o minore aseconda della qualifica giuridica per cui si opta. Tuttavia, la questione su cui le Sezioni Unite sonostate chiamate a pronunciarsi non concerne ilregime formale dell’intero negozio fiduciario, masoltanto il segmento essenziale di quest’ultimo,costituito dal patto fiduciario ovvero dell’impe-gno al trasferimento (o ritrasferimento) al fidu-ciante. Conseguentemente, il caso pratico che hadato origine all’ordinanza di rimessione ben puòessere risolto - come affermato in sentenza -lasciando sullo sfondo il problema dell’esattoinquadramento teorico dell’istituto. La contro-versia, nello specifico, è sorta a seguito dell’inos-servanza del patto fiduciario intercorso oralmen-te tra germani e avente ad oggetto un compendioimmobiliare acquistato con denaro di uno solo diloro (attore/fiduciante) a cui, in un secondomomento, avrebbero dovuto essere trasferiti ibeni oggetto della compravendita. Sebbene il pac-tum fiduciae non fosse stato redatto per iscritto,tra le parti in causa erano successivamente inter-venute due scritture private ricognitive del dirittodi proprietà del fiduciante e dell’obbligo di trasfe-rimento nei suoi confronti.Sennonché, sull’ammissibilità di un pactum fidu-ciae carente sotto il profilo formale e sulla conse-guente possibilità di agire in giudizio ex art. 2932c.c. per ottenere una sentenza costitutiva che fac-cia le veci del negozio di (ri)trasferimento sonoemersi, in giurisprudenza, due differenti orienta-menti. Per quello tradizionale e maggioritario, laforma scritta è considerata indispensabile ai finidella validità del patto fiduciario e tanto, sullascorta dell’assimilazione di quest’ultimo al con-tratto preliminare; diversamente, per l’imposta-zione di più recente sviluppo, in applicazione del

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tus giuslavorativo dei magistrati a tempo indeter-minato”.Più precisamente, la Corte dichiara quanto segue: “1) L’art. 267 TFUE deve essere interpretato nelsenso che il giudice di pace (Italia) rientra nellanozione di “giurisdizione di uno degli Stati mem-bri”, ai sensi di tale articolo. 2) L’art. 7, paragrafo 1, della direttiva 2003/88/CEdel Parlamento europeo e del Consiglio, del 4novembre 2003, concernente taluni aspetti del-l’organizzazione dell’orario di lavoro, e l’art. 31,paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentalidell’Unione Europea devono essere interpretatinel senso che un giudice di pace che, nell’ambitodelle sue funzioni, svolge prestazioni reali edeffettive, che non sono né puramente marginaliné accessorie, e per le quali percepisce indennitàaventi carattere remunerativo, può rientrare nellanozione di “lavoratore”, ai sensi di tali disposizio-ni, circostanza che spetta al giudice del rinvioverificare. La clausola 2, punto 1, dell’accordo quadro sullavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo1999, che figura nell’allegato della direttiva1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999,relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEPsul lavoro a tempo determinato, deve essere inter-pretata nel senso che la nozione di “lavoratore atempo determinato”, contenuta in tale disposi-zione, può includere un giudice di pace, nomina-to per un periodo limitato, il quale, nell’ambitodelle sue funzioni, svolge prestazioni reali edeffettive, che non sono né puramente marginaliné accessorie, e per le quali percepisce indennitàaventi carattere remunerativo, circostanza chespetta al giudice del rinvio verificare. La clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro sullavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo1999, che figura nell’allegato della direttiva1999/70, deve essere interpretata nel senso cheosta ad una normativa nazionale che non prevedeil diritto per un giudice di pace di beneficiare diferie annuali retribuite di 30 giorni, come quelloprevisto per i magistrati ordinari, nell’ipotesi incui tale giudice di pace rientri nella nozione di“lavoratore a tempo determinato”, ai sensi dellaclausola 2, punto 1, di tale accordo quadro, e incui si trovi in una situazione comparabile a quel-la di un magistrato ordinario, a meno che tale dif-ferenza di trattamento sia giustificata dalle diver-se qualifiche richieste e dalla natura delle mansio-ni di cui detti magistrati devono assumere laresponsabilità, circostanza che spetta al giudicedel rinvio verificare”.Sotto il profilo normativo, occorre ricordare chela legge del 21 novembre 1991, n. 374 - Istituzionedel giudice di pace - prevedeva per i giudici di pace

un’indennità per ciascuna udienza civile o penale,anche se non dibattimentale, e per l’attività diapposizione dei sigilli, e un’indennità per ognialtro processo assegnato e comunque definito ocancellato dal ruolo. Ancora, era dovuta un’in-dennità per ciascun mese di effettivo servizio atitolo di rimborso spese per l’attività di formazio-ne, aggiornamento e per l’espletamento dei servi-zi generali di istituto. Nulla, invece, spettavadurante il periodo di sospensione per ferie.L’art. 24 del Decreto Legislativo del 13 luglio2017, n. 116, Riforma organica della magistraturaonoraria e altre disposizioni sui giudici di pace,nonché disciplina transitoria relativa ai magistra-ti onorari in servizio, a norma della legge 28 apri-le 2016, n. 57, prevede un’indennità per il periodoferiale per i giudici di pace, ma solo per i magi-strati onorari che hanno assunto le loro funzionidopo il 16 agosto 2017. Dunque, nel procedimento principale, il ricorren-te, la cui data di entrata in servizio come giudicedi pace era antecedente, non avrebbe dovutobeneficiare di alcuna indennità per le ferie nelmese di agosto, a differenza di quanto previstoper i giudici ordinari.La clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro, inti-tolata “Principio di non discriminazione”, preve-de quanto segue: “1. Per quanto riguarda le con-dizioni di impiego, i lavoratori a tempo determi-nato non possono essere trattati in modo menofavorevole dei lavoratori a tempo indeterminatocomparabili per il solo fatto di avere un contrattoo rapporto di lavoro a tempo determinato, ameno che non sussistano ragioni oggettive”.Il giudice di pace di Bologna, rilevando la suddet-ta incongruenza, sospendeva il giudizio e sotto-poneva alla Corte di Giustizia dell’UnioneEuropea le seguenti questioni pregiudiziali:“1) Se il giudice di pace, quale giudice del rinviopregiudiziale, rientra nella nozione di giudicecomune europeo competente a proporre istanzadi rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE,anche se l’ordinamento interno non gli riconosce,per la sua precarietà lavorativa, condizioni dilavoro equivalenti a quelle dei magistrati profes-sionali pur svolgendo le stesse funzioni giurisdi-zionali con incardinamento nell’ordinamentogiudiziario nazionale, in violazione delle garanziedi indipendenza e di imparzialità del giudicecomune europeo, indicate dalla Corte di giustizianelle sentenze Wilson (EU:C:2006:587, punti 47-53), Associaçâo Sindical dos Juizes Portugueses(EU:C:2018:117, punto 32 e punti 41-45),Minister for Justice and Equality (EU:C:2018:586,punti 50-54).2) Nel caso di risposta affermativa al quesitosub.1), se l’attività di servizio del giudice di pace

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debba rivestire. Orbene, il contratto che più siavvicina al patto fiduciario è il mandato senzarappresentanza ad acquistare beni immobili, qua-lificato come contratto a struttura debole poichénon richiede alcun requisito di forma ad substan-tiam. Entrambi sarebbero riconducibili all’inter-posizione reale di persona. Sia per il mandato innome proprio ad acquistare beni immobili cheper il pactum fiduciae, il rapporto tra mandante emandatario o fiduciante e fiduciario ha rilevanzainterna e produce effetti meramente obbligatori,sicché i requisiti di forma, ai sensi dell’art. 1350c.c., non possono che concernere esclusivamenteil trasferimento iniziale (che può anche mancare,come accade nel caso di fiducia statica, o consi-stere in un acquisto ad opera del fiduciario conprovvista fornita dal fiduciante) e quello successi-vo di ritrasferimento, unici con valenza esternaerga omnes. La soluzione offerta dalle SezioniUnite, d’altronde, ben si concilia con la circostan-za per cui, nella prassi, è proprio la fiducia reci-proca che induce le parti a non formalizzare l’ac-cordo: “condizionare all’osservanza della formascritta la validità del patto fiduciario significhe-rebbe escludere la rilevanza pratica della fiduciain molte ipotesi di fiducia cum amico, dato che laformalità del patto finirebbe quasi sempre perincidere sulla dimensione pratica del comporta-mento, escludendone la fiduciarietà dal punto divista della morfologia del fenomeno empirico”.Conclusivamente, poi, si evidenzia che l’eventualedichiarazione unilaterale fatta a favore del fidu-ciante dal fiduciario ed intervenuta successiva-mente al patto concluso oralmente, ha comunqueuna sua utilità: inverte l’onere probatorio raffor-zando la posizione del destinatario della promes-sa stessa. In particolare, la dichiarazione di cuitrattasi rientra nelle promesse di pagamento pre-viste dall’art. 1988 c.c. e come tale, più che costi-tuire autonoma fonte di obbligazione, è in realtàfinalizzata a realizzare un’ipotesi di astrazioneprocessuale grazie alla quale il rapporto fonda-mentale sottostante si presume esistente. Si com-pensano, così, le difficoltà probatorie che il fidu-ciante potrebbe incontrare in corso di causa e saràil fiduciario infedele a dover dimostrare la provacontraria dell’esistenza, della validità o del preci-so contenuto del pactum stipulato verbis. In ragione di tutto quanto sopra premesso, leSezioni Unite della Corte di Cassazione hannopronunciato i seguenti principi di diritto: “Per ilpatto fiduciario con oggetto immobiliare che s’in-nesta su un acquisto effettuato dal fiduciario perconto del fiduciante, non è richiesta la formascritta ad substantiam; ne consegue che tale accor-do, una volta provato in giudizio, è idoneo a giu-stificare l’accoglimento della domanda di esecu-

zione specifica dell’obbligo di ritrasferimentogravante sul fiduciario”.“La dichiarazione unilaterale scritta del fiducia-rio, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria del-l’immobile e promissiva del suo ritrasferimento alfiduciante, non costituisce autonoma fonte diobbligazione, ma, rappresentando una promessadi pagamento, ha soltanto effetto confermativodel preesistente rapporto nascente dal patto fidu-ciario, realizzando, ai sensi dell’art. 1988 c.c.,un’astrazione processuale della causa, con conse-guente esonero a favore del fiduciante, destinata-rio della contra se pronuntiatio, dell’onere dellaprova del rapporto fondamentale, che si presumefino a prova contraria”.

Emiliana MatroneH

Sull’inquadramento giuridico dell’at-tività del giudice di pace e sul relativotrattamento economico alla luce dellapronuncia della Corte di Giustiziadell’Unione Europea

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con laSentenza del 16 luglio 2020, nella causa C-658/18avente ad oggetto la domanda di pronuncia pre-giudiziale sollevata dal giudice di pace diBologna, nell’ambito di un procedimento perdecreto ingiuntivo volto ad ottenere l’indennità atitolo di ferie annuali retribuite per le prestazionisvolte dal ricorrente in qualità di giudice di pacecontro il Governo della Repubblica Italiana,affronta la spinosa questione relativa alla discri-minazione del trattamento retributivo dei giudicidi pace, con particolare riferimento alla mancataretribuzione delle ferie di agosto, stabilendo chela normativa italiana che non riconosce ai giudicidi pace il diritto alle ferie retribuite nel mese diagosto può essere giustificata dalla diversità diqualifiche e mansioni rispetto a quelle dei magi-strati ordinari.La decisone della Corte di Giustizia dell’UnioneEuropea risulta di grande interesse per diversiordini di ragioni. Essa, infatti, pone dei puntifermi nello stabilire se il giudice di pace costitui-sca “giurisdizione nazionale”; se l’attività del giu-dice di pace rientri nella “nozione di lavoro sub-ordinato” e se sia qualificabile come “lavoratore atempo determinato”; infine, se vi sia discrimina-zione tra il trattamento retributivo dei giudici dipace e quello dei giudici ordinari.Tale pronuncia assegna ai giudici di pace - troppospesso considerati nell’ordinamento giuridico ita-liano come dei “volontari” che possono svolgerela loro attività senza alcun vincolo - lo stesso “sta-

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della direttiva 89/391, essa fa parte del settore diattività pubblico. Essa rientra, quindi, in linea diprincipio, nel campo di applicazione della diretti-va 89/391 e della direttiva 2003/88”.Infatti, secondo le menzionate disposizioni euro-pee, va qualificata come “lavoratore” ogni perso-na che “svolga attività reali ed effettive, restandoescluse quelle attività talmente ridotte da poteressere definite puramente marginali e accessorie”.Ancora, è “lavoratore” ogni persona che “fornisca,per un certo periodo di tempo, a favore di un’altrae sotto la direzione di quest’ultima, prestazioni incambio delle quali percepisca una retribuzione”.Per quanto riguarda le prestazioni svolte dalricorrente nel procedimento principale in qualitàdi giudice di pace, dall’ordinanza di rinvio risultache esse sono reali ed effettive e che, inoltre, essale svolge in via principale. Tali prestazioni nonappaiono puramente marginali e accessorie. Inoltre, con particolare riguardo alla retribuzio-ne, va verificato se le somme percepite dal ricor-rente vengano versate come corrispettivo dellasua attività professionale.In proposito, la Corte osserva che “la sola circo-stanza che le funzioni del giudice di pace sianoqualificate come “onorarie” dalla normativanazionale non significa che le prestazioni finan-ziarie percepite da un giudice di pace debbanoessere considerate prive di carattere remunerati-vo”. Puntualizza, altresì, che “anche se è certo chela retribuzione delle prestazioni svolte costituisceun elemento fondamentale del rapporto di lavo-ro, resta comunque il fatto che né il livello limita-to di tale retribuzione né l’origine delle risorse perquest’ultima possono avere alcuna conseguenzasulla qualità di “lavoratore” ai sensi del dirittodell’Unione”.Un rapporto di lavoro presuppone l’esistenza diun vincolo di subordinazione tra il lavoratore e ilsuo datore di lavoro. Per la Corte anche i giudici di pace svolgono leloro funzioni nell’ambito di un rapporto giuridi-co di subordinazione.Infatti, essi sono tenuti a rispettare tabelle cheindicano la composizione del loro ufficio diappartenenza, le quali disciplinano nel dettaglio ein modo vincolante l’organizzazione del lorolavoro, compresi l’assegnazione dei fascicoli, ledate e gli orari di udienza. I giudici di pace sonotenuti ad osservare gli ordini di servizio del capodell’ufficio. Tali giudici sono, inoltre, tenutiall’osservanza dei provvedimenti organizzativispeciali e generali del Consiglio Superiore dellaMagistratura. Detti giudici devono essere costan-temente reperibili e sono soggetti, sotto il profilodisciplinare, ad obblighi analoghi a quelli deimagistrati professionali.

Tuttavia, tale vincolo non incide sulla loro indi-pendenza nella funzione giudicante né è incom-patibile con l’indipendenza e l’autonomia dei giu-dici e, quindi, non impedisce di qualificare i giu-dici di pace come “lavoratori”. Ad avviso della Corte, altresì, il giudice di pacepuò essere incluso nella nozione di “lavoratore atempo determinato” ai sensi del dirittodell’Unione, in quanto nominato per un periodolimitato.Infine, la Corte risponde alla domanda se vi siadiscriminazione tra il trattamento retributivo deigiudici di pace e quello dei giudici ordinari.La ratio della clausola 4, punto 1, dell’accordoquadro è quella di dare applicazione al principiodi non discriminazione nei confronti dei lavora-tori a tempo determinato, al fine di impedire cheun rapporto di lavoro di tale natura venga utiliz-zato da un datore di lavoro per privare questilavoratori di diritti che sono riconosciuti ai lavo-ratori a tempo indeterminato.Tale clausola esprime un principio di dirittosociale dell’Unione che non può essere interpreta-to in modo restrittivo.Il principio di non discriminazione, di cui la clau-sola 4, punto 1, dell’accordo quadro richiede chesituazioni comparabili non siano trattate inmaniera diversa e che situazioni diverse non sianotrattate in maniera uguale, a meno che tale trat-tamento non sia obiettivamente giustificato.Al fine di valutare se i lavoratori interessati eserci-tino un lavoro identico o simile nel senso dell’ac-cordo quadro, occorre stabilire, se, tenuto contodi un insieme di fattori, come la natura del lavo-ro, le condizioni di formazione e le condizioni diimpiego, si possa ritenere che tali persone si trovi-no in una situazione comparabile.Nel caso di specie, dal fascicolo sottoposto allaCorte risulta che il ricorrente nel procedimentoprincipale, in qualità di giudice di pace, potrebbeessere considerato comparabile a un giudice toga-to (magistrato ordinario).In particolare, dal fascicolo risulta che, al pari diun magistrato ordinario, il giudice di pace è, “inprimo luogo, un giudice che appartiene all’ordinegiudiziario italiano e che esercita la giurisdizionein materia civile e penale, nonché una funzioneconciliativa in materia civile. In secondo luogo, aisensi dell’art. 10, paragrafo 1, della legge n.374/1991, il giudice di pace è tenuto all’osservan-za dei doveri previsti per i magistrati ordinari. Interzo luogo, il giudice di pace, al pari di un magi-strato ordinario, è tenuto a rispettare tabelle indi-canti la composizione dell’ufficio di appartenen-za, le quali disciplinano dettagliatamente ed inmodo vincolante l’organizzazione del suo lavoro,compresi l’assegnazione dei fascicoli, le date e gli

ricorrente rientra nella nozione di “lavoratore atempo determinato”, di cui, in combinato dispo-sto, agli artt. 1, paragrafo 3, e 7 della direttiva2003/88, alla clausola 2 dell’accordo quadro eall’art. 31, paragrafo 2, della Carta dei DirittiFondamentali dell’Unione Europea, nell’interpre-tazione della Corte di giustizia nelle sentenzeO’Brien (EU:C:2012:110) e King (EU:C:2017:914),e, in caso di risposta affermativa, se il magistratoordinario o professionale possa essere considera-to lavoratore a tempo indeterminato equiparabileal lavoratore a tempo determinato “giudice dipace”, ai fini dell’applicazione delle stesse condi-zioni di lavoro di cui alla clausola 4 dell’accordoquadro.3) Nel caso di risposta affermativa ai quesiti sub.1) e sub. 2), se l’art. 47 della Carta dei DirittiFondamentali dell’Unione Europea, in combina-to disposto con l’art. 267 TFUE, alla luce dellagiurisprudenza della Corte di giustizia UE inmateria di responsabilità dello Stato italiano permanifesta violazione della normativa dell’Unioneda parte del giudice di ultima istanza nelle sen-tenze Kobler (EU:C:2003:513), Traghetti delMediterraneo (EU:C:2006:391) e Commissionecontro Repubblica italiana (EU:C:2011:775),siano in contrasto con l’art. 2, commi 3 e 3 bis,della legge 13 aprile 1988 n. 117 sulla responsabi-lità civile dei magistrati, che prevede la responsa-bilità del giudice per dolo o colpa grave “in caso diviolazione manifesta della legge nonché del dirit-to dell’Unione (...) “e che pone il giudice naziona-le di fronte alla scelta - che comunque venga eser-citata è causa di responsabilità civile e disciplina-re nei confronti dello Stato nelle cause in cuiparte sostanziale è la stessa amministrazione pub-blica, particolarmente quando il giudice dellacausa è un giudice di pace con lavoro a tempodeterminato privo di tutele effettive giuridiche,economiche e previdenziali -, come nella fattispe-cie di causa, se violare la normativa interna disap-plicandola e applicando il diritto dell’Unione [...],come interpretato dalla Corte di giustizia, o inve-ce violare il diritto dell’Unione (...) applicando lenorme interne ostative al riconoscimento dellatutela e in contrasto con gli artt. 1, paragrafo 3, e7 della direttiva 2003/88, con le clausole 2 e 4 del-l’accordo quadro e con l’art. 31, paragrafo 2, dellaCarta dei Diritti Fondamentali dell’UnioneEuropea”.Sul primo punto, la Corte ricorda che per valuta-re se l’organismo di rinvio di cui trattasi costitui-sca una “giurisdizione” ai sensi dell’art. 267TFUE, occorre tenere in conto una serie di ele-menti, quali l’origine legale di tale organismo, ilsuo carattere permanente, l’obbligatorietà dellasua giurisdizione, lo svolgimento in contradditto-

rio dei procedimenti dinanzi ad esso, l’applicazio-ne, da parte dell’organo, di norme giuridiche,nonché la sua indipendenza. Data per certa l’origine legale del giudice di paceitaliano, la Corte si interroga sulla sussistenza incapo all’organo in questione del requisito dell’in-dipendenza.Secondo la giurisprudenza europea, l’indipen-denza si colora di due aspetti fondamentali.Il primo, di ordine esterno, si realizza quando“l’organismo in questione eserciti le proprie fun-zioni in piena autonomia, senza soggiacere a vin-coli gerarchici o di subordinazione nei confrontidi alcuno e senza ricevere ordini o istruzioni diqualsivoglia origine, in modo da essere tutelatodinanzi agli interventi o alle pressioni esternesuscettibili di compromettere l’indipendenza digiudizio dei suoi membri e di influenzare le deci-sioni di questi”.Costituisce un’importante garanzia di indipen-denza il principio di inamovibilità, secondo cui “igiudici possano continuare a esercitare le propriefunzioni finché non abbiano raggiunto l’etàobbligatoria per il collocamento a riposo o finoalla scadenza del loro mandato, qualora quest’ul-timo abbia una durata determinata”.Il secondo aspetto, di ordine interno, è ricollega-bile all’imparzialità dell’organo e riguarda “l’equi-distanza rispetto alle parti della controversia ed ailoro rispettivi interessi in rapporto all’oggetto diquest’ultima.Questo aspetto impone il rispetto dell’obiettivitàe l’assenza di qualsivoglia interesse nella soluzio-ne della controversia all’infuori della strettaapplicazione della norma giuridica”.Dall’esame della normativa italiana in tema digiudice di pace ed, in particolare, della legge374/1991, la Corte afferma che entrambi gliaspetti siano ravvisabili nell’organo in parola.La Corte, poi, passa ad occuparsi del quesito circal’applicabilità della Direttiva 2003/88 ovvero seun giudice di pace che svolge le sue funzioni in viaprincipale e che percepisce indennità connessealle prestazioni effettuate, nonché indennità perogni mese di servizio effettivo, possa rientrarenella nozione di “lavoratore” ai sensi del dirittodell’Unione e conclude per una risposta afferma-tiva. Come è noto, l’art. 1, paragrafo 3, della diret-tiva 2003/88 definisce il campo di applicazionedella stessa attraverso un rinvio all’art. 2 delladirettiva 89/391.Ai sensi dell’art. 2, paragrafo 1, della direttiva89/391, quest’ultima concerne “tutti i settori d’at-tività privati o pubblici”. Per la Corte, “anche se l’attività giurisdizionaledel giudice di pace non è espressamente menzio-nata tra gli esempi citati all’art. 2, paragrafo 1,

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conferma che “le differenze nell’attività lavorativatra i giudici di pace e i magistrati professionali,potrebbero essere idonei a rispondere ad una realenecessità e che le differenze di trattamento esi-stenti tra tali due categorie, anche in materia diferie annuali retribuite, potrebbero essere consi-derate proporzionate agli obiettivi da esse perse-guiti”.Per l’effetto, la Corte dichiara “che la clausola 4,punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpre-tata nel senso che osta ad una normativa nazio-nale che non prevede il diritto per un giudice dipace di beneficiare di ferie annuali retribuite di 30giorni, come quello previsto per i magistrati ordi-nari, nell’ipotesi in cui tale giudice di pace rientrinella nozione di “lavoratore a tempo determina-to”, ai sensi della clausola 2, punto 1, di tale accor-do quadro, e in cui si trovi in una situazione com-parabile a quella di un magistrato ordinario, ameno che tale differenza di trattamento sia giu-stificata dalle diverse qualifiche richieste e dallanatura delle mansioni di cui detti magistratidevono assumere la responsabilità, circostanzache spetta al giudice del rinvio verificare”.

