UNIVERSITÀ DI PISADIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

Dottorato di ricerca in Scienze giuridiche – XXVI ciclo

CURRICULUM IN GIUSTIZIA COSTITUZIONALE E DIRITTI FONDAMENTALI

Coordinatore: Ch.mo Prof. Roberto Romboli

L'astensione e la ricusazione quali strumenti per la realizzazione dell'imparzialità

del giudice costituzionale

Tutor Candidata Ch.mo Prof. Paolo Passaglia Dott.ssa Veronica Magrini

A.A. 2015-2016Giugno 2016

Is of fundamental importance that justice should not only be done,

but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.

Lord Hewart CJ, The King v. Sussex Justices, ex parte McCarthy,

Judgment of 9 november 1923, 1 King's Bench Division 256, 259

Indice Capitolo 1 ....................................................................................................................2Imparzialità e terzietà del giudice costituzionale – profili generali..............................2

1.1. La percezione del significato che dell’istituzione si ha e quella che si deve (o che si dovrebbe) avere: imparzialità in astratto ed imparzialità in concreto. ..........3 1.2 L’immagine di imparzialità del giudice costituzionale - cenni sull'organizzazione collegiale dell'attività..............................................................101.3 Il destinatario della previsione: i giudici costituzionali. La composizione dell’organo di giustizia costituzionale come elemento necessario alla costruzione dell'imparzialità e dell'immagine di imparzialità del giudice costituzionale.........22

Capitolo 2. .................................................................................................................32L'imparzialità del giudice nel contesto normativo nazionale e sovranazionale..........32

2.1. Le previsioni in materia di astensione e ricusazione dei giudici costituzionali e le fonti di riferimento..........................................................................................322.2 La (mancata) previsione tramite regolamento interno: la Corte costituzionale italiana e le norme integrative prima e dopo il 2008..............................................402.3 La Convenzione europea dei diritti dell'uomo: il giudice (costituzionale) imparziale quale elemento necessario ai sensi dell'art. 6§1...................................58

Capitolo 3...................................................................................................................69Quando si configura l'obbligo di astensione e la facoltà di chiedere la ricusazione. I conflitti di interessi rilevanti. ....................................................................................69

3.1 L’oggetto della previsione: i motivi di astensione e le ipotesi di ricusazione nelle giurisdizioni ordinarie (tassatività dell’elenco e caratteri peculiari) e nelle giurisdizioni costituzionali.....................................................................................713.2 Il perseguimento dell’interesse pubblico e gli interessi personali potenzialmente sottesi al ruolo di giudice costituzionale. Casi specifici: le problematiche e gli interessi legati al singolo tipo di giudizio e l'uso o meno del legittimo impedimento. Ripercussioni...................................................................803.3 Le soluzioni adottate in differenti contesti: spunti di riflessione alla luce delle esperienze degli ordinamenti spagnolo, francese e tedesco. L'opportunità dell'utilizzo di strumenti analoghi o alternativi......................................................933.4 L'astensione come previsione di un obbligo giuridico e le possibili conseguenze negative. Le interferenze con il funzionamento del collegio da un lato e le possibili ricadute in termini di persuasività delle decisioni o di legittimazione in caso di mancata realizzazione del principio di imparzialità dall'altro................................................................................................................108

Considerazioni conclusive......................................................................................120

Bibliografia..............................................................................................................125

1

Capitolo 1

Imparzialità e terzietà del giudice costituzionale – profili generali

Che la Corte costituzionale debba essere organo indipendente ed imparziale è

esigenza che emerge già dalle norme che ne individuano la composizione ed il

funzionamento, a partire dalle tracce dettate dagli artt. 135 e 137 Cost. le leggi

costituzionali 1/48 e 1/53, sino alle disposizioni contenute nella legge 87 del 1953.

Che tale imparzialità possa, però, dirsi integralmente realizzata solo attraverso questi

presupposti è affermazione che si intende sottoporre a verifica, in ragione del tipo di

attività che la Corte svolge e che, si può ormai riconoscere, ha carattere

spiccatamente giurisdizionale. Se, dunque, la Corte tende a comportarsi come un

giudice, ci si chiede se le garanzie di imparzialità predisposte in precedenza (ed

attuate, come si vedrà in prosieguo, tutte con disposizione ex ante) si possano dire

sufficienti, soprattutto nel corso del concreto esercizio della sua attività, a

configurare come imparziale un soggetto che opera secondo forme giurisdizionali.

L'attività giurisdizionale ordinaria, sotto tale profilo, conosce infatti gli istituti della

astensione e ricusazione del giudice, che invece non possono trovare applicazione nel

processo costituzionale, alla luce di quanto disposto dal nuovo art. 29 delle norme

integrative per i giudizi di fronte alla Corte1.

Sulla opportunità di tale esclusione ci si era interrogati già in precedenza2, quando la

precedente formulazione del divieto di applicazione della astensione e ricusazione

dei giudici costituzionali (contenuta dall'art. 16 delle norme integrative adottate con

delibera 16marzo 1956 e successive modifiche), anziché escluderli tout court ne

relegava la applicabilità ai giudizi per la messa in stato d'accusa del Presidente della

Repubblica. Ciò che appare opportuno, quindi, è verificare se la scelta compiuta dalla

1

“Nei giudizi di cui alle presenti norme integrative non trovano applicazione cause di astensione edi ricusazione dei giudici”. Le nuove norme integrative sono state modificate dal ultimo condelibera del 7 ottobre 2008, pubblicata in G.U. 7.11.2008 n. 261.

2 A. PERTICI, Astensione e ricusazione dei giudici costituzionali: ragioni e limiti della loroesclusione ed ipotesi di una loro introduzione, in Giur Cost., III, 1994, 3105 ss.; A. MAIONCHI,Astensione e ricusazione tra processo comune e processo costituzionale. L'esperienza italiana equella spagnola a confronto, in E. BINDI, M. PERINI, A. PISANESCHI (a cura di), Principi generalidel processo comune ed i loro adattamenti alle esperienze della giustizia costituzionale. Torino,2008, p. 369.

2

Corte con questa disposizione autodeterminata non finisca per inficiare la propria

garanzia di imparzialità, circostanza che dovrà essere valutata in particolare modo

alla luce sia del tipo di fonte utilizzato sia dei principi sovranazionali dettati in

materia di giusto processo dall'art. 6§1 della Corte europea dei Diritti dell'Uomo.

Si vuole cioè evitare che venga meno il rispetto delle garanzie che il processo esige,

e che, di conseguenza, il rispetto delle regole del procedimento non venga

considerato elemento necessario ai fini della garanzia di giustizia che la Corte

medesima offre e che non si esaurisce nella semplice risposta che conclude il

processo costituzionale, a prescindere da come venga raggiunta3.

1.1. La percezione del significato che dell’istituzione si ha e quella che si deve (o chesi dovrebbe) avere: imparzialità in astratto ed imparzialità in concreto.

Il primo dato da tenere in considerazione nell’osservazione degli istituti di astensione

e ricusazione, nel tentativo di comprendere questi fenomeni della vita sociale (rectius

processuale), che costituiscono l’oggetto di questa indagine, è il contesto. Per

contesto non si intende tanto una contestualizzazione storica, geografica od

ordinamentale, bensì, più in generale, dell’ambiente (se così si può definire)

all’interno del quale tali istituti nascono, per il quale sono pensati ed in cui operano:

il processo.

Tali istituti sono infatti per definizione di carattere procedurale, ovvero operano

all’interno di una realtà giuridica dinamica, in cui si studiano ed affrontano casi

concreti attraverso l’applicazione ed interpretazione di norme. Satta li definisce,

infatti, come “la manifestazione processuale di quella esigenza di imparzialità che è

nella istituzione stessa del giudice”4.

È all'interno del processo, dunque, ovvero del momento in cui si tenta di ristabilire la

corretta applicazione del diritto, che acquistano significato ed esplicano la loro

funzione gli istituti in esame. Per poter valutare l'opportunità di applicare alla

giurisdizione costituzionale tali istituti, è prioritario capire dove e come dovrà

avvenire tale applicazione, ovvero all'interno di quale procedimento. La discussione,

3 M. D'AMICO, Parti e processo nella giustizia costituzionale, Torino 1991, p.35. 4 S. SATTA, voce Astensione del giudice, in Enc, Dir, Vol. III, Torino Giuffré 1958, pag. 947 e ss.

3

già affrontata a più riprese in dottrina5, circa la natura del procedimento

costituzionale, in cui ci si interrogava sulla possibilità di configurare un vero e

proprio diritto processuale costituzionale, seppur risalente, offre numerosi spunti. Per

poter parlare di processo, è stato acutamente osservato6, è necessario che due diverse

prospettive si intersechino, quelle della garanzia dei diritti in senso soggettivo ed in

senso oggettivo; in caso contrario, saremmo di fronte ad attività di tipo procedurale,

dominata dalla prospettiva di tutela del diritto in senso oggettivo. Quest'ultima vede

prevalere la finalità di garanzia obiettiva del diritto, che, in una prospettiva

processualistica (e non proceduralista), si traduce mediatamente nella protezione

delle situazioni individuali; in questo caso i formalismi sono ridotti e si lascia al

giudice un certo margine di valutazione, mediante poteri di integrazione dell'azione o

dei mezzi di prova. La prospettiva di garanzia dei diritti in senso soggettivo, invece,

privilegia il principio della domanda, e lascia che il processo ed il suo oggetto si

definiscano in funzione dell'attività della parte, dai cui confini il giudice resta

vincolato.

In entrambi i casi siamo comunque di fronte alla trasposizione di questioni

sostanziali, di posizioni soggettive e diritti che richiedono tutela, e che a tale fine

devono essere affiancati da garanzie, quali ad esempio il diritto di azione, il diritto di

difesa, il diritto al contraddittorio7 e, non ultimo, il diritto ad essere giudicati da un

giudice imparziale. Altra fondamentale caratteristica dell'attività processuale è, poi,

l'indisponibilità delle norme che regolano il processo da parte del soggetto

giudicante. In questo contesto gli istituti di astensione e ricusazione si propongono

5 Numerosi sono stati nel tempo gli interventi sul tema, prevalentemente all'interno dell'analisi delgiudizio incidentale: Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, atti del seminariosvoltosi a Roma presso il Palazzo della Consulta il 13-14/11/1989, AA.VV., Milano 1990, ed inparticolare ai contributi di G. ZAGREBELSKY p. 105 e ss.,e C. MEZZANOTTE, p. 63 e ss.; R. ROMBOLI,Processo giurisdizionale e processo costituzionale, in Foro it., 1995, I, 1086; E. CHELI, Il giudicedelle leggi, Bologna, 1996; più di recente si vedano i contributi di G. AZZARITI, Cortecostituzionale e autorità giudiziaria (del giudice costituzionale come giudice), in Foro it., 2000, V,33 e di A. CERRI, Corte e processo costituzionale, in Foro it., 2006, V, 310, ROMBOLI, R, Il dirittoprocessuale costituzionale: una riflessione sul significato e sul valore delle regole processuali nelmodello do giustizia costituzionale in Italia, in Studi in onore di Franco Modugno,vol. IV, Napoli2011, 2995-3035.

6 G. ZAGREBELSKY. Diritto processuale costituzionale? in Giudizio a quo e promovimento delprocesso costituzionale, cit., p. 110.

7 Non potendosi con queste brevi indicazioni esaurire il complessi di garanzie che devono permeareil processo, prima tra tutte la precostituzione per legge del giudice naturale, l'irretroattività dellenorme incriminatrici, l'inamovibilità del giudice e la sua indipendenza sia sotto il profilo internoche esterno.

4

quali strumenti volti a riaffermare un principio fondamentale della giurisdizione,

ovvero l'imparzialità del giudice.

Di diversa natura è, come detto, l'attività di tipo procedurale, che può risolversi anche

nella tutela dei diritti dei singoli, ma il cui scopo principale non coincide con quella

tutela (riflesso positivo, ma meramente eventuale) e che invece è caratterizzata da

una estrema flessibilità delle regole, che ammettono deroghe in virtù del

raggiungimento dello scopo, rappresentato dal buon esercizio della funzione e

dall'interesse del soggetto procedente (che normalmente si traduce nel concetto di

interesse pubblico, quando il soggetto procedente coincide con l'amministrazione

dello stato).

Mentre il principio di imparzialità astrattamente considerato si estende sia all'ambito

processuale, con riferimento alla persona del giudice chiamato ad occuparsi della

questione, sia all'ambito più ampiamente procedurale, essendo principio egualmente

riconosciuto quello dell'imparzialità (in endiadi con il buon andamento) della

pubblica amministrazione8, la declinazione dello stesso è diversa, perché diverso è

appunto il contesto in cui si esplica, e diversa è l'attività dei soggetti considerati (p.a.

da un lato e giudice dall'altro). Mentre il giudice deve infatti agire quale terzo,

ovvero come soggetto estraneo agli interessi delle parti, che richiedono la tutela delle

proprie posizioni, all'interno del processo, il soggetto decidente ha come obiettivo

principale lo svolgimento della pubblica funzione, il raggiungimento dell'obiettivo

che è l'interesse pubblico come inteso da quella amministrazione, in genere

politicamente orientata; in quest'ultimo caso eventuali profili di diritto soggettivo

tendono a soccombere nel bilanciamento con la valutazione dell'interesse generale

perseguito dall'amministrazione e la relativa tutela deve essere azionata in sede

giurisdizionale9.

8 Principi questi riconosciuti espressamente nella Costituzione italiana, agli art. 97 con riferimentoalla P.A. ed all'art. 111, c.2 con riferimento al giudice. Circa l'imparzialità del giudice si riteneva indottrina già sufficiente l'indicazione deducibile dagli art.3, 24, 25, c.2, e 101 Cost., da cui erapossibile ricavare tale principio anche senza una espressa previsione; del resto in altreCostituzioni, come in quella francese ed in quella spagnola, l'imparzialità della P.A. è sempreespressamente menzionata, ma non quella del giudice, che pure si ricava dalle indicazioni sullaindipendenza, inamovibilità e soggezione del giudice soltanto alla legge.

9 Si pensi, però, alla tutela dei diritti fondamentali, ed in particolare alla necessaria attività deipubblici poteri nella realizzazione e nella attuazione dei diritti sociali, ed in particolare per quellic.d. condizionati, che in mancanza delle condizioni di fatto necessarie per il loro godimento nonpossono dare luogo a pretese giuridicamente azionabili (si veda P. CARETTI, I diritti fondamentali.Libertà e diritti sociali, Torino 2011, pag. 489 e ss. spec. Pag. 490).

5

Per comprendere quale spazio è possibile dare all’ingresso di istituti tipicamente

processualistici nel giudizio costituzionale è dunque necessario prendere posizione

sulla natura dell'organo e, comunque, su quale sia la natura dell’attività da esso

svolta, per comprendere come debbano declinarsi le regole di questa attività e

collocare il giudizio stesso all’interno di una delle due tipologie: processo o

procedura. Verificare a quale dei due settori si intende ascrivere l’attività del giudice

costituzionale è dunque funzionale a risolvere il quesito sulla opportunità di

utilizzare istituti processuali quali astensione e ricusazione del giudice.

Da un lato, infatti, la tentazione potrebbe essere quella di annoverare la Corte tra i

soggetti che, dotati di un’organizzazione autonoma10, provvedono in autonomia

anche con riferimento alla gestione della propria attività, predisponendo anche le

regole secondo cui essa deve svolgersi. Sotto questo particolare profilo,

l’osservazione sarà in seguito più ampia e si estenderà alle fonti che concorrono a

determinare le regole di funzionamento della Corte costituzionale e del processo

costituzionale, anche in rapporto al loro rango.

D’altra parte, osservandone l’attività, apparirebbe più consono affermarne la natura

di giudice, seppure sui generis, come si nota sia con riferimento alla procedura

seguita, con schemi tipicamente processuali (delimitazione dell’oggetto sulla base

delle istanze delle parti in caso di conflitti e del giudice a quo in sede di giudizio di

legittimità, contraddittorio, seppure in certi casi delimitato), sia in ragione del

prodotto della sua attività, ovvero le pronunce, motivate e legate ai propri precedenti

come è tipico delle pronunce giurisdizionali.

Peraltro, all’interno dell’attività del giudice costituzionale italiano tende a prevalere

la finalità di garanzia obiettiva del diritto, più che direttamente quella di tutela dei

diritti dei singoli, e ciò sia in ragione di come il processo si attiva, sia in ragione della

valenza erga omnes delle decisioni.

Si potrebbe allora tentare di rovesciare il punto di osservazione e prendere atto delle

procedure seguite e delle norme in vigore per comprendere la qualificazione

dell'organo, il quale, laddove agisce secondo regole processuali, con la duplice

finalità della tutela del diritto da un punto di vista sia soggettivo che oggettivo (anche

10 La Corte tende a definirsi come organo costituzionale autonomo e come tale opera semprecollegialmente; basta osservare il regolamento generale della Corte costituzionale, art. 6 (oggiparzialmente abrogato, ma, dopo le modifiche intervenute con la delibera del 26.9.2002, laformulazione si ripropone in parte all’art. 5bis)

6

se con prevalenza di quest'ultimo sul primo e dunque con favore per una certa

capacità di intervento del giudice nella utilizzazione delle norme, fermo restando che

ciò non dovrebbe accadere per quanto attiene alla produzione di tali norme

procedurali11), dovrebbe essere qualificato come organo che svolge una funzione

prettamente giurisdizionale12. Del resto, il principio della domanda, ovvero la

determinazione del thema decidendum ad opera del rimettente o del ricorrente è

principio riconosciuto anche all’interno dei giudizi devoluti alla giurisdizione del

giudice costituzionale.

Sarà utile osservare come concretamente si svolge l'attività all'interno dell'organo di

giustizia costituzionale per capire se esista la prevalenza di altri meccanismi che

siano funzionali a collocare la sua attività in quella processuale o in quella

procedurale, ed eventualmente se vi siano dei meccanismi che possano sopperire, se

la risposta fosse nel senso di attività processuale, la scelta di escludere gli istituti di

astensione e ricusazione13, posto che sono essenziali alla realizzazione della

imparzialità non tanto e non solo dell'organo quanto della persona.

La Corte costituzionale italiana si vede e si definisce come organismo unitario14, ma

si tratta comunque di un organismo composto di fatto da persone, e ciò si può

riflettere sull'immagine complessiva di imparzialità dell’intero collegio. Resta

dunque da comprendere quale peso abbia tale principio applicato al giudizio

costituzionale

Ma se l’imparzialità, l'estraneità alle posizioni soggettive dei terzi, viene dunque

assunta quale caratteristica fondamentale ed inderogabile dell'esercizio delle funzioni

giurisdizionali. Ciò dipende principalmente dalla natura delle suddette funzioni. Ora,

che si voglia ricondurre la giurisdizione alla più convenzionale definizione di

funzione statale tesa alla attuazione del diritto e composizione delle controversie, o

11 Dunque il contenuto di norme approvate direttamente dalla Corte non potrebbe estendersi alpunto da manipolare la procedura da applicare ai giudizi, o quantomeno dovrebbe limitarsi aspecificarla rispetto alle indicazioni con ciò già fornite da leggi, ordinarie o costituzionali.

12 Per quanto riguarda la Corte costituzionale italiana sono spesso i Presidenti che prendonoposizione in questo senso definendola chiaramente un organo giurisdizionale: si veda l’incontrocon la stampa del presidente Zagrebelsky del 28.1.2004. Per quanto riguarda invece la Germania èla stesa Costituzione a qualificare il BVerfG come organo appartenente al potere giudiziario, anchese il Tribunale si è autodefinito organo costituzionale in nella decisione del 27 giugno 1952.

13 Come indicato dall’art. 29 delle nuove norme integrative approvate con delibera del 7 ottobre2008.

14 È forse proprio in questo si coglie l’ostilità nei confronti di istituti pensati con specificoriferimento al giudice persona ed alle sue vicende, appunto, personali, che pure hanno dimostratodi incidere sull’immagine di imparzialità anche di un organo unitario come la Corte.

7

secondo la definizione di Chiovenda la “attuazione della legge mediante la

sostituzione dell'attività degli organi pubblici all'attività altrui”15, non si può negare

che si fa riferimento sempre ad una attività concreta, il cui svolgimento deve essere

disciplinato, perché si tratta di amministrazione della giustizia, o meglio di affermare

l'ordinamento e le sue leggi in relazione al caso concreto16.

Per giungere al risultato auspicato l'indipendenza del giudice è una condizione

necessaria, anzi uno degli aspetti in cui si sostanzia la stessa definizione

convenzionale del termine giurisdizione, e dunque la giurisdizione di uno stato si

compone anche (se non prima di tutto) delle garanzie poste a presidio del giudice,

perché si percepisca che egli esercita la sua funzione di affermazione

dell'ordinamento e delle sue leggi, al netto di qualsiasi interesse particolare e diverso

che non coincida con quello dell'ordinamento al rispetto ed alla attuazione delle

proprie leggi.

Lo strumento principale attraverso cui si raggiunge questo obiettivo è la

predisposizione di regole, di procedure individuate per la realizzazione di un

percorso prevedibile e preordinato in tanto in quanto ciò realizza la garanzia per il

cittadino che ne usufruisce o che vi viene coinvolto.

Il processo è dunque una attività che si svolge lungo binari tracciati e che si compone

di una regolarità necessaria, anzi indispensabile al perseguimento dell'obiettivo,

rappresentato dalla tutela dei diritti. Predeterminare le regole del procedimento

significa fornire di garanzie gli utenti e gli stessi diritti: non essendo nella

disponibilità del giudicante, le regole contribuiscono all'indispensabile immagine di

imparzialità esterna che lo deve assistere affinché questi si collochi (venga collocato,

attraverso queste medesime regole) in una posizione di equidistanza tra gli interessi

contrapposti che emergono nel processo e che dovranno trovare una composizione.

Se l'immediatezza di tali affermazioni risulta evidente nell'ambito del processo

ordinario, in cui ogni giorno si discute di diritti, quando ci riferiamo al processo

costituzionale viene subito alla mente la diffusa locuzione di processo sui generis17,

che riconosce valore al percorso di regole tracciato per lo svolgimento dell'attività

15 CHIOVENDA, Istitutizoni di diritto processuale civile, Napoli 1934.16 Tale ricostruzione, che porta ad una definizione articolata e non univoca di giurisdizione, si trova

in S.SATTA, voce Giurisdizione, Enciclopedia Giuridica Treccani.17 Questa affermazione, diventata viene ormai comunemente condivisa in dottrina, in ragione delle

specialità che vengono comunque riconosciute al processo costituzionale che si compone di varietipologie di giudizi.

8

dell'organo di giustizia costituzionale (restano però aperti gli interrogativi sul modo

in cui ciò debba avvenire18) e contemporaneamente la specificità e la peculiarità

dell'attività svolta, che si pone, secondo autorevole dottrina19, al confine tra quella

propriamente giurisdizionale, di cui più spesso assume le forme, e quella di interprete

o di organismo capace di produrre diritto, che prende corpo a seconda del tipo di

giudizio incardinato e dell'oggetto del giudizio stesso.

Non appare quindi del tutto scontato parlare di attività giurisdizionale in riferimento

all’attività dei giudici costituzionali, tuttavia pare doveroso, prima di proseguire,

assumere come premessa il seguente ragionamento: le Corti ed i Tribunali

costituzionali sono chiamati a risolvere conflitti attraverso l'applicazione della norma

giuridica fondamentale, il testo costituzionale. E la risoluzione del conflitto non

avviene esclusivamente nel momento in cui tale giudice si pone come arbitro in

controversie tra soggetti istituzionali, ma anche nel momento di controllo di

conformità della legge alla costituzione, così come in tutta l’attività da essi svolta,

che si atteggia come procedimento giurisdizionale.

È (o meglio dovrebbe essere), infatti, caratteristica dei giudici esercitare le proprie

funzioni nell'esclusivo interesse pubblico ed in posizione di equidistanza dalle

istanze di parte, in quanto espressivi di un potere neutrale ed affinché possano

collocarsi in una posizione super partes. Ci si chiede quindi se prevedere astensione

e ricusazione per questi soggetti sia un presidio della imparzialità indispensabile o

irrinunciabile. Il concetto di imparzialità assume un rilievo preponderante con

riferimento all'attività giurisdizionale, in quanto è la finalità precipua di tale attività

quella di rendere le proprie decisioni e dunque realizzare la tutela dei diritti che in

quella sede viene richiesta operando in condizioni di assoluta estraneità ed

indifferenza rispetto agli interessi in causa, ma rispetto al processo costituzionale

18 Dovranno in prosieguo essere esaminate, sotto questo profilo, le fonti che predispongono l'ossaturadell'attività processuale degli organismi di giustizia costituzionale, che variano a secondadell'ordinamento considerato.

19 In questo caso, per quanto riguarda l'esperienza italiana, autorevole dottrina fa riferimento al ruolodi legislatore negativo ricoperto dalla Corte Costituzionale (A. RUGGERI, Ripensando alla naturadella Corte costituzionale, alla luce della ricostruzione degli effetti delle sue pronunzie e nellaprospettiva delle relazioni con le Corti europee, in La Corte costituzionale vent’anni dopo lasvolta- atti del seminario di Stresa del 12 novembre 2010, AA.VV., Torino, 2011, spec. pagg.353), in ragione anche della esplicita qualificazione dottrinaria delle sentenze di accoglimentocome fonte di legge. Ancora, sempre con riferimento alla Corte italiana si è parlato della necessitàche le regole processuali mantenessero una certa elasticità, fissando come elementi indispensabilidi rigidità il fatto che la questione non sia nella disponibilità della corte stessa, né lo siano l'an ed ilquando della decisione (V. ONIDA, Relazione di sintesi, in AA.VV., Giudizio a quo epromovimento del processo costituzionale, Milano 1990, pag.305).

9

potrebbero essere ritenute già sufficienti le garanzie predisposte e collocate in

momenti diversi della formazione e della vita dell'organo.

Basti pensare infatti ai sistemi di nomina o elezione dei giudici costituzionali, ai

requisiti richiesti, alla durata del mandato ed alla sua reiterabilità o meno, alle

incompatibilità che in modo più o meno soddisfacente affiancano l'assunzione della

carica, nonché alle modalità di svolgimento del lavoro.

Gli aspetti enumerati sono tutti necessari a costruire la figura di un giudice

costituzionale che possa svolgere adeguatamente il proprio compito e, quindi, che

possa collocarsi in una posizione di vera neutralità rispetto alle istanze da esaminare

rispettando le esigenze di imparzialità. Sempre in vista ed in funzione della

realizzazione di una giurisdizione imparziale viene affermata come condizione

necessaria l'indipendenza del giudice20, concetto di portata più ampia in quanto le

garanzie di indipendenza mirano ad escludere qualsiasi condizionamento esterno21

rispetto al giudice, che deve invece mantenere la propria posizione di terzietà.

1.2 L’immagine di imparzialità del giudice costituzionale - cenni sull'organizzazione collegiale dell'attività.

Se la natura (e quindi il funzionamento) dell'organo di giustizia costituzionale viene

identificata in quella di giudice non si potrà che osservare come lo svolgimento di

una funzione che deve essere neutrale dovrà essere caratterizzata, al pari della

giurisdizione ordinaria, dall'indipendenza dell'organo rispetto ad altri soggetti a cui

non deve essere sottoposto e da cui non deve essere condizionabile, nonché, appunto,

dall'estraneità ed indifferenza assoluta rispetto agli interessi al cui regolamento è

diretta22.

20 Indipendenza ed imparzialità rappresentano per lo status del giudice una endiadi inscindibile,laddove l'indipendenza garantita, se realizzata, è funzionale ad escludere qualsiasicondizionamento esterno all'esercizio delle funzioni. L'imparzialità si compone infatti di tre valori:l'indipendenza -ovvero la libertà da vincoli o pressioni di natura economica, professionale opsicologica da altre istanze od organi, la neutralità e l'imparzialità strettamente intesa, che inveceattiene alla sfera soggettiva del giudice da un lato, ed alla sua immagine verso l'esterno dall'altro. Ilvalore da realizzare sarà però sempre e comunque l'imparzialità del giudice stesso, essendo lagaranzia dell'indipendenza strumentale, un valore che si realizza come mezzo e metodo perraggiungere il risultato cercato di un giudice imparziale.

21 Per quanto riguarda la giurisdizione ordinaria in taluni casi i condizionamenti potrebbero provenireanche dall'interno dell'organizzazione degli uffici, come ad esempio nel caso degli uffici requirentiin Italia che sono organizzati secondo un modello tendenzialmente gerarchico.

22 Così ricostruisce i caratteri distintivi delle funzioni giurisdizionali A.M. SANDULLI, Funzionipubbliche neutrali e giurisdizione, in Riv.dir.proc. 1964; negli stessi termini la corte in alcunepronunce definisce l'imparzialità del giudice (cfr. in particolare sentt. 17 e 93 del 1965, 123/70;

10

Da un punto di vista pratico, nella giurisdizione ordinaria, dove oggetto del giudizio

sono istanze di parte e dunque interessi contrapposti, in cui vi sono due (o più)

soggetti che chiedono al giudice la tutela della propria posizione o di un proprio

diritto, si percepisce immediatamente il rischio delle ricadute di una decisione dettata

da o legata ad un interesse personale del giudice, più o meno manifesto, o

quantomeno di un suo pregiudizio, perché potrebbe aver intrattenuto rapporti

personali o professionali con una delle parti: la decisione si deve in quei casi

considerare viziata, perché sospettata (o sospettabile) di perseguire l'interesse del

giudice o favorire la parte a lui più vicina, rischio che il giudice corre in quanto,

prima che organo della giurisdizione, è persona fisica23. Si dovrebbe allora ritenere

che, all'interno delle procedure e dei giudizi assegnati alla competenza dei giudici

costituzionali vi siano, allo stesso modo, maggiori probabilità che un interesse

personale o un pregiudizio di uno dei componenti venga in considerazione all'interno

di giudizi di parti, come i conflitti di attribuzione, in cui il giudice stesso può essere

stato parte, o patrocinatore di una delle parti, di un conflitto non ancora deciso (ad

es., patrocinatore di un ente o di una Regione anche di giudizio in via principale),

mentre meno immediato appare il medesimo collegamento che si configuri nel caso

in cui il giudice costituzionale abbia conosciuto della questione sotto una diversa

ottica, ovvero come giudice a quo piuttosto che in veste di parlamentare nel corso del

procedimento legislativo24.

Il giudizio sulla legittimità della legge acquisisce invece una sua propria autonomia

dopo l'impulso dato con la remissione della questione di legittimità, ed al suo interno

le parti del giudizio originario non rivestono il ruolo di protagoniste, essendo

41785, 148/96, 351/97 e 363/98, e 387/99 nella quale si afferma, tra l’altro che “il principio diimparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento aqualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale, peraltro, può e deve trovare attuazionecon le peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento”).

23 Si suole dire che, ovviamente, proprio perché il giudice è una persona, la decisione sarà comunquefrutto del suo bagaglio sia personale e culturale che professionale ed anzi ciò è auspicabile; ciò cheinvece deve essere prevenuto o comunque evitato è che venga adottata una decisione al solo scopodi favorire o di osteggiare dichiaratamente una delle parti in modo acritico, in ragione del rapportopersonale che sussista eventualmente con il giudicante, o, peggio che la decisione stessa tenda allarealizzazione di un interesse ulteriore e personale del giudice stesso che sia direttamente coinvoltodalle ripercussioni della propria decisione (v. R.ROMBOLI L'interesse politico come motivo diricusazione del giudice, in Riv.dir.proc. 1982, p. 454 e ss.).

24 In quest'ultimo caso si dovrebbe comunque chiarire quale tipo di attività come parlamentare è statasvolta dal giudice, se propositiva oppure di mera votazione (nel caso infatti che si tratti dellasemplice votazione per l’approvazione di una legge, in realtà, si dubita che possa effettivamentesorgere un dubbio circa la parzialità dell'operato del giudice).

11

l'interesse principale perseguito quello alla legalità dell'ordinamento25. In questi casi

sembrerebbe più difficile individuare quale possa essere l'interesse personale o il

pregiudizio del giudice, e si potrebbe obiettare che la diversa ottica in cui la

disposizione era stata esaminata in precedenza nulla toglie all'operato del giudice ed,

anzi, l'esperienza pregressa potrebbe costituire un arricchimento piuttosto che un

bagaglio foriero di pregiudizio.

Ma in questo caso l'esigenza di imparzialità si può apprezzare anche sotto altro

profilo26: se a giudicare della conformità di una legge fosse la persona che, in altre

vesti, ha lavorato, proposto e fortemente voluto una determinata norma e che si trovi

a dover decidere della sua conformità alla Costituzione, dall’esterno potrebbe

apparire pregiudicata l'essenziale immagine di imparzialità che il giudice

costituzionale dovrebbe restituire.

Certo, nel caso sopra menzionato non si potrebbe parlare di vero e proprio interesse

diretto, come viene invece richiesto nelle ipotesi previste dai codici di rito, perché

scatti l'obbligatorietà dell'astensione, ma senza dubbio è immediata la sensazione che

chi si trovi in questa particolare posizione potrebbe essere fortemente influenzato da

un pregiudizio, e dunque in difficoltà all'idea di doverne vagliare la conformità ai

principi costituzionali, passando per così dire dalla parte opposta del tavolo.

L'imparzialità deve infatti permeare l'istituzione in sé, e ciò non soltanto in relazione

25 In questa particolare situazione l'applicazione al caso concreto della norma p.es. nell'ordinamentoitaliano funziona come filtro per la proposizione della questione ma il giudizio di legittimità vachiaramente oltre la questione particolare, per assumere la decisione portata generale nell'interessedell'ordinamento; si deve tuttavia tenere presente la differenza che sussiste nel giudizio dilegittimità della legge nei diversi ordinamenti. Nell'esperienza francese vanno distinti il controllodelle leggi non promulgate dalla questione prioritaria di costituzionalità. Per quanto riguarda ilprimo profilo, in considerazione della particolare composizione dell'organo che annovera tra i suoimembri gli ex Presidenti della Repubblica, questi potrebbero non essere del tutto scevri sa sospettidi parzialità; tuttavia, dovendo giudicare di norme non ancora entrate in vigore, la questionediviene di stampo prettamente ideologico; diverso invece il caso della QPC, dove la normaesaminata è invece già entrata in vigore e per cui potrebbe altrettanto verificarsi una dellesituazioni di cui sopra si discute.

26 La dottrina esclude in generale che l'aver semplicemente partecipato al processo di formazionedella legge possa creare una effettiva incompatibilità o pregiudizio, in ragione del tipo di attivitàche persegue un interesse generale R. ROMBOLI, Composizione del collegio giudicante eassegnazione delle cause nei giudizi davanti alla Corte costituzionale, in AA.VV.,L'organizzazione ed il funzionamento della Corte costituzionale, a cura di P. COSTANZO, Torino,1996. Ma l'ipotesi che si vuole prendere in considerazione va oltre il semplice caso di votazione,studio e approvazione nel corso della attività parlamentare di un determinato testo di legge: cosa sideve pensare di un promotore politico della legge, da cui la stessa norma sia stata fortementevoluta, o ancora di chi abbia ricoperto incarichi di governo come ministro o Presidente delConsiglio.

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ai singoli giudizi, o in relazione al fatto che il giudizio si svolga in un modo piuttosto

che in un altro.

Secondo un’autorevole ricostruzione27, tale timore non avrebbe ragione di essere, in

quanto ciò che è avvenuto prima della nomina a giudice costituzionale ha valore per

il solo foro interno, non per gli altri giudici, e “conta così poco che non valgono gli

ordinari principi sulla ricusazione o sull'astensione obbligatoria, relativamente ad

atti compiuti e legami contratti prima dell'assunzione della carica”28. Sembrerebbe

allora superfluo dotare la procedura della Corte costituzionale di ipotesi di astensione

e ricusazione; tuttavia, unica garanzia ne sarebbe l'onestà intellettuale del giudice

stesso. Come chiusura del sistema, in altri ordinamenti operano invece norme

specifiche equivalenti a quelle processuali per consentire che nelle più gravi

situazioni non venga messa a repentaglio l'imparzialità del giudice costituzionale: in

Spagna, l'applicazione delle ipotesi di astensione e ricusazione ai giudici del

Tribunale costituzionale si attua mediante rinvio alla legge organica sul potere

giudiziario, con ciò sottolineando, peraltro, la natura di organo che opera in forme

giurisdizionali mutuando le norme che delineano lo status del giudice ordinario. A

conferma invece del fatto che nel nostro ordinamento non è altrettanto sentita

l'esigenza di aggiungere a tutela dell'imparzialità dei giudici costituzionali le

previsioni di astensione e ricusazione, l'art. 29 delle norme integrative (unica

disposizione che esplicitamente si occupa dell'argomento) esclude esplicitamente per

la Corte tali facoltà. Nel tentativo di chiarire la ragione di tale esclusione vi sono due

principali considerazioni da fare. La prima è che esiste uno strumento, a disposizione

dei giudici costituzionali, che consente di non partecipare alla decisione nel caso di

legittimo impedimento. Secondo la dottrina29 tale opzione è stata utilizzata, tra l'altro,

al fine di evitare di presenziare a decisioni in cui il giudice avverta una ragione di

opportunità o conosca la propria situazione di pregiudizio nei confronti della

questione. La scelta sul punto è, però, necessariamente rimessa alla sensibilità del

27 G. ZAGREBELSKY, Principi e voti, Torino 2005.28 Ibid., p.64.29 Si vedano G. ZAGREBELSKY, Principi e voti, cit., e A. PERTICI, Astensione e ricusazione dei giudici

costituzionali:ragioni e limiti della loro esclusione ed ipotesi di una loro introduzione, in GiurCost., 2004, p.1305 e ss., R. ROMBOLI, Composizione del collegio giudicante e assegnazione dellecause nei giudizi davanti alla Corte costituzionale, in P. COSTANZO (a cura di), L'organizzazione eil funzionamento della Corte costituzionale, Torino 1996, 324 e ss.

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singolo giudice, anche perché si tratta di uno strumento nato per ragioni diverse

(ovvero fare fronte ad impedimenti improvvisi, quali, ad esempio, una malattia).

Lungo tale direttrice si tende allora a dare particolare rilievo alla collegialità come

metodo decisionale, proprio in conseguenza del fatto che il giudice costituzionale

viene visto esclusivamente come parte della Corte, quasi perdendo la sua

individualità, tanto che nel regolamento generale di procedura sino al 2002 era

presente una norma che espressamente prevedeva che l'attività della Corte dovesse

essere svolta questa venisse svolta collegialmente. Tale norma è stata, però,

successivamente espunta.

La collegialità, come accennato, è un metodo di lavoro che è stato dalla Corte stessa

ritenuto funzionale al mantenimento della compattezza della propria immagine, che

in questo modo appare come una entità unica a sé stante nonché come garanzia

effettiva della propria indipendenza30. Ancora il regolamento generale di procedura,

con una modifica introdotta nel 2001, ha stabilito che i poteri inerenti all’autonomia

della Corte come organo costituzionale ed alle garanzie dei suoi componenti sono

esercitate collegialmente. Nelle altre fonti che si occupano del funzionamento della

Corte non sono presenti riferimenti espliciti alla collegialità, che pure è richiamato in

numerosi provvedimenti e sentenze, e dunque tale principio resta un principio

implicito, una scelta a cui la Corte accede e con cui, sembra quasi, intende sopperire

al difetto di regole più stringenti e in grado di sopperire a problematiche circa

possibili –ma sempre non credute- influenze esterne. Il suddetto principio, a livello

normativo, si esprime quindi attraverso le previsioni che di fatto richiedono che si

realizzi l’immutabilità del collegio, riportate in particolare dalla l.87/53, art. 1631.

Ancora più incisiva, sul punto, era la previsione delle norme integrative nella

formulazione precedente al 2008, art. 18, che chiedeva esplicitamente la presenza e

la partecipazione alla deliberazione delle decisioni di “... tutti i giudici che siano stati

presenti a tutte le udienze fino alla chiusura della discussione della causa”. Dopo la

modifica delle norme integrative si fa riferimento semplicemente a “i giudici”, non

30 Si veda in proposito la delibera del 4.5.2007, contenente la presa d’atto delle dimissioni delgiudice Romano Vaccarella, reperibile sul sitohttp://www.cortecostituzionale.it/comunicatiStampa.do .

31 Il comma III dell’articolo 16 richiede che le decisioni vengano “deliberate in camera di consigliodai giudici presenti a tutte le udienze in cui si è svolto il giudizio […]”. Tali disposizioni sonoaccompagnate dalla previsione, più generica, dell’obbligo per i giudici di intervenire a tuteleudienze se non legittimamente impediti, al c.I del medesimo art.16 nonché all’art. 6 delregolamento.

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più tutti i giudici, con un tenore letterale affine a quello della legge 87/53; in

conseguenza di ciò, si è ritenuto32, il principio di collegialità assumerebbe una lettura

più elastica, in quanto la delibera risulterebbe valida anche qualora non vi partecipino

tutti i giudici presenti alle udienze (fermo il dovere dei giudici presenti a tutte le

udienze di partecipare alla delibera), ma almeno undici di questi, mentre nella

precedente prassi, ogni mutamento del collegio, soprattutto a seguito dell'elezione di

un nuovo giudice, comportava il rinvio a nuovo ruolo di tutte le cause trattate in

presenza del predecessore, o l'utilizzo dell'impedimento in prossimità della scadenza

del mandato. Ci si chiede se queste disposizioni possano servire a garantire almeno

in parte lo svolgimento dell’attività in modo imparziale, che dovrebbe realizzarsi

tutta, in assenza di diverse e specifiche previsioni, nel metodo di lavoro collegiale.

L'unica possibilità di non intervenire alle discussioni in udienza resta, quindi il

legittimo impedimento, che qualora dovesse intervenire consentirebbe al giudice di

evitare di partecipare all'udienza. Tale previsione non riveste tuttavia alcun carattere

di obbligatorietà, e diversamente non potrebbe essere, poiché si tratta di uno

strumento teso ad una diversa finalità e che come tale non può essere ritenuto

sufficiente o equivalente rispetto alla previsione di astensione. Si dubita che pure in

presenza di una attività connotata da forti profili di collegialità si possa ritenere per

ciò solo sufficiente il libero apprezzamento del giudice e dunque alla sua personale

valutazione e sensibilità33.

Anche alla luce delle indicazioni contenute nel regolamento di procedura si

comprende che la collegialità, nell'ottica della nostra esperienza, viene spesso

pensata come un vero e proprio valore in sé e costituisce senza dubbio uno strumento

32 Si veda in proposito A. RAUTI, Le nuove “norme integrative” in Giur. cost. 5, 2009, p. 453.33 La concezione sottesa ad una previsione di legittimo impedimento generalmente in ambito

processuale assolve alla diversa finalità di giustificare un diverso od improrogabile impegnomateriale, ma si riferisce generalmente alle parti coinvolte (in senso lato: imputato; difensore,parte civile) e non ai giudici; inoltre risponde alla diversa finalità di evitare lo svolgimentodell'attività processuale in assenza dell'interessato. In questo caso sembra invece conseguenzadiretta della previsione di cui all'art. 16 l.87/53, ovvero alla necessaria presenza a tutte le seduteper poter validamente partecipare alla delibera finale. Il modo in cui tale possibilità è stata inveceintesa ed utilizzata, ovvero talvolta per fa valere ragioni di opportunità personale, che benavrebbero potuto rientrare nella compagine delle ipotesi per cui si consenta astensione facoltativa,si richiama ad una concezione opposta, si può dire, alla ratio sottesa alle disposizioni in materiasoprattutto di ricusazione. Con queste norme, infatti, normalmente, si intende rendere indisponibileper il giudice la scelta stessa di non partecipare, demandando alla legge la valutazione circa il pesodella situazione di conflitto che si crea e circa l'opportunità di sostituire il soggetto giudicante,salvo ipotesi non previste e per questo ritenute dalla legge liberamente valutabili dalla sensibilitàpersonale del soggetto che ritenga di esercitare il proprio diritto all'astensione facoltativa.

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di particolare utilità per rafforzare l'immagine esterna e la forza persuasiva del

giudice costituzionale, che appare organismo compatto, univoco nel suo decidere

(quantomeno in relazione alle singole decisioni) e che può favorire e restituire una

immagine di soggetto astratto, ulteriore e diverso rispetto ai suoi singoli componenti,

di cui si perde l'identità in favore del riconoscimento dell'operato di un organo unico,

dotato di una sola volontà.

Non esiste un metodo perfetto per assumere le decisioni, e ciò perché, come

osservato da autorevole dottrina, non ci troviamo in una società ideale ed omogenea,

dove qualsiasi individuo è perfettamente fungibile34. In tale utopica situazione

sarebbe del tutto indifferente che la decisione venisse presa da una sola persona o da

un consesso all'unanimità; ma poiché così non è le procedure devono essere

determinate con estrema attenzione e cura35. Prevedere una decisione unanime rischia

di paralizzare il meccanismo, e dunque si opta, anche in seno agli organismi

collegiali, per il ricorso alla regola della maggioranza; per quanto riguarda il

momento della votazione all'interno della Corte costituzionale, Zagrebelsky la indica

nell'obiettivo realistico della soluzione più condivisa36.

Concepire questa collegialità serve a far avvertire la voce del giudice costituzionale

come una sola; la compattezza verso l'esterno delle posizioni assunte nelle proprie

decisioni dovrebbe essere in qualche modo assicurata dal metodo in sé, richiesta per

l'attività svolta di giudice della politica (e non di giudice politico, precisa

Zagrebelsky37), ed è altresì funzionale a far acquisire maggiore forza di persuasione

alla decisione stessa, perché, al contrario, “...la divisione che regna tra i giudici

proietta sulle loro posizioni individuali l'ombra di preferenze personali e di scelte di

34 S. SATTA, voce Astensione, cit..35 Si veda per una ricostruzione più ampia del concetto G. ZAGREBELSKY, Principî e voti, cit., in

particolare cap.3, pagg.22 e ss.36 È in questo momento, come nota l'autore nel suo Principî e voti, cit., che “emerge l'importanza

della stesura della decisione che avviene con un lavorio meticoloso sui dispositivi e sullemotivazioni, per raccogliere ad unità il maggior numero possibile di ragioni costituzionali”, per laredazione di un testo su cui ciascun giudice può intervenire ed in effetti interviene a richiederemodifiche per ottenere un prodotto frutto della Corte e non i singoli che alla decisione hannocontribuito. Si coglie pienamente qui come la collegialità sia vista dall'autore come uno strumentodi spersonalizzazione, che è nel contempo strumento necessario e unico metodo utilizzabile pernon minare l'immagine che deve riflettersi all'esterno, ossia, si comprende, quella di un organocapace di affermare con forza un'unica voce in riferimento alla verifica di conformità ai principidella Costituzione. Per una lettura del metodo della collegialità in riferimento al momento delladecisione in seguito alla modifica delle norme integrative v. PASSAGLIA P., «Presidenzialismo» e«collegialità» nel procedimento decisorio della Corte costituzionale, reperibile inhttp://archivio.rivistaaic.it/dottrina/giustizia_costituzionale/passaglia.html#_ftn1

37 G. ZAGREBELSKY, Principî e voti, cit., pag. 41 e ss., spec. 46.

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opportunità politica che non possono rivendicare a proprio vantaggio la forza

indiscutibile della Costituzione”38. Ed è proprio in virtù di questo che il giudice

costituzionale dovrebbe distinguersi e distanziarsi da qualsiasi altro consesso politico

in virtù del raggiungimento dell'unitarietà del suo operato secondo una logica che

tenda a comporre le diverse istanze presenti all'interno dell'organo – istanze che,

tuttavia, esistono. L'attenzione per la realizzazione dell'imparzialità dei giudici

costituzionali è in questo caso tutta incentrata sotto il profilo preventivo, ovvero

demandata alle norme che fanno riferimento alla composizione del collegio

giudicante (metodi di selezione dei membri e loro requisiti) ed affiancata da alcune

previsioni di incompatibilità volte ad evitare un'attività orientata in funzione di future

ricompense39.

Non si può comunque negare che in concreto, essendo tale organo composto da

persone fisiche con loro personali storie ed interessi, sarebbe astrattamente possibile

il presentarsi di situazioni di potenziale o reale conflittualità con l'interesse pubblico

perseguito. Ci si domanda allora se sia sufficiente che tale condizione non trapeli

all'esterno, o se invece la percezione di imparzialità dell'organo resti inevitabilmente

compromessa dalla mancanza di un meccanismo idoneo ad ovviare eventuali

difficoltà od imprevisti. Probabilmente la risposta a tale interrogativo non può essere

data semplicemente in termini positivi o negativi, bensì deve fare riferimento alle

singole esperienze ed ipotesi, nonché alle tipologie di giudizio che vengono svolte

dai giudici costituzionali.

Date queste premesse, è necessario anzitutto isolare i concetti di riferimento, ovvero

definire cosa si intende per astensione e cosa si intende per ricusazione. Con il

termine “astensione” normalmente si indica un sottoinsieme delle incompatibilità, ed

38 Ibid., p. 47.39 Sulle incompatibilità dei giudici costituzionali si vedano La composizione della Corte

costituizonale – situazione italiana ed esperienze straniere, a cura di A. ANZON, G. AZZARITI, M.LUCIANI, Torino 2004, spec. La relazione di S. SCAGLIARINI, p.235; Le Corti costituzionali:composizione, indipendenza, legittimazione -Giornate seminariali Bari, Università degli Studi, 25-26 maggio 2011, a cura di M. CALAMO SPECCHIA, Torino 2011.

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in particolare si rappresenta una incompatibilità di tipo funzionale40. Astenersi

significa, quindi, rinunciare all'esercizio della funzione41.

Questo particolare tipo di incompatibilità è legata a fatti determinati ed il soggetto

può (o deve) farvi ricorso ogni qual volta sia presente una causa che inficia la sua

legittimazione nell'esercizio delle funzioni42 (anche qualora tale deminutio

legitimationis sia meramente apparente, ovvero dovuta a ragioni di opportunità). Al

verificarsi di uno di tali fatti, dunque, si potrà avere una ipotesi di astensione

generalmente sulla base di quanto espressamente previsto all'interno delle norme

regolatrici della funzione medesima. Ciò ha implicazioni diverse, ovviamente, di

fronte ad organi monocratici oppure collegiali: diverso è, infatti, il caso del primo,

che dovrà essere sostituito, rimpiazzato con altro e diverso soggetto, da un organo

collegiale, che a determinate condizioni, anch'esse fissate in anticipo, può continuare

a svolgere la propria attività anche in assenza dell'elemento per così dire di

temporaneo disturbo dell'immagine di imparzialità (distinzione su cui saranno da fare

ulteriori precisazioni nel prosieguo). In realtà, l'astensione è stata concepita

dall'ordinamento positivo al fine di garantire uno svolgimento delle funzione

attribuita in modo obiettivo, per fini superiori di pubblico interesse, e principalmente

è strumento che accompagna l'istituzione di organi collegiali, di fronte ai quali, per

un principio di economia, si impedisce lo svolgimento della funzione nel solo caso

determinato e circoscritto dalla norma al soggetto colpito dalla incompatibilità. A

tale proposito, una delle domande che si possono porre è se effettivamente all'interno

di un organo collegiale tali regole siano indispensabili per il corretto funzionamento

dello stesso, o se invece il sistema della collegialità in sé non sia sufficiente a

garantire l'imparzialità necessaria. In realtà, nel momento in cui viene creata una

norma che imponga l'astensione si dimostra la consapevolezza che il sistema di

creazione dell'organo non è infallibile e che nelle esperienze concrete possano darsi

40 Incompatibilità da intendere come “l'insieme delle cause che impediscono la legittimazione aconservare una determinata posizione o ad esercitare delle funzioni, potendo infatti essere sia ditipo organico o strutturale, così comportando la perdita di un a posizione giuridica a cui il soggettoera stato legittimamente eletto, sia tradursi in un obbligo di astenersi dallo svolgere alcunefunzioni o partecipare ad alcuni atti”, per previsione di legge o per ragioni di opportunità etica, ciòal fine di garantire un corretto svolgimento di quel determinato compito od attività, sostituendo ilsoggetto originariamente chiamato o deputato a svolgere l'attività con un diverso soggetto che nonversi in situazioni impeditive o pregiudizievoli (anche solo presuntivamente) per l'esercizio dellafunzione, v. voce Astensione (dir.cost. e amm.) a cura di L.GALATERIA, in Enc. Dir. Vol.III,Torino, Giuffré 1958, pag.939.