Marianna PolitoH

Vendita a scopo di garanzia e PattoMarciano

Cassazione, 17 gennaio 2020, n. 844, Sez. IIICivile

La moderna realtà economica ha elaborato,accanto alla tipiche garanzie reali (pegno e ipote-ca), ulteriori mezzi di tutela del credito con effi-cacia erga omnes, non essendo consentita nelnostro ordinamento, per il noto principio delnumerus clausus, la creazione di diritti reali atipici,sono stati così utilizzati diversi schemi giuridiciprevisti per altri fini dal legislatore.Questi schemi hanno in comune il loro inquadra-mento nell’ambito dei contratti traslativi, soprat-tutto nella vendita: chi vuole ricevere una deter-minata prestazione, e nel contempo dare garan-zia, stipula un contratto di alienazione di unacosa o di un credito, con il diritto di riottenere ilbene alienato quando avrà restituito all’acquiren-te ciò che ha ricevuto. In tal modo quest’ultimosarà pienamente garantito perché, in caso di ina-dempimento, tratterà il bene acquistato.Detti trasferimenti danno luogo, quando sono ascopo di garanzia, ad un problema, oggetto divivaci discussioni, che riguarda l’eventuale con-trasto con l’art. 2744 c.c., il quale sancisce la nul-lità del patto commissorio, ossia la nullità delpatto con cui si conviene che, in mancanza delpagamento del credito nel termine fissato, la pro-prietà della cosa ipotecata o data in pegno passi in

proprietà al creditore.La dottrina rileva che con le predette garanzie ati-piche si raggiunge un risultato economico analo-go a quello che il legislatore ha vietato con l’art.2744 c.c., la cui ratio è quella di tutelare sia il debi-tore bisognoso sia gli altri creditori i quali, conl’automatismo del trasferimento, vedrebbero unbene del debitore sottratto alla garanzia genericaprevista dall’art. 2740 c.c., al di fuori dei casi e deilimiti propri delle cause tipiche di prelazione1. Inparticolare, si sostiene che, poiché il divieto delpatto commissorio esprime un principio di por-tata generale, la nullità deriverebbe proprio dallosnaturamento della causa della vendita, che èincompatibile con lo scopo di garanzia2.A partire dagli anni 80’, nel quadro di un piùgenerale atteggiamento di progressiva valorizza-zione della c.d. causa in concreto rispetto alla fun-zione c.d. astratta del tipo contrattuale legislati-vamente nominato, la giurisprudenza dellaCassazione, arrivava a sostenere che, il divietosancito dall’art. 2744 c.c., trovava applicazionenon solo ai casi in cui il trasferimento della pro-prietà veniva sospensivamente condizionato allamancata restituzione della somma mutuata o,comunque al mancato pagamento del debito, maanche a quelli in cui il trasferimento della pro-prietà è immediato, ancorché sottoposto alla con-dizione risolutiva della restituzione da parte deldebitore-venditore della somma dovuta, sempreche risulti l’intento primario delle parti di costi-tuire con il bene una garanzia reale in funzionedel mutuo3.Viene, però, consentito dal nostro Legislatore ilc.d. Patto Marciano, così chiamato per la sua pre-visione in un noto passo di Marciano4, in base alquale il creditore, in caso di inadempimento,diviene definitivamente proprietario del benedato in garanzia, ma con l’obbligo di restituire aldebitore la differenza tra l’importo del credito edil valore del bene, stimato in epoca successiva all’i-nadempimento stesso. In tal modo si evita l’iniquità che è alla base deldivieto del patto commissorio, perché la stimaviene rimessa ad un terzo scelto di comune accor-do, il quale assume la veste di arbitratore e, per-tanto, la sua determinazione manifestamente ini-qua o erronea potrà essere impugnata in via giu-diziaria, ex art. 1349, comma 1 c.c.La Cassazione con la sentenza n. 844, del 17 gen-naio 2020, ha sancito definitivamente la nullitàdella vendita di un immobile a scopo di garanziase il Patto Marciano che l’accompagna non haprevisto criteri certi di stima del bene, in quanto ildetto patto può consentire di evitare approfitta-menti del creditore ai danni del debitore.In particolar modo, occorre che la stipulazione“preveda, per il caso ed al momento dell’inadem-pimento, un procedimento volto alla stima del

orari di udienza. In quarto luogo, sia il magistra-to ordinario che il giudice di pace sono tenuti adosservare gli ordini di servizio del capo dell’uffi-cio, nonché i provvedimenti organizzativi specialie generali del CSM. In quinto luogo, il giudice dipace è tenuto, al pari di un magistrato ordinario,ad essere costantemente reperibile. In sesto luogo,in caso di inosservanza dei suoi doveri deontolo-gici e d’ufficio, il giudice di pace è sottoposto, alpari di un magistrato ordinario, al potere discipli-nare del CSM. In settimo luogo, il giudice di paceè sottoposto agli stessi rigorosi criteri applicabiliper le valutazioni di professionalità del magistra-to ordinario. In ottavo luogo, al giudice di pacevengono applicate le stesse norme in materia diresponsabilità civile ed erariale previste dallalegge per il magistrato ordinario”. Accertato cheun giudice di pace come il ricorrente nel procedi-mento principale e i magistrati ordinari sonocomparabili, si deve poi ancora verificare se esistauna ragione oggettiva che giustifichi una diffe-renza di trattamento come quella di cui trattasinel procedimento principale.Il giudice europeo scorge, in realtà, una unica dif-ferenza derivante dal fatto che le controversieriservate alla magistratura onoraria, e in partico-lare ai giudici di pace, non hanno gli aspetti dicomplessità che caratterizzano le controversiedevolute ai magistrati ordinari. Inoltre, evidenziacome, ai sensi dell’art. 106, secondo comma, dellaCostituzione Italiana, i giudici di pace possonosvolgere soltanto le funzioni attribuite a giudicisingoli e non possono quindi far parte di organicollegiali.La Corte chiarisce che spetta al giudice del rinvio,che è il solo competente a valutare i fatti, deter-minare, in ultima analisi, se un giudice di pace èequiparabile al magistrato ordinario.Una volta accertato che un giudice di pace come ilricorrente nel procedimento principale e i magi-strati ordinari sono comparabili, si deve poi anco-ra verificare se esista una “ragione oggettiva” chegiustifichi una differenza di trattamento comequella di cui trattasi nel procedimento principale.Per costante giurisprudenza, “la nozione di“ragioni oggettive” ai sensi della clausola 4, punto1, dell’accordo quadro dev’essere intesa nel sensoche essa non consente di giustificare una diffe-renza di trattamento tra i lavoratori a tempodeterminato e i lavoratori a tempo indeterminatocon il fatto che tale differenza è prevista da unanorma generale o astratta, quale una legge o uncontratto collettivo”.Detta nozione richiede “che la disparità di tratta-mento constatata sia giustificata dalla sussisten-za di elementi precisi e concreti che contraddi-stinguono la condizione di impiego di cui tratta-si, nel particolare contesto in cui s’inscrive e in

base a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di veri-ficare se tale disparità risponda ad una realenecessità, sia idonea a conseguire l’obiettivo per-seguito e risulti a tal fine necessaria. Tali elemen-ti possono risultare, segnatamente, dalla partico-lare natura delle funzioni per l’espletamento dellequali sono stati conclusi contratti a tempo deter-minato e dalle caratteristiche inerenti a questeultime o, eventualmente, dal perseguimento diuna legittima finalità di politica sociale di unoStato membro”.Nel caso di specie, il governo italiano, per giustifi-care la differenza di trattamento dedotta nel pro-cedimento principale, sostiene che costituiscauna ragione oggettiva l’esistenza di un concorsoiniziale, specificamente concepito per i magistratiordinari ai fini dell’accesso alla magistratura, cheinvece non vale per la nomina dei giudici di pace.Inoltre, il Governo sottolinea che la competenzadei giudici di pace sia diversa da quella dei magi-strati ordinari assunti mediante concorso.Contrariamente a questi ultimi, per quantoriguarda la particolare natura delle mansioni e lecaratteristiche ad esse inerenti, ai giudici di paceverrebbero affidate controversie il cui livello dicomplessità ed il cui volume non corrispondono aquelli delle cause dei magistrati ordinari.Tenuto conto di tali differenze, sia sotto il profiloquantitativo che sotto quello qualitativo, il gover-no italiano ritiene giustificato trattare in mododiverso i giudici di pace e i magistrati ordinari.Deve ancora assegnarsi rilievo al margine di dis-crezionalità di cui dispongono gli stati membriper quanto riguarda l’organizzazione delle loroamministrazioni pubbliche. In ragione di tanto,essi possono, in linea di principio, senza violare ladirettiva 1999/70 o l’accordo quadro, stabilire lecondizioni di accesso alla magistratura, nonchécondizioni di impiego applicabili sia ai magistra-ti ordinari che ai giudici di pace.Tuttavia, nonostante tale margine di discreziona-lità, l’applicazione dei criteri che gli stati membristabiliscono deve essere effettuata in modo tra-sparente e deve poter essere controllata al fine diimpedire qualsiasi trattamento sfavorevole deilavoratori a tempo determinato sulla sola basedella durata dei contratti o dei rapporti di lavoroche giustificano la loro anzianità e la loro espe-rienza professionale.Qualora un simile trattamento differenziato deri-vi dalla necessità di tener conto di esigenze ogget-tive attinenti all’impiego che deve essere ricopertomediante la procedura di assunzione e che sonoestranee alla durata determinata del rapporto dilavoro che intercorre tra il lavoratore e il suo dato-re di lavoro, detto trattamento può essere giusti-ficato, ai sensi della clausola 4, punti 1 e/o 4, del-l’accordo quadro.La Corte, sulla base di siffatte argomentazioni,

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consente infatti al creditore di appropriarsene,restituendo al debitore la differenza di valore.Proprio perché lo scopo del Patto Marciano èquello di evitare che il creditore possa approfitta-re della situazione in danno del debitore, è neces-sario che le parti abbiano previsto meccanismioggettivi e procedimentalizzati di stima del beneal momento della convenzione (Cass. 1625/2015).Rilevando la mancata previsione di criteri distima oggettivi, volti ad assicurare una valutazio-ne imparziale del valore del bene in caso di even-tuale vendita, la Corte ha quindi accolto il ricorsoe cassato la sentenza impugnata, rinviando allaCorte d’Appello in diversa composizione per unnuovo esame della questione.La giurisprudenza così ragionando arriva adaffermare che, se la ratio del divieto del patto com-missorio è nel pericolo di approfittamento daparte del creditore in ordine al c.d. supero, ossia almaggior valore del bene rispetto al credito garan-tito, l’elisione di tale rischio vale a ricondurre aliceità l’intera operazione.La presenza di una clausola che preveda la stimadel bene e il riconoscimento al debitore dellaparte di valore superiore al debito (che è appuntoil Patto Marciano) esclude l’illiceità della causadel contratto............................................1 Pratis, Della tutela dei diritti, in Commentario cod. civ., vol. XII, artt.

2740-2783, Torino, 1976, p. 90 ss.2 Bianca, voce Patto Commissorio, in Noviss. Dig. It., Torino 1965, vol.

XII, p. 720 ss.3 Cass. 3 maggio 1983 n. 3800; Cass. 11 gennaio 1988 n. 46; Cass. 3

aprile 1989 n.1611.4 Il giureconsulto Elio Marciano, nell’età dei Severi (III sec. d.C.), ela-

borò la convenzione che collegava l’attribuzione del bene dato ingaranzia al credito alla stima del giusto prezzo effettuata alla datadell’inadempimento.

Eleonora StefanelliH

Istanza di rettifica di atti dichiaratividel rapporto di filiazione nei riguardidi due genitori dello stesso sesso: ilpunto della Cassazione

Nota a sentenza Cassazione Civile n. 7668/2020

I. Il caso di specieIl caso trae origine dal rigetto di un reclamo pre-sentato da due donne in conseguenza del rifiutoopposto dall’ufficiale di stato civile circa l’indica-zione del nome di entrambe nell’atto di nascita diuna minorenne nata in Italia da fecondazioneassistita praticata in territorio estero, quali rispet-tivamente madre biologica e madre intenzionale. In proposito, il giudice d’appello ha, con decreto,motivato il diniego ritenendo che l’ufficiale distato civile non ha il potere di inserire in un attodello stato civile dichiarazioni e indicazioni diver-

se da quelle ammesse ex legge. Assunto, quest’ul-timo, che a detta della Corte territoriale, trovafondamento nella legge e, nel dettaglio, nel D.P.R.n. 396/2000, a mente del quale non può ritenersiammissibile alcuna manipolazione o integrazionedegli atti dello stato civile1.Segue ricorso per Cassazione che le due donnefondano su sette ordini di motivazioni, di seguitoanalizzati, con annessa richiesta al ProcuratoreGenerale di rimessione della questione alleSezioni Unite.

II. I motivi posti a sostegno del ricorsoPartiamo dalle prime tre doglianze che il S.C.ritiene inammissibili per difetto di interesse, inquanto riferite ad osservazioni prive di influenzasul dispositivo del decreto impugnato.Preliminarmente, la Cassazione ritiene nonammissibile la richiesta di rimessione alle SezioniUnite rilevando che si tratta di una tematica (rec-tius: diritti della persona) sulla quale la Sezionesemplice ben può svolgere la propria funzionenomofilattica. Altresì, i giudici di legittimità respingono laseconda motivazione sull’assunto che il provvedi-mento (decreto) oggetto di impugnazione hainteso intervenire sul fondo della domanda e/oistanza, seppur in via implicita. In particolare, viene precisato come l’istanza fossediretta a contestare la corrispondenza dell’atto dinascita del figlio con la realtà generativa, chieden-done il ripristino mediante una modifica consi-stente nell’indicazione esatta dei genitori. Dunque, come sottolineato dagli stessi giudici,trattasi di un procedimento di rettificazione degliatti dello stato civile che l’ordinamento giuridicoprevede e ammette sempre che finalisticamentediretto ad eliminare “le difformità tra la situazio-ne di fatto, qual è o quale dovrebbe essere nellarealtà secondo la previsione di legge, e quellarisultante dall’atto dello stato civile, per un viziocomunque o da chiunque originato nel procedi-mento di formazione di esso” per un vizio dell’at-to medesimo2.Procedimento, quest’ultimo, nel quale il giudicegode di una cognizione piena sull’accertamentodella corrispondenza tra la richiesta del genitore ela completezza dell’atto di nascita del figliorispetto alla realtà generativa, alla discendenzabiologica/genetica nonché alla situazione fattualederivante dal consenso manifestato dalla madreintenzionale.Riguardo al terzo ordine motivazionale posto afondamento del ricorso dalle due donne3, gliErmellini ritengono che le argomentazioni addot-te siano svolte in via incidentale ed aggiuntivarispetto all’effettivo thema decidendum. Di qui, ilconseguente rigetto dello stesso.I successivi motivi, poi, vengono trattati congiun-

bene, entro tempi certi e con modalità definite,che assicurino la presenza di una valutazioneimparziale, in quanto ancorata a parametri ogget-tivi automatici, oppure affidata a persona indi-pendente ed esperta la quale a detti parametri faràriferimento (art. 1349 c.c.), al fine della correttadeterminazione dell’an e del quantum della even-tuale differenza da corrispondere all’utilizzatore”.La pratica degli affari potrà prevedere poi diversemodalità concrete di stima, purché siano rispetta-ti detti requisiti.L’essenziale è che risulti dalla struttura del patto,che le parti abbiano in anticipo previsto che, nellasostanza dell’operazione economica, il debitoreperderà eventualmente la proprietà del suo beneper un prezzo giusto, determinato al tempo dell’i-nadempimento, perché il surplus gli sarà restitui-to (Cas. n. 1625/2015).La vicenda esaminata dalla Cassazione nella sen-tenza in oggetto riguarda la vicenda di due coniu-gi i quali, con atto pubblico notarile vendevano ilproprio immobile ad una terza parte, stipulandocontestualmente un contratto di comodato afavore dell’alienante, cosi da consentirgli di conti-nuare ad abitare con la moglie nell’immobileoggetto di vendita.La vendita era inoltre accompagnata da alcuneprevisioni specifiche: le parti prevedevano infattil’impegno del venditore ad estinguere sia ilmutuo residuo gravante sull’immobile (il cuipagamento era garantito da fideiussione prestatadall’acquirente), sia un debito precedentementecontratto con il figlio di quest’ultima. In caso diestinzione del debito era poi previsto l’obbligoper l’acquirente di ritrasferire il bene agli alienan-ti; nell’ipotesi opposta l’acquirente avrebbe avutodiritto a venderlo, versando al venditore, previastima del bene, la differenza tra il valore dell’im-mobile e l’importo del debito residuo.Con successiva scrittura privata le parti precisava-no che l’alienazione conclusa dinanzi al notaioaveva il solo scopo di garantire il pagamento deldebito esistente nei confronti del figlio dell’acqui-rente. Quest’ultima, a seguito dell’inadempimen-to del venditore, metteva poi in vendita il bene,come da accordi, e agiva in giudizio nei confrontidei venditori-comodatari chiedendo il rilasciodell’immobile che nel frattempo avevano conti-nuato a detenere.Il Tribunale rigettava la domanda di restituzionedel bene, ritenendo che l’intera operazione nego-ziale fosse simulata: in tal senso deponevano sial’assenza di prova di pagamento del prezzo, sia ilfatto che il godimento dell’immobile era rimastoall’alienante.La Corte d’Appello decideva invece in senso oppo-sto, ritenendo che l’alienazione conclusa dalleparti integrasse una vendita a scopo di garanzia.Rilevava tuttavia la nullità del contratto di como-

dato per difetto di trascrizione, in conformità aquanto previsto dell’art. 1 della legge n. 311/2004.I venditori proponevano quindi ricorso perCassazione, lamentando tra l’altro l’erronea inter-pretazione e qualificazione del contratto di vendi-ta alla luce delle norme sul Patto Marciano e sullavalidità nel caso in cui acceda a un patto commis-sorio (artt. 2744, 1418, 1344 c.c.).Secondo la Cassazione la fattispecie negoziale inesame non è un atto simulato, come sostenutodal Tribunale, ma una vendita a scopo di garanziacome rilevato dai giudici d’appello.Lo conferma il contenuto della successiva scrittu-ra privata intercorsa tra le parti, finalizzataappunto a garantire all’acquirente il pagamentodel debito, costituendo in suo favore una proprie-tà temporanea con conseguente obbligo di resti-tuzione dell’immobile in caso di adempimento.La Corte inoltre osserva, che i giudici di meritonon hanno affrontato il problema della compati-bilità della vendita a scopo di garanzia con ildivieto del patto commissorio posto dall’art.2744 c.c.; norma che le parti hanno evidentemen-te cercato di eludere inserendo un Patto Marcianonello schema negoziale.La differenza tra patto commissorio, vietato dalnostro legislatore e nullo ex art. 2744 c.c. e PattoMarciano, pienamente lecito, è sottile ma fonda-mentale.Nel primo caso le parti convengono che in difettodi pagamento del debito nel termine prefissato, ilbene dato in garanzia divenga di proprietà del cre-ditore.Nel Patto Marciano diversamente, vi è similmen-te un accordo tra debitore e creditore, in base alquale in caso di inadempimento, la proprietà delbene passa al creditore, quest’ultimo ha però l’ob-bligo di versare al debitore la differenza tra l’im-porto del proprio credito e il valore del bene offer-to in garanzia.Nel caso di specie i ricorrenti osservavano appun-to (richiamando la Cassazione n. 1624 del 2015),che la previsione di un Patto Marciano rende vali-da l’eventuale stipulazione commissoria solo se èstato preventivamente concordato un metodoimparziale di stima del bene, così da evitare che lavalutazione sia affidata alla discrezionalità delcreditore che potrebbe approfittarne.La Corte sposa tale impostazione, chiarendo chela liceità del patto commissorio cui accede unPatto Marciano risiede nell’analogia con l’istitutodel pegno irregolare (art. 1851 c.c.), che in caso diinadempimento debitorio consente appunto alcreditore di appropriarsi delle cose fungibili rice-vute in pegno, restituendo però al debitore l’ecce-denza tra il valore delle cose pignorate e l’am-montare del debito.Il Patto Marciano persegue esattamente lo stessoscopo, seppur rispetto a beni alienati in garanzia:

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Nel dettaglio, sottolinea come “l’adozione pre-supponga che l’adottando sia già nato atteso chela sua finalità risiede nel dare una famiglia alminore che ne è sprovvisto”.Sul piano diametralmente opposto, invece, si col-loca la PMA quale rimedio teso a dare un figlio aduna coppia o ad un singolo al fine di realizzare undesiderio di genitorialità. Pertanto, nel primo caso (adozione) ad emergereè l’interesse del minore a mantenere relazioniaffettive di fatto già instaurate ed incardinate.Nel secondo (PMA), invece, la preoccupazione dellegislatore è quella di garantire al minore lemigliori condizioni di partenza, tenuto contodegli apprezzamenti correnti nella comunitàsociale.Ne discende, a detta degli Ermellini, che una even-tuale elusione del divieto normativo9 recandosi interritorio estero non va intesa in termini di man-cata osservanza dei dettami costituzionali. Ciò inquanto il parametro sul quale poggiare la valuta-zione riguardante il riconoscimento in Italia diatti formati all’estero e dichiarativi di uno statusfiliationis nei confronti di due genitori dello stessosesso va ricercato essenzialmente nel rispetto diun importante baluardo: l’ordine pubblico10.È la tutela di tale principio, in sostanza, a permet-tere una maggiore protezione dei crismi dettatidal legislatore italiano in ordine ai soggetti chepossono accedere alla procreazione medicalmen-te assistita; una copertura normativa, dunque,che potremmo associare ad una sorta di “argine”di salvaguardia, la cui valenza emerge fortementeallorquando si discorra di atti per i quali si rendenecessaria la custodia del diritto alla continuitàdel rapporto di filiazione acquisito in territorioestero.