41 S.SATTA, voce Astensione del giudice, in Enc, Dir, Vol. III, Torino Giuffré 1958, pag. 947 e ss.42 Ibid.

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ipotesi in cui gli interessi personali del componente dell'organo confliggano con

l'interesse generale perseguito. Nessuna turbativa derivante da interessi propri può

infatti essere tollerata di fronte al buon andamento dell'amministrazione, e proprio

con questa finalità si affiancano strumenti rimediali, che operano successivamente

all'instaurazione dell'organo collegiale, alle misure preventive che operano al

momento della scelta e della formazione del collegio (identificazioni di qualità e

requisiti specifici, divieti di assunzioni di altre cariche o incompatibilità).

Ma le previsioni di astensione rispondono ad una esigenza ulteriore, che non è

soltanto la realizzazione della imparzialità del soggetto a cui è diretta la norma, ma

anche la sua immagine di imparzialità, che altro non è se non l’oggettivizzazione

della garanzia stessa.

Questo significa che la tutela dei destinatari dei provvedimenti adottati si realizza

anche e soprattutto attraverso un procedimento in grado di garantire che gli unici

interessi valutati e considerati siano quelli da tutelare, e che non vi possa essere

alcuna commistione con altre istanze, personali o diverse. Nel momento in cui il

collegio di riferimento svolge una attività giurisdizionale la garanzia di imparzialità

assume carattere ancor più centrale, dovendo essere rispettata in modo rigoroso43.

Come abbiamo visto, il concetto di imparzialità non può essere tenuto distinto dalla

sua esteriorizzazione e dunque dalle ripercussioni che la percezione che di un organo

si ha in quanto spettatori, fruitori e destinatari del sistema.

Affiancare l’aggettivo imparziale al giudice significa identificarlo e qualificarlo, e

tale requisito per essere riscontrato come elemento di qualificazione del giudice deve

essere garantito, e ciò tanto verso l’esterno, nei confronti dei cittadini e dei soggetti

che fanno affidamento sulla sua posizione di imparzialità, sia nei confronti del

giudice medesimo. Si deve insomma prevedere un meccanismo che sia in grado di

individuare già a priori un soggetto che porti in sé le caratteristiche che lo pongano

in posizione di equidistanza degli interessi considerati. Anche se per i giudici

costituzionali non si pongono problemi circa la determinazione corretta della

43 Secondo la ricostruzione più diffusa offerta dalla dottrina le previsioni in materia di astensionefunzionano come regole generali alla competenza, criterio processuale necessario allaprecostituzione del giudice e come tale funzionale alla realizzazione della sua indipendenza edimparzialità R. ROMBOLI, voce Astensione e Ricusazione, in Enciclopedia Giuridica Treccani, checita a contrario l'opinione di Jemolo, secondo cui vige nel processo una “regola generalissima,quella che le cause debbono venir decise da un giudice indifferente nel senso più nobile deltermine”.

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competenza, essendo questa unica ed accentrata nell'organo stesso, né con

riferimento alla predeterminazione per legge del giudice, che sono strumenti

fondamentali nella giurisdizione ordinaria ad assicurare la terzietà del giudice, ciò

non implica, comunque, che non possano verificarsi situazioni personali in

conseguenza delle quali nasca un sospetto di parzialità, situazioni affrontate

attraverso le previsioni di astensione e ricusazione nei confronti del giudice.

Per tale motivo primaria importanza è rivestita dal ruolo del meccanismo di selezione

e/o formazione dell’organo che incide direttamente sulla sua natura (ma potrebbe non

essere sufficiente per costruire una immagine di imparzialità sotto ogni aspetto).

Basti pensare, a tale proposito, che il criterio scelto in ambito di Assemblea

costituente per quanto attiene alla Corte costituzionale italiana ha assommato in sé le

proposte delle istanze che chiedevano un temperamento dell’anima politica

dell’organo attraverso una designazione legata il più possibile all’organo

rappresentativo della volontà popolare, con le espressioni che la volevano

prevalentemente dedicata ad una funzione di tipo giurisdizionale, e dunque tutelata

sotto il profilo della imparzialità, dando la prevalenza a criteri tecnici che ne

potessero esaltare la neutralità rispetto alle ideologie politiche. Anche l’orientamento

minoritario che individuava nel capo dello stato il soggetto più idoneo alla nomina è

stato recepito, ed ognuno di questi criteri è stato attivamente inserito nella

disposizione che dispone le modalità di nomina del collegio44.

Ciò si può leggere non soltanto come espressione di un compromesso e dell’incontro

di tutte le istanze al fine di definire un procedimento di cui si percepiva l’esigenza,

ma che non era né sufficientemente conosciuto né apprezzato non solo nelle sue

sfumature ma, a seconda della fazione politica, neppure in sé per sé.

Al di là delle dinamiche interne all’Assemblea costituente, tuttavia, due sono le cose

principalmente da sottolineare: anzitutto, che all’interno di un soggetto quale un

giudice costituzionale sono contenute, inevitabilmente, sia una componente

giurisdizionale che una componente politica, legata al tipo di decisioni ed

all’incidenza di queste ultime nei confronti dei destinatari (primo tra tutti il

legislatore) e degli equilibri istituzionali che sono lambiti dagli obiter dicta, ma

44 Secondo una indicazione dottrinaria, la presenza di tre istanze richiama la tripartizione dei poteridi Montesquieu, anche se il Presidente della Repubblica non rappresenta nel nostro ordinamento ilpotere esecutivo; da ciò la Corte riceverebbe una triplice ed unitaria legittimazione : A. RUGGERI ,A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2014, p. 41.

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anche dalle stesse decisioni rese nelle sedi per così dire arbitrali, ovvero in sede di

risoluzione dei conflitti.

Che la natura del giudice costituzionale, considerato in assoluto dagli specifici

sistemi di riferimento, sia mista45, ovvero contenente sia aspetti politici che più

prettamente giurisdizionali (in pratica si tratta nella maggior parte dei casi di un

giudice che prende decisioni di impatto politico e che per tale motivo non possono

dirsi prive di contenuto politico) è una traccia comune che si ritrova nei sistemi di

giustizia costituzionale, pur nella estrema diversità dei singoli meccanismi.

Ad esempio, il Bundesverfassungsgericht viene qualificato dalla Grundgesetz (GG)

come un giudice vero e proprio, inserito (quantomeno a livello testuale e

sistematico46) all'interno del contesto del potere giudiziario. Lo stesso BverfG ha

sentito però in più occasioni la necessità di qualificarsi quale organo costituzionale

autonomo, al fine di potersi pronunciare su questioni di particolare rilievo politico,

ed in particolare con la Status-Denskschrift del 27 giugno 1952.

La predisposizione di norme che consentano l'astensione mira, dunque, ad ovviare a

situazioni in cui, in concreto, le cautele preventivamente dettate dalla legge per

l'accesso alla funzione da svolgere non siano state sufficienti ad eliminare qualsiasi

possibile conflitto di interessi o coinvolgimento di istanze personali che si

frappongano al raggiungimento del fine dell'interesse pubblico.

In secondo luogo il concetto generale di astensione47 sembra implicare una decisione

presa dal soggetto direttamente interessato, ma si tratta in realtà di un comportamento

che risponde ad un preciso obbligo cristallizzato all'interno di una norma, che indica

a priori le ipotesi di incompatibilità ritenute tali da influire sulle capacità di giudizio

del soggetto chiamato a decidere, votare od esprimersi. Insito nella norma stessa,

dunque, sta questo giudizio prognostico la cui contropartita è rappresentata dalla

45 G. D’ORAZIO, La genesi della Corte costituzionale, Milano 1981, 147 ss; E. CHELI, Il giudicedelle leggi, Bologna, 1996.

46 Le norme riferite al Tribunale costituzionale sono infatti inserite nel capo dedicato al poteregiudiziario: artt. 93 e 94 GG. Da ciò discendono naturalmente quali corollari di questa sceltainevitabili -e positive- conseguenze: pur non essendo selezionati con le medesime modalità deigiudici ordinari, e diversamente non potrebbe essere, trattandosi di un organo con competenzepeculiari, tuttavia si tratta sempre di un collegio di giudici, ed i suoi membri dovranno possedere imedesimi requisiti richiesti ai giudici, ivi comprese indipendenza ed imparzialità, ed andrannosoggetti, oltre che alle medesime garanzie, alle medesime restrizioni.

47 Ovvero con riferimento non esclusivamente all’ambito giurisdizionale ma in senso lato comefacoltà consentita a qualsiasi organo o soggetto chiamato ad esprimere un voto od una posizionesuscettibile di condizionare gli interessi dei terzi coinvolti o di dare priorità ad interessi particolaridel soggetto in luogo dell’interesse pubblico perseguito mediante l’attività svolta dallo stesso.

21

speculare facoltà, data alla parte, di ricusare il giudicante che non abbia fatto uso

della propria “facoltà” di astenersi. Quella riservata alla parte, a differenza di quanto

previsto per l'astensione, rappresenta effettivamente una facoltà, e ciò perché

principalmente essa è la destinataria della norma, la titolare del diritto (ad un giudizio

imparziale) in favore del quale è predisposta la previsione del diritto ad un giudice

terzo ed imparziale.

Da questo punto di vista si coglie allora la ragione per cui ciò che per alcuni viene

ritenuto uno strumento utile ad evitare situazioni conflittuali, ovvero l'utilizzo del

legittimo impedimento, in realtà non raggiunge il medesimo risultato dell'astensione

e non può dirsi equivalente per soddisfare le esigenze di imparzialità del giudice:

non si tratta infatti di una scelta obbligatoria ed alla parte che eventualmente

partecipa al processo non è data alcuna facoltà di intervenire.

1.3 Il destinatario della previsione: i giudici costituzionali. La composizionedell’organo di giustizia costituzionale come elemento necessario allacostruzione dell'imparzialità e dell'immagine di imparzialità del giudicecostituzionale.

Come rilevato in precedenza, ai fini della valutazione della imparzialità per i giudici

costituzionali non si pongono problemi di determinazione della competenza, essendo

questi soggetti giudici esclusivi del contenzioso costituzionale, sia esso di legittimità

o di risoluzione di conflitti tra poteri (o di altra natura, secondo indicazioni univoche

e chiaramente delimitate nelle carte costituzionali che individuano la competenza in

capo alle Corti stesse). Assume invece un ruolo di primo piano la loro composizione

che si pone come elemento distintivo rispetto agli altri organi presenti

nell’ordinamento, giudiziari da un lato e politici dall’altro, e trova giustificazione

nelle peculiari funzioni attribuite loro; essa funziona come primo presidio per la

realizzazione di un organo imparziale, attraverso le norme che regolano e

determinano la composizione del collegio, ovverosia le norme che attengono alla

nomina od elezione dei componenti, sia quelle che determinano il quorum di

22

funzionamento48 e l'eventuale presenza di sezioni o articolazioni interne49. Tali norme

incidono sulla natura stessa dell'organo, e ne evidenziano le due anime, politica da un

lato e giurisdizionale dall'altro; la provenienza dei giudici costituzionali è

prevalentemente legata infatti agli organi politici rappresentativi: basti pensare

all'elezione dei giudici spagnoli, che avviene per i due terzi ad opera delle camere, a

quella del Tribunale costituzionale tedesco, i cui sedici membri sono eletti per metà

dal Bundesrat e per metà dal Bundestag. Da un lato il legame con l'organo

rappresentativo può influire positivamente sulla legittimazione delle Corti agli occhi

dei cittadini, fornendo loro una sorta di legittimazione politica seppure di secondo

grado. D'altra parte i requisiti richiesti per poter accedere alla nomina di giudice

costituzionale compensano la necessità di una elevata preparazione tecnico giuridica,

in astratto altrimenti non garantita dalle modalità di selezione (e che anzi

rischierebbe di essere rimessa alla sensibilità del soggetto chiamato alla scelta), che

pure è essenziale per costituire un organismo che non si risolva in una ulteriore

istanza politica, ma che sia invece capace di ricoprire il ruolo di garante della legalità

del sistema.

I problemi inerenti alla composizione dell'organo tendono a riflettersi sia sulla

legittimazione delle Corti che sulla forza persuasiva ed autorità delle decisioni da

loro prese50.

Poiché obiettivo di un organo di giustizia costituzionale è il bilanciamento di

esigenze di sensibilità politica, derivanti dai caratteri delle valutazioni rimesse alla

sua attenzione51, e contemporaneamente di esigenze di tecnicità ed estraneità

all’indirizzo politico contingente, sarà necessario che la sua formazione derivi dalla

convergenza di una maggioranza più ampia rispetto a quella che si possa affermare

48 Da osservare sotto il profilo della presenza o meno di tutte le componenti di diversa provenienza almomento della decisione, nonché nelle modalità di decisione in ragione della presenza o meno dicomponenti supplenti o della previsione di articolazioni interne -situazione che interessa in realtàsoltanto il BverfG (v. nota seguente).

49 Tra i giudici costituzionali di Italia, Spagna e Francia soltanto il BverfG presenta una suddivisioneinterna, in due senat, ciascuno composto di otto giudici; in questo caso è la legge sul Tribunalecostituzionale a determinare la competenza di ciascun senat, che si fonda sui diversi oggetti delgiudizio. Ad una delle sezioni è infatti affidata la competenza relativa ai ricorsi costituzionalidiretti ed al sindacato sulle norme in cui sia prevalente il profilo dell'incompatibilità di una normacon i diritti fondamentali; all'altra spettano le altre e diverse competenze -si veda nello specifico ilsottoparagrafo 1.2.3.

50 M. CALAMO SPECCHIA Le corti costituzionali: composizione, indipendenza e legittimazione, inMagistratura, giurisdizione ed equilibri istituzionali - dinamiche e confronti europei e comparati,a cura di R. TONIATTI e M. MAGRASSI, Milano 2011, spec. p. 247.

51 G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna 1988.

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all’interno dell’organo di governo contingente, soprattutto per la parte dei membri di

nomina parlamentare52, per superare le appartenenze politiche e dimostrare la propria

competenza tecnica, pur mantenendo una sensibilità a quali siano gli indirizzi di

politica legislativa in atto, e dunque deve risultare in equilibrio. Ciò, come vedremo,

pone un ulteriore ordine di problemi: a fronte di una composizione fissa, applicare gli

istituti di astensione e ricusazione pensati per il processo ordinario rischia di inficiare

la funzionalità del collegio, quantomeno in assenza di correttivi53. Proprio in ragione

della composizione fissa, infatti, non è possibile applicare immediatamente

meccanismi di sostituzione del componente del collegio che possa trovarsi in

situazioni di incompatibilità funzionale; non esiste in questo caso un ufficio di

riferimento, che possa attingere a diverso soggetto operante nel medesimo ufficio

-che sarà composto, se non da più sezioni, in ogni caso da più magistrati- al fine di

sopperire alla mancanza di uno o più membri mediante sostituzione, come

avverrebbe in qualsiasi altro organo giudiziario54.

La questione risulta ancora più problematica laddove siano previste norme atte a

fissare anche l’immutabilità del collegio decidente, come abbiamo visto che avviene

per la Corte italiana, e che costringono a fissare a nuovo ruolo tutte le cause che non

possono essere decise a causa di una modifica nella composizione collegiale. Una

tale rigidità dovrebbe portare a concludere (a dire il vero in perfetta linearità logica

con l’esplicito divieto di applicazione di astensione e ricusazione previsto dal nuovo

52 Pur se in proporzioni diverse, come vedremo, tutti i giudici costituzionali sono caratterizzati dauna componente di provenienza parlamentare, salvo che il Conseil Constitutionnel, i cui membrisono interamente nominati da organi monocratici – il collegamento con l'Assemblea nazionale è inquesto caso fornito dai tre membri nominati dal Presidente dell'Assemblea stessa.

53 Come viene notato da M. CALAMO SPECCHIA, Le corti costituzionali: composizione, indipendenza elegittimazione, cit.

54 Nella procedura ordinaria si deve tenere in conto anche la necessità di bilanciare le garanziepreviste dagli art. 111, c.2 Cost., e 25, c.2, Cost., ovvero l'imparzialità del giudice con la garanziadel giudice naturale precostituito per legge: a ciò infatti sono dedicate le previsioni che richiedonoistanza motivata di astensione o di ricusazione, quantomeno per la prima in difetto dei presuppostiper l'astensione obbligatoria, prevista sia per i procedimenti civili che penali ed amministrativi (atale proposito, a titolo meramente esemplificativo, sul punto si veda la circolare 31.5.2006 delCSM in risposta ad un quesito di magistrato la cui richiesta di astensione era stata respinta);sempre a tale scopo si preclude la possibilità alla parte di ottenere un mutamento di sedegiurisdizionale, proprio in virtù del rispetto dell'art. 25, c.2, Cost., non potendo essa con l'istanza diricusazione incidere sulla competenza territoriale stabilita inderogabilmente dalla legge. Secondola procedura, in caso di accoglimento della richiesta di astensione o dell'istanza di ricusazione ilcollegio, prima nell'adottare la decisione stessa provvede alla sostituzione del magistrato con altroappartenente al medesimo ufficio designato secondo le leggi di ordinamento giudiziario (e dunquenel rispetto della garanzia del giudice naturale).

24

art. 29 N.I.55) che non sarebbe mai possibile lasciare spazio alla sostituzione di un

giudice astenuto o ricusato, poiché si avrebbe una non consentita modifica nella

compagine collegiale, con la conseguente impossibilità di portare a compimento i

lavori di decisione di una determinata questione. In pratica l’immutabilità del

collegio finirebbe per surclassare eventuali altri istituti posti a tutela dell’imparzialità

del giudice costituzionale, e ciò a patto di considerare prevalente il primo valore sul

secondo.

Andando ad osservare innanzi tutto le norme costituzionali ed ordinarie che ne

stabiliscono la composizione ed i requisiti dei membri, si nota, come detto, che

tendenzialmente la nomina o l'elezione dei giudici potrebbe dirsi politicamente

orientata, dal momento che ad essere coinvolti sono principalmente gli organi

rappresentativi (che si tratti del parlamento, in seduta comune o ciascuna delle sue

camere) e talvolta anche quelli governativi, a cui è assegnata una quota dei membri

della Corte da designare, nella misura indicata dalle norme costituzionali56, che

fissano la composizione degli organi di giustizia costituzionale. Le esperienze dei

paesi europei quali Spagna, Francia e Germania non evidenziano omogeneità

assoluta nella provenienza delle nomine, come vedremo più avanti; è possibile

comunque individuare un tratto comune nel tentativo, attraverso le varie modalità di

spartizione delle nomine, di creare un organo che sia la sintesi delle diverse istanze e

che riesca ad equilibrarle per un corretto funzionamento della Corte. In ognuno di

questi paesi i giudici costituzionali vengono nominati ad opera di organi politici, con

55 Dopo la revisione effettuata nel 2009 il nuovo art. 29 delle Norme integrative per i giudizi difronte alla Corte costituzionale dispone: “Nei giudizi di cui alle presenti norme integrative nontrovano applicazione cause di astensione e di ricusazione dei giudici .”. È mutata inoltre lacollocazione della norma, che prima si trovava all'art. 16, ovvero all'interno del capo dedicato alledisposizioni sui giudizi in via incidentale, mentre adesso si colloca nelle disposizioni finali, e deveconsiderarsi chiaramente riferita a tutti i tipi di giudizio. Nella precedente formulazione si lasciavaspazio ad interpretazioni diverse, invece, in quanto, oltre alla diversa collocazione sistematica, ci silimitava ad affermare che “Le norme relative all'astensione e alla ricusazione dei giudici non sonoapplicabili fuori dei casi previsti nell'art. 47 della legge 11 marzo 1953, n. 87” (articolo riferito aigiudizi per la messa in stato d'accusa del Presidente della Repubblica abrogato con l.20/1962 ma ilcui contenuto è stato riportato all'art. 25 della medesima l. 20/1962; con tale norma si consentel'astensione/ricusazione dei giudici, in entrambi i casi con istanza motivata, prima dell'apertura deldibattimento).

56 Per quanto riguarda in realtà l'Italia non è l'art. 135 a riportare le maggioranze richieste per lavotazione, ma la legge 87/53, il cui art. 3, comma 1, è stato parzialmente abrogato dalla l.cost.2/67, che oltre ad aver rivisto la durata della carica dei giudici costituzionali ha rideterminato lamaggioranza, per le nomine parlamentari prevedendo per i primi tre scrutini una votazione cheraggiunga i 2/3 dei componenti, mentre per quelli successivi al terzo si richiede quella dei 3/5,sempre dei componenti. Il precedente testo dell'art. 3 l. 87/53 prevedeva invece da subito lamaggioranza dei 3/5 e, dopo il terzo scrutinio, si scendeva a 3/5 dei soli votanti.

25

un ruolo sempre attivo dei parlamenti. Tali istanze sono in alcuni casi di matrice più

marcatamente politica57, altre volte sono più ampie ed abbracciano anche una

componente proveniente dal potere giudiziario, componente, questa, che assume la

sua maggiore latitudine proprio nella composizione della Corte italiana, dove i

giudici eletti dalle supreme magistrature in numero di cinque occupano una quota

equivalente a quelli nominati dal Parlamento e dal Presidente della Repubblica.

Anzitutto è opportuno notare che si tratta sempre di organi composti da un limitato

numero di membri58, cosa che da un lato agevola le funzioni, ma che

contemporaneamente accresce l'esigenza di mantenere all'interno della compagine

dei membri un perfetto equilibrio tra loro (e dunque che venga realizzata una reale

indipendenza ed imparzialità dei suoi componenti).

È possibile notare una differenza fondamentale di presupposti nelle diverse

esperienze di giustizia costituzionale. Mentre in Germania il Tribunale federale

costituzionale, così come i tribunali dei Land, nascono e sono pensati (nonché inseriti

dalla Costituzione) all'interno della giurisdizione, il Conseil francese deliberatamente

non viene considerato un organo riferibile al potere giudiziario, poiché nasce allo

stesso tempo al fine di porre un limite all'egemonia del parlamento, ma pur sempre

nell'ottica di evitare di instaurare una vera e propria giurisdizione59. Due approcci

totalmente diversi, che affondano in ragioni storiche risalenti, soprattutto per quanto

riguarda la Francia, dove si fatica ad abbandonare l'idea del giudice «bouche de la

loi». La Spagna, invece, isola la disciplina del Tribunal Constitucional in un capo

dedicato della propria costituzione, agli articoli 159-165, e lo stesso avviene per

l'Italia, dove la Costituzione colloca le poche disposizioni dedicate alla Corte

costituzionale in un capo separato. Proprio nel corso della discussione in Assemblea

57 È il caso del Conseil francese, dove i nove membri sono nominati da personalità politiche-presidente della Repubblica, Presidente dell'Assemblea e presidente del Senato, a tacere deimembri di diritto; anche per la nomina dei membri del BverfG ha matrice politica, essendo imembri nominati per metà dal Bundestag e per l'altra metà dal Bundesrat. Nel caso del TribunalConstitucional spagnolo, invece, la componente politica è altamente preponderante pur nonrestando esclusiva: dei 12 membri, infatti, due sono nominati dal Consiglio del potere giudiziario.

58 Si passa infatti dai 9 membri del Conseil Constitutionnel -salva la presenza dei membri di dirittonelle persone degli ex Presidenti della Repubblica che abbiano effettivamente deciso di sedere nelconsiglio- ai complessivi sedici membri del Bundesverfassungsgericht (a sua volta diviso però indue Senat di otto membri ciascuno)

59 D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, Paris 2013.

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costituente60, emerse la necessità di affidare il controllo di legittimità ad un organo

che si collochi al di fuori ed al di sopra dei tre tradizionali poteri dello stato.

La Costituzione italiana fissa dunque la composizione della Corte61 all'art. 135; il

numero dei componenti il collegio è indicato dall'art. 135 Cost. in quindici,

“nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento

in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria e

amministrative”62. Queste tre diverse istanze, che normalmente si considerano l'una

60 Si vedano le relazioni della II sottocommissione, contenute nel resoconto del 17.08.1946, inparticolare quelle di G.LEONE e P. CALAMANDREI, reperibili sul sito http://archivio.camera.it. L'on.Leone in particolare sottolinea l'opportunità che siano chiamati a fare parte della Cortecostituzionale alti magistrati, uomini di scienza e personalità del mondo politico, tratte anche dal“novero di quelli che, pur avendo appartenuto al mondo politico attivo, siano per la loro autoritào per il loro prestigio, svincolati da interessi di partiti o di gruppi”.Nella sua relazione l'on. Patricolo, (G. PATRICOLO, Relazione sul potere giudiziario e sullasuprema Corte costituzionale, datata 29.11.1946, in Atti dell'assemblea costituente, Commissioneper la Costituzione, II sottocommissione, p.209), aveva invece dedicato un prologo allo schemaproposto nel tentativo di enucleare i presupposti a fondamento della scelta di introdurre una Cortecostituzionale come delineata nel successivo articolato: «Uno stato veramente democratico nondeve solo realizzare la partecipazione del popolo ai poteri statali, ma anche determinare la sferadelle libertà dei cittadini e dei loro diritti per mezzo di una legge fondamentale che fissi in paritempo i limiti delle funzioni dei poteri costituzionali dello stato. […] Ogni infrazione allaCostituzione contiene offesa alla volontà del popolo sovrano e va adeguatamente repressa, dondela necessità di tutelare la Costituzione contro chiunque vi porti offesa in dispregio all'ordinegiuridico e alla sovranità popolare.» Si legge ancora «Tocca a noi evitare gli istituti di ibridaconfigurazione e non rispondenti alle reali necessità sociali e politiche dello stato democratico epenso che la Corte Costituzionale italiana debba essere organo di suprema giurisdizioneassolutamente indipendente dai tre poteri». Quello che non emerge, tuttavia, dalla relazione, èquali debbano essere concretamente le attribuzioni ed i poteri della Corte costituzionale, motivoper cui, probabilmente, la discussione in assemblea finì per privilegiare le relazioni di Calamandreie Leone.

61 Si fa riferimento alla struttura ordinaria, escluse le ipotesi dei giudizi per la messa in stato diaccusa del Presidente della Repubblica, per cui, a mente dell'art. 135, VI co., Cost. La corte operain composizione integrata da ulteriori sedici membri estratti a sorte da un elenco di cittadini aventii requisiti per l'eleggibilità a senatore ampliato ogni 9 anni mediante elezione dal Parlamento.

62 Il disegno di legge di riforma costituzionale (nel testo finale S.1429-D e C.2613-D), c.d. Renzi-Boschi, il cui iter è iniziato al senato il 15.4.2014 e si è concluso con l'approvazione in secondadeliberazione a maggioranza assoluta, in data 12.4.2016, rivede anche l'art. 135, I co., inconseguenza delle modifiche effettuate al complessivo assetto istituzionale, che presenterà,qualora dovesse entrare in vigore, il seguente testo: “La Corte costituzionale è composta daquindici giudici, dei quali un terzo nominati dal Presidente della Repubblica, un terzo dallesupreme magistrature ordinaria ed amministrative, tre dalla Camera dei deputati e due dal Senatodella Repubblica”. In ragione della diversa composizione del Senato ivi prevista cambierannoverosimilmente anche gli equilibri d elezione dei membri della Corte. In proposito si veda A.CARDONE, Corte costituzionale e riforma della costituzione intervento al seminario di discussionedell'Associazione Gruppo di Pisa tenutosi a Firenze il 23.10.2015 e reperibile suhttp://www.gruppodipisa.it; l'Autore pone in evidenza nel suo intervento l'incidenza che lacomposizione del nuovo Senato potrebbe avere sulle nomine dei giudici ad esso riservate, seinserite nel nuovo contesto di equilibri post-riforma, nel senso che si potrebbe profilare unoscenario “in cui una maggioranza non molto più ampia di quella che sostiene il Governo possaessere in grado (se dello stesso colore politico in entrambe le camere e se stabile per il temponecessario a “rinnovare” i giudici di estrazione parlamentare man mano scaduti: condizioni, a benvedere, di non facile realizzazione) di nominare tutta la componente parlamentare della Corte inbase a considerazioni di mera opportunità politica. Da ciò potrebbe, conseguentemente, derivare

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tecnica, l'altra politica e l'ultima di riequilibrio sono funzionali a sintetizzare una

composizione mista, che rappresenti sia una componente tecnico-giuridica che una

più politica63. La varietà della composizione della Corte si differenzia, come

vedremo, da quella degli altri giudici costituzionali, la cui provenienza tende ad

essere molto più legata agli organi elettivi.

Per quanto riguarda i requisiti di elettorato passivo i giudici costituzionali devono

essere scelti ai sensi dell'art. 135 tra magistrati anche a riposo delle giurisdizioni

superiori ordinaria ed amministrativa, i professori ordinari di università in materie

giuridiche e gli avvocati dopo vent'anni di esercizio della professione; il mandato ha

durata novennale64.

Nulla si dice di preciso circa le modalità di nomina, che sono state determinate in

seguito, all'art. 1 della legge 87/5365, secondo cui devono essere eletti per primi i

cinque giudici provenienti dalle supreme magistrature, quindi i giudici di nomina

parlamentare ed infine quelli nominati dal Presidente; tali modalità -specialmente per

quanto attiene alle maggioranze parlamentari – sono state successivamente riviste

dalla l.cost 2/67.

un possibile aggravamento dei problemi di imparzialità dei giudici e di indipendenza dell’organodi giustizia costituzionale.” rischiando così di realizzare un monopolio della maggioranza in via diprassi nella nomina dei giudici della Corte non più frutto di un accordo politico, bensì legittimatodal funzionamento della macchina istituzionale. Al di là delle condizioni necessarie perché sirealizzi quello che l'autore definisce il peggiore degli scenari possibili, quello che viene messo inevidenza è che il nuovo Senato, non avrebbe le caratteristiche di una vera e propria Cameraterritoriale e si presterebbe pertanto ad essere dominato da una logica politica tout court, in cuirisiederebbe il maggior rischio in punto di imparzialità ed indipendenza dei giudici costituzionali.

63 Componente che tende ad essere sempre presente, rispondendo ad una logica di continuità: ungiudice chiamato a pronunciarsi su questioni politiche deve portare con sé una certa sensibilitàpolitica.

64 Inizialmente era stata pensata una durata di dodici anni, ridotta in seguito con l. cost. 2/67; lastessa legge ha escluso la possibilità di applicare ai giudici costituzionali l'istituto della prorogatio,su cui inizialmente non vi era nelle norme specifica presa di posizione.

65 Si tratta di legge ordinaria, circostanza che non ha mancato di sollevare polemiche all'iniziodell'attività della Corte, e che non è andata esente neppure da dubbi di costituzionalità. È soltantoall'interno di tale legge infatti che si prevedono le maggioranze necessarie alla nomina, da parte delParlamento in seduta comune, nonché lo stesso ordine di votazione, proprio nell'ottica delriequilibrio nella composizione nel caso di una significativa presenza di membri più o menomarcatamente riconoscibili per la loro appartenenza politica, piuttosto che per una preparazionemarcatamente specializzata in una sola direzione laddove si prevede che le nomine presidenzialiavvengano per ultime; di fatto non è stato più possibile seguire la scansione ivi dettata, inconsiderazione del mutamento circa la durata del mandato dei giudici e per uno sfasamentotemporale che si è successivamente creato nelle nomine, tale da fare sì che di rado venganorinnovati più giudici in contemporanea; inoltre i ritardi nel rinnovo da parte del Parlamento perquanto attiene ai membri di competenza ha ulteriormente ampliato il divario tra le varie nomine.Ciò non toglie che le nomine presidenziali, tese ad individuare personalità giuridiche di spiccatapreparazione sensibilità e grande preparazione tecnica.

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I cinque giudici provenienti dalla supreme magistrature66, secondo l'art. 2 legge

87/53, devono essere eletti tre dalla Corte di Cassazione, uno dal Consiglio di Stato

ed uno dalla Corte dei Conti, tramite collegi che si esprimono a maggioranza assoluta

dei componenti, e si tratta normalmente di magistrati appartenenti agli stessi organi

di provenienza, nonostante non sussistano limitazioni in proposito dal punto di vista

dell'elettorato passivo (neppure per gli altri organi chiamati a designare giudici

costituzionali).

Il Parlamento in seduta comune provvede all'elezione secondo quanto disposto dagli

art. 3 l. 87/53 e art. 7 l.cost. 2/67. Le ampie maggioranze richieste (2/3 per i primi tre

scrutini, 3/5 per i successivi)67 fanno sì che la nomina tenda a convergere su

personalità che si distinguono per competenza e meriti e non predomina l'attenzione

alla loro appartenenza o convinzione politica. Sono proprio le amplissime

maggioranze, tuttavia, a rendere spesso assai difficoltosa la selezione del giudice da

parte del Parlamento, tanto che questi sono i giudici che più di frequente si fanno, per

così dire, attendere: i ritardi del Parlamento nel rinnovo delle nomine ha spesso

determinato lunghi periodi di attività ai limiti del quorum costitutivo degli undici

giudici, da ultimo a far data dal luglio dello scorso anno, quando è cessato dalla

carica il giudice Paolo Maria Napolitano, lasciando all'attivo della Corte soltanto

dodici componenti68; soltanto il 16 dicembre 2015 il Parlamento in seduta comune ha

eletto, alla trentaduesima votazione, i nuovi componenti69 ripristinando il plenum del

collegio.

In talune occasioni tali ritardi hanno addirittura rischiato di comprometterne il

funzionamento proprio per il mancato raggiungimento del quorum funzionale a

66 In via di prassi e nella stessa giurisprudenza della Corte (sent. 111/1963) si è affermata una letturadi tale locuzione che ritiene vi debba essere corrispondenza tra la qualifica e la funzioneeffettivamente esercitata, con corrispondenza tra i requisiti formali e sostanziali, anche se secondodiversa lettura avrebbero potuto essere eletti anche i magistrati che esercitassero funzioni di gradosuperiore pur se privi della corrispondente qualifica. Sono però eleggibili, seppure non elettori, imagistrati a riposo.

67 La formulazione iniziale della legge 87/53 richiedeva una maggioranza inferiore, di 3/5 deicomponenti per i primi due scrutini e 3/5 dei presenti per i successivi. Era stata peraltro contestatala validità di una maggioranza qualificata fissata esclusivamente con legge ordinaria, contro lamaggioranza semplice di regola prevista in Costituzione per le decisioni parlamentari.

68 Il giudice Napolitano è stato il terzo di nomina parlamentare a cessare dalla carica. Prima di luierano mancati al collegio il giudice Sergio Mattarella dimessosi il 2.2.2015 in seguito all'elezionequale capo dello Stato, dopo poco più di tre anni di mandato, ed il giudice Luigi Mazzella, il cuiincarico era terminato il 28 giugno 2014.

69 Si tratta dei giudici Augusto Barbera, Franco Modugno e Giulio Prosperetti..

29

fronte di casi particolari come legittimi impedimenti o dimissioni70. Peraltro, in un

primo periodo, ai fini della nomina parlamentare si era sviluppata una convenzione

interna al Parlamento che prevedeva all'occorrenza e secondo un rapporto prestabilito

l'indicazione da parte della DC, di due su cinque giudici, uno al partito comunista,

uno al partito socialista ed uno ai partiti laici minori, rimasta operativa sino ai primi

anni novanta71. In ogni caso è proprio il Parlamento ad incorrere più frequentemente

(anzi con una certa sistematicità)72 nel ritardo rispetto ai termini previsti per la

nomina dei nuovi giudici, che la l.cost. 2/67 indica in un mese dalla vacanza, termini

ritenuti di natura meramente ordinatoria. Ciò ha creato non di rado, come si diceva,

difficoltà di funzionamento in ragione del quorum funzionale, stabilito dall'art.16

della l.87/53 in undici giudici, in modo da assicurare sempre la presenza di tutte le tre

componenti.

Infine il Presidente della Repubblica nomina73 i propri giudici in piena libertà di

scelta, ma tali nomine tendono a seguire frequentemente logiche di riequilibrio nella

composizione del collegio.

Le incompatibilità sono indicate sia dall'art. 135 (membro del Parlamento o di un

Consiglio regionale, professione di avvocato) sia dalla stessa l. 87/53, art.774. Infine,

70 M. TORRISI, La Consulta senza numero legale per la prima volta in quarantasei anni, in Diritto eGiustizia, n.13/2002, p.39.

71 Successivamente, mutato l'assetto politico partitico del paese è divenuto difficoltoso determinareuna nuova convenzione politica per la nomina dei giudici e ciò non ha fatto che aggravare i ritardinelle nomine di provenienza parlamentare. Ci si chiede se ed in che modo possa incidere, e sulle tempistiche e sugli equilibri interni,l'eventuale entrata in vigore del ddl di modifica della Costituzione S.1429-B, che in seguito alsuperamento del bicameralismo perfetto ed alla strutturazione del Senato come organorappresentativo delle regioni, prevede, per come attualmente approvato, che l'elezione dei giudicispettanti al parlamento avvenga con due distinte elezioni, una della Camera, chiamata ad indicaretre giudici e l'altra al Senato, che ne indicherà due, sempre secondo le maggioranze attualmenteindicate dalla l.cost. 2/67, stando a quanto riportano le proposte di modifica della medesima leggecostituzionale.

72 Oltre al recente episodio citato in nota 59, il Parlamento vanta una tempistica di elezione deigiudici costituzionali che si aggira intorno ai sei sette mesi (come nel caso di Ettore Gallo, cheandò a sostituire il giudice Volterra) con ritardi che talvolta hanno raggiunto i diciassette mesi eche privano il collegio in modo stabile di uno o più dei suoi componenti. Si nota, tra l'altro, che neltempo tale ricorrente inadempienza non ha trovato alcun riscontro in una prassi migliorativa opreventiva: per l'elezione del sostituto del giudice Mazzella, che sarebbe cessato dalla carica il 28giugno 2014, la prima seduta di votazioni è stata tenuta in data 12 giugno 2014 (durata dalle 12,15alle 15,32, compresa una sospensione di 50 minuti), e nel periodo intercorrente tra la primavotazione ed i 30 giorni previsti per provvedere alla nuova nomina si sono tenute sei sedute(precisamente, oltre a quella citata, nelle date del 18 e 26 giugno e 3, 10 e 23 luglio), ciascuna perun singolo scrutinio.

73 Con atto che viene unanimemente considerato avere natura sostanzialmente presidenziale.74 A mente di tale articolo: “I giudici della Corte costituzionale non possono assumere o conservare

altri uffici o impieghi pubblici o privati, né esercitare attività professionali, commerciali oindustriali, funzioni di amministratore, o sindaco in società che abbiano fine di lucro. Durante il

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per quanto riguarda il ruolo del Presidente, all’interno di un meccanismo così

marcato dalla collegialità preme osservare anzitutto che si tratta di un organo interno

alla composizione della Corte stessa, che viene eletto tra i suoi membri dal collegio;

in caso di parità nelle votazioni il voto del presidente vale doppio.

Rispetto quindi alla composizione delle Corti costituzionali, è possibile notare che

vengono loro applicati i medesimi presidi riservati alle giurisdizioni, quali

inamovibilità, incompatibilità, e, anche se non in tutte le esperienze75, requisiti

specifici di qualificazione per poter accedere alla carica di giudice costituzionale.

Scegliere questo percorso non è tuttavia sempre sinonimo di un univoco

inquadramento dell’organo di giustizia costituzionale, ma costituisce un semplice

indizio ai fini della ricostruzione della sua natura, che non può dipendere

esclusivamente dalla definizione che viene (o più spesso non viene) data dalle norme

di riferimento.

periodo di appartenenza alla Corte costituzionale i giudici che siano magistrati in attività diservizio, o professori universitari, non potranno continuare nell’esercizio delle loro funzioni. Essisaranno collocati fuori ruolo per tutto il periodo in cui restano in carica e fino a quando nonraggiungano i limiti di età per essere collocati a riposo. All’atto della cessazione dalla carica digiudici della Corte costituzionale i professori universitari ordinari vengono riammessi in ruolo insoprannumero, nella sede già occupata. Entro tre mesi dalla avvenuta riammissione in ruolouniversitario possono, tuttavia, essere chiamati in soprannumero da altra Facoltà della medesima odi altra sede. In ogni caso le Facoltà possono chiedere, con il consenso degli interessati, che iprofessori stessi siano assegnati ad insegnamento di materia diversa ai sensi dell’art. 93, terzo equarto comma, del testo unico sull’istruzione superiore approvato con regio decreto 31 agosto1933, n. 1592. In tal caso il Ministero della pubblica istruzione è tenuto a sentire la sezione primadel Consiglio superiore della pubblica istruzione. I giudici della Corte costituzionale non possonofar parte di commissioni giudicatrici di concorso, né ricoprire cariche universitarie e non possonoessere candidati in elezioni amministrative o politiche”.

75 Come avviene nel caso del Conseil Constitutionnel, per cui i criteri di scelta restano altamentediscrezionali e rimessi ai soggetti chiamati a nominarne i membri, ovvero il Presidente dellaRepubblica, il Presidente dell'Assemblea Nazionale ed il Presidente del Senato; si deve peròosservare che normalmente la scelta ricade su giuristi di levata caratura e competenza.

31

Capitolo 2.

L'imparzialità del giudice nel contesto normativo nazionale esovranazionale

2.1. Le previsioni in materia di astensione e ricusazione dei giudici costituzionali e le fonti di riferimento

Secondo il dettato dell'art. 137 Costituzione “una legge costituzionale stabilisce le

condizioni, le forme, i termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale

e le garanzie di indipendenza dei giudici della Corte”. Dai lavori preparatori alla

Costituzione si può notare come emerga, tra gli obiettivi prioritari, la tutela

dell'indipendenza dei giudici costituzionali e della loro imparzialità, considerate

caratteristiche essenziali e connaturate alla caratteristica di questi giudici al punto da

risultare scontate: “La legge che regolerà la Corte costituzionale dovrà fra l'altro,

evidentemente, determinare anche le condizioni generali che assicurino

l'indipendenza dei componenti la Corte, così come esistono delle norme che

assicurano l'indipendenza dei giudici. Si tratta dunque di un'aggiunta che va da sé”1.

Occorre domandarsi quindi più nello specifico quali siano queste garanzie, e più

specificamente se le previsioni di astensione e ricusazione ne costituiscano una parte

irrinunciabile o se piuttosto non si debba ritenere che si tratti di disposizioni legate sì

allo status del giudice costituzionale, ma non immediatamente connesse al sistema

delle garanzie, quanto piuttosto al profilo del funzionamento della Corte

costituzionale2.

Riprendendo il risalente dibattito circa la portata della riserva di legge costituzionale

contenuta all’interno dell’art. 137, occorre riportare le principali letture. Da un lato si

riteneva che la riserva di legge costituzionale3 ivi contenuta (con riferimento alle

1 Queste le brevissime parole pronunciate da Perassi con riferimento ad un emendamento da luistesso proposto e che introduce proprio l'aggiunta della necessità di determinare le garanzie diindipendenza dei giudici, emendamento che “non ha bisogno di essere illustrato” e presentatonella seduta antimeridiana del 3 dicembre 1947; tale indicazione ritorna di frequente nel dibattitodell’assemblea costituente, ed in modo particolare tra gli altri nell'intervento dell'onorevoleMonticelli, durante la discussione generale, nella seduta pomeridiana dell’11 novembre 1947.

2 In questo senso vengono definite da A. RUGGERI, Lineamenti di giustizia costituzionale, a cura di A. RUGGERI e A.SPADARO, Torino 2014, pag.50.

3 Con particolare riferimento alla riserva di legge costituzionale, la dottrina si è interrogata anchesulla ratio stessa della riserva (come riporta anche D. NOCILLA, Aspetti del problema relativo ai

32

garanzie di indipendenza del giudice costituzionale al primo comma, ed alle modalità

di svolgimento del giudizio di legittimità costituzionale con riferimento al secondo)

dovesse essere letta come riserva assoluta, senza che venisse consentito l’intervento

del legislatore ordinario, con l’unica eccezione della legge 87/19534; dall’altro,

veniva affermata la relatività della riserva, che non avrebbe escluso una disciplina

dettata dalla legge ordinaria, integrativa dei principi costituzionali5. Secondo

l'impostazione poi prevalsa ed avvalorata dalla prassi sia normativa6 che

giurisprudenziale della Corte7, il primo comma dell'art. 137 stabilisce una riserva di

legge costituzionale relativa, richiedendo che siano leggi costituzionali a stabilire i

principi fondamentali, senza escludere che i medesimi principi possano essere

sviluppati da fonti di rango primario, mentre si deve intendere assoluta la riserva di

legge ordinaria dettata dal secondo comma dell'art. 1378.

Alla luce di ciò, e con particolare riferimento a quanto disposto per le garanzie di

indipendenza dei giudici costituzionali, le fonti da prendere in considerazione per

ricostruire le svariate sfaccettature di tali garanzie sono rappresentate da leggi

costituzionali (l.cost. 1/48; l.cost 1/53 e l.cost. 2/679) e dalla legge ordinaria n. 87/53.

La legge costituzionale 1/48 è la prima fonte a fornire indicazioni legate al profilo

della inamovibilità e delle immunità funzionali dei giudici costituzionali: in

rapporti tra le fonti che disciplinano la Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1968, III, 2002,citando la posizione sul punto di P. BARILE) sostenendo che essa non mira alla tutela di situazionigiuridiche soggettive, quanto piuttosto una più ampia esigenza di tutela delle minoranze.

4 Tale posizione è stata sostenuta, tra gli altri, da P.G. GRASSO, Prime osservazioni sulla potestàregolamentare della Corte costituzionale in Riv. trim dir. pub., 1961 La legge fu adottata in paridata alla legge costituzionale n.1/53, ovvero l’11 marzo di quell’anno, di cui ha costituito la direttaattuazione; la stessa legge 87/53 è stata da parte della dottrina indicata come legge avente valorerinforzato (F. MODUGNO, Riflessioni interlocutorie sull’autonomia del giudizio costituzionale, inRass. Dir. pub. 1966, p.1723), in quanto esplicitamente richiamata dall’art. 1, l.cost.1/53; tuttavia èstata in seguito modificata ad opera di leggi ordinarie e riconosciuta dalla Corte costituzionalecome sindacabile in quanto legge ordinaria (cfr. in particolare sentt. 55/1957 e 111/1963).

5 Così A. PIZZORUSSO, Lezioni di diritto costituzionale, 1981, p. 204; A.CERRI, Corso di giustiziacostituzionale, V ed. Roma, 2008, pag. 51. Il dibattito si concentrò in modo particolare sulladisciplina riguardante i giudizi sulle leggi leggi e sul fatto che tale riserva dovesse estendersi atutte le attribuzioni della Corte costituzionale (in questo senso ancora A.CERRI).

6 Ovvero essendo intervenute numerose leggi ordinarie non soltanto a modificare la legge 87/1953ma anche a provvedere sulle diverse competenze della Corte, come nel caso del giudizio diammissibilità del referendum, disciplinato dalla l.352/70.

7 Si vedano a titolo esemplificativo le citate sent. 55/1957 e 111/1963 nonché le sentt. 49/70,130/71.

8 Così A. PIZZORUSSO, sub art. 137 in Commentario della Costituzione Branca, p.205.9 Inizialmente era la legge costituzionale n.1/53 a prevedere la competenza della Corte a verificare i

titoli dei propri componenti, nonché la durata in carica ed un sistema di rinnovo parziale delcollegio, disposizioni poi abrogate e sostituite con le norme della successiva l.cost. 2/67 che hamodificato anche l'art. 135 Cost., anche questo elemento funzionale alla realizzazione di unaimmagine di imparzialità.

33

particolare, secondo quanto disposto dall'art. 3 l.cost. 1/48, come modificato dalla

l.cost. 2/67 (che ne ha abrogato i primi due commi), “i giudici della Corte

costituzionale non possono essere rimossi, né sospesi dal loro ufficio se non con

decisione della Corte, per sopravvenuta incapacità fisica o civile o per gravi

mancanze nell'esercizio delle loro funzioni. Finché durano in carica, i giudici della

Corte costituzionale godono della immunità accordata nel secondo comma dell'art.

68 della Costituzione ai membri delle due Camere. L'autorizzazione ivi prevista è

data dalla Corte costituzionale”. Ulteriori garanzie vengono invece predisposte dalla

successiva l.cost.1/53, poi modificata dalla l.cost. 2/67 con riferimento agli ambiti

più generali di garanzia, quali la durata del mandato del giudice, la verifica dei titoli

dei componenti della Corte, operata dalla Corte stessa.

Ulteriori e più specifiche indicazioni, circa le modalità di elezione dei giudici ed altri

profili funzionali alla realizzazione dell'indipendenza dei componenti vengono

indicate, infine, nelle disposizioni della legge 11 marzo 1953, n. 87, che dopo le

disposizioni iniziali riferite alle modalità di elezione dei giudici10 e del presidente

della Corte, predispone agli articoli 7 e 8 un regime di incompatibilità legato

all’assunzione dell’incarico11.

L'insieme delle disposizioni brevemente richiamate contribuisce alla creazione nel

complesso di uno status di giudice costituzionale12, ovvero alla realizzazione di un

involucro di garanzie che sia in grado di impedire indebite interferenze nella

funzione svolta dall'esterno. Ma l'indipendenza del giudice non può essere rapportata

esclusivamente al profilo di rilevanza esterna, in quanto l'effettività dell'indipendenza

di un soggetto dipende, come già ricordato, anche dalla garanzia della sua

imparzialità, caratteristica che si riflette e si apprezza anch'essa nel momento dello

svolgimento concreto delle funzioni.

10 Integrata dalla disposizione di cui agli art. 3 e 4 della l.cost. 2/67.11 Nulla invece viene disposto in relazione a previsioni di eventuali incompatibilità successive alla

cessazione dalla carica, sulla cui opportunità a lungo si è discusso. Secondo A. SACCO, I giudiciemeriti e l'indipendenza della Corte costituzionale, in AA.VV. L'organizzazione e ilfunzionamento della Corte Costituzionale, 1996, Torino, pag. 163, che si interroga appunto sullaloro qualificabilità o meno come garanzie di indipendenza, si tratta di meccanismi destinati adapplicarsi in seguito alla cessazione dalla carica di giudice e l'autore ritiene perciò sufficiente unadisposizione di legge ordinaria, riconducendo questo genere di previsioni all'alveo delle garanzielegate al profilo del funzionamento della Corte stessa e dunque sottoposte a riserva di leggeordinaria secondo il disposto dell'art. 137, II co., Cost.

12 Si veda in proposito lo scritto di G.D'ORAZIO, Aspetti dello status di giudice costituzionale, Milano1966.

34

Una sommaria indicazione che traccia lo svolgimento del processo costituzionale

proviene dalla legge del 1953, n. 87, che fornisce indicazioni generali sulla procedura

e sulle singole competenze del giudice costituzionale13. All'interno di tale

organizzazione, che non si rivela esaustiva, è la legge stessa, all'art. 22, a disporre un

rinvio14 alle norme del regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in

sede giurisdizionale, in quanto applicabili, per disciplinare nel dettaglio il

procedimento di fronte alla Corte costituzionale. Sempre con riferimento alla

procedura applicabile, in via apparentemente residuale, l'art. 22 della l. 87/53

consente la possibilità che vengano dalla stessa Corte dettate norme integrative,

norme che nella prassi attiva della Corte hanno avuto netta prevalenza rispetto al

rinvio operato alle norme per i giudizi di fronte al Consiglio di Stato in sede

giurisdizionale; in questi termini del resto si esprime la stessa Corte nella sentenza n.

179/87, affermando che “non è pertinente il richiamo all'art. 22, primo comma, l. 11

marzo 1953 n. 87, dato che il rinvio al regolamento di procedura innanzi al

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale opera soltanto se manca una disposizione

appositamente dettata per il giudizio costituzionale, disposizione che invece nella

specie sussiste ed è data appunto dal ricordato art. 27, terzo comma, delle Norme

integrative”15. Il rango di questa fonte, attraverso cui la Corte ha provveduto a dettare

le specifiche per l'esercizio delle proprie funzioni (comprese quelle giurisdizionali), è

stato a lungo dibattuto, poiché stante la tassatività delle fonti determinate in

costituzione, l'introduzione tramite l'art. 22 della legge 87 di una nuova fonte di

13 Tale impostazione sembra richiamare quella dei codici di procedura (sia civile che penale edamministrativo), dove subito dopo le norme per l'individuazione della giurisdizione e del giudicecompetente (che sono collocate nei medesimi libri e titoli delle norme riguardanti astensione ericusazione, evidenziando un nesso sistematico), si passano ad esaminare le varie fasi del giudizioordinario e la disciplina dei giudizi speciali.