IV. (Segue) ConclusioniLa questione rimessa in capo alla Cassazione inmerito alla richiesta di rettifica di un atto dinascita formato in Italia riguardante il rapportodi filiazione in merito a due genitori dello stessosesso (rectius: duplice maternità) trova rispostanegativa, non incidendo positivamente neppurela circostanza che la pratica medicalmente assisti-ta fosse stata eseguita all’estero.I giudici di legittimità, come desumibile dai para-grafi che precedono, fondano la propria decisionesul necessario rispetto dei principi fondamentalidel nostro ordinamento giuridico nonché dellenorme regolamentanti la materia in questione.Venendo precipuamente in rilievo:- la legge n. 40/2004 (artt. 5 e 12, comma 2);- il D.P.R. n. 396/2000;- la legge n. 218/1995, che all’art. 16 fa aperta-mente riferimento all’ordine pubblico preveden-do in maniera chiara che la normativa straniera,ai fini di una effettiva e legittima applicabilità,

superi positivamente lo scrutinio di tale valoregiuridico. Ne discende, pertanto, che l’ordine pubblicofunge da barriera garantista in quanto finalistica-mente indirizzato a scongiurare l’ingresso di pre-visioni e principi stranieri incompatibili con iprincipi di stampo costituzionale............................................1 Cfr. art. 11, comma 3, D.P.R. n. 396/2000, il quale statuisce espres-

samente che: “L’ufficiale dello stato civile non può enunciare, negliatti di cui è richiesto, dichiarazioni e indicazioni diverse da quelleche sono stabilite o permesse per ciascun atto”.

2 Sul punto si vedano Cass. n. 13000/2019; Cass. n. 21094/2009.3 Il terzo motivo posto a fondamento del ricorso concerne la nullità

della procura alle liti per conflitto di interessi della rappresentantedella minore e difetto di legittimazione ad agire della stessa. Alriguardo, si richiamano le seguenti fonti giurisprudenziali: Cass. n.8755/2018; Cass. n. 22380/2014; Cass. n. 23635/2010. Nello speci-fico, il Supremo Consesso ha avuto modo in più occasioni di affer-mare che la censura riguardante la violazione di regole ermeneuti-che esigono una specifica indicazione. Ovvero: la precisazione delmodus attraverso il quale si è realizzata la violazione nonché delleragioni dell’oggettiva deficienza e contraddittorietà del ragiona-mento. Di qui, le doglianze poste a fondamento di un atto non pos-sono risolversi semplicisticamente nella mera contrapposizione diuna attività interpretativa diversa da quella oggetto di impugnazio-ne.

4 Cfr. art. 12, comma 1, D.P.R. n. 396/2000 a mente del quale: “Gliatti dello stato civile sono redatti secondo le formule e le modalitàstabilite con decreto del Ministero dell’Interno, da emanarsi entrododici medi dalla pubblicazione del presente regolamento...”.

5 Art. 451 c.c.: “Gli atti dello stato civile fanno prova, fino a querela difalso, che l’ufficiale pubblico attesta essere avvenuto alla sua pre-senza o da lui compiuto. Le dichiarazioni dei comparenti fanno fedefino a prova contraria. Le indicazioni estranee all’atto non hannoalcun valore”.

6 L’art. 7 del D.LGS. n. 196/20003 (noto altrimenti quale Codice inmateria di dati personali) regolamenta il diritto di accesso ai datipersonali ed ulteriori diritti; in particolare, il terzo comma alla let-tera b) nell’individuare i diritti spettanti al soggetto interessato rico-nosce in capo a quest’ultimo la “cancellazione, la trasformazione informa anonima o il blocco dei dati trattati in violazione di legge,compresi quelli di cui non è necessaria la conservazione in relazioneagli scopi per i quali i dati sono stati raccolti o successivamente trat-tati”.

7 L’art. 13 Regolamento UE n. 2016/679 rubricato “Informazioni dafornire qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato”statuisce quanto segue: “In caso di raccolta presso l’interessato didati che lo riguardano, il titolare del trattamento fornisce all’inte-ressato, nel momento in cui i dati personali sono ottenuti, leseguenti informazioni: a) l’identità e i dati di contatto del titolaredel trattamento e, ove applicabile, del suo rappresentante; b) i datidi contatto del responsabile della protezione dei dati, ove applicabi-le; c) le finalità del trattamento cui sono destinati i dati personalinonché la base giuridica del trattamento; d) qualora il trattamentosi basi sull’art. 6, paragrafo 1, lettera f), i legittimi interessi perse-guiti dal titolare del trattamento o da terzi; e) gli eventuali destina-tari o le eventuali categorie di destinatari di dati personali; f) oveapplicabile, l’intenzione del titolare del trattamento di trasferiredati personali a un paese terzo o a un’organizzazione internaziona-le e l’esistenza o l’assenza di una decisione di adeguatezza dellaCommissione o, nel caso dei trasferimenti di cui all’art. 46 o 47, oall’art. 49, secondo comma, il riferimento alle garanzie appropriateo opportune e i mezzi per ottenere una copia di tali dati o il luogodove sono stati resi disponibili. In aggiunta alle informazioni di cui al paragrafo 1, nel momento incui i dati personali sono ottenuti, il titolare del trattamento forni-sce all’interessato le seguenti ulteriori informazioni necessarie pergarantire un trattamento corretto e trasparente: a) il periodo di con-servazione dei dati personali oppure, se non è possibile, i criteri uti-lizzati per determinare tale periodo; b) l’esistenza del diritto dell’in-

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tamente in quanto considerati fortemente con-nessi tra di loro, con uno sguardo rivolto sia alquadro normativo che alle fonti di carattere giuri-sprudenziale.Con il quarto motivo, le ricorrenti lamentano laviolazione e falsa applicazione delle seguenti pre-visioni normative: artt. 11, terzo comma, e 12,primo comma del D.P.R. n. 396/2000, noto altri-menti quale Regolamento per la revisione e lasemplificazione dell’ordinamento dello stato civi-le.Censure che, a detta delle due donne, troverebbe-ro fondamento nel fatto che il giudice d’appello,nel decreto impugnato, non avrebbe correttamen-te applicato le disposizioni sopra esposte. Ovvero,non ha inteso riconoscere in capo all’ufficiale distato civile il potere-dovere di adeguare le formu-le ministeriali per la redazione dell’atto di statocivile (nel dettaglio, atto di nascita), con l’inseri-mento di necessarie annotazioni in ordine alle cir-costanze del caso concreto4. La quinta doglianza concerne nuovamente la vio-lazione e falsa applicazione degli artt. 11, terzocomma, e 12, primo comma, del D.P.R. n.396/2000 ma con un ulteriore richiamo normati-vo, ovvero l’art. 451 c.c.5 disciplinante la forza pro-batoria degli atti di stato civile.In particolare, le ricorrenti assumono che il giudi-ce d’appello avesse trascurato un fondamentalebaluardo: quello secondo cui gli atti dello statocivile devono rispecchiare la disciplina sostanzia-le degli status, quale normativa posta a fondamen-to degli effetti giuridici da certificare. Il che, adetta delle due donne, avrebbe determinato unaserie di conseguenze pregiudizievoli. Per un verso, un disconoscimento del percorsoriproduttivo seguito dalle stesse; per altro, unaviolazione del principio di bigenitorialità e unatutela limitata nei confronti del nato perché ilpartner convivente della partoriente è di sessofemminile.Con il sesto motivo viene denunciata la violazio-ne e falsa applicazione degli artt. 11 e 117 Cost. incombinato disposto con gli artt. 8 e 14 dellaCEDU e l’art. 3 della Convenzione Onu sui dirittidell’infanzia e dell’adolescenza.Infine, la settima doglianza fa perno su un dupli-ce profilo: - omessa statuizione circa la richiesta di rettifica-zione dei dati personali, con richiamo delleseguenti disposizioni: art. 7, terzo comma, lett. b),D.Lgs. n. 196/20036 e art. 13 Regolamento UE n.2016/679 del Parlamento Europeo e delConsiglio7;- violazione del diritto alla corretta rappresenta-zione dei dati personali.

III. La risposta della Cassazione: disamina delquadro normativo e giurisprudenziale

I suesposti motivi non vengono considerati meri-tevoli di accoglimento. A fondamento del propriorigetto, i giudici di legittimità pongono l’accentosul fatto che la pronuncia impugnata (di secondogrado) ha invero correttamente applicato unimportante principio di derivazione normativa:garantire l’accesso alle tecniche di procreazionemedicalmente assistita solo alle “coppie di mag-giorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi”.Venendo qui in rilievo un importante dato nor-mativo, propriamente rappresentato dall’art. 5della legge n. 40 del 2004 da doversi considerare,tra l’altro, in combinato disposto con la previsio-ne di cui all’art. 12, comma 2, della medesimanormativa. Argomentazione, quest’ultima, che trova confor-to nella circostanza secondo cui una delle ricor-renti (entrambe cittadine italiane e conviventi) èmadre biologica della minore, con conseguenteresponsabilità genitoriale della stessa; mentre l’al-tra è madre/genitrice intenzionale, avendo accon-sentito che l’altra donna, sua compagna, ricorres-se ad una pratica fecondativa (PMA).Al riguardo, il S.C. riporta importanti orienta-menti di stampo giurisprudenziale, richiamandoun importante precedente della CorteCostituzionale (sentenza n. 221/2019).Il quesito sul quale poggia la suddetta pronunciaè il seguente: l’ammissibilità di una divisione traatto sessuale e procreazione mediata dall’inter-vento del medico. E, dunque, se sia o meno ipo-tizzabile un diritto a procreare con metodi diffe-renti rispetto a quello naturale.A tal proposito il Giudice Costituzionale forniscerisposta negativa, ancorando il proprio iter argo-mentativo ad un duplice ordine di considerazio-ni. In primo luogo, volge l’attenzione alla “fun-zione” delle tecniche procreative quale rimedioalla sterilità ed infertilità avente una causa pato-logica, non diversamente risolvibile. Di qui, l’im-possibilità di considerare la PMA quale modalità(di realizzazione delle aspirazioni genitoriali)equivalente al concepimento naturale.Con la seconda tesi argomentativa, invece, vienerichiamato il profilo strutturale, venendo qui inrilievo il contesto familiare derivante dal ricorsoalle tecniche in oggetto. In particolare, si precisache la legge individua una serie di limitazioni acarattere oggettivo in merito all’accesso alla pro-creazione medicalmente assistita. Limiti che, tut-tavia, rispondono ad una precisa ratio: garantireche il nucleo familiare riproduca il modello dellafamiglia connotata dalla presenza di una madre edi un padre8.Ancor più, a rafforzamento di tali considerazionilogico-giuridiche, la Corte Costituzionale eviden-zia i presupposti ed i tratti distintivi che caratte-rizzano, rispettivamente, l’istituto dell’adozione ela PMA.

24 giurisprudenza agosto 2020 25

Maria CoppolaH

Autorizzazione all’apertura e all’eser-cizio di farmacie

I criteri autorizzativiLa Repubblica tutela la salute come fondamenta-le diritto dell’individuo e interesse della collettivi-tà (art. 32 Cost.).Naturale corollario di questo principio è che lefarmacie, prevedendo un’attività estremamentedelicata quale la vendita al pubblico di medicina-li, rivestono un importante ruolo a livello sanita-rio e sociale e, pertanto, abbisognano di partico-lari autorizzazioni ai fini dell’apertura e dell’eser-cizio, dovendo, peraltro, sottostare a specificilimiti con riguardo alla costituzione del propriooggetto sociale1.Il servizio farmaceutico alla popolazione vieneerogato principalmente tramite le farmacie terri-toriali, che possono essere urbane (se collocate inComuni o centri abitati con più di 5.000 abitanti)o rurali (se collocate in Comuni o centri abitaticon meno di 5.000 abitanti).È consentito aprire una farmacia privata solo inuna sede vacante oppure prendendo in gestioneuna farmacia già avviata2. Ex art. 2 legge n. 475/1968, ogni Comune deveavere una pianta organica delle farmacie nellaquale sia indicato il numero, le singole sedi far-maceutiche e la zona di ciascuna di esse3.Il riferimento territoriale della relativa organizza-zione del servizio farmaceutico diventa il “bacinodi utenza” di ogni singolo Comune (ma si trattadi un’espressione impropria, ben potendo ciascuncittadino accedere a qualunque esercizio farma-ceutico). Il legislatore, in proposito, ha stabilito dei criteri.Il primo, prevalente per stabilire il numero dellefarmacie in ogni Comune, è quello demograficodi cui all’art. 1 della legge n. 475 del 1968, in baseal quale il numero delle autorizzazioni è stabilitoin modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abi-tanti nei Comuni con popolazione fino a 12.500abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti neglialtri Comuni4 ed è consentita l’apertura di un’ul-teriore farmacia qualora la popolazione eccedentea questi numeri sia superiore al 50% del parame-tro5.Il criterio demografico e il relativo rapportonumerico sono stati costantemente interpretatinel senso della valutazione complessiva dellapopolazione residente6.Il secondo è un criterio ulteriore e speciale, che lalegge n. 27/2012 non ha abrogato: si tratta del

cosiddetto “criterio topografico”.In deroga al primo, detto criterio consente,espressamente che, allorché lo richiedano partico-lari esigenze dell’assistenza farmaceutica, in rap-porto alle condizioni topografiche e di viabilità, leRegioni o le Province autonome possono autoriz-zare l’apertura di nuove farmacie nel rispetto diun limite di distanza per cui la farmacia di nuovaistituzione disti almeno 3.000 metri dalle farma-cie esistenti, anche se ubicate in Comuni diversi.Detto criterio considera, dunque, la distribuzionedella popolazione sul territorio ed è applicatoindipendentemente dal numero di abitanti.Queste farmacie, peraltro, in sede di revisionedella pianta organica, sono destinate ad essereriassorbite nella determinazione del numerocomplessivo delle farmacie stabilito in base alparametro della popolazione e, qualora eccedentidetti limiti, sono considerate in soprannumero.Vi è, poi, un criterio urbanistico (art. 5 legge362/1991) che può essere applicato non per isti-tuire nuove sedi, bensì solo per ridelimitare quel-le esistenti. Esso viene adottato per le città in cuisi siano verificati mutamenti significativi nellaviabilità e/o nella dislocazione delle abitazioni edella popolazione senza un contemporaneoaumento del numero di abitanti, comportando lospostamento degli esercizi farmaceutici già esi-stenti in zone diverse del territorio comunale persoddisfare le nuove esigenze di assistenza farma-ceutica. Tanto avviene sia in sede di revisionedella pianta organica - per provvedere alla nuovadeterminazione della circoscrizione delle sedi far-maceutiche - che su domanda del titolare di far-macia - per trasferire la sede nell’ambito delcomune o dell’area metropolitana, in una zona dinuovo insediamento abitativo, tenuto conto delleesigenze dell’assistenza farmaceutica determinatadallo spostamento della popolazione - e rimaneinvariato il numero delle farmacie in rapportoalla popolazione. L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una far-macia è rilasciata con provvedimento definitivodall’autorità competente per territorio7.La legge. 27/2012 ha modificato l’art. 2 dellalegge 475/1968, sostituendo lo strumento di pro-grammazione territoriale delle farmacie, rappre-sentato dalla pianta organica, con la individua-zione da parte dei Comuni, delle zone nelle qualicollocare le nuove farmacie.Tanto, al fine di assicurare un’equa distribuzionesul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenzadi garantire l’accessibilità del servizio farmaceuti-co anche a quei cittadini residenti in aree scarsa-mente abitate. Nella definizione di queste zone il Comune deve

teressato di chiedere al titolare del trattamento l’accesso ai dati per-sonali e la rettifica o la cancellazione degli stessi o la limitazione deltrattamento che lo riguardano o di opporsi al loro trattamento,oltre al diritto alal portabilità dei dati; c) qualora il trattamento siabasato sull’art. 6, paragrafo 1, lettera a) oppure sull’art. 9 paragrafo2, lettera a), l’esistenza del diritto di revocare il consenso in qualsia-si momento senza pregiudicare la liceità del trattamento basata sulconsenso prestato prima della revoca; d) il diritto di proporre recla-mo a un’autorità di controllo; e) se la comunicazione di dati perso-nali è un obbligo legale o contrattuale oppure un requisito necessa-rio per la conclusione di un contratto, e se l’interessato ha l’obbligodi fornire i dati personali nonché le possibili conseguenze dellamancata comunicazione di tali dati; f) l’esistenza di un processodecisionale automatizzato, compresa la profilazione di cui all’art.22, paragrafi 1 e 4, e, almeno in tali casi, informazioni significativesulla logica utilizzata, nonché l’importanza e le conseguenze previ-ste di tale trattamento per l’interessato. Qualora il titolare del trat-tamento intenda trattare ulteriormente i dati personali per unafinalità diversa da quella per cui essi sono stati raccolti, prima ditale ulteriore trattamento fornisce all’interessato informazioni inmerito. Tale diversa finalità e ogni ulteriore informazione pertinen-te di cui al paragrafo 2. I paragrafi 1, 2 e 3 non si applicano se e nellamisura in cui l’interessato dispone già delle informazioni”.

8 Limitazione e/o ipotesi derogatorie che, come abilmente sottolinea-to nella pronuncia in commento, trovano riscontro in numerosepronunce di legittimità intervenute in specifiche tematiche. Ovvero,in materia di adozione di minori da parte di coppie omosessuali(Cass. n. 1296 del 2016) nonché in tema di riconoscimento in Italiadi atti formati all’estero e dichiarativi di un rapporto di filiazionenei riguardi di genitori dello stesso sesso (Cass. n. 19599/2016 eCass. n. 14878/2017).

9 Il divieto circa l’impossibilità per le coppie di sesso uguale di ricor-rere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita.

10 Si vedano gli artt. 16 e 64, comma 1, lettera g), della legge n.218/1995. L’art. 16 rubricato “Ordine pubblico” statuisce che: “Lalegge straniera non è applicabile se i suoi effetti sono contrari all’or-dine pubblico. In tal caso si applica la legge richiamata altri criteridi collegamento eventualmente previsti per la medesima previsionenormativa. In mancanza si applica la legge italiana”. La previsione di cui all’art. 64, invece, è intitolata “Riconoscimentodi sentenze straniere”; alla lettera g) prevede espressamente quantosegue: “La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sianecessario il ricorso ad alcun procedimento quando le sue disposi-zioni non producono effetti contrari all’ordine pubblico”.

Rossella Ugliano e Alfonso VarleseH

La falsità o l’incompletezza delladichiarazione sostitutiva di certifica-zione prevista dal DPR n. 115 del 2002,art. 79, comma 1, lett. c)

Cass., Sez. Unite Penali, 12 maggio 2020 n. 14723

La falsità o l’incompletezza della dichiarazionesostitutiva di certificazione prevista dal DPR n.115 del 2002, art. 79, comma 1, lett. c), qualora iredditi effettivi non superino il limite di legge,non comporta la revoca dell’ammissione al patro-cinio a spese dello Stato, che può essere dispostasolo nelle ipotesi espressamente disciplinate dalcit. DPR n. 115 del 2002 art. 95 e 112

Alle Sezioni Unite Penali è stato richiesto di farechiarezza su una questione sulla quale nel corsodel tempo si è registrato un contrasto di giudica-

ti. Tale problematica è relativa alla revoca dalbeneficio del gratuito patrocinio nel caso di auto-certificazione non risultata veritiera, quando,però, il reddito del richiedente non superi il limi-te imposto dalla norma per l’accesso al beneficiostesso.In effetti, nel corso del tempo è stato confermatopiù volte il principio che gli errori o le omissionipresenti nell’istanza di ammissione al gratuitopatrocinio integravano il delitto previsto al DRP115/2002 all’art. 95 in quanto capaci di costituireun inganno volto al raggiungimento del beneficiostesso.Pertanto, il reato, secondo tale pensiero, si confi-gurava anche nel caso in cui le suddette inesattez-ze fossero ininfluenti e non comportassero ilsuperamento del limite di reddito previsto dallalegge. Va detto, però, ed è questo il nuovo ragio-namento seguito dalla Suprema Corte per giusti-ficare il nuovo orientamento, che l’art. 95 delDPR prevede che il beneficio dell’ammissione algratuito patrocinio si perda solo nei casi tassati-vamente indicati nell’art. 79 TU - che sono: a) larichiesta di ammissione al patrocinio e l’indica-zione del processo cui si riferisce, se già pendente;b) le generalità dell’interessato e dei componentila famiglia anagrafica, unitamente ai rispettivicodici fiscali; c) una dichiarazione sostitutiva dicertificazione da parte dell’interessato, ai sensidell’art. 46, comma 1, lettera o), del decreto delPresidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445, attestante la sussistenza delle condizioni direddito previste per l’ammissione, con specificadeterminazione del reddito complessivo valutabi-le a tali fini, determinato secondo le modalitàindicate nell’art. 76 d) l’impegno a comunicare,fino a che il processo non sia definito, le variazio-ni rilevanti dei limiti di reddito, verificatesi nel-l’anno precedente, entro trenta giorni dalla sca-denza del termine di un anno, dalla data di pre-sentazione dell’istanza o della eventuale prece-dente comunicazione di variazione -, mentre nonvi è alcun riferimento al caso di falsa dichiarazio-ne quando il reddito della persona rimanecomunque all’interno del limite previsto.Quindi le Sezioni Unite, nel pieno rispetto del-l’art. 95 del T.U. sulle spese di giustizia, afferma-no che il beneficio dell’ammissione al patrocinioa spese dello Stato si perde solo ed esclusivamen-te nel caso in cui il soggetto non era originaria-mente nelle condizioni di ammissione o nel casoin cui le condizioni per l’ammissione stessa sianovenute meno - cioè il limite del reddito sia statosuperato dopo l’ammissione -, mentre nel caso incui ci siano delle discordanze tra quanto dichiara-to e quanto accertato, se le stesse non comportinoun aumento del reddito oltre la soglia prevista perl’accesso al beneficio, non è prevista la revoca del-l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

26 giurisprudenza agosto 2020 agosto 2020

Dottrina

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le misure straordinarie disposte dal Governohanno interessato naturalmente prima di tutto ilsistema sanitario e “l’effettiva tenuta del Paese”,prendendo a prestito le parole usate dal PremierGiuseppe Conte in un discorso tenuto il 23 marzoscorso. Anche il settore della giustizia è stato, però, ogget-to di interventi mirati volti ad impedire che gliingranaggi del meccanismo processuale subisserouna battuta di arresto con pesanti ricadute sumolteplici profili, dall’attuazione dei diritti deicittadini al collasso del sistema giudiziario, dallanuova organizzazione del lavoro dei dipendentidel Ministero della Giustizia alla tutela di tutti glioperatori del settore, compresi gli avvocati.Proprio a quest’ultima categoria, già messa a duraprova dalla crisi economica degli ultimi anni edalle difficoltà proprie di un settore lavorativosempre più spesso definito “saturo”, è statorichiesto di adattarsi ad una vera e propria rivolu-zione delle modalità di esercizio della professioneforense al fine di evitare la sospensione della pro-pria attività lavorativa per un tempo ancora nondefinito.Non più, quindi, una frequentazione quotidianadelle aule di udienza o delle cancellerie per l’e-spletamento degli adempimenti, ma la necessitàdi adeguarsi al lavoro cosiddetto remoto e disfruttare il più possibile l’informatica giudiziaria. Va da sé che, quando si parla del sistema proces-suale o dell’attività stricto sensu dell’avvocato, nonsia possibile generalizzare, dovendo tenere indebito conto le differenze esistenti in ambito civi-le, penale, giuslavoristico, tributario, amministra-tivo ecc.In particolare, nel presente contributo l’attenzio-ne è rivolta alle misure straordinarie adottate dalgoverno per il processo penale che vanno ad inci-dere sulla classe forense.Il riferimento è al Decreto Legge 17 marzo 2020,n. 18, recante “Misure di potenziamento del SSNe di sostegno economico per famiglie, lavoratori eimprese connesse all’emergenza epidemiologicada COVID-19”, all’interno del quale deve pren-dersi in considerazione l’art. 83.Tale disposizione del c.d. Decreto Cura Italia haprevisto il differimento urgente delle udienze e lasospensione dei termini nei procedimenti - nonsolo penali ma anche civili, tributari e militari -sino al 15 aprile 20201.La sospensione dei termini è stata estesa all’interoprocedimento, compresa la fase delle indaginipreliminari, l’adozione di provvedimenti giudi-ziari e il deposito della loro motivazione.In particolare, tale sospensione è stata importan-te per gli avvocati per poter conoscere la data apartire dalla quale sarebbe stato possibile ripro-

porre gli atti introduttivi del giudizio, del proce-dimento esecutivo e delle impugnazioni nell’inte-resse dei propri assistiti.Tutte le udienze penali aventi ad oggetto l’appli-cazione o la richiesta di misure di sicurezza deten-tive o l’applicazione delle misure cautelari sonostate rinviate a meno che vi fosse l’esplicita richie-sta dell’imputato, del detenuto o dei loro difenso-ri di tenere l’udienza. Tale rinvio ha operato anche per i procedimentipenali che vedevano imputati soggetti minori dietà alle medesime condizioni sopra descritte2.Non sono stati rinviati, invece, i procedimentipresentanti carattere di urgenza per la necessità diassumere prove indifferibili ex art. 392 c.p.p. Ladichiarazione di urgenza doveva provenire, aseconda dei casi, dal giudice o dal presidente delcollegio, su richiesta di parte.La decisione era adottata con provvedimentomotivato e non impugnabile3.Ai sensi dell’art. 83, comma 4, D.L. n. 18/2020, neiprocedimenti penali in cui ha operato la sospen-sione dei termini, per il medesimo periodo è stataprevista pure la sospensione della prescrizione edei termini di custodia cautelare.È stata estesa fino al 30 giugno 20204, ferma l’ap-plicazione dell’articolo 472, comma 35, c.p.p., lapartecipazione a qualsiasi udienza delle personedetenute, internate o in stato di custodia cautela-re mediante videoconferenze o con collegamentida remoto individuati e regolati con provvedi-mento del Direttore generale dei sistemi informa-tivi e automatizzati del Ministero della giustizia,applicate, in quanto compatibili, le disposizionidi cui all’art. 146 bis6, commi 3, 4 e 5, D.lgs. n.271/19897.La norma nella sua formulazione attuale presen-ta, però, un limite rispetto al quale sarebbe statoopportuno un intervento legislativo di naturarisolutiva.Ha destato perplessità, infatti, la circostanza chel’art. 83, comma 12, D.L. n. 18/2020 abbia limita-to la modalità partecipativa descritta ai soli impu-tati in stato di custodia cautelare, non estenden-do l’uso della videoconferenza o dei collegamentida remoto alle udienze in cui l’indagato o l’impu-tato fosse a piede libero o sottoposto a misura dicustodia cautelare non detentiva.Particolarmente significativi sono poi i commi13, 14 e 15 dell’art. 838, ove sono stati regolamen-tati in modo innovativo le modalità con cui gliavvocati ricevono le notifiche penali.Infatti, le comunicazioni e le notificazioni relativeagli avvisi e ai provvedimenti adottati nei procedi-menti penali le cui udienze sono state rinviated’ufficio, perché aventi ad oggetto la trattazionedi affari penali non urgenti, sono eseguite

dottrina agosto 2020

obbligatoriamente interpellare l’Azienda sanita-ria e l’Ordine provinciale dei farmacisti compe-tente per territorio8. La localizzazione delle sedi farmaceutiche è unprovvedimento proprio dell’Ente comunale “perl’adozione del quale è necessaria un’attività discelta che va oltre uno stretto criterio demografi-co. Ciò in quanto la previsione di poter istituire,ove la popolazione ecceda il parametro del 50%un’ulteriore sede farmaceutica, implica valutazio-ni che esulano dal mero rapporto farmacie-popo-lazione trattandosi di scelte fondamentali atti-nenti alla vita sociale e civile di una comunitàlocale”9.

Ipotesi di revisione della pianta organicaNel procedimento di revisione della pianta orga-nica (che, ai sensi del già richiamato art. 2 legge n.475/1968, avviene a cadenza biennale) il Comuneha un ruolo determinante, dovendo valutare siainteressi pubblici che privati.Quanto ai primi, che in questa sede maggiormen-te interessano, essi si caratterizzano per la miglio-re assistenza farmaceutica sul territorio e, quindi,l’obiettivo deve essere una più capillare presenzadi farmacie, coordinata ad una equa distribuzionesulla zona. Ciò, anche al fine di assicurare l’acces-sibilità del servizio pure in aree meno dense abi-tativamente (c.d. criterio delle aree scarsamenteabitate). Il comma 2 dell’art. 104 TULS dispone, tra l’altro,che “in sede di revisione delle piante organichesuccessiva alla data di entrata in vigore della pre-sente disposizione, le farmacie già aperte in baseal solo criterio della distanza sono riassorbitenella determinazione del numero complessivodelle farmacie stabilito in base al parametro dellapopolazione e, qualora eccedenti i limiti ed irequisiti di cui all’art. 1 della legge 2 aprile 1968,n. 475, e successive modificazioni, sono conside-rate in soprannumero ai sensi dell’art. 380, secon-do comma”10.L’unica indicazione fornita dal legislatore ai finidella riformulazione della pianta organica va indirezione di una ricognizione della popolazioneresidente nel Comune, da effettuare sulla basedelle rilevazioni pubblicate dall’IstitutoNazionale di Statistica.Pertanto, il territorio andrebbe diviso in areeopportunamente delimitate nel perimetro possi-bilmente dal nome delle strade che comprendanoun bacino di utenza di circa 3.300 abitanti............................................1 La possibilità di costituire una farmacia privata è consentita soltan-

to attraverso particolari forme. Per esempio, è richiesta la ditta indi-viduale nel caso in cui la titolarità dell’esercizio sia di un’unica per-sona fisica. È consentita la costituzione di farmacie nella forma di

società in nome collettivo nel caso in cui i titolari siano più personefisiche. In forma di Cooperativa a responsabilità limitata, il nume-ro dei soci è quello minimo consentito per la costituzione di unasocietà cooperativa (ad ogni modo, le società cooperative a respon-sabilità limitata rappresentano forme residuali di gestione delle far-macie, per le quali l’art. 20 della legge 475/1968 ne ha consentito laprosecuzione della gestione, senza possibilità di trasferimento,salvo il caso di motivi di forza maggiore non imputabili a responsa-bilità della cooperativa). Inoltre, con l’avvento della legge n.124/2017, possono essere soci di una farmacia persone fisiche, maanche società di capitali.

2 L’alternativa possibile di aprire una farmacia “comunale” prevede ilsuperamento di un concorso pubblico e, quindi, un iter completa-mente diverso: in tal caso, titolare ne è il Sindaco del Comune ove lastessa è ubicata.

3 Con sentenza del 1/6/2010 n. C-570/07 C-571/07 la Corte diGiustizia Europea ha ritenuto compatibile con il Trattato europeoistituti, come la pianta organica, volti al contingentamento all’a-pertura di farmacie sul territorio nazionale, in quanto costituisconouna limitazione volta a garantire un equo accesso ai servizi per tuttala popolazione. Anche nella giurisprudenza della CorteCostituzionale il sistema di pianificazione sul territorio delle far-macie è considerato funzionale alla tutela del diritto della salute(cfr., in proposito, sentenza n. 216/2014).

4 D.L. 24.01.2012, n. 1, convertito nella legge 27 del 24.03.2012. Ilnumero di farmacie spettanti a ciascun Comune è sottoposto a revi-sione entro il mese di dicembre di ogni anno pari, in base alle rile-vazioni della popolazione residente nel Comune, pubblicatedall’Istituto nazionale di statistica.

5 Art. 1 legge 475/1968, come modificata dall’art. 11 della legge24.03.2012, n. 27, in G.U. 24.03.2012, n. 71.

6 Cfr. Tar Sicilia, sentenza del 28.06.2011.7 Ex art. 3 legge 08.11.1991 n. 362 e artt. 4 e 52 del D.Lgs. n. 274/2000,

“chiunque apre una farmacia o ne assume l’esercizio senza la pre-scritta autorizzazione è punito con l’arresto fino a un mese e conun’ammenda comminata dal giudice di pace”.

8 A seguito della entrata in vigore dell’art. 11, comma 2, del D.L. 24gennaio 2012, n. 1 convertito nella legge 24 marzo 2012 n. 27, lacompetenza in materia di localizzazione delle sedi farmaceutiche è,pertanto, passata ai Comuni.

9 Cfr. nota del Ministero della Salute del 29 marzo 2018.10 Tale principio vale per le sole farmacie urbane e non anche per quel-

le rurali, come chiarito dal Consiglio di Stato, con la sentenza n.2302/2029, secondo cui “in sede di revisione della pianta organica èobbligatorio considerare le farmacie istituite ai sensi dell’art. 104TULS come farmacie urbane”. La sentenza in commento, al contra-rio, ritiene obbligatorio il riassorbimento della sede farmaceuticaistituita con il criterio topografico nella pianta organica comunale.Di talché essa deve essere tenuta in considerazione per verificare l’i-stituzione di un’ulteriore sede secondo il criterio demografico.

Eliana Libroia e Gaetano RiccioH

Il processo penale ai tempi delCoronavirus: cosa cambia per gli avvo-cati?

L’emergenza Coronavirus ha travolto del tuttoinaspettatamente 35 Paesi nel mondo e ancoraoggi a distanza di molti mesi dallo scoppio deiprimi focolai nel continente asiatico, secondo idati forniti dall’Organizzazione Mondiale dellaSanità, la situazione di pandemia è ben lontanadalla sua conclusione. L’Italia è sicuramente unodegli Stati europei più colpiti dal virus, insiemealla Spagna, al Regno Unito e, più recentemente,dalla Russia.In una situazione dai toni a dir poco drammatici

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quali sono disposte misure di prevenzione”.3 Art. 83, comma 3, lett. c), D.L. n. 18/2020.4 Art. 83, comma 12, D.L. n. 18/2020: “Ferma l’applicazione dell’art.

472, comma 3, del codice di procedura penale, dal 9 marzo 2020 al30 giugno 2020, la partecipazione a qualsiasi udienza delle personedetenute, internate o in stato di custodia cautelare è assicurata, ovepossibile, mediante videoconferenze o con collegamenti da remotoindividuati e regolati con provvedimento del Direttore generale deisistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia,applicate, in quanto compatibili, le disposizioni di cui ai commi 3,4 e 5 dell’art. 146 bis del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271”.

5 Ex art. 472, comma 3, c.p.p.: “Il giudice dispone altresì che il dibat-timento o alcuni atti di esso si svolgano a porte chiuse quando lapubblicità può nuocere alla pubblica igiene, quando avvengono daparte del pubblico manifestazioni che turbano il regolare svolgi-mento delle udienze ovvero quando è necessario salvaguardare lasicurezza di testimoni o di imputati”.

6 La disposizione citata prevede che: “1. Quando si procede per talu-no dei delitti indicati nell’art. 51, comma 3 bis, del codice, nei con-fronti di persona che si trova, a qualsiasi titolo, in stato di deten-zione in carcere, la partecipazione al dibattimento avviene a distan-za nei seguenti casi: a) qualora sussistano gravi ragioni di sicurezzao di ordine pubblico; b) qualora il dibattimento sia di particolaricomplessità e la partecipazione a distanza risulti necessaria ad evi-tare ritardi nel suo svolgimento. L’esigenza di evitare ritardi nellosvolgimento del dibattimento è valutata anche in relazione al fattoche nei confronti dello stesso imputato siano contemporaneamen-te in corso distinti processi presso diverse sedi giudiziarie; c) qualo-ra si tratti di detenuto nei cui confronti è stata disposta l’applica-zione delle misure di cui all’art. 41 bis della legge 26 luglio 1975, n.354, e successive modificazioni ed integrazioni. 2. La partecipazio-ne al dibattimento a distanza è disposta, anche d’ufficio, dal presi-dente del tribunale o della corte di assise con decreto motivatoemesso nella fase degli atti preliminari, ovvero dal giudice con ordi-nanza nel corso del dibattimento. Il decreto è comunicato alle partie ai difensori almeno dieci giorni prima dell’udienza. 3. Quando èdisposta la partecipazione a distanza, è attivato un collegamentoaudiovisivo tra l’aula di udienza e il luogo della custodia, con moda-lità da assicurare la contestuale, effettiva e reciproca visibilità dellepersone presenti in entrambi i luoghi e la possibilità di udire quan-to vi viene detto. Se il provvedimento è adottato nei confronti di piùimputati che si trovano, a qualsiasi titolo, in stato di detenzione inluoghi diversi, ciascuno è posto altresì in grado, con il medesimomezzo, di vedere ed udire gli altri. 4. È sempre consentito al difen-sore o a un suo sostituto di essere presente nel luogo dove si troval’imputato. Il difensore o il suo sostituto presenti nell’aula di udien-za e l’imputato possono consultarsi riservatamente, per mezzo distrumenti tecnici idonei. 5. Il luogo dove l’imputato si collega inaudiovisione è equiparato all’aula di udienza. 6. Un ausiliario abili-tato ad assistere il giudice in udienza designato dal giudice o, incaso di urgenza, dal presidente è presente nel luogo ove si trova l’im-putato e ne attesta l’identità dando atto che non sono posti impedi-menti o limitazioni all’esercizio dei diritti e delle facoltà a lui spet-tanti. Egli dà atto altresì della osservanza delle disposizioni di cui alcomma 3 ed al secondo periodo del comma 4 nonché, se ha luogo l’e-same, delle cautele adottate per assicurarne la regolarità con riferi-mento al luogo ove si trova. A tal fine interpella, ove occorra, l’impu-tato ed il suo difensore. Durante il tempo del dibattimento in cui nonsi procede ad esame dell’imputato il giudice o, in caso di urgenza, ilpresidente, può designare ad essere presente nel luogo ove si troval’imputato, in vece dell’ausiliario, un ufficiale di polizia giudiziariascelto tra coloro che non svolgono, né hanno svolto, attività di inve-stigazione o di protezione con riferimento all’imputato o ai fatti a luiriferiti. Delle operazioni svolte l’ausiliario o l’ufficiale di polizia giu-diziaria redigono verbale a norma dell’art. 136 del codice. 7. Se neldibattimento occorre procedere a confronto o ricognizione dell’im-putato o ad altro atto che implica l’osservazione della sua persona, ilgiudice, ove lo ritenga indispensabile, sentite le parti, dispone la pre-senza dell’imputato nell’aula di udienza per il tempo necessario alcompimento dell’atto”.

7 Il D.Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, recante “Norme di attuazione, dicoordinamento e transitorie del codice di procedura penale, è statopubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 182 del 5 agosto 1989, s.o. n. 57.

8 Ex art. 83, commi 13, 14 e 15, D.L. n. 18/2020: “Le comunicazioni e

le notificazioni relative agli avvisi e ai provvedimenti adottati neiprocedimenti penali ai sensi del presente articolo, nonché dell’art.10 del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9, sono effettuate attraverso ilSistema di notificazioni e comunicazioni telematiche penali ai sensidell’art. 16 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, conmodificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, o attraversosistemi telematici individuati e regolati con provvedimento delDirettore generale dei sistemi informativi e automatizzati delMinistero della giustizia. 14. Le comunicazioni e le notificazionidegli avvisi e dei provvedimenti indicati al comma 13 agli imputatie alle altre parti sono eseguite mediante invio all’indirizzo di postaelettronica certificata di sistema del difensore di fiducia, fermerestando le notifiche che per legge si effettuano presso il difensored’ufficio. 15. Tutti gli uffici giudiziari sono autorizzati all’utilizzodel Sistema di notificazioni e comunicazioni telematiche penali perle comunicazioni e le notificazioni di avvisi e provvedimenti indica-ti ai commi 13 e 14, senza necessità di ulteriore verifica o accerta-mento di cui all’art. 16, comma 10, del decreto-legge 18 ottobre2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre2012, n. 221”.

9 Il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, recante “Ulteriori misure urgenti perla crescita del Paese”, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.245 del 19 ottobre 2012, s.o. n. 194.

10 La legge 17 dicembre 2012, n. 221 è stata pubblicata nella GazzettaUfficiale n. 294 del 18 dicembre 2012, s.o. n. 208.

11 In materia di composizione della Corte d’Assise, l’art. 3 della legge10 aprile 1951, n. 287 dispone che: “La Corte d’Assise è composta:a) di un consigliere di Corte d’Appello che la presiede; b) di un giu-dice; c) di sei giudici popolari”.Per quanto riguarda la composizione della Corte d’Assise d’Appello,l’art. 4 della legge 10 aprile 1951, n. 287 prevede che: “La Corted’Assise d’Appello è composta: a) di un consigliere di Corte diCassazione che la presiede; b) di un consigliere di Corte d’Appello;c) di sei giudici popolari”.