14 Rinvio sulla cui natura si è discusso, e che generalmente veniva considerato mobile, letturaconfermata in seguito alla intervenuta abrogazione del testo originario del r.d.642/1907 ad operadella l. 104/2010, che ha varato il nuovo codice del processo amministrativo, cui oggi, secondo laCorte, deve intendersi riferito il rinvio (Si veda la sentenza della Corte costituzionale n. 85/2012).

15 Il richiamo al regolamento di procedura era contenuto, nel caso di specie, nella memoria difensivadella Regione Lazio, secondo cui il termine per la propria costituzione sarebbe decorso dallascadenza di quello previsto per il deposito del ricorso, in ossequio a quanto indicato nelregolamento di procedura dinanzi al consiglio di stato, mentre l'Avvocatura dello Stato necontestava la tardiva costituzione applicando, correttamente secondo la Corte, il termine perentoriodi venti giorni dalla notifica del ricorso come previsto dall'art. 27, III co., delle Norme integrative.Queste stesse norme, anche in seguito alla modifica intervenuta con delibera del 7.10.2008, sonostate definite un vero e proprio regolamento di procedura, G.L. CONTI, Mantenere nel tempo ilvalore del giudizio di legittimità costituzionale, in La manutenzione della giustizia costituzionale- Il giudizio sulle leggi in Italia, Spagna e FranciaAtti del seminario tenutosi a Roma, alla Luiss Guido Carli, il 18 novembre 2011, a cura di C.DECANO, N. LUPO e G. RIVOSECCHI.

35

rango primario sarebbe stata incompatibile con il dettato costituzionale; per tale

motivo, in dottrina erano state elaborate diverse letture finalizzate a preservare la

validità della norma in questione16.

Parte della dottrina ha sostenuto che le norme integrative avessero fondamento

esclusivamente legislativo, nell'art. 22 della legge n.8717, sia in considerazione della

duplice riserva di legge dettata dall'art. 137 Cost., sia in considerazione del mancato

esplicito riconoscimento in costituzione di tale fonte, a differenza di quanto avviene

ad esempio per i regolamenti delle Camere.

La dottrina prevalente ha cercato invece di ancorare la potestà normativa della Corte

al dettato costituzionale, e ciò in via esplicita oppure ritenendola espressione di un

principio già implicito nel dettato costituzionale. Da un lato si è sostenuto, facendo

riferimento alla formulazione dell'art. 137 laddove richiama le altre norme necessarie

per il funzionamento della Corte costituzionale, che tale dicitura comprende anche

quelle di autodisciplina, ritenendo che l'art. 137 abbia voluto lasciare al legislatore la

scelta circa l'opportunità di dettare piuttosto che di delegare alla Corte la

predisposizione di questa disciplina necessaria18. Tale impostazione è stata oggetto di

critiche, sia perché di fatto esclude, senza spiegarne il motivo, la previsione della

riserva di legge, sia perché rimarrebbe interamente demandata al legislatore la

decisione circa l'esercizio o meno della potestà di dettare le norme per il

funzionamento della Corte costituzionale eventualmente di riappropriarsi di tale

facoltà19. Altro appiglio al fondamento costituzionale esplicito era stato invece

ritrovato nella formulazione del primo comma, come espressione del valore

riconosciuto dalla norma di imparzialità-indipendenza della Corte come organo nel

suo complesso, fondando così su di esso il fondamento del suo potere di

autonormazione20.

16 Opera una ricostruzione ricognitiva delle teorie, includendo il punto di vista fornito dalla Cortenella giurisprudenza in sede di giudizio sulle leggi P. CARNEVALE, Ecce iudex in ca(u)sa popria:ovvero della Corte legislatore dinanzi alla Corte giudice (prime riflessioni sulla giurisprudenzadella Corte Costituzionale intorno al problema della natura delle norme di autoregolamentazionedei propri giudizi nel quadro del dibattito dottrinario in P. COSTANZO (a cura di), L'organizzazionee il funzionamento della Corte Costituzionale, Torino 1996 p.36 e ss.

17 DELL'ACQUA, Considerazioni sul fondamento e sui limiti della potestà regolamentare della CorteCostituzionale, in Rass. Dir. Pubbl., 1966, 20 ss., L. PALADIN, Diritto Costituzionale, Genova,1995, 199 ss.

18 G.PERGOLESI, Diritto Costituzionale, II, Padova, 1965.19 Così P. CARNEVALE, Ecce Iudex in ca(u)sa propria, Cit., pag. 39, 40.20 D. NOCILLA, Aspetti del problema relativo ai rapporti tra le fonti che disciplinano la Corte

costituzionale, in Giur. Cost., 1968, III, 1980 e ss.

36

Sotto il profilo invece del riconoscimento di un appiglio implicito al dettato

costituzionale quanto al potere della Corte di dettare norme sul proprio

funzionamento si era sostenuto21 anche il rango di norma costituzionale della legge

87/53, argomento successivamente disatteso, così come l'idea che tale legge avesse

carattere rinforzato22, dalla prassi che ha visto la legge 87 modificata da leggi

ordinarie; resterebbe comunque in questo caso il problema di una compatibilità tra le

previsioni inerenti al funzionamento della Corte dettate dalla Legge e quelle

contenute nelle norme integrative, per i casi in cui queste non si limitino a precisare o

specificare determinate attività, ma le disciplinino apertamente in contrasto con

quanto disposto dalla legge 87.

Secondo un ultimo orientamento, tramite tale previsione in realtà non si fa che

esplicitare principi già contenuti in costituzione23 e dunque i regolamenti e le norme

integrative non costituiscono, in realtà, una fonte innovativa ma si limitano a rendere

esplicite regole già desumibili come principi impliciti dal dettato costituzionale24,

lettura questa che tende a prevalere ancora oggi.

Le norme integrative, dunque, in questo senso, non sarebbero altro che atti di

autonomia normativa che disciplinano il funzionamento della Corte i quali si

collocherebbero, sul piano delle fonti, in una posizione paritaria rispetto alle fonti di

rango primario25. Si pone allora il problema del rapporto che intercorre tra la legge

87/53 e le norme integrative, non soltanto in generale, ma con particolare riferimento

alla disciplina della tutela della imparzialità dei giudici costituzionali e, per quanto

qui interessa, della eventuale possibilità di applicare gli istituti di astensione e

ricusazione.

Sono proprio le norme integrative approvate dalla corte con delibera del marzo 1956,

all'avvio della propria attività, ad occuparsi infatti di tale questione, di cui la legge

21 F. MODUGNO, Una questione di costituzionalità inutile,: è illegittimo il penultimo capoversodell'art. 30, legge 11 marzo del 1953, n.87?, in Giur Cost., 1966, p. 1723 ss., e Riflessioniinterlocutorie sull’autonomia del giudizio costituzionale, cit.

22 Ciò in ossequio al numero chiuso delle fonti primarie previste in costituzione: si veda V.CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, nell'edizione aggiornata a cura di F. Crisafulli, vol.II,1, p. 163 e ss., Verona, 1993.

23 S.P. PANUNZIO, I regolamenti della Corte costituzionale, Padova , 1970, p. 39, e A. PIZZORUSSO,Commentario alla Costituzione Branca, sub art. 137.

24 Sintetizza efficacemente in questi termini le posizioni succedutesi e l'esito del dibattito A.PIZZORUSSO, Commentario alla Costituzione Branca, sub art. 137. p. 206, 207.

25 In ossequio, osserva Pizzorusso, op. ult cit., ad un principio generale secondo cui a tuteladell'indipendenza degli Organi Supremi dello Stato questi possono disciplinare entro limitideterminati l'esercizio delle proprie funzioni “più in base alla tradizione che a criteri razionali eben definiti”.

37

non fa alcuna menzione; la Corte, nella propria fonte dimostra però un certo sfavore

nei loro confronti e ne esclude l'applicazione salve le ipotesi di giudizi di accusa;

esclusione confermata nell'ultima formulazione adottata con la delibera del 7 ottobre

2008.

All’interno delle fonti di rango costituzionale, ed in parte all'interno della legge

87/53, quindi, si delineano le garanzie preventive di indipendenza ed imparzialità dei

giudici costituzionali, che generalmente sono rappresentate da un compendio di

garanzie specificamente indirizzate ad evitare qualsiasi influenza in grado di

orientare o piegare l’esercizio delle funzioni a finalità specifiche. Proprio in questo

senso sono sempre previste disposizioni che prevedono l’inamovibilità, trattamento

economico adeguato (garanzie tutte che ricalcano lo status anche del giudice

comune, che deve realizzare una imparzialità ed indipendenza sotto ogni profilo,

ovvero quello della funzione svolta ma altresì quello della persona stessa che ricopre

tale ruolo), l’immunità per le opinioni espresse ed i voti dati nonché

l’improcedibilità, in difetto di autorizzazione della Corte, per le azioni penali, ed i

vantaggi accordati successivamente al mandato, a far sì che il mandato stesso non

diventi il semplice strumento per procurarsi indebiti o personali vantaggi per il

prosieguo. La tutela della posizione dei giudici costituzionali non si esaurisce in

queste indicazioni, dovendo essere loro garantita, al pari di qualsiasi giudice, una

tutela particolarmente accentuata dell’indipendenza, senza mai dimenticare che il

requisito dell’indipendenza non si può configurare in termini sempre netti e precisi,

perché la sua regolamentazione non consente uniformità, dovendo adeguarsi alla

varietà dei tipi di giurisdizione. E la giurisdizione costituzionale è proprio uno dei

campi dove l’affermazione dell’indipendenza dei giudici riveste peculiare

importanza ai fini del complessivo funzionamento dell’organo, dovendo questo

legittimarsi attraverso il proprio operato ed essendo pacifico che tale legittimazione

viene più facilmente riconosciuta e conquistata da un organo che sia stato composto

in modo da acquisire indipendenza non soltanto dagli altri poteri istituzionali, ma

anche da qualsiasi influenza esterna. L'affermazione dell'indipendenza risulta essere

altresì necessaria in ragione delle particolari materie di cui le corti costituzionali sono

chiamate ad occuparsi, e dunque anche in funzione della persuasività del prodotto

che deriva dall’attività delle stesse. Resta da verificare se il contorno così tracciato

sia sufficiente a realizzare una impostazione effettivamente garantista anche sotto il

38

profilo della imparzialità, che pur essendo strettamente connesso a quello

dell'indipendenza potrebbe risultare pregiudicato dal verificarsi di particolari

situazioni di fatto, pur nel rispetto e nella perfetta efficienza delle garanzie di

indipendenza predisposte.

Accanto alle norme che si occupano dell'assetto organizzativo e dello status e dei

requisiti dei componenti devono, infatti, essere affiancate le norme che disciplinano

le modalità secondo cui l'attività concreta di questi giudici si svolge; allo stesso

modo, volendo fare un paragone, nella giurisdizione ordinaria operano da un lato le

norme sull'ordinamento giudiziario, che predispongono le necessarie garanzie di

autonomia ed indipendenza in conformità al dettato costituzionale, e dall'altro le

norme di procedura, che disciplinano in modo dettagliato l'attribuzione della

competenza e i singoli modi in cui l'attività giudiziaria si esplica. È all'interno di

queste ultime che trovano collocazione le disposizioni riferite all'astensione e

ricusazione del giudice in quanto norme che, alla stregua di quelle sulla competenza,

sono strumentali a realizzare in concreto l'imparzialità del giudice, attraverso la

realizzazione della garanzia del giudice naturale precostituito per legge. Ora, le

competenze riservate ai giudici costituzionali prevedono una attività che si svolge

nelle forme giurisdizionali26; peraltro non sussistono, come accennato, problemi circa

l'individuazione della competenza, che è univoca; restano invece aperte le questioni

riferite alle garanzie successive, ovvero all'applicabilità degli istituti di astensione e

ricusazione.

L’attività del giudice costituzionale tocca, inevitabilmente, diritti fondamentali quali

quelli di azione e difesa, proprio come accade per la giurisdizione ordinaria: è in

relazione a questi diritti che devono quindi essere esaminate le disposizioni di

astensione e ricusazione. Ciò significa che, qualora venga riconosciuta la diretta

incidenza dello strumento della ricusazione (spettante alla parte del giudizio27) sui

diritti fondamentali sanciti dall'art. 24 della Costituzione, si dovrebbe ritenere non

soltanto che sia strumento necessario, ma anche che, incidendo direttamente sul

26 Sia i giudizi di legittimità che i conflitti si svolgono infatti secondo uno schema processuale tipicocosì come le specifiche competenze di verifica (che sia afferente all'ammissibilità dei quesitireferendari come per la corte italiana piuttosto che una competenza in materia di verifica degli esitielettorali, come avviene invece in Francia ed in Germania), in realtà, si svolgono secondo glischemi procedurali della giurisdizione amministrativa.

27 L'astensione sarebbe da prevedere, dunque, come diretta conseguenza e diritto dato al giudice diprevenire una istanza di ricusazione, oltre che per comprendere ipotesi non tassativamentedeterminate, ma comunque da lui considerate pregiudizievoli, per la serenità del suo giudizio.

39

diritto di difesa, non siano consentite interferenze o menomazioni ad opera di una

fonte non rispettosa dei principi dettati dall'art. 137 Cost.. In caso contrario, volendo

ritenere che in ragione della peculiare natura del giudice costituzionale debba essere

preferita la conservazione della immagine di un organo unitario distinto e diverso dai

suoi singoli componenti, applicare la ricusazione significherebbe la rottura dell'unità

del collegio, con ciò pregiudicando il corretto svolgimento dell'attività ed anche il

positivo riverbero esterno dell'immagine collegiale, funzionale a garantire

l'immagine di imparzialità.

Le disposizioni che si occupano di delineare i binari del processo costituzionale si

identificano generalmente con le leggi, organiche o ordinarie, che contengono la

disciplina degli organi di giustizia costituzionale: in Francia, così come in Spagna, è

la legge organica che disciplina l'organizzazione ed il funzionamento degli organi di

giustizia costituzionale ad occuparsi anche delle modalità di svolgimento specifiche

per ciascuna ipotesi di giudizio; in Germania le medesime disposizioni sono

contenute nella legge federale sul Tribunale costituzionale; inoltre sia la Spagna che

la Germania operano un rinvio alle rispettive leggi sull'ordinamento giudiziario, con

ciò consentendo anche l'applicazione delle disposizioni su astensione e ricusazione,

mentre in Francia nulla si diceva sino all'introduzione del giudizio in via successiva

(questione prioritaria di costituzionalità); in quella sede il Conseil si è dotato di uno

specifico regolamento riferito all'attività in sede di QPC all'interno del quale, per la

prima volta, è stata prevista la possibilità di applicare gli istituti di astensione e

ricusazione con riferimento a quella particolare sede.

2.2 La (mancata) previsione tramite regolamento interno: la Corte costituzionale italiana e le norme integrative prima e dopo il 2008.

Le norme integrative adottate con delibera dalla Corte costituzionale contengono

disposizioni procedurali essenziali per lo svolgimento dei giudizi di fronte alla Corte

costituzionale, e la stessa Corte le definisce come uno svolgimento ed una

integrazione della legge n. 87 del 195328, quasi che ne costituissero un continuum

28 Corte cost., sent. 88/1986, p.to 4 del considerato in diritto, in cui si ripercorrono le fonti sullagiustizia costituzionale a ritroso, affermando che la stessa legge 87/53 è a sua volta svolgimento edintegrazione delle leggi costituzionali 1/48 e 1/53; di seguito inoltre la Corte esplicitamentedichiara la possibilità che le previsioni delle norme integrative provvedano, in aggiunta rispetto a

40

ideale. Del resto, le due norme vertono sul medesimo oggetto, ovvero il

funzionamento della Corte, con particolare attenzione per quanto riguarda le norme

integrative alla regolamentazione dei processi costituzionali. All'interno di tali

disposizioni sono comunque contenute anche norme a carattere procedurale, e

diversamente non potrebbe essere dato che l'attività centrale della Corte è

rappresentata dalla sua funzione giurisdizionale.

Il fatto, però, che sia una norma autodeterminata a specificare le regole del processo

rappresenta una nota eccentrica rispetto al modo in cui il nostro ordinamento

definisce e regola l'attività giurisdizionale in generale: le norme che si occupano

della definizione del processo ordinario, civile e penale, così come quelle che

definiscono il processo amministrativo29 oltre ad essere ovviamente contenute in

fonti rango primario30 non sono nella disponibilità del soggetto che le deve applicare.

Anche se un parallelismo tout court non può essere stabilito31, risulterà utile, in

seguito, sfruttare il riferimento della giurisdizione ordinaria per indagare quale sia la

vicinanza (o meno) ai meccanismi di astensione e ricusazione previsti in concreto per

la giurisdizione, così da valutarne l'opportunità in riferimento all'attività della Corte.

Si deve infatti considerare che nel momento in cui viene chiamato a pronunciarsi, il

quanto disposto dalla legge, a disciplinare ipotesi da questa non prese in considerazione -nel casodi specie, “in ordine agli effetti dell'estinzione del processo sui giudizi rimasti sospesi davanti algiudice che ha promosso il giudizio di legittimità costituzionale”. Secondo parte della dottrina si tratta invece di un corpus normativo dotato di una propriaorganicità e sistematicità e suscettibile di innovare (e talvolta di derogare) rispetto alla disciplinaprecedente: S.P. PANUNZIO, I regolamenti della Corte costituzionale, Padova , 1970, p. 39.

29 Per quanto riguarda in particolare il processo amministrativo la raccolta delle norme dedicateall'interno di una formula codicistica è acquisizione relativamente recente (d.lgs. 104/2010), maper quanto disorganiche, erano di rango primario anche le fonti che in precedenza contenevano laregolamentazione del processo dinanzi ai T.a.r. ed al Consiglio di Stato.

30 In ossequio anche al principio, recentemente esplicitato nell'art. 111 Cost. nella sua formulazionesuccessiva alla l.cost. 2/99, secondo cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processoregolato dalla legge, che contiene due riferimenti chiave: l'idea di giusto processo di cui fa parteintegrante il giudice terzo ed imparziale (caratteristiche queste ultime già ricavabili dagli artt.25 e101 Cost. in combinato disposto), e che già era mutuata dalle garanzie sovranazionali e dalle cartedei diritti, e la riserva di legge in materia di determinazione delle regole procedurali atte arealizzare questa idea di giusto processo, che nasce già attraverso le garanzie costituzionalmentepredisposte a tutela della indipendenza interna ed esterna della magistratura ordinaria.

31 Senz'altro le poche disposizioni riferite alla Corte costituzionale scontano, rispetto all'articolatogruppo di norme che si riferiscono alla magistratura, l'incertezza e la scarsa conoscenza delmeccanismo che ha inficiato il dibattito in assemblea costituente, come è noto, essendoestremamente complicato dare forma a qualcosa di cui non si conoscevano in concreto l'attività néle possibili ripercussioni sul sistema: si vedano le ricostruzioni effettuate in E. MALFATTI, S.PANIZZA E R. ROMBOLI (a cura di), Giustizia Costituzionale, Torino 2013, spec. pag. 28 e ss.;A.RUGGERI A. SPADARO (a cura di), Lineamenti di Giustizia Costituzionale, cit., nonché laricostruzione di G.VOLPE, La giustizia Costituzionale nella visione dei costituenti, in Foro it.,2006, V, 305 e ss.

41

giudice ordinario deve possedere il requisito dell'imparzialità sotto un triplice profilo:

egli sarà distinto dalle parti fisicamente ed oggettivamente, equidistante dalle stesse

in termini di interessi e potenziali rapporti di tipo relazionale, nonché disposto a

rendere la propria pronuncia nel merito esclusivamente sulla base degli atti e delle

risultanze istruttorie, ovvero delle prove, purché legittimamente acquisite32. Tali

caratteristiche sono indispensabili per la realizzazione della terzietà del giudicante e

vengono evidenziate nella stessa giurisprudenza costituzionale33, che ha esplicitato in

più di una occasione i caratteri salienti da imputare al giudice che rispetti i criteri

costituzionalmente stabiliti, affinché il modello costruito in Costituzione realizzi quel

diritto del cittadino, che si aziona direttamente nei confronti dello stato, ad un

processo equo ed imparziale34, che dovrà essere realizzato in ogni sede processuale,

ivi compresa quella del processo costituzionale.

Passando ad esaminare più attentamente il contenuto delle due fonti possiamo

osservare che la legge ordinaria n.87/53, che si occupa peraltro di individuare le

modalità di svolgimento dei giudizi di fronte alla Corte, non specifica termini di

costituzione, di intervento o dello scambio di memorie, né i modi in cui si svolge la

discussione ed il lavoro del collegio, limitandosi a dare indicazioni generali. Non

potevano, quindi, esservi dubbi sulla necessità di norme atte a specificare ed

integrare l'assetto sommariamente indicato dalla legge 87, mentre sul contenente e

sulla collocazione delle disposizioni sui giudizi costituzionali, tuttavia, la risposta

non può essere scontata.

Scegliere di richiamare le norme sul regolamento del Consiglio di Stato in sede

giurisdizionale potrebbe significare aver voluto dare la prevalenza all'oggetto del

giudizio, che tende alla tutela dell'interesse pubblico35, ed in virtù di questa

32 G. DI CHIARA, Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale in tema di imparzialità delgiudice, in Riv. it. dir. pen. proc., 2000, p. 85 ss..

33 Si vedano ad esempio le sent. 155/96, 387/99, 113/2000, 283/2000, 240/2003,400/08, 177/2010.34 Il diritto ad un processo equo ed imparziale deve però essere tenuto distinto da quello del singolo

giudice, persona fisica, ad esprimere liberamente il proprio pensiero ed alla libertà di espressione.È proprio in funzione della tutela di entrambi questi profili che sono predisposti gli strumenti digaranzia della astensione o ricusazione del giudice, le cui ipotesi nella giurisdizione ordinaria sonopredeterminate e tassativamente indicate perché se da un lato sono volti a garantire che il giudicenon si trovi in una posizione di vicinanza agli interessi di una delle parti, dall'altro non rischiano disfociare in una inopportuna ingerenza e limitazione della sua libertà.

35 Da un lato, infatti il giudizio del consiglio di stato in sede giurisdizionale verte sulla legittimitàdegli atti amministrativi impugnati e dunque si presta alla similitudine con il giudizio di legittimitàcostituzionale, seppure trattandosi di atti diversi il giudizio si svolge con parametri diversi...ma inentrambi i casi in forme giurisdizionali, che sembra essere un riferimento da cogliere unitamenteall'oggetto del giudizio medesimo, o quantomeno ugualmente significativo.

42

somiglianza sfruttare un rinvio più agilmente utilizzabile. In realtà, il punto più

significativo del richiamo si potrebbe ritrovare nel profilo giurisdizionale dell'attività

svolta, e questo è vero tanto per le sezioni che operano in sede giurisdizionale quanto

per l'attività della Corte. Tuttavia, anche sulla scorta di quanto sostenuto da parte

della dottrina36, la funzione delle norme integrative appariva in un primo momento

quella di integrare soltanto altre indicazioni, fornite mediante le norme del

Regolamento per la procedura riferite al Consiglio di stato in sede giurisdizionale,

tramite il rinvio disposto all'art.22 della legge 87/53. Secondo altra ricostruzione37,

invece, si sarebbe dovuto porre l'accento sul fatto che la legge 87/53 era dettata per la

“prima attuazione” della Corte e dunque in funzione dell'avvio della sua attività; di

conseguenza l'obiettivo del legislatore sarebbe stato in realtà quello di individuare

nelle norme integrative la fonte di riferimento, ed il richiamo al regolamento del

Consiglio di Stato sarebbe stato funzionale ad ovviare ad eventuali ritardi nella

predisposizione delle stesse, come un rinvio a tempo limitato. Secondo questa lettura

vi sarebbe un riconoscimento implicito della facoltà della Corte di autodisciplinarsi,

anche con norme aventi rilievo esterno, che deriverebbe direttamente dal suo essere

organo costituzionale. Si rileva38, inoltre, che la diversa natura degli organi in

questione (Corte e Consiglio di Stato) non consente una assimilazione tale da

giustificare la trasposizione delle norme dettate per il secondo in via prevalente,

rispetto alle norme integrative dettate dalla Corte, o quantomeno non sulla base del

fatto che il giudizio di entrambi verte su atti pubblici.

Resta il fatto che le norme integrative sono una fonte predisposta e licenziata dallo

stesso soggetto che ne dovrà fare applicazione, similmente a quanto avviene per i

regolamenti che disciplinano l'organizzazione interna di altri organi costituzionali.

Anche la Corte, del resto, è dotata di un regolamento interno, che si occupa di

definire le attività che sono espressione della sua autonomia in qualità di organo

costituzionale39, e dunque le norme integrative si devono porre su di un piano ancora

36 In questo senso v. DELL'ACQUA, Considerazioni sul fondamento e sui limiti della potestàregolamentare della Corte Costituzionale, cit., e A. RUGGERI, Fonti e norme nell'ordinamento enella giurisprudenza costituzionale, I, Torino 1996, il quale conclude comunque propendendo perla tesi di un fondamento costituzionale implicito.

37 S. PANUNZIO, I regolamenti, cit., p. 26,e 295 e s.s.38 S. PANUNZIO, I regolamenti, cit., p.27 spec. nota 10.39 Si tratta della disciplina dell'adozione di atti quali regolamenti interni e dei bilanci, dell'elezione

del presidente, delle attribuzioni del presidente medesimo, dell'ufficio di presidenza etc.Significativo notare che nelle disposizioni finali all'art. 30 la Corte ha indicato espressamente che“Le norme per i giudizi di legittimità costituzionale e per i conflitti di attribuzione, le norme

43

diverso, perché non di mera organizzazione interna si tratta, bensì di una vera e

propria disciplina dell'attività e dei compiti sanciti in Costituzione.

Semmai, una similitudine potrebbe essere fatta con i regolamenti parlamentari40, che

nel disciplinare lo svolgimento delle attività delle assemblee elettive si pongono in

una posizione affine a quella delle norme integrative. In entrambi i casi, infatti, le

norme che disciplinano lo svolgimento dell'attività dell'organo e che da questo

devono essere applicate vengono dal medesimo organo stilate ed approvate. Tuttavia

tali regolamenti trovano ancoraggio nell'art. 64 Cost. che li legittima e li come fonti41,

e che si preoccupa altresì di indicare, seppure a grandi linee, i contenuti necessari e

quelli potenziali dei regolamenti medesimi.