Andrea MiloH

Lavoratore licenziato: sì alla corre-sponsione anticipata e integrale del-l’indennità di mobilità

Con il termine mobilità si indica una serie dimisure previste dalla legge al fine di agevolare ilreimpiego e garantire il reddito dei lavoratorilicenziati a seguito di una particolare proceduradi riduzione del personale.La procedura di mobilità si avvia quando le azien-de rientranti nel campo di applicazione dellaCIGS nel corso o al termine del programma dicassa integrazione guadagni straordinaria nonpossono garantire il reimpiego di tutti i lavorato-ri. Analoga procedura deve essere seguita qualorasi verifichi la fattispecie del licenziamento collet-tivo, cioè, ai sensi dell’art. 24 della legge 223/91,nel caso in cui le imprese che occupano più diquindici dipendenti, in conseguenza di una ridu-zione o trasformazione di attività o di lavoro,intendono effettuare nell’arco temporale di 120giorni almeno 5 licenziamenti in una unità pro-duttiva o in più unità produttive dislocate nellastessa provincia.Al lavoratore non reimpiegato e posto in mobili-tà, fino al 31 dicembre 2016, era riconosciuta l’in-dennità di mobilità, ovvero una prestazione di

mediante il Sistema di notificazioni e comunica-zioni telematiche penali di cui al 16 del D.L. n.179/20129 - convertito, con modificazioni, dallalegge n. 221/201210 - o attraverso sistemi telemati-ci individuati e regolati con provvedimento delDirettore generale dei sistemi informativi e auto-matizzati del Ministero della giustizia.L’invio è eseguito all’indirizzo PEC del difensoredi fiducia e, nei casi previsti dalla legge, del difen-sore d’ufficio.Infine, un’ulteriore misura straordinaria interessagli avvocati impegnati in processi dinanzi alleCorti di assise11, dinanzi alle quali le sessioni sonostate prorogate fino al 30 aprile 2020.Dispone in tal senso l’art. 83, comma 18, il cuiobiettivo è quello di evitare di convocare i giudicipopolari previsti per la composizione di tali orga-ni giudicanti al fine di contenere il contagio.Infatti, una data più prossima del 30 aprile 2020per lo svolgimento delle udienze avrebbe richiestola presenza dei cittadini convocati in qualità digiudici popolari presso gli uffici giudiziari, realiz-zando inevitabilmente le condizioni di assembra-mento vietate nell’attuale periodo di emergenzasanitaria. Il termine previsto dall’art. 83 del Decreto Leggen. 18/2020 per il rinvio delle udienze e la sospen-sione dei termini processuali sul territorio nazio-nale è stato poi prorogato all’11 maggio 2020,prevedendo anche la possibilità per i Capi degliuffici giudiziari di adottare, per il periodo com-preso tra il 16 aprile e il 30 giugno scorso, ulterio-ri misure organizzative finalizzate a contenere ilcontagio evitando gli assembramenti nei pubbliciuffici.Tali misure si sono poi concretamente tradotte innuovi rinvii d’udienza, nella limitazione degliimpiegati presenti fisicamente in ufficio e nell’ac-cesso contingentato per gli avvocati alle cancelle-rie.A partire dal 12 maggio 2020 ha poi avuto iniziola fase 2 della giustizia penale che è continuatafino al 31 luglio.In tale periodo è stata lasciata maggiore discre-zionalità ai capi degli uffici giudiziari, incaricatidi adottare in autonomia le misure organizzativevolte a contemperare le esigenze di trattazionedelle udienze e il divieto di assembramenti negliuffici giudiziari.Le misure possono essere adottate dopo averascoltato, sebbene si tratti di un parere non vin-colante, l’autorità sanitaria regionale e ilConsiglio dell’Ordine degli Avvocati del foro inte-ressato.A titolo esemplificativo, tra i provvedimenti adot-tabili può ricordarsi l’ordine di celebrazione aporte chiuse di alcune o di tutte le udienze penali

oppure la possibilità per il pubblico ministero eper il giudice per le indagini preliminari di colle-garsi da remoto con la persona sottoposta alleindagini, la persona offesa, il difensore e i consu-lenti per gli atti che richiedano la loro partecipa-zione quando la presenza fisica potrebbe metterea repentaglio le esigenze di contenimento delvirus.Rientra tra le misure adottabili dai Presidenti deiTribunali italiani la facoltà di istituire una cosid-detta stanza virtuale per permettere le delibera-zioni collegiali in camera di consiglio relativa-mente a tutti i procedimenti penali che non sianostati oggetto di sospensione.In altri termini, si tratta di provvedimenti con cuil’avvocato è costretto suo malgrado a confrontar-si e, soprattutto, ad adeguarsi in una realtà che,pur presentando dei tratti in comune in tutto ilterritorio nazionale, varia notevolmente da unufficio giudiziario all’altro senza consentire gene-ralizzazioni.Al di là della situazione attuale, però, l’attenzionedell’avvocato penalista deve essere rivolta soprat-tutto all’immediato futuro per poter comprende-re quali saranno le misure organizzative dellacosiddetta fase 3 e, in special modo, se sarà possi-bile nei mesi futuri ritornare alla quotidianitàconosciuta fino a poco tempo fa oppure se l’e-mergenza in corso rappresenti solo il punto diinizio di una nuova era per la giustizia penalesempre più proiettata verso la remotizzazione............................................1 Art. 83, commi 1 e 2, D.L. n. 18/2020: “1. Dal 9 marzo 2020 al 15

aprile 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti pres-so tutti gli uffici giudiziari sono rinviate d’ufficio a data successivaal 15 aprile 2020. 2. Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 è sospeso ildecorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedi-menti civili e penali. Si intendono pertanto sospesi, per la stessadurata, i termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, perl’adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loromotivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizioe dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tuttii termini procedurali. Ove il decorso del termine abbia inizio duran-te il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine didetto periodo. Quando il termine è computato a ritroso e ricade intutto o in parte nel periodo di sospensione, è differita l’udienza ol’attività da cui decorre il termine in modo da consentirne il rispet-to. Si intendono altresì sospesi, per la stessa durata indicata nelprimo periodo, i termini per la notifica del ricorso in primo gradoinnanzi alle Commissioni tributarie e il termine di cui all’art. 17 bis,comma 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546”.

2 Ai sensi dell’art. 83, comma 3, lett. b), D.L. n. 18/2020: “Le disposi-zioni di cui ai commi 1 e 2 non operano nei seguenti casi: b) proce-dimenti di convalida dell’arresto o del fermo, procedimenti neiquali nel periodo di sospensione scadono i termini di cui all’art. 304del codice di procedura penale, procedimenti in cui sono applicatemisure di sicurezza detentive o è pendente la richiesta di applica-zione di misure di sicurezza detentive e, quando i detenuti, gliimputati, i proposti o i loro difensori espressamente richiedono chesi proceda, altresì i seguenti: 1) procedimenti a carico di personedetenute, salvo i casi di sospensione cautelativa delle misure alter-native, ai sensi dell’art. 51 ter della legge 26 luglio 1975, n. 354; 2)procedimenti in cui sono applicate misure cautelari o di sicurezza;3) procedimenti per l’applicazione di misure di prevenzione o nei

30 31dottrina agosto 2020 dottrina agosto 2020

cupazione, ma assume la natura di contributofinanziario, destinato a sopperire alle spese inizia-li di un’attività che il lavoratore in mobilità svol-ge in proprio e ad indirizzare i lavoratori disoccu-pati nel settore delle attività autonome e dellecooperative, l’erogazione anticipata dell’indenni-tà può essere richiesta anche per intraprendereun’attività di natura imprenditoriale, senza sotto-posizioni a limiti o a condizioni non previsti dalcitato art. 7, comma quinto”. E peraltro proprio la norma permette di dedurreche “l’indennità non deve essere necessariamenterichiesta prima dell’inizio dell’attività che siintende esercitare, ma può anche essere richiestadopo aver intrapreso la suddetta attività autono-ma. La ratio sottesa alla disposizione di legge èquella di indirizzare il più possibile il disoccupatoin mobilità verso attività autonome, al fine preci-puo di ridurre la pressione sul mercato del lavorosubordinato ed acquistando in tal senso la con-notazione di contributo finanziario”, e non a caso“in ipotesi di temporanea intervenuta rioccupa-zione del beneficiario quale lavoratore subordina-to durante i ventiquattro mesi successivi all’ero-gazione dell’anticipazione, le somme percepitedal medesimo lavoratore devono essere restituiteper intero e non solo in proporzione alla duratadi tale rioccupazione”.In definitiva, dunque, “in tema di indennità dimobilità, l’estensione a favore dei dipendenti diimprese commerciali con meno di duecento e piùdi cinquanta dipendenti opera anche per la corre-sponsione anticipata, in riferimento all’integraleimporto spettante e non limitatamente all’annoin cui è stata concessa, senza che rilevi la cancella-zione dalle liste di mobilità per effetto dell’eserci-zio dell’opzione, atteso che il diritto al trattamen-to matura prima della cancellazione, anche incaso di pagamento dell’indennità in un’unicasoluzione ed in via anticipata”.

Ludovica Adamo e Angelo MondelliH

Cause che escludono o diminuisconol’imputabilità

Nell’analizzare il contesto giuridico in cui si pon-gono le cause che escludono o diminuiscono l’im-putabilità occorre fare un breve accenno a taleconcetto giuridico, al fine di meglio comprender-ne la portata e la condizione. L’art. 85, comma 1 del c.p. stabilisce che “nessunopuò essere punito per un fatto preveduto dallalegge come reato se al momento in cui lo ha com-messo non era imputabile”.Secondo il dettato normativo di cui al comma 2

dello stesso art. 85, si dispone che “È imputabilechi ha la capacità di intendere e volere”. La nozio-ne di imputabilità essenzialmente rimanda aiconcetti di capacità di intendere e capacità divolere, rappresentando questi ultimi “la sintesidelle condizioni fisico-psichiche che possonoautorizzare l’individuazione della responsabilitàpenale e giustificare il conseguente trattamentosanzionatorio”1.I sopraccitati concetti di capacità di intendere e divolere descrivono due differenti realtà fenomeni-che: la prima è la capacità che un individuo ha direndersi conto del valore sociale del gesto che sista per compiere e del fatto che esso sia in contra-sto con le esigenze della vita comune, ovvero didiscernere il bene dal male; laddove la capacità divolere si risolve nella idoneità della persona diautodeterminarsi in maniera indipendente, resi-stendo agli impulsi che gli derivano dal mondoesterno e dai moti del suo animo, ovvero senzacondizionamenti2.Per la legge penale italiana, un soggetto è imputa-bile se in possesso di tali qualità, muovendo dalrilievo che il reato costituisce un fatto umanotipico ed antigiuridico, rispetto al quale l’impre-scindibile connotato della colpevolezza non siidentifica unicamente nelle tradizionali forme deldolo e della colpa (c.d. concezione psicologica),ma possiede una propria intrinseca portata valu-tativa in termini di rimproverabilità e riprovevo-lezza del fatto (c.d. concezione normativa), attra-verso la quale si giunge a valorizzare l’istituto del-l’imputabilità3. In questa prospettiva l’imputabilità viene definitada una parte della dottrina come “la condizionedell’autore che rende possibile la rimproverabilitàdel suo fatto”. Di conseguenza dolo e colpa pos-sono ravvisarsi anche nel fatto commesso da unsoggetto non imputabile, costituendo oggetto diun accertamento differente che deve essere svoltoprioritariamente sulla commissione di un fattopreveduto dalla legge come reato4.In merito al rapporto tra imputabilità e dolo si èrecentemente precisato in giurisprudenza che“l’indagine sul primo dei suddetti elementi vatenuta ben distinta da quella sul secondo, essen-do quest’ultimo un elemento costitutivo del delit-to, la cui sussistenza o meno va in ogni caso accer-tata secondo le regole generali, e cioè con riferi-mento all’ipotesi di un soggetto agente dotato dinormale capacità di intendere e di volere, mentrel’imputabilità costituisce semplicemente il pre-supposto per l’affermazione della responsabilitàin ordine al reato commesso, il quale dovrà, per-tanto, essere già stato compiutamente qualifica-to, nelle sue connotazioni oggettive e soggettive”5.Le cause che escludono o diminuiscono l’imputa-

33 dottrina agosto 2020

disoccupazione che competeva ai lavoratori iscrit-ti nelle liste di mobilità dalla loro azienda a segui-to di: a) esaurimento della straordinaria; b) licen-ziamento per riduzione di personale o trasforma-zione di attività o di lavoro; c) licenziamento percessazione di attività da parte dell’azienda.In particolare, tale indennità competeva a tutti idipendenti licenziati da imprese industriali conpiù di quindici dipendenti, oppure da impresecommerciali con più di cinquanta dipendenti.La Riforma Fornero (legge 92/2012) ha dispostola soppressione dell’indennità di mobilità a parti-re dal 1° gennaio 2017. La Riforma del Lavoro c.d.Jobs Act ha invece disposto che a partire dal 1gennaio 2017, l’indennità di mobilità fosse sosti-tuita dall’indennità NASPI. Tuttavia, sia la legge di Bilancio 2018 che quellasuccessiva del 2019 ne ha disposto la proroga. Inparticolare, in base alle ultime novità 2019,l’INPS con il messaggio n. 322 del 24 gennaio2019 ha provveduto a rendere ufficiale la prorogadella mobilità in deroga 2019 per effetto dellalegge di bilancio 2019 per coloro che hanno ces-sato o cessano la mobilità ordinaria o in derogadal 22 novembre 2017 al 31 dicembre 2018, per ladurata di 12 mesi. La norma sulla mobilità prevede, inoltre, previarichiesta del lavoratore e verifica dei requisiti daparte dell’INPS, la possibilità di ottenere l’eroga-zione complessiva ed in un’unica soluzione del-l’indennità spettante ai lavoratori collocati inmobilità.Proprio su tale ultima circostanza, con la senten-za n. 7470/2020, depositata in data 19.03.2020, laCorte di Cassazione, Sez. Lavoro ha riconosciutocome legittima la richiesta nei confrontidell’INPS per la corresponsione anticipata e inte-grale della indennità di mobilità al lavoratorelicenziato.Origine della vicenda è il licenziamento, risalenteal maggio 2011, di un lavoratore, posto in mobili-tà per ventiquattro mesi, il quale ha richiestoall’INPS la corresponsione anticipata dell’inden-nità di mobilità. La domanda viene accolta madall’istituto previdenziale arriva “una liquidazio-ne corrispondente a quattro mesi, cioè per il soloperiodo settembre-dicembre 2011”, in quanto,sempre secondo l’istituto, “il finanziamento erastato disposto di anno in anno e, quindi, l’antici-pazione non poteva essere concessa oltre l’annofinanziario di riferimento”.Di parere opposto, però, sono i giudici di meritoche prima in Tribunale e poi in Corte d’Appellosanciscono il diritto del lavoratore ad ottenere lacorresponsione dell’intera indennità di mobilità.In particolare, in secondo grado, viene chiaritoche “l’erogazione in un’unica soluzione dell’in-

dennità di mobilità in via anticipata è funzionalealla natura di contributo finanziario che la leggericonosce ad essa nell’ottica di incentivare i lavo-ratori in mobilità ad iniziare attività di lavoroautonomo o in cooperativa”.Con ricorso presentato alla Corte di Cassazione,l’INPS sosteneva che “in base al combinato dispo-sto delle disposizioni normative, nel caso, comequello in esame, di un lavoratore licenziato nel2011 da un’impresa esercente attività commercia-le con più di cinquanta addetti che abbia optatoper il beneficio dell’indennità di mobilità cosid-detta anticipata, la misura di tale beneficio deveessere limitata alla somma delle mensilità diindennità di mobilità in deroga spettanti sino al31 dicembre 2011, non potendo essere compren-siva delle mensilità scaturenti da proroghe legis-lative disposte per anni successivi, dovendo tener-si conto del fatto che l’esercizio della suddettaopzione ha comportato la conseguente conte-stuale cancellazione del medesimo lavoratoredalle liste di mobilità, avvenuta, nella fattispecie,nel corso dello stesso 2011”.Secondo l’Ente previdenziale “il lavoratore nonha diritto a vedersi corrisposte anticipatamentetutte le ventiquattro mensilità dell’indennità dimobilità fino al mese di maggio del 2013 (inastratto possibile in virtù della proroga del tratta-mento di mobilità in deroga successivamente dis-posta per l’anno 2012) in quanto la sua istanza,relativa all’anno 2011, era stata già definita e inconseguenza della relativa cancellazione dallalista di mobilità il medesimo aveva perso lo statodi disoccupazione e la possibilità di acquisiretutti gli effetti che a tale stato si riconnettevano”.Senza dimenticare, poi, che “la mobilità in derogaper l’anno 2011 ed il relativo finanziamentoerano stati limitati”, osservano i legali dell’INPS,“dalla norma a quello stesso anno finanziario(31.12.2011), con la conseguenza che il lavoratorenon poteva che ricevere in via anticipata il nume-ro di mensilità che gli spettavano al momento incui aveva effettuato la relativa opzione, cancellan-dosi dalla lista di mobilità”.Il ricorso, così proposto, viene rigettato dallaCorte di Cassazione sulla scorta delle seguentimotivazioni: “l’art. 7, comma quinto, legge 23luglio 1991, n. 223, consente ai lavoratori inmobilità di richiedere la corresponsione anticipa-ta della indennità di mobilità al fine di intrapren-dere un’attività autonoma o di associarsi incooperativa, in conformità alle norme vigenti, epoiché la erogazione in unica soluzione ed in viaanticipata di più ratei della indennità di mobilitàdetermina il mutamento della natura dell’inden-nità stessa, la quale non è più funzionale al soste-gno dello stato di bisogno che nasce dalla disoc-

dottrina agosto 202032

suppone l’infermità qualificata, ossia il vero eproprio sordomutismo integrale, onde non puòessere applicata nei casi di sola sordità o solomutismo, affezioni che appunto perché singolar-mente prese in considerazione nei casi concreti, lastessa legge non ritiene tali da costituire un rile-vante ostacolo allo sviluppo psichico della perso-na”14. Dopo aver specificato i casi previsti di man-cata imputabilità di talune tipologie di soggetti,occorre da ultimo definire il concetto di semi-imputabilità. Tale condizione si verifica quandola capacità di intendere e di volere non è assentema fortemente diminuita, in questo caso la valu-tazione del grado di imputabilità spetta al giudi-ce il quale si avvale di consulenza tecnica e la rela-tiva applicazione della pena prevista può essereridotta fino ad 1/3.Per completezza espositiva, si rappresenta che, glistati emotivi o passionali, non escludono né dimi-nuiscono l’imputabilità (art. 90 c.p.).

BIBLIOGRAFIAForo Napoletano, 1973, II 36.Romano B., Diritto Penale Parte Generale.Fiandaca, Musco, Diritto Penale Parte Generale.Mantovani F., Diritto Penale Parte Generale.Padovani T., Diritto Penale.Scialla V., Buganè Carmannini G., Donini D., L’Avvocato di fiducia, G. DeVecchi Editore S.p.A., Milano 1996, Stampa 1997 per conto della CDES.p.A. Milano.

SITOGRAFIAwww.pluris-cedam.utetgiuridica.it

GIURISPRUDENZACorte di Cassazione, 24 marzo 1970, in Cass. Pen. Mass., 1971, 1065.Corte di Cassazione, 6 aprile 1971, in Cass. Pen. Mass., 1972, 854.Corte di Cassazione, Sez. VI, sent. del 25/03/2010.Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 45228, 8/10/2013.Tribunale di Napoli, 20 febbraio 1973.

...........................................

1 Romano B., Diritto Penale Parte Generale.2 In tal senso cfr. Fiandaca, Musco, Diritto Penale Parte Generale, p.

335.3 Fiandaca, Musco, p. 320; Mantovani, p. 637; Padovani, p. 182. 4 Romano B., Diritto Penale Parte Generale. 5 Corte di Cassazione, Sez. VI, sent. del 25 marzo 2010.6 Il maggiore di 18 anni è invece sempre imputabile salvo prova con-

traria (presunzione relativa di imputabilità).7 Tale opinione è sorretta dall’osservazione che la formulazione del-

l’art. 88 risulta differente dall’art. 46 del codice Zanardelli che clas-sificava il vizio di mente come “uno stato di infermità di mente datogliere la coscienza e la libertà dei propri atti”.

8 Restano esclusi dal concetto di infermità ex art. 88, invece, i c.d. dis-turbi della coscienza (ebbrezza da sonno, sfinimento) che possonoessere ricompresi tra le cause atipiche di esclusione dell’imputabili-tà, rilevanti ex art. 85.

9 Corte di Cassazione, 6 aprile 1971, in Cass. Pen. Mass., 1972, 854 inL’Avvocato di fiducia, Milano 1996..

10 Cfr. Corte di Cassazione, Sez. I, sent. n. 45228, 8 ottobre 2013.11 Tribunale di Napoli, 20 febbraio 1973, in Foro Napoletano, 1973, II

36 in L’Avvocato di fiducia, Milano 1996.12 Fiandaca, Musco, Diritto Penale Parte Generale, p. 347.13 Romano, in Comm. Romano, Grasso, PG, II, 64.14 Corte di Cassazione, 24 marzo 1970, in Cass. Pen. Mass., 1971, 1065

in L’Avvocato di fiducia, Milano 1996.

Giuseppina RomanoH

Il processo penale telematico

L’emergenza sanitaria da Covid-19, affrontatadall’Italia nell’ultimo periodo, ha costretto moltisettori, ivi compreso quello della giustizia, a rive-dere le proprie metodologie di lavoro e a riconver-tirle nelle modalità dello smart working ovverodel cosiddetto lavoro agile. L’esigenza di contene-re il contagio attraverso il distanziamento socialeha avuto un impatto devastante sull’apparatogiudiziario, già fortemente minato e, da decenni,in evidente difficoltà, tant’è che risulta essere, trai servizi essenziali, quello rimasto fermo più alungo (fino al 2 luglio 2020). Dopo l’iniziale para-lisi della giustizia, con la totale sospensione deitermini processuali dal 9 marzo al 12 maggio2020, c’è stata una ripresa parziale (circa il 15%)delle udienze per lo più civili e per lo più in moda-lità cartolare, cioè attraverso la c.d. trattazionescritta; il tutto secondo protocolli totalmentediversi, da territorio a territorio, con inevitabilericaduta sulla certezza della trattazione del proce-dimento e sulle relative modalità di svolgimento.Tale stato di fatto, unitamente ad uno smart wor-king delle cancellerie quasi inesistente e all’im-possibilità della celebrazione delle udienze penali,sono state solo alcune delle criticità che hannorestituito l’immagine di una giustizia esanime,che necessita di interventi straordinari ed eccezio-nali e, soprattutto, non più differibili. Nel quadrodi una giustizia ormai agonizzante, ecco che dapiù parti si invoca una più ampia informatizza-zione delle procedure con estensione del processotelematico anche ai procedimenti penali e a quel-li innanzi al giudice di pace, oltre a una maggioredestinazione di risorse economiche a questo set-tore così maltrattato. In tal senso la risposta dellegislatore non ha tardato ad arrivare, mettendomano ad una prima e sperimentale modalità diprocesso penale telematico. Il D.L. 17 marzo 2020n. 18, convertito con modificazioni nella legge 24aprile 2020 n. 27, ha previsto, per la prima volta,la possibilità per la difesa, di depositare telemati-camente memorie e istanze presso il pubblicoministero che abbia concluso le indagini prelimi-nari. Il deposito telematico degli atti, che haassunto valore legale dal 25 giugno 2020, anche seal momento ancora facoltativo, consentirà all’av-vocato di compiere dal suo studio moltissimeoperazioni per cui prima doveva necessariamenterecarsi in tribunale. Si tratta di un passaggio fon-damentale per l’ottimizzazione della giustizia eper la compressione dei tempi. L’obiettivo è quel-lo di massimizzare la funzionalità del sistema e