Tali considerazioni rischiano però di distogliere l'attenzione dal focus del problema,

che non è tanto se la Corte costituzionale possa dotarsi di norme integrative,

circostanza su cui nessun dubbio può essere sollevato (in ragione sia della sua natura

di organo costituzionale42 sia della esplicita menzione che ne fa la legge 87/53 all'art.

22), ma piuttosto se tale fonte nello specifico sia la sede adeguata per contenere la

previsione, o comunque il divieto di applicazione, di istituti quali l'astensione e la

ricusazione, o se invece non si debba preferire una collocazione diversa, trattandosi

di norma che afferisce alla regolamentazione dell'attività processuale della Corte

stessa.

Non a caso, infatti, la legge 87/53, fa riferimento alla legge che disciplina l'attività

del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale per l'integrazione delle disposizioni

inerenti alla procedura che non siano già in essa contenute.

relative al procedimento penale davanti alla Corte e le norme per i giudizi in via esclusiva suiricorsi dei dipendenti della Corte sono deliberate dalla Corte e pubblicate nella Gazzetta Ufficialedella Repubblica”, quasi a voler giustificare, legittimandola ex post, anche l'attività diautonormazione del processo costituzionale svolta dalle norme integrative che, come si vedrà,sono state approvate prima del regolamento stesso (16 marzo 1956 le prime, 20 gennaio 1966 ilsecondo), recependole tra le attività espressione dell'autonomia della Corte.

40 Così ad esempio PANUNZIO, I regolamenti , spec. pag. 235 e ss., si veda inoltre D. NOCILLA,Aspetti del problema relativo ai rapporti fra le fonti che disciplinano la Corte Costituzionale, cit.,p.2032-2033.

41 V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, nell'edizione aggiornata a cura di F. Crisafulli,vol.II, 1, p. 163 e ss., Verona, 1993. Tale menzione costituzionale, secondo l'Autore, consente diaffermare una vera e propria riserva di competenza in favore dei regolamenti parlamentari, cosache invece non avviene esplicitamente per i regolamenti della Corte costituzionale.

42 “L'autonomia degli organi costituzionali intesa come potestà normativa distinta dalla potestànormativa dello Stato, si fonda sull'assunto che la disciplina di tutto quanto riguardal'organizzazione e il funzionamento di tali organismi dovrebbe essere rilasciato alla liberadeterminazione degli stessi, salve sempre le norme costituzionali”, così F. MODUGNO, in DirittoPubblico, Torino 2012, p.163.

44

Se è vero che il Consiglio di Stato e la Corte Costituzionale sono organi di diversa

natura, e dunque non è possibile assimilarne l'attività né in via automatica per il solo

fatto che esista nella legge 87 un richiamo di tale genere, né esclusivamente sulla

base della semplice identità dell'oggetto del giudizio, è altrettanto vero che

accontentarsi di giustificare l'attività normativa della Corte sulla base della sua natura

di organo costituzionale non appare comunque ragione sufficiente.

Appare opportuno allora sottolineare che il regolamento per il Consiglio di Stato in

sede giurisdizionale è stato emanato con regio decreto nel 1907, e dunque contenuto

in una fonte di rango primario. Il rinvio a tale disciplina, oltre che fornire un

riferimento ad una attività di tipo giurisdizionale, dunque, potrebbe essere

considerato come strumentale a realizzare una disciplina del processo costituzionale

che, direttamente od indirettamente, fosse stabilita mediante leggi e norme di rango

primario. Il ruolo preponderante assunto dalle norme integrative nel processo

costituzionale sembra però allontanarsi da tale direttrice, in favore della disciplina

dettata dalla stessa Corte costituzionale.

Con la prima delibera, approvata il 16 marzo 1956, le norme integrative sono state

predisposte dalla Corte poco prima dell'inizio effettivo della propria attività, ed

hanno da subito rivestito un ruolo fondamentale nell'indirizzo della sua attività

procedurale, relegando il rinvio al regolamento del Consiglio di Stato in uno spazio

del tutto residuale43. Le norme integrative sono state approvate ancora prima del

regolamento generale (approvato con una prima delibera del 22 aprile 1958) e non si

sono limitate ad integrare, ma talvolta hanno innovato le stesse disposizioni di legge,

discostandosi ampiamente dalle generali norme di procedura previste per i giudizi

43 E che a detta di parte della dottrina avrebbe costituito un rinvio a tempo determinato: cfr, in questosenso ancora PANUNZIO, I regolamenti, cit., pag. 25, in accordo con ABBAMONTE G., Il processocostituzionale italiano, Napoli 1957, dall'autore stesso citato. Sulle norme integrative si possono vedere, a titolo meramente esemplificativo: CARNEVALE

P., Ecce iudex in ca(u)sa popria: ovvero della Corte legislatore dinanzi alla Corte giudice (primeriflessioni sulla giurisprudenza della Corte Costituzionale intorno al problema della natura dellenorme di autoregolamentazione dei propri giudizi nel quadro del dibattito dottrinario in P.COSTANZO (a cura di), L'organizzazione e il funzionamento della Corte Costituzionale, Torino1996 p.36, DELL'ACQUA C., Considerazioni sul fondamento e sui limiti della potestàregolamentare della Corte Costituzionale, in Rass. Dir. Pubbl., 1966, 20, A SPADARO, Sullarazionalizzazione del potere di autonormazione interna della Corte costituzionale, inL'organizzazione e il funzionamento della Corte costituzionale a cura di P. Costanzo, Torino,1996, p.69; R. GAROFOLI, Sulla sindacabilità in sede di giudizio di legittimità dei regolamentidella Corte costituzionale, in Riv Trim. dir. Pub., 1997, p.665 e il volume di PIZZORUSSO A.-ROMBOLI R., “Le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale dopo quasimezzo secolo di applicazione” a cura di G. Famiglietti-E. Malfatti-P.P. Sabatelli, Torino 2002.

45

davanti al Consiglio di Stato44 e dagli stessi principi processuali ivi richiamati45. Tale

fonte di autoregolamentazione ha creato di fatto una specifica e peculiare procedura

per il giudice delle leggi, che rimarca la propria natura di organo costituzionale (il

potere di autoregolamentazione riflette infatti senza dubbio la necessità di garantire

che la Corte possa operare nell'esercizio delle proprie funzioni in autonomia ed

indipendenza).

Visto il contenuto delle norme integrative, si osserva che una parte significativa delle

norme chiamate a disciplinare lo svolgimento del processo costituzionale è

appannaggio non di una legge o di altra fonte esterna, bensì dello stesso organo che

si trova ad applicarle; se è vero infatti che l'attività della Corte viene incanalata,

attraverso la disciplina dettata dalle leggi costituzionali e dalle relative leggi di

attuazione, all'interno di un procedimento predefinito che ha metodo e forme

prettamente giurisdizionali, il fatto che parte delle disposizioni a ciò preposte sia

nella completa disponibilità del soggetto stesso che le deve applicare incide il

margine di effettiva vincolatività di queste forme46.

Alla luce di ciò, le problematiche che devono essere affrontate si apprezzano sotto un

duplice profilo: da un lato, il rango della fonte che contiene i riferimenti procedurali,

dall'altro il fatto che questa fonte sia appannaggio dello stesso soggetto che deve

essere disciplinato e chiamato ad applicarla.

Questi aspetti si presentano come i due problemi che si diramano dal quesito

principale, ovvero se la previsione contenuta nelle norme integrative, che nega la

possibilità di astensione e ricusazione dei giudici costituzionali, sia previsione

44 Regolamento che a sua volta, per quanto non disposto, rinviava alle disposizioni del codice diprocedura civile, ciò sino alla più completa sistematizzazione nuovo codice del processoamministrativo entrate in vigore con d.lgs.104/2010, in cui permane ancora un rinvio alle norme diprocedura civile, ma risulta avere valore limitato e residuale, essendo state in gran parteespressamente disciplinate tutte le situazioni all'interno del nuovo codice -in taluni casi, in lineacon quanto avviene proprio nel processo civile.

45 Di tale circostanza da atto lo stesso Presidente De Nicola nella conferenza stampa del 23 aprile del1956, reperibile sul sito http://www.cortecostituzionale.it/ActionPagina_247.do, in cui afferma chela Corte si è trovata di fronte all'arduo compito di dover provvedere alla “ totale organizzazioneinterna e della speciale disciplina processuale”.

46 Ciò è tanto più vero se si considera che la stessa Corte, le ha espressamente escluse dal sindacatodi costituzionalità, non avendo valore di legge, e comunque qualunque sia la loro collocazione nelsistema delle fonti (si veda Corte cost., ord. 295/06): ciò significa che le norme integrative sononella esclusiva disponibilità della Corte, e dunque sottratte alla censura anche dei soggetti coinvoltinel processo costituzionale, mentre nel processo ordinario le disposizioni di procedura sonosottratte sia alla disponibilità delle parti che a quella del giudice, salvo eventuale incidente dicostituzionalità.

46

adeguata a realizzare l'imparzialità degli stessi giudici costituzionali (e rispettosa dei

principi del giusto processo, avendo noi già appurato che gli schemi giurisdizionali di

lavoro della corte seguono le meccaniche processuali).

Gli istituti di astensione e ricusazione hanno trovato dunque collocazione, o meglio,

menzione, all'interno di questa particolare fonte, ma soltanto perché ne venisse

negata l'applicabilità al processo costituzionale.

È dunque necessario verificare se tale negazione costituisce una espressione di un

principio implicito all'interno della legge 87/53 o se, ed in che misura, tale iniziativa

esuli completamente dai principi in essa richiamati, andando a coprire una zona

grigia o, addirittura, entrando in contrasto con i principi sottesi alla medesima legge.

È necessario anzitutto distinguere la formulazione e la collocazione di tale divieto in

due diversi momenti, ovvero prima e dopo la modifica delle norme integrative

affrontata dalla Corte con la delibera del 07/10/2008.

Inizialmente, infatti, il divieto si trovava indicato all'art. 16, all'interno del capo

dedicato alle questioni di legittimità costituzionale all'interno di un giudizio (ovvero

ai giudizi in via incidentale), disponendo che “le norme relative all'astensione e alla

ricusazione dei giudici non sono applicabili fuori dei casi previsti nell'art. 47 della

legge 11 marzo 1953, n. 87”47.

Una tale collocazione sistematica indicava l'immediata riferibilità di tale divieto ai

soli giudizi in via incidentale; d’altro canto, la formulazione letterale della norma

appare tesa a predisporre una regola di portata generale, con un’unica espressa

eccezione per i giudizi in stato d'accusa, poi ripresa, mediante rinvii, all'interno delle

norme riferite ai giudizi in via principale ed ai conflitti (artt. 25 e 26 n.i.). Ciò poteva

astrattamente consentire un tentativo di interpretazione in termini restrittivi del

divieto stesso48, proprio in quanto divieto. In altri termini, con una tale collocazione

non si sarebbe potuta escludere a priori l'applicabilità ai procedimenti diversi dal

giudizio in via incidentale, se non in via meramente interpretativa, almeno nella

prospettiva di una possibile futura introduzione di fattispecie di astensione e

47 L'articolo 47 della l. 87/53 di riferimento è stato successivamente abrogato dalla l. 20/62 maidentica previsione è contenuta nell'art. 25 della medesima legge.

48 In questo senso si vedano le ricostruzioni di A. PERTICI, Astensione e ricusazione dei giudicicostituzionali. Ragioni e limiti della loro esclusione ed ipotesi di una loro introduzione, in Giur.Cost. 1994 p.3105 e A. MAIONCHI, Astensione e ricusazione tra processo comune e processocostituzionale. L'esperienza italiana e quella spagnola a confronto, in E. BINDI, M. PERINI, A.PISANESCHI (a cura di), Principi generali del processo comune ed i loro adattamenti alleesperienze della giustizia costituzionale. Torino, 2008, p. 369.

47

ricusazione. Del resto, sarebbe stato possibile legare l'esplicitazione di tale divieto

all'oggetto del giudizio, essendo la legge (o l'atto normativo) atto generale ed astratto,

la cui applicazione si rivolge indistintamente ed indifferentemente a chiunque e

sarebbe dunque insuscettibile di creare posizioni di interesse differenziate;oppure, lo

sarebbe potuto legare agli interessi coinvolti, aventi natura politica49 ed ed alle

peculiarità del giudizio stesso, trattandosi di giudizio che, una volta, avviato, non

rimane nella disponibilità delle parti e non risente delle vicende del processo in cui la

questione è stata sollevata50, a differenza di quanto avviene per i giudizi in via

principale e nei conflitti tra poteri, cui le parti possono rinunciare51.

Secondo quanto attualmente disposto dalle norme integrative per i giudizi di fronte

alla Corte Costituzionale (di seguito N.I.), all'art. 29, “nei giudizi di cui alle presenti

norme integrative non trovano applicazione cause di astensione e ricusazione dei

giudici”.

A seguito di questa modifica si nota che il divieto di applicazione si colloca in

chiusura, tra le disposizioni finali, e fa espressa menzione della operatività del

divieto per tutti i giudizi “di cui alle presenti norme”, divenendo generalizzato e

fugando così ogni dubbio circa l'impossibilità, allo stato, di utilizzare gli strumenti di

astensione e ricusazione. Peraltro, nella nuova formulazione dell'articolo, viene meno

l'eccezione esplicita ai giudizi di accusa contenuta invece nel previgente art. 16. Si

crea così un contrasto con quanto disposto dall'art. 25 della legge 20/1962, che

invece dispone che “prima dell'inizio delle formalità di apertura del dibattimento i

giudici ordinari ed aggregati possono presentare istanza motivata con la quale

chiedono di astenersi dal giudizio e possono essere ricusati con istanza motivata

dell'accusato o del suo difensore ovvero dei commissari d'accusa”. Tale discrasia

permane, ed anche se è improbabile che si verifichi una situazione in concreto in cui

si debba dirimere tale contrasto, optando per l'una o l'altra norma, alcuni hanno

49 A tale proposito, tuttavia, è stato correttamente notato che la natura politica degli interessicoinvolti nel giudizio non esclude che vi sia una ricaduta differenziata su alcuni soggetti anchesenza che vengano meno i caratteri della generalità ed astrattezza: A. PERTICI, Astensione ericusazione dei giudici costituzionali., cit., p.3115. l'A. fa l'esempio di una legge sul divieto difumo che, pur avendo ricadute su tutti i cittadini, impatta diversamente sui produttori di tabacco ecomunque su chi fosse legato economicamente agli interessi di quella industria.

50 Così come disposto, tra l'altro, dall'art. 18 delle Norme integrative nella attuale formulazioneadottata con delibera 7.10.2008.

51 Art. 23, 24 e 25 Norme integrative nella attuale formulazione adottata con delibera 7.10.2008.

48

ritenuto che la ragione di una simile affermazione fosse da ritrovare esclusivamente

nel tentativo di riaffermare il proprio ruolo nel sistema costituzionale52.

Proprio i giudizi di accusa possono comunque servire come terreno di confronto per

sondare le ragioni della esclusione di astensione e ricusazione nel solo ambito dei

giudizi per così dire “ordinari” della Corte. Se è vero che il processo per la messa in

stato d'accusa del Presidente della Repubblica, in cui la Corte opera in composizione

integrata, è un processo che molto si avvicina a quello ordinario in materia penale, è

pur vero che si tratta in ogni caso di un processo al cui collegio giudicante

partecipano tutti i membri della Corte, ordinari ed aggregati, e dunque non si

potrebbe ritenere che la ratio dell'applicazione di tali istituti si esaurisca nella

necessità di predisporre maggiori garanzie in riferimento alla presenza nel collegio

di membri laici.

Del resto una cosa simile accade, nel processo ordinario, per il collegio penale della

Corte di Assise, che opera in composizione integrata di quattro giudici “laici”, o

popolari; non per questo però si ritiene opportuno modificare od intensificare le

garanzie di imparzialità già predisposte ed operanti per il collegio dei magistrati

togati53. Alla stregua di quanto accade per la giurisdizione ordinaria, quindi, i membri

c.d. laici divengono parte del collegio a tutti gli effetti, seppure con riferimento al

solo giudizio di accusa. Come membri del collegio, si potrebbe dire, questi

divengono parte di quel soggetto unitario che prende le decisioni come se fosse uno

solo, e dunque godono della particolare posizione di imparzialità che deriva dal

prendere una decisione in maniera collegiale, con il convincimento di tutti piuttosto

che lasciando emergere una maggioranza, almeno in teoria. La legge n.20/62, infatti,

dopo aver abrogato quanto disposto in merito dalla precedente legge 87 del 1953,

mantiene comunque la formulazione caratteristica riferita al procedimento decisorio

del collegio, ovvero il principio per cui alla decisione devono prendere parte tutti i

52 Come nota M. MAZZARELLA, Le nuove norme integrative per i giudizi di fronte alla CorteCostituzionale: sguardo d'insieme e riflessioni sparse, in www.osservatoriosullefonti.it, fasc.2/2009; sulle nuove norme integrative si vedano anche LAMARQUE E. , Le norme integrative per igiudizi davanti alla Corte costituzionale, in Dir e soc., 2009, I, p.113, e .

53 A tale proposito si rileva che l'art. 31 della legge 287/51, che ha istituito la competenza delle Cortidi Assise, prevede che rispetto ai giudici popolari, si osservino le norme sulla incompatibilità,astensione e ricusazione contenute nel c.p.p., prevedendo tra l'altro che sulla astensione ericusazione dei giudici popolari o dei magistrati che ne fanno parte decide il presidente della Cortedi Assise o della Corte di Assise d'Appello.

49

giudici che abbiano assistito a tutte le udienze, sebbene con formula negativa54, che

in questo si avvicina di più a quanto previsto per i collegi giudicanti penali (sia per il

collegio ordinario che per la Corte di assise) per cui vige il principio di

immutabilità55.

In realtà, non è la natura di organo collegiale a fare la differenza: come con ogni

organo collegiale, ed in particolare i collegi giudicanti, la loro qualifica non muta le

norme di cui sono destinatari. Per tale ragione, indipendentemente da come l'organo

sia composto, troveranno applicazione le norme procedurali che fanno riferimento

all'astensione e ricusazione dei giudici, e ciò perché tale garanzia deve essere

assicurata indipendentemente da quale sia il tipo di giudice che presiede l'esame del

caso e rende la decisione.

Una tale differenza di trattamento nell'applicazione (o meglio, nell'escludere

l'applicazione) degli istituti di astensione e ricusazione non trova, dunque, particolare

giustificazione, anzi semmai rafforza la convinzione che non vi sia un particolare

motivo per la loro esclusione che sia legato alla diversa composizione della Corte

costituzionale in quel particolare contesto. Altro profilo eventualmente da esaminare

è se la scelta di limitare l'applicazione degli istituti ai casi in cui la Corte esercita

competenze in materia penale non derivi specificamente dall'oggetto del giudizio.

Trattandosi di una competenza di carattere penalistico, si potrebbe sostenere che la

necessità di rafforzare le garanzie di imparzialità derivi appunto dalla natura del

giudizio, che potendo risolversi nella limitazione della libertà personale del soggetto

imputato, richiede un livello maggiore di tutela della garanzia. In realtà, se

confrontiamo ancora una volta la giurisdizione ordinaria con quella costituzionale,

capiamo che questo genere di affermazione non trova conforto in ragioni di ordine

sistematico: infatti, nella giurisdizione ordinaria, si prevede l'applicazione di

astensione e ricusazione in tutti i tipi di processo, sia civile che penale ed

amministrativo, e diverse e più stringenti esigenze di imparzialità sono semmai

modulate sulla base della diversa casistica prevista per le ipotesi di astensione

obbligatoria e speculare facoltà di ricusazione56.

54 Infatti, “il giudice che non sia intervenuto ad una udienza non può partecipare alle udienzesuccessive”, così come disposto dall'art. 26 legge 20/62.

55 Ai sensi dell'art. 525 c.p.c., infatti, concorrono, alla deliberazione, a pena di nullità assoluta dellasentenza, gli stessi giudici che hanno partecipato al dibattimento.

56 Ad esempio, nell'art.36 c.p.p. si riporta quale causa esplicita di astensione obbligatoria del giudiceanche l'aver dato consigli o manifestato pareri sull'oggetto del procedimento fuori dall'esercizio

50

In definitiva, risulta difficile individuare dove affondano le ragioni di una simile

scelta ed, in particolare, le ragioni della differenza di trattamento nei confronti di due

attività svolte dal medesimo giudice. Da un lato, se del medesimo giudice si tratta,

dovremmo essere in entrambi i casi di fronte ad una attività di tipo giudiziario, e

come tale soggetta alla necessità che a svolgerla sia, come oramai ricordato sin

troppe volte, un soggetto terzo ed imparziale. Dovremmo quindi considerare che il

carattere processuale dell'attività del giudice costituzionale deve prevalere su altre

peculiarità della sua attività e dunque assorbire nel concetto di “processuale”

qualsiasi declinazione della propria attività, che come tale dovrebbe seguire

rigorosamente i principi per essa dettati a livello costituzionale.

Si potrebbe tentare di trovare allora una (meno apprezzabile) giustificazione nella

eccezionalità del giudizio in stato di accusa, contro una ordinarietà degli altri tipi di

giudizi, che in modo indiretto potrebbe ripercuotersi sul suo corretto funzionamento:

in altre parole, il rischio di paralisi dell'attività della Corte sarebbe evidente ed anzi

incombente nel caso in cui si rendessero applicabili le norme che prevedono la

possibilità di astensione e ricusazione nei giudizi per così dire ordinari della Corte (in

via incidentale, principale, ma anche in sede di ammissibilità del referendum o in

sede di conflitto), visto il quorum di funzionamento richiesto dalla Costituzione;

mentre nel caso della Corte in composizione integrata i giudici, in numero minimo di

21, devono mantenere una proporzione tale che i giudici aggregati rappresentino

sempre la maggioranza57.

In tale ultimo caso, tuttavia, il rischio che il quorum di funzionamento venga

intaccato in conseguenza della mancata elezione dei giudici costituzionali da parte,

ad esempio, del parlamento, è molto basso, a differenza di quello che di frequente

accade nei giudizi ordinari con non poche problematiche sotto il profilo del

delle funzioni giudiziarie o se versa in situazioni di incompatibilità, che comprendono aver resopronunce in altro grado del giudizio o in altra fase del medesimo grado del procedimento (art. 34c.p.p.), mentre per i casi di astensione obbligatoria previsti dal codice di procedura civile, laformulazione è affine ma non comprende eventuali esternazioni al di fuori dell'esercizio dellefunzioni (si legge infatti che motivo di astensione è l'aver “...dato consiglio o prestato patrocinionella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato inaltro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico”) atale proposito, la Corte di Cassazione ha affermato non può essere ricusato il magistrato che abbiaemesso decisioni sfavorevoli in procedimenti diversi o comunque abbia trattato una causariguardante questioni simili o analoghe, anche tra le stesse parti: Cass. Civ., S.U. sent. 2/2/2006 n.2343, ss.uu.; Cass. Civ., sez. II, ord. 10/02/2015, n. 2593.

57 Secondo quanto disposto dall'art. 135 Cost., i giudici aggregati devono essere sorteggiati nelnumero di 16.

51

funzionamento del collegio stesso58. Appare allora probabile che la motivazione della

diversità di previsione sia da ricercarsi piuttosto in ragioni di opportunità, legate

proprio alla eventualità che il collegio rimanga paralizzato per difetto del quorum

funzionale sancito dall'art. 16 della legge 87/5359.

Altro dato degno di nota, che deve essere evidenziato nel considerare la distinzione

di trattamento tra i giudizi “ordinari” ed i giudizi di accusa, risulta essere esterno al

procedimento, ma altrettanto fondamentale, anzi ad esso propedeutico: la fonte in cui

viene disciplinata tale impostazione dell'attività processuale. Per quanto riguarda le

norme integrative nei giudizi d'accusa, infatti, la disposizione che consente

l'applicabilità di astensione e ricusazione è contenuta nell'art. 25 l.20/6260 e non,

invece, nelle disposizioni dettate dalle norme integrative dedicate a tali giudizi.

La legge 87/1953, invece, non riporta esplicitamente la possibilità di dare luogo

all'astensione ed alla ricusazione dei giudici costituzionali con riferimento a tutti gli

altri tipi di giudizio, ovvero le competenze per così dire ordinarie devolute alla Corte;

anzi, nessuna disposizione fa esplicito riferimento a tali ipotesi. Ci si chiede quindi se

non sia possibile dedurre che, di fronte al silenzio della legge, esista un principio

implicito che vieti l'applicazione degli istituti di astensione e ricusazione ai giudizi

che si svolgono di fronte alla Corte, e, comunque, a differenza di quanto disposto per

i giudizi di accusa, o se invece si debba ritenere che nel silenzio della legge 87/53,

tale ipotesi si possa ritenere consentita in quanto non esplicitamente vietata.

Nel primo caso, l'art. 29 delle nuove N.I. non farebbe che esplicitare un divieto

contenuto nella legge, e quindi sarebbe in perfetta armonia col sistema delle fonti che

regolano l'attività della Corte, configurandosi come indispensabile strumento per il

corretto svolgimento delle competenze della Corte.

Là dove il silenzio della legge non sia da considerare altro se non un silenzio, come

sembra più plausibile, le indicazioni di rottura fornite dalle norme integrative

58 Noti i ritardi del Parlamento nella nomina dei giudici costituzionali; si veda in proposito A.PUGIOTTO, Se non così, come? E se non ora, quando?, in Per il 70. compleanno di PierpaoloZamorani, scritti offerti dagli amici e dai colleghi di facoltà, Ferrara 2009, p. 339.

59 A. SANDULLI, L'indipendenza della Corte costituzionale, in L'indipendenza della Cortecostituzionale, scritti giuridici, I, Diritto costituzionale, Jovene, Napoli, 1990, p. 559.