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bilità sono indicate nel codice penale, agli artt. 88,89, 91, 93, 95, 96, 97, 98. Partiamo dall’esame degli artt. 97 e 98, dove vieneindicata quale causa di esclusione il non avercompiuto il quattordicesimo anno di età (presun-zione legale assoluta di non imputabilità, art. 97n.d.r.), avendo il legislatore recepito un orienta-mento diffuso della psicologia che valuta la for-mazione delle capacità intellettuali e la conse-guente acquisizione dei c.d. poteri inibitori allastregua di un processo evolutivo che si articola intempi diversi. Il minore di età compresa tra glianni 14 e 18 è imputabile qualora il giudice accer-ti, caso per caso, la sua capacità di intendere evolere (art. 98 e art. 65 c.p., se imputabile è sog-getto a pena diminuita fino ad 1/3), in virtù delc.d. principio di individualizzazione che prevedeche tale giudizio di accertamento debba essereancorato al tipo di fatto realizzato dal minore edalla sua naturale diminuita forza di volontà e diautocontrollo6. Gli artt. 88 e 89 del c.p. analizza-no il c.d. vizio di mente, vale a dire l’infermitàtotale di mente (art. 88) da intendersi non neces-sariamente quale malattia psichica in quantoanche un’infermità temporanea di carattere fisicopuò essere causa di vizio di mente (come ad esem-pio una malattia dell’apparato cardiocircolato-rio)7. Non è possibile ricondurre le differenti ipo-tesi all’interno di un catalogo chiuso, ma i requi-siti indispensabili per la classificazione dell’infer-mità come vizio totale di mente sono la sussisten-za al momento del fatto e l’apprezzabile inciden-za su almeno una delle due capacità. Il numerodelle ipotesi di infermità è, dunque, particolar-mente ampio e contiene anche malattie psicopa-tologiche (quali psicopatie, nevrosi e disturbidegli impulsi)8. L’art. 89 invece indica il c.d. vizioparziale di mente, ovvero la sussistenza di talecondizione nel caso in cui vi sia uno stato di inca-pacità meno intensa. La Corte di Cassazione il 6aprile 1971 precisava che “il vizio di mente assu-me rilevanza ai fini della non imputabilità quan-do dipenda da una infermità, da uno stato pato-logico che alteri i processi intellettivi o quelli dellavolontà in modo tale da scemare grandemente oannullare la capacità di intendere e di volere.Ogni altra anomalia, non dipende da infermità,riguarda solo la sfera della personalità e del carat-tere del soggetto e pur non essendo affatto inin-fluente ai fini penali, è estranea alla nozione dicui si occupa”9.A tal proposito giova segnalare che l’accertamen-to della non imputabilità per vizio totale di menteesclude la punibilità del soggetto e, di conseguen-za, impone la pronuncia di una sentenza di asso-luzione (ex art. 530, comma 1 c.p.p.) la quale nonsi trasforma, eo ipso, in una pronuncia di condan-

na per il solo fatto che, con essa, sia eventualmen-te applicata all’imputato una misura di sicurezzapersonale10. Il codice penale prevede la stessadisciplina del vizio di mente anche in caso diintossicazione accidentale, dovuta alle sostanzestupefacenti o all’alcol.Nel caso specifico, la mancata imputabilità quan-do si va incontro all’intossicazione accidentale(art. 91, comma 1 del c.p.), è dovuta solo ed esclu-sivamente al caso fortuito, o forza maggiore. IlTribunale di Napoli, il 20 febbraio 1973, fornivaun esempio dichiarando “non imputabile, peraver agito in stato di ubriachezza, accidentaleinvolontaria, colui che, nel momento del fatto, sitrovava in stato tossico derivante dall’aspirazioneprolungata di un diluente adoperato sovente nel-l’ambiente di lavoro...”11. Nel caso in cui invece vi sia un tipo di intossica-zione volontaria o colposa, l’imputazione non èesclusa né diminuita (art. 92, comma 1 del c.p.),qualora essa sia preordinata al fine di commette-re un reato (art. 92, comma 2 del c.p., actio libera incausa), qualora sia abituale (art. 94 del c.p.), ovve-ro in presenza di uno stato frequente di utilizzodi sostanze alcoliche o stupefacenti. In particola-re, il capoverso dell’art. 92 prevede un aumento dipena qualora l’ubriachezza fosse “preordinata alfine di commettere il reato, o di prepararsi unascusa” e anche l’art. 93 richiama tale disposizioneper il fatto commesso sotto l’azione di sostanzestupefacenti. Secondo l’orientamento prevalente il comma inesame sarebbe direttamente collegabile all’art. 87,in virtù del quale “la disposizione della primaparte dell’art. 85 non si applica a chi si è messo instato d’incapacità d’intendere o di volere al fine dicommettere il reato, o di prepararsi una scusa”.Entrambe le disposizioni, poi, sarebbero da ricon-durre alle actiones liberae in causa12. L’unica diffe-renza rispetto all’art. 87 sarebbe pertanto costi-tuita dal fatto che tale disposizione si limita aconsentire l’irrogazione di una pena, mentre l’art.92, comma 2, dispone che la pena sia aumentata,in linea con il particolare rigore riservato ai sog-getti assuntori di sostanze alcoliche o stupefacen-ti13. Una terza tipologia di incapacità, equiparata avizio totale o parziale di mente, è rappresentatadall’intossicazione cronica (art. 95 del c.p.). Altra importante causa di esclusione dell’imputa-bilità è infine rappresentata dal sordomutismo.Tale condizione fisica è soggetta all’accertamen-to, caso per caso del giudice (art. 96) con possibi-lità di diminuzione della pena, come previsto dal-l’art. 96 comma 2 del c.p. La suprema corte diCassazione il 20 marzo 1970 precisava che “lanorma in esame stabilita dall’art. 96 del c.p. pre-

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contraddittorio che dovranno svolgersi de visu inuna sede fisica, nel rispetto degli irrinunciabiliprincipi dell’oralità e della concentrazione chesempre dovranno contraddistinguere il rito pena-le: si potrà decidere di avvalersi della tecnologiainformatica per sentire un teste a distanza mamai si potrà sostituire un esame orale con doman-de e risposte inviate e ricevute per via telematica.Ciò posto, la primissima utilità che la comunitàforense attende ovvero pretende dalla informatiz-zazione delle procedure è la possibilità di intera-gire con il giudice e con le altre parti del processo,operando da remoto nella comodità dello studioprofessionale e riducendo notevolmente gli acces-si fisici alle cancellerie e agli altri uffici giudiziariche, molto spesso, si traducono per l’avvocato, inlunghe attese e perdite di tempo che potrebbeessere diversamente impiegato. Un indiscutibilevantaggio potrebbe essere una modalità di lavoroche consenta un accesso telematico e da remotoagli atti e ai documenti del fascicolo penale. Unadiscovery telematica e da remoto sarebbe certa-mente funzionale alle esigenze difensive, permet-tendo l’elaborazione di strategie più accurate diquello che solitamente accade proprio per il mag-giore tempo a disposizione del professionista. Ciòdi cui la comunità forense ha bisogno, in questoparticolare momento storico, è la possibilità diuna corrispondenza biunivoca con i magistrati.Mi spiego meglio. L’avvocato non deve essere soloun fruitore della informatizzazione, un merodestinatario/recettore di tecnologia ma devediventare soggetto agente in un rapporto di corri-spondenza biunivoca tra parte pubblica e quellaprivata, di reciproca interazione tra soggetti. Inquesto senso il D.L. 17 marzo 2020 n. 18, conver-tito con modificazioni nella legge 24 aprile 2020n. 27 sopracitato, prevedendo la possibilità per ildifensore di depositare tutti gli atti e documenticonseguenziali all’avviso ex art. 415 bis c.p.p., haeffettivamente aperto la strada ad una correlazio-

ne bidirezionale tra magistrato e avvocato, realiz-zando con ciò una fortissima semplificazione del-l’interazione interno/esterno del mondo dellagiustizia con notevoli benefici per tutti. La pro-gettazione di una architettura telematica del pro-cesso penale, per quanto ambiziosa e anche auspi-cabile, non può non tener conto delle differenzedel PPT rispetto al gemello civile. Innanzituttonel processo civile vi sono due o più parti privatea fronte di un’unica parte pubblica, in una corni-ce normativa retta dal principio dispositivo e dal-l’istanza di parte. Non così nel processo penaledove la parte privata (imputato) si trova di frontea due parti pubbliche (giudice e pubblico mini-stero). Ciò vuol dire che nel momento in cui sidecide di trasfondere il processo penale in unaarchitettura telematica, si tratta di compiere nonsolo scelte tecniche ma latu sensu politiche, si trat-ta, in sostanza, di subordinare il mezzo al fine. Inaltri termini, mai potrà essere sacrificata a van-taggio della tecnologia la sacrosanta esigenza diassicurare la segretezza delle indagini e, dunque,di garantire la massima sicurezza nella trasmis-sione dei dati e delle informazioni, anche ade-guando il catalogo dei reati informatici con speci-fiche previsioni aventi ad oggetto le possibiliforme di intrusione o aggressione di dati conte-nuti nei fascicoli telematici.Così come andrà massimamente salvaguardato ilpiù alto principio di civiltà, libertà e democraziadel nostro ordinamento che è la presunzione diinnocenza (art. 27 Cost.), che si esprime non soloattraverso la possibilità di esercitare una difesanel merito ma anche attraverso la verifica dellalegittimità dell’esercizio dell’azione penale e del-l’attività giurisdizionale.Solo l’equo bilanciamento delle contrapposte esi-genze magistratura/avvocatura consentirà al pro-cesso penale telematico di continuare ad essereun “giusto processo” rispettoso di tutte le garan-zie dell’imputato. Non va taciuta, né dimenticata

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diffondere in maniera capillare la cultura del digi-tale. In realtà la primissima comparsa di unamodalità telematica nel processo penale ha unadata più vecchia e risale al 15 dicembre 2014. È daquesta data, infatti, che le notificazioni a personadiversa dall’imputato si effettuano obbligatoria-mente mediante lo strumento di posta elettroni-ca certificata, e ciò in base ad una espressa normaprimaria di riferimento che è l’art. 16 del D.L.18.10.2012 n. 179 convertito con modificazionidalla legge 221 del 2012. Ed è sempre da questadata che il Ministero della giustizia informatizza,per la prima volta, i registri di cancelleria, adot-tando come registro unico nazionale obbligatorioil SICP (Sistema Informativo della CognizionePenale), composto a sua volta dai moduli RE.GE.WEB (Registro Generale delle Notizie di Reato),SIRIS e dalla COSOLLE del magistrato, la qualeconsente al magistrato di vedere, monitorare econtrollare tutti i dati relativi al suo lavoro, aisuoi impegni e alle sue scadenze. Ancora il TIAP(Trattamento Informatico Atti Processuali) è unapplicativo sviluppato per la gestione informaticadel fascicolo con possibilità di integrare i conte-nuti nelle varie fasi processuali con atti e docu-menti. Tralasciando questa breve digressione suquello che è stato l’incipit per il superamento delprocesso penale cartaceo, mi piace, orgogliosa-mente, evidenziare che il primo ufficio a chiederel’attivazione del nuovissimo deposito digitale èstato quello della Procura della Repubblica diNapoli, immediatamente seguito dalla virtuosaprocura di Nocera Inferiore. Tant’è che già in data30.06.2020 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocatidi Nocera Inferiore sottoscriveva il protocollod’intesa sull’avvio della sperimentazione delPortale Depositi Telematico Atti Penali (il c.d.PDP). Detto protocollo prevede la facoltà degliavvocati di trasmettere - in via telematica e convalore legale - gli atti di nomina del difensore difiducia, nonché le memorie, i documenti, lerichieste, le istanze espressamente indicate dal-l’art. 415 bis, comma 3, c.p.p. e dall’art. 83, comma12 quater, del D.L. 17 marzo 2020 n. 18. La speri-mentazione iniziata il 2 luglio 2020 con duratafino al 31.07.2020, momento in cui, terminata lafase sperimentale, viene stilata una relazionedescrittiva delle attività compiute e delle eventua-li criticità emerse. Sulla scorta di tale relazione, ilProcuratore della Repubblica richiederà alMinistero l’emissione del decreto del Ministerodella giustizia che autorizza l’ufficio alla ricezionedegli atti e dei documenti allegati con valore lega-le. Durante la fase sperimentale, inoltre, si segui-rà il metodo del “doppio binario”, in cui i deposi-ti saranno eseguiti sia in modalità tradizionale(deposito cartaceo a valore legale) sia in modalità

telematica (deposito digitale a titolo sperimenta-le). Secondo quanto convenuto nel protocollod’intesa, gli atti (memorie, richieste, istanze)dovranno rispettare delle caratteristiche di forma-to (PDF non superiore a 30Mb) e dovranno esserefirmati digitalmente; ancora l’avvocato deve risul-tare iscritto in SICP come difensore dell’indagatoovvero se nominato successivamente alla notificadell’avviso ex art. 415 bis c.p.p., deve utilizzareapposita e diversa procedura; per trasmettere gliatti il professionista compilerà una maschera coni dati richiesti dal sistema, caricherà il documentoe confermerà l’invio; all’esito della descritta pro-cedura, l’addetto alla procura in sede di verificadell’atto potrà accogliere l’atto associandolo alprocedimento (in tal caso l’avvocato riceverà unattestato telematico di avvenuto deposito) ovverorigettarlo rifiutando il deposito con una motiva-zione che viene notificata al difensore. Le ipotesidi rifiuto possono riguardare l’incoerenza dei datiinseriti dall’avvocato con quelli SICP (es. numeroregistro, nome del magistrato o delle parti noncorrispondenti, difensore non costituito). In par-ticolare è previsto che l’Ufficio Ricezione Attidella Procura, allorché provvederà allo smista-mento delle memorie ex art. 415 bis c.p.p., perve-nute a mezzo posta certificata, al PM titolare delprocedimento, inviterà con un messaggio diriscontro l’avvocato a ripetere la trasmissionedella memoria anche sul portale del Deposito AttiPenali e l’avvocato comunicherà l’avvenuto depo-sito in detto portale al Responsabile del RegistroGenerale. Ai fini del tempestivo deposito dellamemoria vale il primo invio effettuato in postacertificata. Questa che è solo un’ipotesi embrio-nale di Processo Penale Telematico (PPT), genera-ta, tra l’altro, dalla necessità di fronteggiare unasituazione di emergenza del tutto straordinaria,offre lo spunto per una ponderata riflessione,non solo, sugli indiscutibili vantaggi che ne con-seguiranno per l’avvocato-utente in termini dipraticità, velocità e snellimento degli adempi-menti legali, ma soprattutto sui potenziali fattoridi criticità intrinsecamente ed inevitabilmenteconnessi alla struttura giuridica del processopenale, senza tralasciare l’ovvia premessa che lecaratteristiche del PPT non saranno mai sovrap-ponibili a quelle dell’ormai realizzato PCT. È evi-dente, allora, che ci sono momenti del processopenale che mai potranno essere sostituiti dallatelematica. Alcuni passaggi nel mondo fisicoresteranno ineliminabili: mai si potrà, ad esem-pio, scannerizzare un carico di cocaina sequestra-ta ad uno spacciatore, per non parlare della ese-cuzione di una misura cautelare personale o di unordine di carcerazione. Analogamente imprescin-dibile sarà l’esigenza di conservare i momenti di

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Enrico Lucibello,Amalfi dal convento

dei Cappuccini

gato/imputato nel caso in cui a questi venganocontestati più reati, ma non tutti rientranti nelbeneficio. Infatti, con la pronuncia n. 14112 dellaSeconda Sezione del 12 marzo 2015, è stata nega-ta la possibilità di separare le diverse imputazionigiustificando tale scelta sul presupposto che l’i-stituto in parola sia improntato alla risocializza-zione e rieducazione dell’imputato, che in questocaso sarebbe solamente parziale.Per accedere alla messa alla prova è necessario pre-sentare una richiesta alla quale deve essere allega-to il programma di trattamento o almeno larichiesta dell’elaborazione dello stesso, che deveessere predisposto dall’ufficio esecuzioni esternedel Tribunale di riferimento (art. 464 bis c.p.p.). Ilprogramma di trattamento è una condizione diammissibilità dell’istanza, come ha precisato laCassazione: È legittimo il rigetto della richiesta disospensione del procedimento con messa allaprova motivato dalla mancata produzione delprogramma di trattamento o, quanto meno, dellarichiesta della sua elaborazione all’ufficio di ese-cuzione penale esterna, trattandosi di requisiti diammissibilità dell’istanza di sospensione ex art.464 bis c.p.p. (Corte di Cassazione, sezione 6, sen-tenza n. 9197 del 6 marzo 2020).La richiesta può essere presentata dall’imputatopersonalmente o a mezzo di procuratore specialefino a che non siano state formulate le conclusio-ni nel caso di udienza preliminare o fino alladichiarazione di apertura del dibattimento nelcaso di giudizio direttissimo o a citazione direttaa giudizio. Nel caso di giudizio immediato, inve-ce, la richiesta va formulata entro quindici giornidalla notifica del decreto stesso e, infine, in casodi decreto penale di condanna la richiesta deveessere presentata con l’atto di opposizione -comeprevisto dall’art. 464 bis del c.p.p.Il rinvio del processo disposto su richiesta deldifensore dell’imputato per consentire di darecorso alla procedura di messa alla prova e all’ela-borazione, da parte dell’ufficio di esecuzionepenale esterna, del programma di trattamento,comporta la sospensione del termine di prescri-zione, ai sensi dell’art. 159, comma primo, n. 3),c.p., per tutta la durata del rinvio, senza necessitàdi un provvedimento formale del giudice (Cortedi Cassazione, Sezione 4, sentenza n. 13469 del 30aprile 2020). È possibile, inoltre, richiedere lasospensione del procedimento anche durante lafase delle indagini preliminari (art. 464 ter c.p.p.).In questo caso il giudice per le indagini prelimi-nari dovrà trasmettere gli atti al pubblico mini-stero al fine di raccogliere il suo parere. Il consen-so o il dissenso del p.m. deve essere motivato e, incaso di rigetto, l’imputato può formulare nuova-mente la richiesta prima dell’apertura del dibatti-

mento. Una volta presentata la richiesta al giudi-ce questi deve esprimersi sull’idoneità del pro-gramma di trattamento; se lo ritiene idoneo ereputa che l’imputato sarà capace di astenersidalla commissione di altri reati, lo ammette edichiara sospeso il procedimento (art. 464 quaterc.p.p.) e per l’imputato inizierà l’attività di pub-blica utilità. Il giudice, inoltre, nell’ordinanza disospensione potrebbe ordinare all’imputato ditenere delle condotte riparatorie o risarcitorie. Percui stabilirà un termine per l’adempimento;anche se “ai fini dell’applicabilità dell’istitutodella sospensione del procedimento con messaalla prova, con riferimento al risarcimento deldanno l’indicazione contenuta nell’articolo hanatura prescrittiva ma non assoluta (ove possibi-le), in tal modo escludendo che ex se sia necessariala subordinazione della messa alla prova all’inte-grale risarcimento del danno” (Cassazione,Sezione 3, sentenza n. 3197 del 27 gennaio 2020).Interessante, poi, risulta quanto disposto dall’art.464 sexies del c.p.p., ovvero la possibilità che ha ilgiudice di acquisire a richiesta di parte le provenon rinviabili e quelle che possono condurre alproscioglimento dell’imputato anche durante ilperiodo di messa alla prova.Infine, nel caso in cui la prova a cui è stato sotto-posto l’indagato/imputato abbia avuto esito posi-tivo, il giudice, dopo aver acquisito la relazionefavorevole dell’ufficio esecuzioni esterne, fissa l’u-dienza e dichiarerà il reato estinto.Nel caso in cui, invece, la prova abbia avuto unesito negativo - magari a causa di gravi e reiteratetrasgressioni al programma di trattamento o nelcaso di commissione di un nuovo reato non col-poso - il giudice dovrà revocare l’ordinanza disospensione e fissare una udienza, di cui darànotizia alle parti, al fine di riprendere il giudizioprecedentemente sospeso. Va detto, in conclusione, che è stata fermamenteesclusa la possibilità di chiedere la messa allaprova nel giudizio d’appello, in quanto una voltasvolto il giudizio di primo grado la capacitàdeflattiva del beneficio sarà già venuta meno:“Nei giudizi di impugnazione davanti alla Corted’Appello e Cassazione l’imputato non può chie-dere la sospensione del procedimento conla messa alla prova, previsto dall’art. 168 bis delc.p., né può sollecitare l’annullamento della sen-tenza impugnata con rinvio al giudice di merito.L’istituto previsto dalla legge è incompatibile contali giudizi di impugnazione, in quanto il benefi-cio dell’estinzione del reato, connesso all’esitopositivo della prova, presuppone lo svolgimentodi un iter processuale alternativo alla celebrazionedel giudizio” (Cassazione, Sezione 3, sentenza n.22104 del 27 maggio 2015).

in una eventuale nuova architettura telematicadel processo penale, che esso contiene peculiaritàuniche: vi sono termini, ad esempio, la cui decor-renza è collegata ad attività tutte interne allaparte pubblica. Si pensi alla iscrizione di un sog-getto nel registro degli indagati oppure al deposi-to di un verbale di sequestro di cui venga chiestala convalida: si tratta di attività la cui veridicitàsotto il profilo temporale è garantita dall’apposi-zione di un timbro che, solo in un secondomomento, diventerà ostensibile alla difesa. È evi-dente che tra i doveri dell’avvocato vi sia anchequello di verificare la veridicità di siffatte apposi-zioni, dal momento che da esse discendono con-seguenze importanti.Oggi, il difensore può compiere queste verifichecontrollando l’appunto scritto in calce dal cancel-liere, corredato da timbro e firma. Ma domani?Ecco allora la necessità che il PPT fornisca garan-zie di verificabilità e veridicità rispetto ad unaannotazione che avrà natura non più analogicama digitale. Ecco allora la necessità della introdu-zione nel tessuto normativo del nostro codice dirito di norme di garanzia che, nel disciplinare larisoluzione delle questioni giuridiche connesse adun errato o cattivo funzionamento delle applica-zioni telematiche, che è un’ipotesi assolutamentenon peregrina, impongano espressamente al giu-dice di svolgere le verifiche necessarie soprattuttoquando si tratta di tutelare le garanzie dell’impu-tato. I pericoli della informatizzazione del siste-ma processual-penalistico potrebbero essere mol-teplici e non vanno sminuiti o occultati dall’eufo-ria del momento storico, della svolta strutturaleche ci apprestiamo a vivere.Bisogna assolutamente evitare che l’introduzionedi potenti innovazioni tecnologiche sortisca l’ef-fetto, anche involontario, di bypassare le garanzieimprescindibili del giusto processo, le quali rap-presentano e devono continuare a rappresentareun emblema di civiltà, di democrazia, di umanitàsia che si parli di processo penale cartaceo sia chesi parli di processo penale telematico.