60 “Prima dell'inizio delle formalità di apertura del dibattimento i giudici ordinari ed aggregatipossono presentare istanza motivata con la quale chiedono di astenersi dal giudizio e possonoessere ricusati con istanza motivata dell'accusato o del suo difensore ovvero dei commissarid'accusa. La Corte decide immediatamente sulla richiesta di astensione o sulla ricusazione senzal'intervento dei giudici ai quali l'astensione o la ricusazione si riferisce; l'art. 13 delle normeintegrative per i giudizi d'accusa si limita invece ad indicare i destinatari della notifica del relativodecreto di convocazione dell'istanza.”

52

andrebbero a coprire questa carenza e resterebbe da verificare se tale supplenza

venga effettuata praeter legem, insinuandosi in una zona grigia lasciata dalla legge,

ovvero contra legem.

Nel primo caso resta da vagliare secondo quali criteri potrebbe operare un principio

di divieto di applicazione di astensione e ricusazione riservato alla sola giurisdizione

costituzionale, ed anzi specificamente ai giudizi diversi da quelli della messa in stato

d'accusa spettanti alla Corte.

Uno dei profili da tenere in particolare considerazione da questo punto di vista

potrebbe essere la dinamica peculiare del giudizio costituzionale; in questo caso

dobbiamo considerare sia i giudizi di legittimità tanto in via incidentale che in via

principale, quanto i conflitti ed il giudizio di ammissibilità del referendum, i quali si

atteggiano tutti in modo diverso per i rapporti con le parti, quando ve ne siano61. Si

potrebbe ritenere che le norme abbiano voluto dare la priorità, ai fini dello

svolgimento di un giudizio imparziale, alla configurazione unitaria che è essenziale

nell'immagine della Corte, e che proprio questa sia stata ritenuta esaustiva circa le

esigenze di imparzialità della stessa62.

Ma sembra avere senz'altro maggior rilevanza una diversa lettura, che si ponga in

rapporto con le norme che regolano il funzionamento della Corte costituzionale,

secondo cui l'eventuale disciplina di astensione e ricusazione del giudice si

metterebbe in contrasto in primis proprio con queste, prima tra tutte con la previsione

di un quorum di funzionamento della Corte stessa riportata all'art. 16 della legge

87/53: prevedere o consentire l'obbligo di astensione o la ricusazione in assenza di

meccanismi sostitutivi, magari applicando de plano o richiamando le norme previste

per altri collegi, ordinari, in cui non si pone il problema della sostituzione,

rischierebbe di paralizzare l'attività del collegio stesso qualora questo si trovasse in

61 R. ROMBOLI, Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza parti, Milano, Giuffrè,1985; P. BIANCHI, Dal “processo senza parti” alla “rappresentanza processuale degli interessi”,in Giur.cost., 1994, 3045 ss.; di giudizio a parti eventuali discorre G. ZAGREBELSKY in La giustiziacostituzionale, Bologna 1988, p. 227.

62 Si potrebbe riprendere, in questo senso, ciò che parte della dottrina ha affermato su tale divieto,considerandolo una norma pensata per rivolgersi anzitutto ai giudici costituzionali stessi, comememento del fatto che sono loro stessi a doversi impegnare a non dare luogo a situazioni che necompromettano l'apparenza di imparzialità e che nasconderebbe un senso profondo legato al fattoche “La forza della Corte costituzionale è la forza del consenso; è il suo prestigio a conferirleautorità, ed il prestigio non può che essere alimentato dalla qualità delle persone che lacompongono e dal comportamento che esse tengono.” così R. BIN, Sull'imparzialità dei giudicicostituzionali, in Giur. cost, 2009, 4105.

53

difetto di organico63. Un simile problema potrebbe essere superato esclusivamente

attraverso la specifica previsione di un correttivo con riferimento alla composizione

del collegio64.

Si deve notare tuttavia che, pur in assenza di esplicita previsione, è sempre stata

prassi tra i membri del collegio costituzionale “astenersi” per ragioni di opportunità,

ad esempio in presenza, tra le parti od i rispettivi difensori, di persone aventi con uno

dei giudici rapporti diretti di parentela, o ancora quando la questione da decidere

fosse analoga a questione pendente e perorata da congiunti o familiari. L'opportunità

di una decisione di tale genere appare evidente, al fine di mantenere non soltanto

l'immagine di imparzialità, ma una posizione effettivamente terza rispetto agli

interessi in gioco65. Tuttavia, tale esigenza non dovrebbe sussistere, o quantomeno

non dovrebbe sovrapporsi all'interesse al corretto funzionamento della Corte, che in

questo caso la legge avrebbe ritenuto di privilegiare. Se ciò fosse vero, allora, da un

lato si dovrebbe dire discutibile la prassi invalsa di utilizzare il legittimo

impedimento in modo strumentale per giustificare un'astensione del giudice66,

dall'altro sorgerebbero dubbi di compatibilità della norma se comparata con le

previsioni sia costituzionali che dell'art. 6§1 della CEDU, il quale sancisce il diritto

ad essere giudicati da un tribunale indipendente ed imparziale67. In tal senso, infatti,

63 Fatto a dire la verità piuttosto probabile, considerati i ritardi in cui puntualmente incorre ilparlamento nell'elezione dei membri del collegio di sua spettanza.

64 Un simile sistema di correttivi è predisposto in Germania dove il BverfG, i cui membri sono elettiper metà dal Bundestag e per metà dal Bundesrat, è composto però da due distinti collegi. Secondoquanto disposto dall'art.19 della Bundesverfassungsgericht Gesetz, si applicano le ipotesi diastensione e ricusazione previste per i magistrati ordinari; a fronte dell'applicazione di tali normeè la medesima legge a prevedere un meccanismo di sostituzione del giudice astenutosi o ricusato inuno dei due collegi, in caso di difetto del quorum funzionale, con il sorteggio di uno dei membrifacenti parte dell'altro collegio e la sua applicazione al collegio gemello ai fini di quel particolareprocedimento ed allo scopo della sua definizione.

65 Le ipotesi in cui tali circostanze si sono verificate, tuttavia, non sono così ricorrenti e, soprattutto,non sempre sono rese note: in questi casi il giudice che ritiene di non partecipare all'udienzautilizza lo strumento del legittimo impedimento, unico nella sua disponibilità, per non trovarsi inuna situazione di sostanziale incompatibilità tra l'attività da svolgere e l'ideale situazione diequidistanza in cui il giudice si dovrebbe trovare.

66 Anche se si potrebbe a questo obiettare che nel concetto di legittimo impedimento sia compresauna ragione di opportunità, quale quella di non presenziare ad una udienza in cui sia parte o chetratti di questioni analoghe a quelle in cui un prossimo congiunto del giudice sia coinvoltodirettamente, quasi ad intenderlo come una forma di astensione facoltativa riconosciutagli. Questainterpretazione finirebbe comunque per contrastare con un principio implicito contenuto nellalegge 87 che vieti l'applicazione di astensione e ricusazione, non potendosi sufficientementedistinguere le ipotesi di astensione obbligatoria da quella facoltativa, in quanto giustificate dallamedesima esigenza, che nel caso di previsione secundum legem sarebbe quindi da riteneresoccombente rispetto alla funzionalità della Corte.

67 L'articolo prosegue “ … il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti edoveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti.”

54

potrebbero non essere sufficienti, da sole, le garanzie di indipendenza ed imparzialità

che le norme, costituzionali e di relativa attuazione, predispongono per i giudici

costituzionali68, essendo strumenti, come già visto, di carattere principalmente

preventivo e non in grado di ovviare ad eventuali situazioni di sopravvenuto difetto

di imparzialità.

Diversamente, tenuto conto del silenzio della legge, si potrebbe ritenere che le

norme integrative, ed in particolare il nuovo art. 29, che generalizza il divieto di

applicazione di astensione e ricusazione, siano espressive di un principio in qualche

modo innovativo. Se però è vero che le previsioni di astensione e ricusazione

funzionano come strumenti per la realizzazione della imparzialità in concreto del

giudice, un simile principio, negando la tutela in concreto della garanzia di

imparzialità, si interseca ed interferisce con la disciplina di imparzialità ed

indipendenza del giudice costituzionale. In questo caso, poiché l'art. 137 Cost., con

riferimento alle norme riguardanti l'imparzialità e l'indipendenza dei giudici

costituzionali, dispone espressamente che sia materia coperta da riserva di legge

costituzionale, ritenere che le norme in questione intacchino lo specifico profilo delle

garanzie, avrebbe come conseguenza il contrasto con tale riserva del divieto imposto.

Soltanto se, invece, le norme attinenti alla astensione obbligatoria ed alla ricusazione

attengano profilo del funzionamento della Corte costituzionale69, si potrebbe ritenere

la materia suscettibile di rientrare nelle norme integrative. In tal senso si potrebbe

trovarne conferma nella previsione dell'art.25 della legge 20/1962, poiché, in un

contesto in cui si prevede l'applicazione di astensione e ricusazione, si fa ricorso

semplicemente ad una previsione di legge, cui le norme integrative dedicate si

affiancano per disporre in ordine alle formalità necessarie70.

Da un punto di vista contenutistico, si potrebbe inoltre ricavare dalla disposizione

dell'art. 25 l. n. 20/62 l'opportunità della estensione di astensione e ricusazione a tutti

i giudizi di competenza della Corte. Volendo superare una potenziale obiezione

68 Ovvero le disposizioni circa la composizione del collegio, la verifica dei titoli e le incompatibilitàa ricoprire la carica.

69 A. RUGGERI, Lineamenti di giustizia costituzionale, cit..70 L'art. 13 di dette norme integrative stabilisce infatti che “Qualora sia stata presentata una istanza

di astensione o di ricusazione ai sensi dell'art. 25, primo comma, della legge 25 gennaio 1962, n.20, il decreto di convocazione della Corte è notificato all'ufficio dei commissari di accusa e aidifensori, nonché al giudice o ai giudici ai quali l'istanza si riferisce.” Norme, queste, che invecenon hanno subito modifiche.

55

legata alla impossibilità di generalizzare l'opportunità di una previsione esplicita in

proposito (a causa della diversità di oggetto tra i giudizi di accusa e le altre

competenze), restano comunque due ordini di ragioni da considerare, a sostegno

dell'applicazione degli istituti, entrambi legati al carattere giurisdizionale dell'attività

della Corte. Uno, di carattere sistematico e generale, può essere ricavato da quanto

accade nella giurisdizione ordinaria, secondo cui da un lato il diverso oggetto del

processo non impedisce che, nei giudizi ordinari tanto civili quanto amministrativi,

vengano comunque replicate ipotesi di ricusazione e di astensione affini se non

identiche a quelle indicate nel processo penale71, senza che mai venga messa in

dubbio l'applicabilità come pure l'opportunità delle stesse previsioni. Si potrebbe dire

che l'oggetto del giudizio, da questo punto di vista, è ininfluente, in quanto il

destinatario della tutela fornita da questi strumenti è il singolo e la realizzazione del

suo diritto di difesa, attuato mediante un processo giusto ed un giudice imparziale. In

secondo luogo, si deve considerare una ragione di carattere pratico: la necessità degli

strumenti in considerazione sussiste indipendentemente dal giudizio cui si applica (e

ciò anche se il diverso oggetto del giudizio comporta una diverso atteggiarsi della

relativa procedura), poiché la realizzazione dell'imparzialità dell'organo deve esistere

a prescindere dalla sua attività72. È proprio questa, infatti la ragione della

71 Basta confrontare a proposito gli art. 17 e 18 del c.p.a., gli artt. 51 e 52 del c.p.c. nonché gliarticoli 36 e 37 del c.p.p..

72 A tale proposito appare opportuno rilevare come nello schema classico dell'impostazionecodicistica, le norme che si occupano di definire il ruolo, le garanzie e le prerogative del giudicesono collocate all'inizio della struttura codicistica, subito dopo aver esaurito la trattazione delledisposizioni sulla competenza e sulla giurisdizione. Vale a dire che, una volta individuato quale siail giudice competente, elemento essenziale al corretto esercizio della giurisdizione e di piùpredisposto a garanzia delle stesse parti (come disposto dall'art. 25, comma 2, Cost., in riferimentoalla precostituzione per legge del giudice naturale), le disposizioni si occupano, solitamente nelmedesimo libro del codice, di indicare se il soggetto debba operare in composizione collegiale omonocratica ed assicurare quindi che, anche durante lo svolgimento dell'attività, rimangano intatteed invariate le sue caratteristiche di indipendenza ed imparzialità attraverso le norme sullaastensione e ricusazione, fornendo la parte degli strumenti atti a correggere eventuali ipotesi chenon le garantiscano di essere giudicata da oppure di affidare la tutela dei propri interessi ad unsoggetto che in realtà non sia terzo.Il fatto che tali disposizioni si collochino nel medesimo contesto in cui viene determinata lacompetenza e la giurisdizione potrebbe favorire una lettura sistematica che collochi, quantomeno egenericamente, le disposizioni riferite alle ipotesi di astensione e ricusazione sullo stesso piano dirilevanza rispetto alla corretta determinazione della competenza e giurisdizione: così come ilgiudice incompetente si pronuncia in via preliminare in rito, soltanto al fine di rimettere la causa algiudice competente, così il giudice che si astiene o che viene ricusato lascia il posto al diversomembro del collegio che saprà esercitare le proprie funzioni in posizione di terzietà (si ritiene)effettiva. Se i due aspetti possono essere quindi collocati su di un medesimo piano, va da sél'equivalenza sul piano della necessità ai fini del corretto svolgimento del giudizio, di entrambi irequisiti, competenza e giurisdizione (e perciò individuazione del giudice naturale) ed imparzialità.

56

predisposizione di strumenti che operino ex post, sul soggetto già “operativo”.

Pensare di avere di fronte un soggetto la cui composizione non può essere modificata

(e dunque relativamente immutabile) potrebbe essere una garanzia laddove esso sia,

per quella particolare situazione, correttamente composto e non sospetto di parzialità,

ma sarebbe la peggiore delle situazioni nel momento in cui tale sospetto emerga o

risulti addirittura acclarato. Non a caso, nella giurisdizione ordinaria, operano i

meccanismi di sostituzione anche per i componenti dei collegi, siano essi togati o

laici73.

Resta, infine, da vagliare l'ipotesi secondo cui la legge 87 del 1953 non contenga

alcun principio implicito. Ci troveremmo anche in questo caso di fronte ad un

principio innovativo, in virtù del silenzio della legge sul punto, che si inserirebbe a

colmare una lacuna. Il modo in cui, tuttavia, si dà voce al silenzio della legge in

materia, pone in astratto problemi di compatibilità con il principio di imparzialità del

giudice e la realizzazione del giusto processo, più che in ambito nazionale, in ambito

sovranazionale.

Per quanto riguarda il disposto dell'art. 137, che si riferisce all'imparzialità ed

indipendenza dei giudici costituzionali, si è affermato, nel ricostruire il fondamento

della potestà di autonormazione della Corte74, che il riferimento del testo sarebbe da

intendersi teso all'acquisizione del valore di imparzialità ed indipendenza dell'organo

nel suo complesso, piuttosto che ai singoli componenti; se ciò fosse vero, si potrebbe

ritenere superflua la previsione di strumenti di tutela in concreto dell'imparzialità del

singolo giudice, specialmente laddove, come vedremo, questi rischiano di

compromettere la funzionalità dell'organo75.

Circa la giurisdizione costituzionale, dunque, che nasce unica, assume ancora non minore, bensìmaggiore rilievo l'imparzialità ed indipendenza del giudicante, inteso sia come collegio cheparimenti come singolo che di quel collegio è parte.

73 Nel caso dei collegi penali, ad esempio, non vi è distinzione nella procedura di ricusazione dimembri togati piuttosto che laici quanto l'organo competente sia la Corte di Assise, medesimaprocedura che viene peraltro applicata anche al Tribunale in composizione collegiale, proprio inragione del fatto ricordato supra in nota 128, che tali indicazioni sono contenute nelle disposizionirelative ai soggetti, ed in particolare al giudice, di seguito alla determinazione della giurisdizione edella competenza.

74 D. NOCILLA, Aspetti del problema relativo ai rapporti tra le fonti che disciplinano la Cortecostituzionale, in Giur. Cost., cit.

75 Tuttavia, il comma primo parla delle “garanzie di indipendenza dei giudici della Corte”, e dunquealtrettanto possibile sarebbe una lettura che invece evidenziasse il dato letterale in favore delriconoscimento implicito della necessità di una tutela in concreto; anche se nel descrivere larelazione tra imparzialità ed indipendenza la Corte stessa nelle proprie sentenze affermachiaramente che vi può essere una causa che infici l'imparzialità del giudice anche nel rispettodelle garanzie e dei requisiti necessari a garantirne l'indipendenza, perciò da un lato il dato letterale

57

Ciò non permette di superare, comunque, gli ostacoli derivanti dalle previsioni di cui

all'art. 6§1 della CEDU, che, secondo la flessibile ed ampia lettura che la Corte di

Strasburgo dà della definizione di giudice, si potrebbero applicare alla Corte

costituzionale76, posto che in questo caso l'assenza di previsioni in tema di astensione

e ricusazione non consentirebbe di soddisfare gli standard richiesti per la

realizzazione del giusto processo proprio in termini di terzietà del giudice.

Se, come è stato sostenuto, le norme integrative si possono dire attuative di principi

impliciti all'interno del dettato costituzionale, il fatto che la scelta del legislatore

(ovvero della Corte) sia ricaduta sulla esclusione di tali previsioni non può che

portare, stante il contrasto con il principio del giusto processo, ad interrogarsi una

volta di più sulla adeguatezza dello strumento con cui tale soluzione è stata

raggiunta.

2.3 La Convenzione europea dei diritti dell'uomo: il giudice (costituzionale) imparziale quale elemento necessario ai sensi dell'art. 6§1.

Come da ultimo rilevato, le modalità con cui viene configurata dalle fonti interne la

garanzia di imparzialità dei giudici costituzionali potrebbe, astrattamente, porsi in

contrasto con quanto disposto all'art. 6 §1 della Convenzione europea dei diritti

dell'uomo (di seguito CEDU) in tema di giusto processo77. La norma CEDU

dell'art. 137 non è risolutivo sotto questo profilo, dall'altro si nota con maggiore evidenza che sonoproprio queste le condizioni che una previsione di astensione obbligatoria mira ad evitare, omeglio, a correggere.

76 In proposito si vedano, ad esempio, con esplicito riferimento all'applicabilità di alcuni profilicontenuti nell'art. 6§1 CEDU anche al giudizio costituzionale, Ruiz-Mateos c. Spagna, 23 giugno1993 e Gautrin e altri c. Francia, 20 maggio 1998; più recentemente si vedano la sentenza Savinoe altri c.Italia. 28 aprile 2009 e Micallef c. Malta, 15 ottobre 1990.

77 Come rilevato dalla dottrina, le espressioni “due”, “fair”, “giusto” possano essere considerateequivalenti è tutt’altro che pacifico R. IBRIDO, Intorno all'equo processo costituzionale:ilproblema dell'operatività dell'art. 6 CEDU nei giudizi dinanzi ai Tribunali Costituzionali , inRivista aic 1/2016, www.rivistaaic.it ed in particolare taluno ha evidenziato che è opportunovalorizzare la specificità di ciascuno di questi termini, in quanto espressione che riflettono“atmosfere concettuali che solamente nell’ambito dei contesti culturali di origine sarebbe possibilecogliere appieno”: S. BUZZELLI, Giusto processo, in Dig. disc. pen., Torino, 2004, 342 ss. Inogni caso le definizioni di “giusto processo”, così come in quella di fair trial o di procésséquitable, sembrano richiamare quasi un concetto di etica procedurale, nel contempo caricandolodi aspettative di assolutezza quasi filosofiche, mentre in questo contesto, prima ancora di definirequestioni etiche e morali di realizzazione di una garanzia, se ne deve indagare il fondamento. Unospunto potrebbe venire dal dato etimologico e letterale: l'aggettivo due viene infatti definito comeadequate, sufficient, enough. In altre parole effettuando la trasposizione della formula lo sipotrebbe considerare riferito ad un processo necessario e dovuto, ovvero un diritto minimo checompete a qualsiasi cittadino, e che sia regolato secondo quanto disposto dalla legge, richiamando

58

raccoglie al suo interno molteplici profili che, operando congiuntamente, mirano al

raggiungimento di un adeguato livello di tutela nei confronti del singolo che debba

agire per tutelare i propri diritti o che sia oggetto di un'accusa penale. Il primo

paragrafo rivela una formulazione di tipo generale78, là dove dispone che “ogni

persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed

entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito

per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e

doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi

confronti”79; una simile formulazione è suscettibile di applicazione a tutti quei

procedimenti che abbiano ad oggetto appunto, oltre che accuse penali a carico del

singolo, anche «diritti e doveri di carattere civile» e dunque senza particolari

distinzioni tra eventuali diversi tipi di giurisdizione80. Del resto, la stessa

giurisprudenza della Corte europea ha dimostrato di non essere rigida nella

identificazione di un soggetto come giudice81, in una impostazione complementare

con la formulazione potenzialmente amplissima dell'operatività della garanzia, e si è

limitata di norma a valutare se, nei singoli casi, il soggetto chiamato a prendere una

decisione (sui diritti del soggetto o sulla fondatezza di una accusa penale mossa nei

suoi confronti) possieda o meno i requisiti specificamente richiesti dall'art. 6§1 della

l'ulteriore concetto della riserva di legge nella materia processuale.78 A differenza di quanto accade per i paragrafi successivi, legati esplicitamente alle necessarie

garanzie che devono caratterizzare il processo in materia penale. Tale concetto segue il medesimoschema anche all'interno dell'ordinamento nazionale (che inevitabilmente fa riferimento anche allaformulazione della Convenzione europea), in cui «il compendio delle singole garanzie cheattengono all’esercizio della funzione giurisdizionale all’interno della formula unitaria di “giustoprocesso” è cosa ben diversa dalla semplice e autonoma enunciazione delle medesime garanzie.Nell’uso della formula di sintesi emerge, infatti, una intrinseca valenza “sistemica” o“relazionale” che impone il coordinamento tra le diverse garanzie nell’ottica di una loroconcretizzazione che tenga conto delle reciproche interazioni e del risultato complessivo». CosìM. CECCHETTI, in Enc. Dir., voce Giusto processo, IV aggiornamento, p. 606.

79 Il paragrafo prosegue con indicazioni circa le modalità di svolgimento dell'udienza: “La sentenzadeve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa eal pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico odella sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori ola protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamentenecessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizioagli interessi della giustizia.”.

80 A tale proposito si deve notare come la giurisprudenza della Corte europea non abbia provvedutoa definire compiutamente cosa si debba intendere con l'espressione «diritti e doveri di caratterecivile», preferendo invece l'approccio caso per caso: si veda Benthem c. Paesi Bassi, 23 ottobre1985.

81 Ne è esempio la posizione assunta nei confronti delle camere legislative nell'eserciziodell'autodichia in Savino e altri c. Italia, 2009; si veda anche Demicoli c. Malta, 1991.

59

CEDU, ovvero l'indipendenza, l'imparzialità e la costituzione per legge. In proposito

la Corte ha affermato, ad esempio, che la Convenzione non obbliga gli stati membri a

conformarsi ad un particolare tipo di ordinamento giudiziario, in quanto l’articolo

6§1 della Convenzione con il termine tribunale non intende necessariamente un

organo giurisdizionale di tipo classico, inserito nelle strutture giudiziarie ordinarie

del paese82, “… ma ciò che importa sono le garanzie, materiali e processuali, poste

in essere”83, poiché ciò che assume rilievo è il giusto processo come diritto del

singolo, meglio come rischio che il singolo veda frustrato il riconoscimento dei

propri diritti in conseguenza di un processo che non sia dal medesimo ritenuto

conforme agli standard dell'art. 6. Secondo queste premesse può essere definito

«tribunale» ai sensi dell’art. 6 §1 una qualunque autorità cui competa decidere, sulla

base di norme di diritto, con pienezza di giurisdizione e a conclusione di una

procedura organizzata, su una qualsiasi questione di sua competenza, adottando una

decisione vincolante, non modificabile da un organo non giurisdizionale84.

Ai fini della Convenzione come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di

Strasburgo85, quindi, un’autorità può essere considerata un «tribunale» quando le

competa decidere, in base alle norme di diritto, con pienezza di giurisdizione ed al

82 Si veda Campbell e Fell c. Regno Unito, 28 giugno 1984, § 76 ripresa in Savino e altri c. Italia,§91 e 93; in quel caso oggetto della verifica era la Commissione e la Sezione della Camera deideputati, la quale viene riconosciuta tribunale costituito per legge, intendendo come tale il fattoche esso fosse stato costituito sulla base di norme giuridiche.

83 Vilho Eskelinen c. Finlandia §73, resa in riferimento ad un caso di esercizio di poteri diautodichia, e dunque in fattispecie diversa rispetto a quelle in esame, cosa che però non haimpedito il diffondersi nella giurisprudenza della Corte EDU, di tali definizioni in riferimento alconcetto di Tribunale.

84 Ancora in Savino e altri c. Italia, §73 del considerato in diritto, che richiama anche le sentenzeCampbell e Fell c. Regno Unito e Beaumartin c. Francia.

85 Come noto le previsioni contenute nella Convenzione europea dei diritti dell'Uomo vivono nelsignificato attribuito dalla Corte specificamente istituita per dare ad esse interpretazione edapplicazione, avendo gli stati riconosciuto la funzione di interpretazione che la Corte svolge suidiritti previsti nella CEDU, che vengono attraverso la sua giurisprudenza specificati ed affinati:oltre alle parole utilizzate dalle note sentenze 348 e 349 del 2007 della Corte Costituzionale, sivedano in proposito a titolo meramente esemplificativo: R. ROMBOLI Il giudizio di legittimitàcostituzionale in via incidentale, in Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (2005-2007),Torino 2008; F. DONATI, La Cedu nel sistema italiano delle fonti del diritto alla luce dellesentenze della Corte Costituzionale del 24 ottobre 2007, in www.osservatoriosullefonti.it; R. BIN,G. BRUNELLI e A. PUGIOTTO (a cura di), All'incrocio tra costituzione e Cedu. Il rango delle normedella Convenzione e l'efficacia interna delle sentenze di Strasburgo, Torino, 2007; F. GALLO,rapporti tra Corte costituzionale e Corte EDU (relazione all'incontro di studio svoltosi a Bruxellesil 2a maggio 2012, in www.cortecostituzionale.it; V. SCIARABBA Tra Fonti e Corti. Diritti eprincipi fondamentali in Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali ,Padova, 2008; D. TEGA, Le sentenze della Corte costituzionale nn. 348 e 349 del 2007: la CEDUda fonte ordinaria a fonte "sub-costituzionale" del diritto, in Quad. cost., 1/2008; E. LAMARQUE,Gli effetti delle sentenze della Corte di Strasburgo secondo la Corte costituzionale italiana, inCorr. Giur., 2010.