Alfonso VarleseH

La messa alla prova

L’istituto della sospensione del procedimento conmessa alla prova è stato introdotto nel nostroordinamento con la legge 67 del 28.04.2014. Sitratta della possibilità di chiedere la sospensionedel procedimento da parte dell’indagato/imputa-to per un periodo determinato, durante il quale lostesso sarà impegnato a svolgere un lavoro dipubblica utilità.Tale percorso serve a dimostrare, da parte del reo

di aver compreso il disvalore della propria con-dotta e, di conseguenza, di non tornare più adelinquere. Una volta portato a termine con suc-cesso il piano predisposto dagli uffici competen-ti, il reato verrà dichiarato estinto con tutti i van-taggi che tale situazione comporta.Non si tratta di una novità assoluta all’interno delnostro ordinamento, in quanto lo stesso istitutoera già previsto nel processo penale contro impu-tati minorenni, con le dovute differenze.La messa alla prova consiste nello svolgimento diun programma con attività di volontariato, stila-to anche in base alle conoscenze e alle attitudinilavorative del soggetto, di durata non inferiore adieci giorni e che non incida sulle esigenze di lavo-ro, di studio, di famiglia e di salute del soggettosottoposto alla misura (art. 168 bis c.p.).La sospensione del procedimento con messa allaprova può essere richiesta nei procedimenti perreati puniti con la sola pena edittale pecuniaria;per quelli puniti con una pena non superiore aquatto anni sola, congiunta o alternativa a quellapecuniaria e, infine, nei procedimenti richiamatidall’art. 550 comma 2 c.p.p. - così come determi-nato dall’art. 168 bis c.p.La Suprema Corte ha specificato che nel caso incui al reato principale si affianchino aggravanti,anche ad effetto speciale, queste non devono esse-re prese in considerazione per determinare il limi-te di pena per l’accesso al beneficio; il riferimentounico, per l’ammissione alla messa alla prova,deve essere quello della pena edittale: “In tema disospensione con messa alla prova, ai fini dell’in-dividuazione dei reati attratti dalla disciplinadella probation di cui agli artt. 168 bis e seguentic.p. in ragione del mero riferimento edittale, deveguardarsi unicamente alla pena massima previstaper la fattispecie base, prescindendo dal rilievoche nel caso concreto potrebbe assumere la pre-senza della contestazione di qualsivoglia aggra-vante, comprese quelle ad effetto speciale”(Cassazione, sez. 6, n. 6483 del 13 febbraio 2015).Inoltre, il Tribunale di Milano con una propriaordinanza - terza sezione penale del 28 aprile2015 - ha precisato che è possibile richiedere lamessa alla prova anche quando siano contestatipiù reati, per i quali sarebbe possibile chiedere ilrito alternativo per tutti presi singolarmente,anche se accomunati dalla continuazione. Infatti,“la presenza di una pluralità di reati contestati,quando - per ciascuno di essi, singolarmente con-siderato - la richiesta risulti ammissibile, non puòdi per sé giustificare il rigetto della richiesta dimessa alla prova, a prescindere dalla sussistenza omeno di un vincolo di continuazione tra gli stes-si”. Invece, la Cassazione ha determinato l’impos-sibilità di richiedere la messa alla prova dell’inda-

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della Chiesa di Nocera. Noi dunque esaminandocol pensiero che la pre ata città e diocesi diNocera risplende ancora del prisco suo onore, chela mensa vescovile col capitolo e seminario sia for-nita di rendita conveniente, che abbia un clerosecolare e regolare culto abbastanza nelle lettere,che gli abitanti giungano al numero di quaranta-mila, che sia decorata di bellezza di templi, di reli-quie dei Santi, e specialmente del corpo del BeatoAlfonso de’ Liguori, stimiamo cosa degna che adessa l’onore della cattedra vescovile si doni, o pursi renda. Che perciò accogliendo con paternoaffetto le pie preghiere dello stesso FerdinandoRe, e lodando e comendando nel Signore il di luizelo, e i pietosi e religiosi desiderii della mentesua, a gloria dell’onnipotente Dio, ad esaltamen-to della militante Chiesa, ad onore di S. MarcoEvangelista, a cui si dice che fusse dedicata lachiesa cattedrale di Nocera, per certa scienza, conmaturo deliberamento, e per forza della pienezzadel potere apostolico i seguenti luoghi che costi-tuivano l’antica diocesi di Nocera, cioè la città diNocera, e cinque castelli chiamati di S. Matteo, diPagani, di S. Egidio, di Corbara, di Angri, coll’in-

tero territorio compreso in quelli, li dividiam persempre dalla diocesi di Cava mancante ora del suoPastore, e li separiamo da quella, come facciampure di quei che esistono in tutti e ciascuno de’cennati luoghi, delle collegiate parrocchiali, edaltre chiese, monasteri, prepositure, priorati, con-venti, ed altri qualunque luoghi con cura, e senzacura di anime, benefici secolari e regolari di qual-sivoglia ordine, ecclesiastici, e così pure delle per-sone che vivono in quelli, dell’uno e dell’altrosesso, degli abitanti e cittadini si laici che chiericidi qualunque stato, grado, ordine e condizionesieno, che rendiamo liberi ed esenti dalla ordina-ria giurisdizione e potestà del vescovo di Cava intempo, e ciò in forza della stessa apostolica pote-stà, con cui comandiamo per questo effetto chetutti e ciascuno degli strumenti di scrittura ecarta, ed altri segni di onore spettanti alla cenna-ta città e cinque castelli appartenenti in qualun-que maniera agli abitanti di quelle, alle chiese, ebeneficii, sieno estratti dalla curia vescovile dellaCava, e si consegnino liberamente alla cancelleriadel nuovo vescovato che si dirà appresso. Di poiper apostolica autorità innalziamo per sempre, e

La diocesi di Nocera de’ Pagania cura di Gianluca Granato

L’autonomia alla diocesi di Nocera de’Pagani per intercessione di ReFerdinando II di Borbone. La bollaapostolica del 4 dicembre 1833 e ladefinitiva indipendenza dalla diocesidi Cava.

Il 27 giugno 1818, la diocesi di Nocera de’ Paganivenne soppressa in forza della bolla De Utiliori diPapa Pio VII ed il territorio di sua competenza fuincorporato in quello della diocesi di Cava: ciònell’ottica di una rivisitazione dell’organizzazioneecclesiastica del Regno delle Due Sicilie in confor-mità al nuovo concordato tra Santa Sede e RegnoBorbonico.Oltre alla diocesi di Nocera de’ Pagani furonosoppresse l’arcidiocesi di Nazareth e 40 altre dio-cesi: Alessano, Alife, Belcastro, Bitetto, Caiazzo,Campli, Canne, Capri, Carinola, Castro di Puglia,Cerenzia, Cittaducale, Fondi, Frigento,Giovinazzo, Guardialfiera, Isola, Lavello, Lettere,Martirano, Massa Lubrense, Minervino, Minori,Montecorvino, Montemarano, Monteverde,Mottola, Ostuni, Polignano, Ravello, Satriano,Scala, Strongoli, Terlizzi, Trevico, Umbriatico,Venafro, Vico Equense e Vulturara. A seguito diqueste modifiche la nuova geografia ecclesiasticadel Regno comprendeva 21 arcidiocesi e 84 dioce-si.Il 3 dicembre 1833, per intercessione di ReFerdinando II presso la Santa Sede, la diocesi diNocera de’ Pagani fu ripristinata in forza dellabolla di Papa Gregorio XVI: la bolla - di seguitointegralmente riprodotta - assegnava alla diocesiil territorio che già le apparteneva prima dellasoppressione del 1818, ossia Nocera San Matteo,Nocera Corpo, Angri, Corbara, Pagani eSant’Egidio.“In nome del Signore. Così Sia. A tutti dovunquesia noto, che nell’anno MDCCCXXXIII, dellanascita di nostro Signor Gesù Cristo, il dì 4dicembre l’anno terzo del Pontificato del Santonostro Signore Gregorio XVI io sottoscritto uffi-ziale deputato vidi e lessi alcune lettere apostoli-che sotto il piombo spedite nella dovuta formadel tenore che segue, cioè, Gregorio Papa Servode’ Servi del Signore, a perpetua memoria dellacosa. Nella vigna scelta del Signore, che il celesteagricoltore per ineffabile sua bontà ha consegna-to a coltivare alle umili nostre forze, Noi godiamodi ergere nuove cattedre vescovili le quali veggia-

mo che saranno utili all’accrescimento della cat-tolica fede, alla spiritual salute de’ cristiani,seguendo noi in ciò gli esempi de’ romani ponte-fici nostri antecessori; ed abbiam gradevole d’in-viar nuovi custodi che con sollecita cura e da vici-no stieno vigilanti alla porzione della vigna loroaffidata, e quella rendano florida e fruttuosa, nonsolo colla predicazione della parola di Dio, maanche con l’esempio delle opere buone, che svella-no poi, e distruggano le vespi e le spine che vannoa crescere pel guasto, e raccolgano coll’ajuto delSignore abbondanti biade che danno il loroodore, e le adunino nel granajo. In fatti sappiamoche la Città di Nocera de’ Pagani la quale è fabbri-cata nei Picentini ha fiorito per cultura di campi,leggiadria di edificii nella via Consolare, perabbondanza di robe, per moltitudine di popolo,ed una volta ancora per gloria militare. Dipoi perla cristiana religione, ch’essa abbracciò fin daprimi secoli della Chiesa, riportò grandissimolume, più illustre ancora divenne pel gloriosomartirio de’ suoi cittadini. Questa sappiamo cheda romani pontefici nostri antecessori fu arricchi-ta di grazie e privilegi spirituali, e già da grantempo ornata ancora dell’onor di cattedra vesco-vile. Quello poi che si era stabilito con retto e sag-gio consiglio per la salute dell’anime, e l’onor diquella Città, fu d’uopo che si mutasse dopo lepubbliche vicende delle cose nel concordatomenato a fine tra il Papa di felice ricordanza PioSettimo nostro antecessore, e Ferdinando Primodi chiara memoria, Re delle due Sicilie, nellanuova riduzione delle diocesi di quel Regno diqua dal faro stabilita dallo stesso nostro anteces-sore con sue Apostoliche lettere al dì 27 Giugnodell’anno 1818, il principio delle quali è: cono-sciamo esser fatto di più utile, che la cattedravescovile di Nocera de’ Pagani fosse soppressa, equella diocesi restasse per sempre aggiunta edunita alla sede vescovile di Cava. Ma il carissimofigliuol nostro in Gesù Cristo FerdinandoSecondo oggi Re del Regno delle due Sicilie, digloria degno, propizio alle preghiere di tutti i cit-tadini di quella soppressa diocesi, e bramandocon istanza rimettersi in piedi la cattedra diNocera, perché risegga ivi un vescovo, il quale collustro della dignità pontificale, colla celebrazionedelle divine funzioni, con lo zelo pastorale prov-vegga al ben essere dei cristiani nella più salubreed acconcia maniera, e possa con effetto tenerlilontani da pascoli avvelenati, per tutto questo,dissi, è ricorso con preghiere a questa sede apo-stolica, di cui è proprio ergere le sedi vescovili, dis-tribuirle, sopprimerle, e soppresse metterle dinuovo in piedi; ha dimandato caldamente, checon apostolica bontà richiamiamo nel primierostato, o di nuovo ergiamo l’antichissima cattedra

41agosto 2020 historia et antiquitates agosto 2020

Historiaet Antiquitates

Ferdinando IIdi Borbone

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i capitoli delle Chiese cattedrali che sono pertempo, e le dignità, e i canonicati di esse; e ciò perdritto, per consuetudine, e privilegio, o altro qua-lunque modo, non però con titolo oneroso, o perindulto, o privilegio particolare, purché sieno essiancor in uso, nè rivocati, nè ripugnino a sacricanoni, alle costituzioni, a decreti apostolici.Dippiù in vigor delle presenti lettere assegniamoe facciamo proprii allo stesso capitolo della nuovaCattedrale di Nocera tutti i beni, e la medesimadotazione di prebende, che aveano e godevano ilcapitolo, le dignità, i canonici nello stato di colle-gialità ora soppressa, come sopra abbiam detto. Ein simil guisa doniamo e assegniamo tanto allafabbrica, che al sacrario di essa Chiesa cattedralepel suo culto e mantenimento quella dote che giàtrovasi stabilita ad essa. Come pure stabiliamo eapproviamo l’ecclesiastico seminario di clerici chenella detta città di Nocera sappiamo già esser fon-dato e fornito di case vicino al palazzo vescovileabbastanza comode, e di sufficienti entrate.Considerate poi l’entrate, e i frutti assegnati allaChiesa Vescovile di Nocera, come sopra abbiamdetto, vogliamo e ordiniamo che la Chiesa vesco-vile di Nocera sia tassata per rendita in cento ses-santasei fiorini di oro della camera, colle due terzesecondo l’uso, e siffatta tassa venga registrata ne’libri della camera apostolica. In fine coll’apostoli-ca benignità ed autorità concediamo e doniamlargamente al cennato Ferdinando, illustre Redelle due Sicilie, e a’ di lui successori, e a popolisoggetti al loro temporal dominio perseverantinella sincerità della fede, e nella ubbidienza allaSanta Romana Chiesa, il dritto di nominare e pre-sentare dentro il tempo stabilito dalla legge per-sone ecclesiastiche, approvate, di buon nome, esecondo i decreti del sacri canoni, e del Conciliodi Trento, idonee alla cennata vescovile Chiesa diNocera, e ad esser destinati e ordinati vescovi diessa Chiesa da noi, e dal Romano Pontefice cheesisterà nel tempo, e ciò tanto questa prima volta,quanto in appresso, sempreché avverrà che quellamanchi del sollievo del suo pastore. Per lo che rac-comandiamo al venerabile Fratello GabrielloFerretti arcivescovo di Seleucia, nunzio nostro edella sede apostolica dimorante nella città diNapoli, e che per mezzo di scritto apostolico sce-gliamo e destiniamo ad esecutore di queste nostrelettere, che esso o per se, o per mezzo di altra per-sona ecclesiastica fornita di dignità, che da essosarà suddelegata, publichi solennemente ed ese-gua le presenti nostre lettere, dove e quando biso-gnerà, e ogni volta che verrà richiesto da tuttiquelli, a cui conviene, o da alcuno di essi, e chefaccia inviolabilmente osservare tutte e ciascunadelle cose contenute in dette lettere da tutti colo-ro a cui spetta, e cui spetterà nella successione del

tempo; e ciò in forza della nostra autorità; cosìpure, che esso e il suo suddelegato possa e vogliaprofferire liberamente e lecitamente, definitiva-mente ancora sopra qualunque opposizione chein qualsivoglia modo nascerà nell’atto della ese-cuzione, rimovendo perciò ogni appellazione.Che dia freno ai contraddittori d’ogni genere, e aribelli, per mezzo di sentenze, di censure, di peneecclesiastiche, e di altri rimedi del dritto e delfatto, invocato ancora se sarà d’uopo l’ajuto delbraccio secolare: a tutto questo gli concediamo edoniamo la piena potestà d’ogni modo.Comandiamo pure nel Signore, allo stesso arcive-scovo di Seleucia nunzio nostro e della sede apo-stolica, e gli teniam raccomandato che una copia,fatta in forma autentica, di tutti quanti gli attiche si dovran fare nell’esecuzione delle presentilettere e questa entro il termine di quattro mesidopo compita la detta esecuzione, la rimetta allasede apostolica; vogliam che tale copia si conser-vi, secondo il solito, nell’archivio della congrega-zione, presidenti alle cose concistoriali, cioè che lepresenti lettere sempre e in perpetuo abbiano, esieno per avere il lor valore ed effetto, nè maisaranno in alcun tempo di frodi, di lusinghe, e dinullità, per vizio o mancanza di nostra intenzio-ne, o per qualunque altro, anche nel caso se colo-ro cui importa, o potrebbe importare per l’ap-presso di qualsivoglia stato, ordine, preminenza, edignità sieno, degni anche di special menzionenon abbiano lor dato assenso, nè mai sieno statichiamati, o uditi, benché in vigore dei loro indul-ti o privilegi doveano esser chiamati, o uditi; operché non sieno state osservate le solennitàoppure qualunque altro rito che forse dovea ser-barsi, vengano attaccate o chiamate in contesa, ocontro quelli possa donarsi qualunque rimedio,sia di dritto, sia di fatto, sia di giustizia, ma comeper dovere e proprio movimento della provviden-za pontifica le vogliamo e dichiariamo che le cosegià fatte stieno in tutta la loro fermezza, ed abbia-no ed ottengano in tutto i loro pieni ed interieffetti; e così si giudichi da tutti; così, non altri-menti sia per tutti i giudici ordinari o delegati daqualunque autorità, uditori anche di cause delpalazzo apostolico, e per cardinali della SantaRomana Chiesa, anche legati a latere, vicelegati, enunzi della detta sede, tolta ad essi, e a ciascunoin parte qualunque facoltà di giudicare diversa-mente, e d’interpretare, doversi giudicare e defini-re, e se altrimenti avverrà che si faccia attentato suqueste cose da chiunque, per qualunque autorità,per cognizione di cosa, o per ignoranza; noi locostituiamo lo dichiariamo nullo e vano. Nonostante la mancanza del consenso del capitolo ede’ Canonici della cennata Chiesa cattedrale dellaCava, e di non togliere il cercato gius, sulle sop-

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stabiliamo la stessa città di Nocera di Paganiornata un tempo di sede pontificale ad esser chia-mata città vescovile di Nocera di Pagani comeprima, e ad essa concediamo, e doniamo il titolo,e il nome di città, con tutti e ciascuno degli onori,giurisdizioni, privilegi, e prerogative, di cui le altrecittà fornite di sede vescovile nel Regno delle dueSicilie, e i loro cittadini fanno uso, e frutto, e pos-sono, e potranno aver uso, e frutto, per qualun-que modo in appresso; la chiesa collegiata poi, e laparrocchiale esistente ivi sotto il titolo di S.Marco, sopprimendo Noi il titolo e la natura dicollegialità, l’innalziamo e assegniamo alla catte-drale chiesa da chiamarsi di Nocera di Pagani, ealla chiesa parrocchiale che esisterà, come primasotto l’invocazione dello stesso S. Marco in essacon simile autorità apostolica formiamo e stabi-liamo la sede, la cattedra, e la dignità vescovile perun vescovo in appresso, il quale presegga allaChiesa, città, e diocesi che sarà assegnata, comesotto, e al clero, e al popolo di quelle, raduni ilsinodo, ed abbia ed eserciti tutti e ciascuno de’dritti, uffici, e funzioni vescovili, col suo capitoloche sotto sarà notato, ed usi della cassa, del sigil-lo, della curia, della mensa episcopale, del semi-nario ecclesiastico, e di altre pontificali insegne,dritti, onori, preminenze, grazie, favori, giurisdi-zioni, e indulti reali, personali, e misti, di cuifanno uso e frutto i prelati delle altre cattedralichiese nel Regno delle due Sicilie, non però coltitolo oneroso o per indulto, o sia privilegio; sog-gettiamo pure la stessa vescovile Chiesa di Noceradi Pagani al diritto metropolitico dell’Arcivescovoper tempo della Chiesa Salernitana, e l’assegnia-mo suffraganea di questa. I detti luoghi poi stac-cati, e disgiunti come sopra dalla diocesi di Cava,cioè oltre la città di Nocera già innalzata a città ecattedra vescovile di Nocera, in forza delle presen-ti lettere, i cinque paesi detti: S. Matteo, Pagani, S.Egidio, Corbara, ed Angri, li assegniamo alla stes-sa Chiesa di Nocera, e li lasciamo come per suecittà, terreno, e diocesi; e la cennata città, i luoghi,e le collegiate esistenti in essi, se pur vi sono, qua-lunque monastero, convento, e ogni beneficioecclesiastico tanto secolare, che regolare di qua-lunque ordine e con la cura, e senza cura, simil-mente le persone dell’uno e dell’altro sesso, e gliabitanti sì laici, che chierici, non però esenti diqualunque grado, ed ordine, li soggettiamo esommettiamo, all’ordinaria giurisdizione, algoverno, alla potestà, e ciò per sempre, del futurovescovo di Nocera, e di quello che vi sarà a tempo.Dippiù per la conveniente abitazione del futurovescovo, e de’ suoi successori nel vescovato diNocera assegniamo ancora e destiniamo per sem-pre le case vicine alla Chiesa cattedrale già fabbri-cate, come dicesi, larghe abbastanza, e convenien-

ti, e spettanti un tempo ai Vescovi di Nocera. Insimil guisa, il Vescovo di Nocera, che esisterà pertempo, affinché possa serbare la sua dignità pon-tificale, tutti e ciascuno de’ beni, rendite, dritti, edemolumenti appartenenti all’antica Mensa diNocera, li dichiariamo segregati e divisi dal vesco-vato di Cava, e li riuniamo parimente, e li asse-gniamo per sempre alla mensa vescovile della stes-sa Chiesa di Nocera, fondata già come sopra. Manella detta collegiata Chiesa di Nocera estinta untempo, come sopra, e poi rialzata all’onor di cat-tedrale, noi fondiamo e ordiniamo un capitolocomposto di sedici prebende canonicali, tra lequali saran quattro dignità, cioè dell’arcidiacona-to, la quale sarà la prima dopo la pontificale, perun solo sacerdote maestro in teologia, o dottorenell’uno e nell’altro dritto, o almen dottore indritto canonico, o pur licenziato in qualche uni-versità approvata di studio generale.Dell’arcipretura, la quale è la seconda, a cuivogliamo che stia attaccata la cura delle anime,come prima. Del primiceriato ch’è la terza. Delcantorato che sarà la quarta dignità, e i dodicicanonicati compresevi le prebende di teologale edi penitenzieria da conferirsi per concorso, secon-do le canoniche costituzioni; però i legittimi pos-sessori odierni di dignità e canonicati della sop-pressa collegiata, li surroghiamo del pari, e licostituiamo per dignità e canonici della nuovaChiesa cattedrale, senza alcuna spedizione di apo-stoliche lettere, ma solo in forza delle presenti.Inoltre in forza pure della nostra apostolica auto-rità accordiamo e doniamo la piena potestà d’o-gni sorta ai canonici e alle dignità, presenti e cheesisteranno a tempo, che si radunino essi in capi-tolo pel prospero e felice stato e governo delladetta Chiesa di Nocera, della sua mensa capitola-re, della sacrestia, della fabbrica, e dei suoi averi, ebeni; e per l’adempimento de’ pesi loro attaccati,per la celebrazione delle ore canoniche e di altridivini uffici, per la partizione, e l’amministrazio-ne del frutti, delle prebende, di tutti gli emolu-menti, e delle pene, che contraggono gli assenti, oquei che sono trascurati: lo stesso potere lordiamo di formare, e pubblicare qualunque statu-to, ordinamento, e decreto, non però contrario aisacri canoni del Concilio di Trento, ai decreti, ealle costituzioni apostoliche e il potere ancora dicorreggere e dichiarar meglio le cose di tal fattagià formate e pubblicate, o pure di farne altrenuove con la presenza però e l’approvazione delvescovo che esisterà per tempo. Alle stesse dignitàe canonici per tempo, accordiamo ancora e donia-mo la facoltà di far uso, e godere tutte e ciascunadelle spirituali e temporali grazie, privilegi,immunità, e preminenze, insegne, e favori cheusano e godono ancora nel Regno delle due Sicilie

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NEWS DALLA CASSA FORENSEPrestazioni assistenziali straordinariein favore dell’iscritto e dei superstitidell’iscritto per emergenza Covid-19

Si comunica che il Consiglio di Amministrazione,nella seduta del 30/7/2020, ha deliberato la deter-minazione dei contributi da erogare per il ricono-scimento di prestazioni assistenziali straordinariein favore degli iscritti, anche se pensionati, che, acausa di accertato contagio da COVID-19, inter-venuto nel periodo 01/02/2020-02/06/2020,sono stati ricoverati in una struttura sanitariaovvero posti in isolamento sanitario obbligatorioper aver contratto il virus o per contatti diretticon soggetti contagiati oppure in caso di decessodel coniuge dell’iscritto o dei figli conviventi,avvenuto per patologia Covid-19, nel medesimoperiodo. È stata, altresì, deliberata la misura delcontributo da erogare ai superstiti in caso didecesso dell’iscritto nel medesimo periodo perpatologia Covid-19.Gli importi dei contributi che verranno erogati aibeneficiari delle misure assistenziali sono iseguenti:Euro 5.000,00 in caso di ricovero per Covid-19;Euro 3.000,00 in caso di isolamento sanitarioobbligatorio avendo contratto il virus Covid-19;Euro 1.500,00 in caso di isolamento obbligatoriosenza aver contratto il virus ma perché in contat-to con malati Covid-19;Euro 7.500,00 in caso di isolamento obbligatoriosenza aver contratto il Covid-19 e con coniugedeceduto per Covid-19;Euro 5.000,00 in favore di superstite di iscrittodeceduto per Covid-19.Il Consiglio di Amministrazione ha inoltre proro-gato al 15 ottobre 2020 il termine, originariamen-te previsto per il 10 luglio u.s., per la presentazio-ne delle relative domande per l’iscritto e per isuperstiti dell’iscritto.

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Cassa Forense offre un servizio di coworkingai propri iscritti

Dal 14 settembre 2020 sino al 13 settembre 2021sarà operativa l’iniziativa di coworking promossada Cassa Forense con la collaborazionedell’Ordine degli Avvocati di Roma.Cassa Forense metterà a disposizione gratuita-mente per i propri iscritti nella città di Roma neipressi dei tribunali, in via Attilio Regolo e in via

Boezio, e all’Eur in piazza Marconi, spazi di lavo-ro in coworking e sale riunioni.Tale iniziativa consentirà di utilizzare spazi lavo-ro e/o sale riunioni sia ad avvocati di Roma che dialtre città in trasferta per udienze presso le CortiSuperiori presenti a Roma.L’uso di spazi in coworking e di sale riunioni, peri vantaggi connessi alla flessibilità e alla riduzionedei costi è già diffusa tra altre categorie professio-nali perché consente di: adattare lo spazio ed i ser-vizi aggiuntivi ai volumi di lavoro, non doversioccupare della gestione, ridurre i costi di gestione.Oggi gli strumenti essenziali di lavoro di un avvo-cato, oltre le sue competenze, sono: un pc, unaconnessione internet e la possibilità di ricevere iclienti in spazi adeguati.Cassa Forense, viste le potenzialità offerte da talenuovo modo di lavorare, ha deciso di diffondernela conoscenza attraverso la messa a disposizionedi pacchetti di ore per l’utilizzo di postazionilavorative e per l’utilizzo di sale riunioni. L’utilizzo della postazione lavorativa include scri-vania, box con chiave, connessione wi-fi, climatiz-zazione, energia elettrica, pulizia, manutenzione,uso sala relax e snack corner, accesso 7 giorni su 7dalle 7.30 alle 23.30 (h24 su richiesta).L’utilizzo della sala riunioni executive includel’assistenza front desk da parte dello staff dei cen-tri di coworking dal lunedì al venerdì, dalle 8.30alle 18.30, connessione wi-fi, climatizzazione,energia elettrica.La raccolta delle prenotazioni per l’utilizzo deiservizi, riservato agli iscritti a rotazione come daregolamento di Cassa Forense, avverrà tramite ilservizio di segreteria curato dall’Ordine degliAvvocati di Roma.

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Il modello 5/2020 - Procedura di invio in lineadal 20 luglio

La compilazione web del mod. 5, si effettua tra-mite il sito www.cassaforense.it- accesso riservato- posizione personale utilizzando il proprio codi-ce meccanografico e pin.Il mod. 5 calcola automaticamente la contribu-zione dovuta, in base al reddito netto professio-nale ed al volume d’affari inserito, tenendo contodello status del dichiarante: avvocato iscritto opensionato, avvocato con agevolazione nei primiotto anni o praticante.Il mod. 5 va inviato da tutti gli iscritti a Cassaanche in caso di reddito zero.

Il termine di invio e di pagamento del mod.5/2020

pressioni sugli smembramenti perpetui in partida farsi ancora chiamati tutti quei a quali impor-ta, ed altre regole nostre e della cancelleria apo-stolica, e del Concilio Lateranese celebrato ulti-mamente, ed altre cose contrarie alle premessefacoltà, date fuori per qualsivoglia modo anche inconcili sinodali, provinciali, e generali, speciali ogenerali costituzioni, e ordini apostolici, comepure della stessa Chiesa della Cava, e di altreChiese che abbiano tali facoltà corroborate anchedal giuramento, dallo stabilimento apostolico, oda qualunque altra fermezza, e fondate dalle con-suetudini, da privilegi, da indulti e decreti, con-cessi anche in qualunque modo per proprio movi-mento e dalla pienezza della potestà apostolica,oppure in concistoro, e ad istanza del Re e di altriPrincipi Sovrani in contrario delle premesse cose,concesse non solo, ma stabilite ancora, e rinnova-te. Per tutte e ciascuna di queste cose ancorché perla sufficiente derogazione di loro, di esse e di tuttii lor tenori debba farsi menzione o altra qualun-que espressione particolare, specifica, denomina-ta e individua non già per clausole generali checontengono lo stesso, o debba pur usarsi ognialtra spiegazione ed altra ricercata forma, le pro-prie maniere di tutte e ciascuna di queste cose,inseritevi le presenti lettere per espresse piena-mente, e bastantemente, a parola a parola, a quel-le che altrimenti resteranno nel lor vigore, perquesta volta solo, affin di aver l’effetto delle pre-messe cose, e specialmente ed espressamente noideroghiamo e vogliam pure che sia derogato, ecosì a tutti gli altri titoli contrarii. Di queste lette-re poi i riassunti o copie anche stampate si faran-no, scritte per mano di pubblico notaio, e munitedel sigillo di persona costituita in una dignitàecclesiastica; così vogliamo che ad esse in ogniluogo, in giudizio e fuori si abbia la stessa fede,che si avrebbe alle stesse lettere se fossero mostra-te in originale. Che però a niuno sia mai lecitofrangere, o con temerario ardimento macchinarcontrario attentato a questa pagina delle nostrelettere in cui abbiamo le cose espresse col nome,dismembramento, disunione, estinzione, sop-pressione, cambiamento, innalzamento, stabili-mento, applicazione, assegnamento, sottomessio-ne, concessione, indulto, dichiarazione, confer-mazione, approvazione, commessione, mandato,derogazione, e volontà. Se alcuno poi pretenderàcommettere tal attentato sappia che incontrerà losdegno dell’onnipotente Dio, e de’ suoi beati apo-stoli Pietro e Paolo. In Roma presso S. Pietro l’an-no di Cristo 1833 ai tre di dicembre, l’anno terzodel nostro pontificato. Sopra queste lettere iopubblico Notaro ho firmato questo riassunto, el’ho segnato in presenza de’ testimoni signoriGermano e Damaso Testa. Concorda coll’

Originale. Alessandro Macioti ufficiale deputato.B. Cardinal Pacca pro-datario. Così è. “LuigiAngelini Notar Apostolico”. “Vi è il sigillo”.Al provvedimento apostolico seguì la regia appro-vazione: “Veduto il transunto di bolla apostolicaspedita in Roma il dì 3 dicembre ultimo, con laquale, in seguito degli uffici praticati da SuaMaestà presso la Santa Sede, è venuta Sua Santitàa segregare dalla cattedrale di Cava la chiesa e dio-cesi di Nocera de’ Pagani che per effetto di lettereapostoliche del 27 giugno 1818 si trovava sop-pressa ed unita alla chiesa di Cava, e ad elevare neltempo stesso la indicata chiesa di Nocera deiPagani a cattedrale coll’antica sua diocesi, capito-lo, cattedrale e seminario, con tutti gli onori e pre-rogative che godono le altre chiese cattedrali delregno e loro capitoli; ed all’uopo ha destinato inesecutore della presente bolla monsignor arcive-scovo di Seleucia attual nunzio apostolico pressoquesta real corte.Veduto altresì il reale rescritto del dì 4 gennaiocorrente rimesso dal ministero di stato degli affa-ri ecclesiastici per la impartizione del regio exequa-tur alla enunciata bolla. Si esegua la bolla di cui èparola; salvi i reali dritti e tolte le clausole lesivedella polizia del regno e purché non passi adesempio”.Il 25 settembre1972 ebbe termine l’unione dellediocesi di Cava de’ Tirreni e Sarno, e fu nominatoun nuovo vescovo per Sarno. Contestualmente ilvescovo di Cava, fu nominato anche arcivescovodi Amalfi, unendo così le due sedi. Il 13 aprile1979 Amalfi e Cava de’ Tirreni, entrambe imme-diatamente soggette alla Santa Sede, sono entratea far parte della provincia ecclesiastica dell’arci-diocesi di Salerno.Il 30 settembre1986, con il decreto Instantibus votisdella congregazione per i vescovi, le due sedi diAmalfi e Cava sono state unite con la formulaplena unione e la nuova circoscrizione ecclesiasticasorta dall’unione ha assunto il nome di arcidioce-si di Amalfi-Cava de’ Tirreni.Con il medesimo decreto è divenuta piena l’unio-ne anche tra le diocesi di Sarno e di Nocera de’Pagani assumendo queste ultime la denominazio-ne attuale “diocesi di Nocera Inferiore-Sarno” checomprende le foranie di Nocera Inferiore, Sarno,Nocera Superiore-Roccapiemonte, Pagani (di cuifanno parte anche i comuni di Sant’Egidio delMonte Albino e di Corbara), Angri (di cui fa partela parrocchia di Santa Maria dei Bagni nel comu-ne di Scafati), e San Valentino Torio (di cui fannoparte anche la parrocchia di San Biagio a SanMarzano sul Sarno e le parrocchie diSant’Antonio da Padova a Poggiomarino e di SanGiovanni Battista a Striano), per un totale di 54parrocchie, dislocate in 13 comuni.

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Notiziedal Consiglio dell’Ordine

A cura di Barbara Barbato, consigliere del COA di Nocera Inferiore

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Il contributo integrativo è dovuto nella misurapercentuale del 4% sul volume di affari dichiaratodall’iscritto ai fini dell’IVA.

Esonero ex art. 10 del regolamentoPer coloro cui è stata accolta per il 2019 la richie-sta di esonero, la contribuzione deve essere calco-lata in misura percentuale del 14,5% sull’effettivoreddito netto professionale fino al tetto redditua-le di euro 100.200,00 oltre il quale è dovuta lacontribuzione nella misura del 3%, e nella misuradel 4% sull’effettivo volume d’affari dichiarato aifini dell’IVA. Il contributo dovuto, comunque,resta determinato nel limite massimo del contri-buto soggettivo complessivamente dovuto aisensi dell’art. 7 del Regolamento di attuazione deicommi 8 e 9 dell’art. 21 della legge n. 247/2012.

Modalità di pagamento dei contributi dovutiin autoliquidazionePer il pagamento dei contributi in autoliquida-zione si richiamano:- il servizio di predisposizione di MAV bancaripersonalizzati;- il servizio di pagamento tramite carta di credito“Forense Card”;- il servizio di predisposizione di ordini di bonifi-co e c/c postale personalizzati.

NEWS DAL CONSIGLIONAZIONALE FORENSE

Il COA di Perugia formula quesito in meritoalla sussistenza in capo al COA di un poterediscrezionale di valutazione delle segnalazioniin materia disciplinare ad esso pervenute, ai

fini della successiva trasmissione al competen-te CDD.Il dettato normativo (art. 50, comma 4, legge n.247/12) è chiarissimo nel porre in capo al COA unobbligo di trasmissione immediata di ogni segna-lazione al CDD, che è competente in via esclusivaall’apprezzamento della sussistenza dei presup-posti per l’eventuale apertura del procedimentodisciplinare a carico dell’iscritto.Ulteriori elementi in questo senso possono desu-mersi dalla giurisprudenza della Suprema Cortedi Cassazione, ed in particolare dalla sentenza SS.UU. n. 16993/2017 in materia di impugnabilitàdel provvedimento di archiviazione, la quale haavuto modo di precisare le rispettive competenzedi COA e CDD nel nuovo assetto del procedi-mento disciplinare.Ne consegue che non sussistono ragioni per supe-rare l’orientamento già espresso da questoConsiglio con i propri pareri nn. 72/2016 e80/2015.Consiglio Nazionale Forense (rel. Commissione),parere n. 37 del 20 ottobre 2019.

Il COA di Modena formula quesito in meritoalla possibilità, per il praticante abilitato alpatrocinio sostitutivo, di svolgere attività insostituzione di collega del dominus, facenteparte del medesimo studio e se, in questa even-tualità, sia necessaria l’autorizzazione delConsiglio dell’Ordine di appartenenza.Sul punto il CNF si è espresso con il parere n.40/2019, che si trascrive per maggiore comodità:Consiglio Nazionale Forense, parere n. 40 del 20ottobre 2019.Il COA di Ragusa formula due quesiti in materiadi patrocinio sostitutivo. Con il primo, chiede disapere se il patrocinio sostitutivo possa essere

47 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2020

L’invio - ordinariamente fissato al 30 settembre -è differito al 31.12.2020.Il pagamento dei contributi in autoliquidazionepotrà essere effettuato con diverse modalità cheandranno scelte al momento dell’invio del mod.5.La scelta fra le modalità di pagamento è obbliga-toria; in difetto, il sistema non consente di prose-guire nella compilazione del mod. 5. La sceltaeffettuata diviene irrevocabile con l’invio delmod. 5.I contributi dovuti in autoliquidazione per l’anno2020 potranno essere corrisposti, previa sceltaobbligatoria e irrevocabile, con le seguenti moda-lità alternative:- nelle consuete due rate con scadenza 31.7 e31.12 a mezzo MAV. È la scelta più flessibile inquanto consente di frazionare il pagamento. Ladata di pagamento della prima rata può esserevariata a condizione che il pagamento delle duerate avvenga entro il 31.12.2020;- in unica soluzione entro il 31.12.2020, a mezzoMAV senza interessi e sanzioni;- in due rate annuali di pari importo con scaden-za 31.03.2021 e 31.03.2022, a mezzo MAV mag-giorate dell’interesse dell’1,50%, su base annua,senza sanzioni; tale interesse verrà calcolato conriferimento alla prima rata dal 01.01.2021 al30.03.2021 e per la seconda dal 01.01.2021 al30.03.2022.- mediante iscrizione nel ruolo 2021 (ruolo chesarà formato a ottobre 2021), maggiorati degliinteressi nella misura dell’1,50%, che saranno cal-colati a decorrere dal 01.01.2021 al 31.10.2021(data di formazione del ruolo) senza sanzioni,con possibilità di chiedere ulteriori rateazionidirettamente al Concessionario (fino a 72 rate).Nel caso la contribuzione complessivamentedovuta per contributo soggettivo e contributointegrativo risulti inferiore a euro 30,00 il versa-mento dovrà essere effettuato necessariamenteentro il 31.12.2020. Vige il principio della tolleranza nel ritardo nelversamento dei contributi che, se contenuto entrogli otto giorni successivi alla data della scadenza,ovvero entro l’08.01.2021, esclude l’applicazionedi sanzioni.Tale tolleranza per il mod. 5/2020 è estesa all’in-vio della dichiarazione.Nel caso di ritardo dell’invio del modello 5/2020,oltre l’8.01.2021, il termine dal quale considerareun eventuale inadempimento contributivo vienericondotto al 31.12.2020.Resta confermata al 31.12.2020, con la tolleranzadegli otto giorni la data di scadenza:- per il versamento del contributo modularevolontario relativo all’anno 2019 (rata unica) per

chi ha esercitato l’opzione in fase di compilazionedel modello 5/2020;- per l’integrazione del versamento del contributosoggettivo per l’attribuzione della intera annuali-tà (limitata ai primi otto anni di iscrizione).

La misura della contribuzione obbligatoriaPer l’anno 2019, mod. 5/2020 la misura della con-tribuzione dovuta dagli iscritti in via ordinaria,che la procedura calcola in automatico, è pari al:- 14,5% per il calcolo del contributo soggettivo sulreddito netto professionale fino al tetto oltre ilquale è dovuta la contribuzione del 3%;- 4% per il calcolo del contributo integrativo sulvolume d’affari dichiarato ai fini dell’IVA.Per i pensionati di vecchiaia retributiva, a partiredall’anno solare successivo alla maturazione del-l’ultimo supplemento e per i pensionati di vec-chiaia contributiva, la contribuzione dovuta è,invece, pari al:- 7,25% per il calcolo del contributo soggettivodovuto sul reddito netto professionale fino altetto oltre il quale è dovuta la contribuzione nellamisura del 3%;- 4% per il calcolo del contributo integrativodovuto sul volume d’affari dichiarato ai finidell’IVA.

L’importo della contribuzione obbligatoriaSul redditoIl contributo minimo soggettivo dell’anno 2019 èpari a euro 2.875,00.Il tetto reddituale del 2019 è pari ad euro100.200,00.Per coloro che per l’anno 2019 fruiscono, delleagevolazioni, ex art. 9 del Regolamento di attua-zione dell’art. 21 commi 8 e 9 della legge n.247/2012, la misura della contribuzione è laseguente:- per reddito netto professionale inferiore ad euro10.300,00 contributo minimo soggettivo pari aeuro 718,75 se il 2019 è ricompreso nei primi seianni e euro 1.437,50 se il 2019 è ricompreso neisuccessivi due;- per reddito ricompreso fra euro 10.300,00 e euro19.828,00 la contribuzione dovuta è pari a euro2.875,00. Di euro 1.437,50, per chi beneficia dellariduzione alla metà;- per reddito compreso fra euro 19.828,01 e euro100.200,00 oltre ai minimi obbligatori è dovuto il14,5% sulla parte di reddito eccedente euro19.828,00;- per la parte di reddito professionale superiore aeuro 100.200,00 è dovuto il 3%, Tale importo nonsi computa ai fini previdenziali del dichiarantema va in solidarietà.Sul volume d’affari

notizie dal consiglio dell’ordine agosto 202046

James Butterwick,Veduta di Amalfi

Uomini Donne TotaliISCRITTI 1389 1413 2802

esteso ad affari trattati da altri avvocati associatidel dominus, o comunque domiciliati presso lostudio medesimo. Con il secondo, chiede di sape-re se il patrocinio sostitutivo possa essere estesoad affari di cui il dominus non sia direttamentetitolare, fermi restando il controllo e la responsa-bilità da parte di quest’ultimo.La formulazione dell’art. 41, comma 12 dellalegge n. 247/12 è sufficientemente chiara nel con-sentire che il patrocinio sostitutivo possa essereesercitato anche in relazione ad affari non tratta-ti direttamente dal dominus, purché ciò avvengacomunque sotto il controllo e la responsabilitàdel medesimo. Sul punto, si v. comunque i parerin. 4/2019, 3/2019 e 81/2018.Consiglio Nazionale Forense, parere n. 11 del 25giugno 2020.

Il COA di Ferrara chiede di sapere se la normadi cui all’art. 18, lettera c) della legge profes-sionale debba applicarsi anche al caso diiscritto che sia stato nominato amministrato-re unico con poteri gestori in società aventecapitale non interamente, ma prevalentemen-te pubblico.La chiarezza del dettato normativo impone didare al quesito risposta negativa: la norma infatti

esclude la sussistenza dell’incompatibilità con l’e-sercizio della professione forense per il solo casodi nomina ad amministratore di società “a capita-le interamente pubblico”. Trattandosi peraltro dinorma eccezionale, ad essa non può essere datainterpretazione estensiva.Consiglio Nazionale Forense, parere n. 13 del 25giugno 2020.

L’avvocato non ha il diritto di ritenzione(degli originali) degli atti e dei documenti dicausa, tanto meno per ottenere il pagamentodei propri compensi.Incorre in un illecito disciplinare l’avvocato cheometta di restituire tutta la documentazione, dicui sia venuto in possesso nel corso dello svolgi-mento del proprio incarico professionale, al clien-te, anche qualora questi non paghi le sue speselegali; né l’obbligo di consegna può ritenersiassolto con la semplice messa a disposizione delladocumentazione richiesta se, di fatto, ne è stataimpedita la materiale apprensione.Decisione: Corte di Cassazione, sentenza n. 14233del 08 luglio 2020 (respinge);- Decisione correlata: Consiglio NazionaleForense n. 64 del 29 luglio 2019.

48 notizie dal consiglio dell’ordine agosto 2020

statistiche aggiornate al 05.08.2020

Donne

Uomini

Studi Associati Società tra Professionisti40 1

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 963 17 0 6 986

CASSAZIONISTI 125 5 0 0 130

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 838 12 0 6 856

Uomini Donne Totali

PRATICANTI SEMPLICI 179 241 420

PRATICANTI ABILITATI 112 186 298

TOTALE 291 427 718

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 2026 32 2 24 2084

CASSAZIONISTI 451 16 1 0 468

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 1575 16 1 24 1616

STATISTICHE ISCRITTI (IN FORZA)

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 1063 15 2 18 1098

CASSAZIONISTI 326 11 1 0 338

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 737 4 1 18 760