60

termine di una procedura organizzata, ogni questione di sua competenza. Una

definizione di tale ampiezza, che va oltre la definizione di tribunale che può essere

rinvenuta all'interno dei singoli ordinamenti, è riconducibile ad una tendenza della

Corte europea ad ampliare la portata dei diritti espressamente contemplati nella

Convenzione, ed in particolare di quello contenuto nell'art. 6§186. D'altra parte, si

potrebbe comunque ritenere che tale tendenza ad ampliare l'operatività delle garanzie

della Convenzione potrebbe tradursi in un’inopportuna tolleranza o dismissione di

situazioni che non consentono alla Corte poi di prendere posizione in maniera netta

con riferimento ad eventuali gravi violazioni del principale diritto ad avere accesso

ad un giudice e ad un processo, non soltanto ad un equo procedimento, come

avvenuto nel caso Savino e altri c. Italia.

Dunque, poiché l'art. 6§1 della Convenzione stabilisce prima di tutto un diritto

fondamentale della persona, che è quello ad un tribunale indipendente ed

imparziale87, la Corte europea nel determinarne la portata tende a ricondurla spesso

alle peculiarità del singolo caso. Basti pensare a quanto avvenuto, ad esempio, nel

caso Ruiz-Mateos c. Spagna del 1993, in cui la Corte afferma, anche in replica alle

osservazioni presentate dal Governo federale tedesco e dal Governo portoghese, che

non è in quella sede in discussione l'applicabilità in astratto dell'art. 6 ai giudici

costituzionali, in quanto essa è chiamata a giudicare il caso concreto88; ciò che invece

86 Come ricordato da B. RANDAZZO, Giustizia costituzionale sovranazionale. La Corte Europea deiDiritti dell'Uomo, Milano 2012, pag. 28-29, la quale da atto in particolare delle sentenze VilhoEskelinen e altri c. Finlandia, 19 aprile 2007, in tema di controversie di lavoro sorte tra unfunzionario statale e lo Stato convenuto, Micallef c.Malta, 15 ottobre 2009 con riferimento alprocedimento cautelare ed infine della sentenza Ruiz-Mateos c. Spagna, 23 giugno 1993, che hariconosciuto la violazione dell'art. 6§1 sotto il profilo della ragionevole durata e del necessariocontraddittorio tra le parti con riferimento all'incidenza del processo costituzionale sull'esito dellacontroversia pendente dinanzi ai giudici comuni. In quest'ultima pronuncia la Corte cita a supportodella propria interpretazione i precedenti Foti e altri c. Italia 10 dicembre 1982, e MartinsMoreira c. Portogallo, 19 febbraio 1991, in tema di art. 6 (specificamente in riferimento allaragionevole durata), in cui si evidenzia che tale garanzia si applica indipendentemente dal soggettoin capo al quale si possa collocare l'effettiva maturazione del ritardo, anche qualora dipenda daprocedimenti meramente interlocutori attivati dinanzi a soggetti politici o ad autoritàamministrative (The fact that they were not judicial in character is immaterial in this respect ,Martins Moreira c. Portogallo, §60).

87 Rectius, del diritto a che la causa in cui devono essere fatti valere diritti soggettivi (sia il giudiziodi natura civile, penale od amministrativa) si possa definire tramite l'esaminato concetto di equoprocesso, e dunque sia caratterizzata nel complesso da una ragionevole durata, dall'accesso ad untribunale che a sua volta presenti le caratteristiche di indipendenza ed imparzialità e dal rispetto delcontraddittorio tra le parti.

88 Si legge al §57: “The Court is not called upon to give an abstract ruling on the applicability ofArticle 6 para. 1 (art. 6-1) to constitutional courts in general or to the constitutional courts ofGermany and Portugal or even of Spain. It must, however, determine whether any rightsguaranteed to the applicants under that provision were affected in the present case.”

61

viene esaminato è l'eventuale violazione di un diritto del ricorrente, e tale esame

viene condotto sulla base di un ampio spettro, prendendo in considerazione, circa la

violazione dell'art. 6§1, tutto il processo svoltosi, all'interno del quale il ricorrente

aveva adito anche il Tribunal Constitucional. Anzi, in quel caso una delle censure

mosse dai ricorrenti riguardava nello specifico ed esclusivamente il difetto di

contraddittorio proprio innanzi al Tribunal Constitucional e non soltanto la Corte

europea ha riconosciuto l'applicabilità dell'art. 6 al caso, ma rispetto ad essa è stata

ritenuta sussistente anche la violazione89. Come emerge da questa giurisprudenza, ciò

che la Corte in concreto opera è una verifica del rispetto dei canoni dettati dalla

Convezione indipendentemente dal contesto interno, ovvero senza che sulla sua

decisione influiscano le peculiarità del giudice che si è occupato della questione, ivi

compreso il fatto che all'interno del procedimento sia stata chiamata in causa il

giudice costituzionale. Ciò da un lato induce ad una prima riflessione, ovvero il fatto

che neppure le modalità di accesso al giudice costituzionale rivesto alcun rilievo, a

89 La decisione, presa per 22 voti contro contro 2 per il riconoscimento dell'eccessiva durata dellaprocedura, ha invece ottenuto 18 voti contro 6 circa la violazione del giusto procedimento conriferimento alle modalità di svolgimento del processo costituzionale, la quale ha dato adito a 4opinioni dissenzienti o parzialmente dissenzienti sul punto. Da notare in particolare le opinioni delgiudice Bernhardt e del giudice Pettiti, approvata quest'utlima anche dai giudici Lopez-Rocha eRuiz-Jarabo Colomer. Il primo afferma, proprio sotto il profilo dell'applicabilità ai giudicicostituzionali dell'art. 6 della Convenzione, che “... the question remains whether Article 6 of theConvention is applicable also to the proceedings in the Constitutional Court. These proceedingsconcern exclusively the legal question of the compatibility of the law in question with theconstitution, and they are not designed to determine civil rights; Article 6 of the Convention istherefore not applicable.”; Pettiti si esprime invece in modo più problematico, cogliendo unasfumatura essenziale della questione: “ La question ne peut être examinée sans que l’on définisse,au préalable, la nature et la fonction d’une Cour constitutionnelle, l’instance, les parties et lesdroits et obligations de caractère civil. Définir la Cour constitutionnelle ou la Cour suprême,c’est identifier ses fonctions qui peuvent être diverses suivant les États. Lorsqu’une Courconstitutionnelle ou Cour suprême a pour fonction de juger chef de l’État ou ministres, elle exerceune fonction juridictionnelle classique. […] Lorsque la Cour constitutionnelle ou suprême a pourfonction d’examiner la compatibilité de la loi avec les dispositions de la Constitution, elle faitoeuvre de juridiction suprême de constitutionnalité veillant à la séparation des pouvoirs et aurespect des valeurs fondamentales, les droits constitutionnels étant assimilés en partie aux droitsfondamentaux. Ce rôle est partiellement proche de celui de la Cour européenne veillant au respectdes droits de l’homme et à la compatibilité des décisions nationales avec les exigences de laConvention.” In sostanza, la ricostruzione effettuata da Pettiti afferma che in questo caso l'oggettodel giudizio costituzionale non può vertere su diritti di carattere civile (condizione di applicabilitàdell'art. 6), neppure se la questione di costituzionalità venisse ritenuta pregiudiziale, in quanto asuo dire il giudizio dinanzi alle Corti costituzionali, cui egli riconosce un carattereprevalentemente politico, è esclusivamente la verifica della conformità della legge allaCostituzione: per tale motivo i soggetti che partecipano a quel procedimento, pur se hannosollevato la questione, non possono acquisire la qualità di parti. Resta, in ogni caso, aperto ilproblema generale dell'applicabilità dell'art. 6 alle giurisdizioni costituzionali, il cui esito potrebbevariare a seconda del sistema considerato e dell'elemento del procès équitable richiamato, senecessario considerato indipendentemente dagli altri elementi che costituiscono la garanzia.

62

patto che all'interno di un procedimento si inserisca anche l'attività del giudice

costituzionale medesimo. In altre parole, sotto il profilo dell'art. 6§1 vi sarà

comunque la probabilità di vedere coinvolta nella valutazione del rispetto dei principi

dettati dal medesimo anche l'eventuale fase del processo costituzionale laddove

questo sia stato attivato in via incidentale dal giudice ordinario, ovvero in sede di

conflitto, a patto che il ricorrente evidenzi una violazione dell'imparzialità anche in

quella sede o, eventualmente, soltanto in quella sede, magari a fronte di un esito del

giudizio di costituzionalità che incida sull'oggetto del processo ordinario in modo tale

da non consentire la realizzazione della tutela del diritto del singolo lasciandolo

privo, all'esaurimento dei rimedi giurisdizionali interni, di tutela.

Del resto, sempre è la stessa Corte di Strasburgo a porre in evidenza nella

motivazione90 come nel caso Ruiz-Mateos il processo civile e quello costituzionale

apparissero strettamente collegati, tanto che considerarli separatamente non solo

sarebbe stata una forzatura, una finzione91, ma avrebbe anche significativamente

indebolito la tutela riconosciuta ai diritti dei ricorrenti. In pratica, prosegue,

sollevando la questione di costituzionalità, i ricorrenti hanno utilizzato l'unico

-seppure indiretto- strumento disponibile92 per contestare una indebita interferenza

nel loro diritto di proprietà.

Anche se il maggior numero di pronunce per violazione dell'art. 6§1 attiene alla

ragionevole durata del processo93, non sono mancate decisioni significative in

90 Decisione Ruiz-Mateos c.Spagna, §59.91 Nel testo ufficiale vengono utilizzati i termini inglese“artificial” e la locuzione in francese

“verser dans l'artifice”.92 Nel caso Ruiz-Mateos, vertente sull'art. 33 della Costituzione spagnola, infatti, non era applicabile

il recurso de amparo, lasciando così quale unica via per rimuovere la normativa viziata il ricorsodi incostituzionalità sollevato dal giudice.

93 Aspetto, questo, che ha sollecitato feconda giurisprudenza e innumerevole dottrina: si vedano adesempio, oltre alla già citata voce Giusto Processo, i volumi di C. SANNA , La durata ragionevoledei processi nel dialogo tra giudici nazionali ed europei, Giuffrè, Milano, 2008, R. MASONI, Laragionevole durata del “giusto processo” nell'applicazione giurisprudenziale, Milano, Giuffrè,2006; G. D'AIUTO, Il principio della ragionevole durata del processo penale, Napoli, 2007 e il piùrisalente M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, Giuffrè, Milano, 1982; tra gli articolisi possono vedere inoltre, a titolo meramente esemplificativo: L. Salvato, Profili controversidell’equa riparazione per l’irragionevole durata del processo: il punto sulla giurisprudenza , in IlCorriere giuridico, 2010, 7, p.88, A. SACCUCCI, Le due “prospettive” della durata ragionevole delprocesso tra diritto internazionale e diritto interno, in Giur. cost., 2002, 4, p. 3105, G. ROMANO,Equa riparazione e processo amministrativo: il danno da durata dopo l’entrata in vigore delTrattato di Lisbona, in Diritti umani in Italia, 2011, 2, p.1, 226 B. RANDAZZO, Equa riparazione eragionevole durata del processo: giurisprudenza italiana ed europea a confronto, in Rassegna didiritto pubblico europeo, 2003, n. 3, p.346; G. OBERTO, The reasonable time requirement in thecase-law of the European Court of human rights, in Riv. dir. priv., 2006, p. 329, L.P. COMOGLIO,La durata ragionevole del processo e le forme alternative di tutela, in Rivista di diritto

63

riferimento al requisito della imparzialità del giudice ai fini della realizzazione del

giusto processo (di cui ogni profilo può essere esaminato autonomamente), che,

come abbiamo visto, è proprio l'ambito in riferimento al quale si sono presentati

dubbi di compatibilità ab origine della regolamentazione dettata dalle norme interne

per la Corte costituzionale.

Se andiamo ad esaminare quale sia il concetto di giudice imparziale che emerge dalla

giurisprudenza della Corte di Strasburgo, notiamo che vengono individuati due

distinti profili attinenti al requisito dell'imparzialità, uno di tipo oggettivo, che attiene

alla presenza o meno nell'ordinamento considerato di sufficienti garanzie per la

realizzazione di una figura terza ed equidistante dalle parti; l'altro di tipo soggettivo,

che attiene all'eventuale effettivo coinvolgimento personale del giudice in riferimento

al caso specifico. Molto chiara la distinzione effettuata nella sentenza Krivoshapkin

c. Russia: “First, the tribunal must be subjectively impartial, that is, no member of

the tribunal should hold any personal prejudice or bias. Personal impartiality is

presumed unless there is evidence to the contrary. Secondly, the tribunal must also

be impartial from an objective viewpoint, meaning that it must offer sufficient

guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect.”94. Sotto questo ultimo

specifico profilo si osserva come debba essere determinato se, indipendentemente

dalla condotta dei giudici, siano accertabili fatti che possano sollevare dubbi circa

l'imparzialità del giudice e, sotto questo profilo, “even appearences may be of a

certain importance”. Ciò che in questi casi risulta essere decisivo è, tuttavia, che si

possa ritenere giustificato da elementi obiettivi il timore della parte che ha sollevato

il dubbio di imparzialità, ovvero che le circostanze lamentate si siano effettivamente

tramutate in un deficit di imparzialità o che abbiano in qualche modo inficiato lo

svolgimento imparziale dell'attività95.

Già la sentenza Gautrin e altri c. Francia aveva evidenziato negli stessi termini che

esistono due modi di verificare l'imparzialità di un tribunale: “La première consiste à

processuale, 2007, p.591.94 Sentenza Krivoshapkin c. Russia, 27 gennaio 2011, § 38 e 39, grassetto aggiunto; nella sentenza

vengono tra l'altro richiamati i precedenti Padovani v. Italy, 26 febbraio 1993, § 27, e Le Compte,Van Leuven and De Meyere v. Belgium, 23 giugno 1981, § 58 , nonché Gautrin and Others v.France, 20 maggio 1998, § 58; and Kyprianou v. Cyprus [GC], no. 73797/01, § 121, in punto diimparzialità oggettiva.

95 Si legge al §39 “When deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that aparticular body lacks impartiality, the standpoint of those claiming that it is not impartial isimportant. But what is decisive is whether the fear can be held to be objectively justified”.

64

essayer de déterminer la conviction personnelle de tel ou tel juge en telle occasion;

la seconde amène à s'assurer qu'il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet

égard tout doute légitime.”96.

La garanzia dell'imparzialità del giudice per gli scopi dell'art. 6 §1, secondo i giudici

di Strasburgo, si apprezza dunque sotto un duplice profilo: da un punto di vista

soggettivo, è necessario accertare la personale convinzione o l'interesse del

magistrato nel giudicare un caso specifico, da un punto di vista oggettivo, è

necessario verificare se il giudice abbia offerto garanzie tali da eliminare ogni

legittimo dubbio circa la propria imparzialità97. Da osservare, tra l'altro, che mentre la

sussistenza dell'imparzialità sotto il profilo soggettivo (absence of bias) si deve

presumere fino a prova contraria, prova non semplice da fornire dato che si tratta di

indagare “se il magistrato abbia dimostrato ostilità o cattiva volontà o abbia operato

in modo tale che gli fosse assegnato un caso specifico per motivi personali”, sotto il

profilo oggettivo è la Corte stessa a verificare che le doglianze circa la carenza di

garanzie siano obiettivamente giustificate. Tale verifica viene effettuata sulla base di

criteri maggiormente duttili che soccorrono anche alla impossibilità di dimostrare in

concreto una assenza di imparzialità sotto il profilo soggettivo eventualmente (ma

frequentemente) lamentata assieme al difetto oggettivo di imparzialità98, ed involge

prevalentemente l’accertamento di rapporti gerarchici, o di diverso tipo (personali o

magari, facendo riferimento alle ipotesi di astensione obbligatoria, potrebbe trattarsi

di rapporti di debito-credito), tra il giudice e le altre parti coinvolte nel procedimento,

che obiettivamente giustifichino i dubbi quanto all’imparzialità del tribunale, che,

96 Gautrin e altri c. Francia, GC, 20 maggio 1998, §58, che in quella occasione riconobbe laviolazione dell'art. 6 §1 in ragione della preoccupante vicinanza e connessione esistente tra icompetitors di SOS Médecin ed i membri del consiglio disciplinare, la cui composizioneconfermava il sospetto di parzialità sollevato dai ricorrenti. La Corte in conformità con laprecedente giurisprudenza, ha verificato se i timori dei ricorrenti fossero effettivamentegiustificati; anche in questo caso la Corte si domanda “... si, indépendamment de l’attitudepersonnelle de tel de ses membres, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialitéde celle-ci. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance.”.

97 Si vedano Kyprianou vs. Cipro, § 118 e 119; e Hauschildt v. Denmark, §46, in cui si afferma chel'imparzialità deve essere determinata “secondo un criterio soggettivo, cioè sulla base delleconvinzioni personali di un giudice particolare in un caso particolare, e anche secondo un criteriooggettivo, cioè di accertamento se il giudice offra garanzie sufficienti per escludere ogni legittimodubbio a questo riguardo”, riferimento ripreso anche nella sentenza Padovani c. Italia, §25.

98 Ragione per cui la stessa Corte, riconoscendo le difficoltà legate alla dimostrazione dellecontestazioni mosse personalmente al giudice, tende ad esaminare caso per caso le circostanze alfine di verificare se le condizioni in cui opera il giudicante siano tali da mettere in dubbio la suaimparzialità sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo, finendo poi di norma per riconoscere laviolazione dell'art. 6§1 per il secondo profilo.

65

laddove rilevati, integrino il mancato rispetto degli standard imposti dalla

Convenzione99.

È proprio sotto questo secondo profilo che giungono infatti le censure del giudice di

Strasburgo100, da un lato perché raramente si ritiene raggiunta la prova del

coinvolgimento soggettivo del giudice nei singoli casi ed è spesso il profilo del

processo penale il più bersagliato dalle censure dei ricorrenti101, dall'altro perché il

profilo della predisposizione delle garanzie è quello che maggiormente consente alla

Corte di raggiungere la più ampia tutela possibile circa il diritto riconosciuto dalla

Convenzione, poiché, nel verificare la giustificabilità oggettiva delle doglianze dei

ricorrenti circa la presunta parzialità, prende in esame anche la portata delle norme

interne che non soltanto devono rimuovere in concreto le ipotesi di effettiva faziosità

ma che devono essere in grado di garantire la rimozione anche della apparenza di

parzialità, al fine di consolidare la fiducia che i Tribunali di uno stato democratico

devono ispirare nel pubblico, “confidence which is indispensable, account must also be

taken of questions of internal organisation […]. The existence of national procedures for

ensuring impartiality, namely rules regulating the withdrawal of judges, is a relevant

factor”102.

D'altronde l'imparzialità si realizza proprio nell'assenza di vincoli e legami con le

parti e gli interessi del processo, e quindi prende forma all'interno del caso specifico,

di un processo determinato. Da un lato, infatti, si esprime attraverso tale garanzia la

necessità che la funzione giudicante sia effettivamente spersonalizzata in modo tale

che si realizzi, non soltanto una serenità di giudizio, ma anche una equidistanza

effettiva dalle posizioni delle parti, che favorisca così a sua volta i connessi diritti

99 Così sent. Micallef c. Malta, §97.100 La difficoltà di dimostrare la violazione dell'art. 6 sotto il profilo della imparzialità soggettiva e la

conseguente scelta di concentrare il sindacato sul profilo oggettivo è esplicitata in Kyprianou v.Cipro, §119.

101Nel processo penale, del resto, l'immagine di imparzialità e dunque la fiducia nell'operato delgiudicante non deve realizzarsi esclusivamente nei confronti del pubblico e della comunità masoprattutto dell'imputato stesso: “The Court reiterates at the outset that it is of fundamentalimportance in a democratic society that the courts inspire confidence in the public and above all,as far as criminal proceedings are concerned, in the accused” Kyprianou vs. Cipro, §118.

102 Si veda Micallef. c. Malta, § 99, che prosegue “Such rules manifest the national legislature’sconcern to remove all reasonable doubts as to the impartiality of the judge or court concernedand constitute an attempt to ensure impartiality by eliminating the causes of such concerns. Inaddition to ensuring the absence of actual bias, they are directed at removing any appearance ofpartiality and so serve to promote the confidence which the courts in a democratic society mustinspire in the public (see Mežnarić, cited above, § 27). The Court will take such rules into accountwhen making its own assessment as to whether a tribunal was impartial and, in particular,whether the applicant’s fears can be held to be objectively justified [...]”.

66

alla parità delle armi nel processo, che valorizzi il contraddittorio e che consenta di

giungere ad una decisione presa in assenza di vincoli, come visto sia soggettivi che

oggettivi, che possano condizionare il contenuto della decisione.

Proprio per questa ragione può non essere sufficiente quanto è stabilito a priori nelle

disposizioni riferite alla costituzione del giudice poiché, se in astratto sono state

prese tutte le precauzioni per evitare una vicinanza di interessi anche cercata dalle

parti con il giudice, quali ad esempio la sua precostituzione e la determinazione di

meccanismi di nomina che ne garantiscano la competenza e non leghino il giudicante

alla riconoscenza di un determinato soggetto istituzionale, nulla impedisce, in

assenza di una apposita previsione, che si verifichi nel singolo caso una vicinanza di

interessi non cercata ed anzi arginata ma non ineliminabile (ad esempio un rapporto

di parentela con una delle parti). È a questo punto che si rende dunque necessario

l'intervento delle ipotesi di astensione e ricusazione, proprio in ragione della non

controllabilità assoluta o in assoluto di tali circostanze. È pur vero che in alcune

ipotesi103 la Corte ha riconosciuto come compatibile con le garanzie predisposte

dall'art. 6 l'esistenza di un giudice in causa propria, per definizione non terzo, come è

stato acutamente osservato104 dalla dottrina.

La scarsa attenzione a questo profilo indurrebbe quasi a ritenere che la Corte europea

potrebbe non interessarsi del tipo di fonte utilizzato dalla corte per predisporre i

necessari strumenti di astensione e ricusazione dei giudici, potendo vantare anche le

norme integrative i requisiti minimi individuati altrimenti nei confronti dell'attività

delle Camere nel giudizio svolto nei confronti dei propri dipendenti, ovvero la

conoscibilità e fruibilità delle norme (le norme integrative passano, in confronto ai

regolamenti minori della camere, dalla pubblicazione in gazzetta ufficiale e godono

senz'altro di una sufficiente diffusione di una conoscibilità come forse non si

potrebbe dire dei regolamenti citati). Si tratterebbe, in sintesi, di un falso problema,

mentre essenziale sarebbe individuare una previsione che vada nel senso della

applicazione dei suddetti istituti, ai fini della eventuale violazione della convenzione.

Superando però un aspetto puramente pratico non si può non rilevare che parte della

pecca in punto di imparzialità starebbe e sta effettivamente in questo: ovvero nella

103 Ad esempio nel Caso Savino e altri c. Italia del 2009.104B. RANDAZZO, L'autodichia della Camera e il diritto al giudice: una condanna a metà, in

Giornale di diritto amministrativo, 10/2009, p. 1053; sul caso si possono vedere anche S.M.CICCONETTI, Corte europea dei Diritti dell'Uomo e autodichia Parlamentare, in Giur. it., 2010,pag.1271 e ss..

67

autonormazione, che per prima pone il soggetto in una condizione difettosa, di

presunta parzialità a prescindere, e perciò concettualmente si dovrebbe comunque

riconoscere una violazione del principio del giusto processo sotto questo profilo

anche qualora in ipotetica fase applicativa, l'aver predisposto una norma

astrattamente rispettosa raggiunge lo scopo per così dire, e dunque passerebbe

senz'altro in secondo piano nella considerazione della Corte di Strasburgo, che non

si deve dimenticare è una corte che lavora in modo attento sul caso concreto,

estrapolando sì dei principi ma con l'obiettivo ultimo di tutelare il soggetto che ha

esplicitamente contestato la violazione e richiesto il suo intervento: in questo senso si

potrebbe quasi affermare, parafrasando un noto adagio, che il fine della Corte

europea ne giustifica le motivazioni e, dunque, anche la scarsa attenzione a profili

puramente formali, laddove non sia strettamente necessario.

D'altro canto non si deve dimenticare che il problema, in riferimento all'ordinamento

italiano, non si pone soltanto sotto il profilo del tipo di fonte utilizzata, ma anche e

principalmente sulla scelta di escludere l'applicabilità alla Corte costituzionale di

strumenti che sono tesi a realizzare proprio quel profilo oggettivo di imparzialità che

costantemente viene sottoposto a verifica ogni qual volta viene messa in discussione

l'imparzialità del giudice chiamato ad esprimersi su un diritto di carattere civile di cui

un singolo abbia chiesto e non ottenuto la tutela nell'ordinamento interno105.

105 Del resto è stato correttamente notato come nel nostro ordinamento, la proposizione di unaquestione attraverso la via incidentale rappresenta l’unico strumento a disposizione del cittadinoper far valere la lesione di un suo diritto da parte di atto legislativo o avente forza di legge e che“Il riconoscimento, per tale via, dell’avvenuta lesione del diritto e la contemporanea affermazionedella ciò nonostante necessaria applicazione della legge al ricorrente che ha avuto ragione con ilsuo ricorso, equivale nella sostanza ad una mancata tutela del diritto fatto valere e quindi ad unapossibile violazione dei diritti garantiti dalla Cedu.” R. ROMBOLI, L’“obbligo” per il giudice diapplicare nel processo a quo la norma dichiarata incostituzionale ab origine: natura incidentaledel giudizio costituzionale e tutela dei diritti, in www.forumquadernicostituzionali.it.

68

Capitolo 3

Quando si configura l'obbligo di astensione e la facoltà di chiedere laricusazione. I conflitti di interessi rilevanti.

Tornano a concentrare l'attenzione sugli istituti presi in esame, appare opportuno

ribadire che la previsione di ipotesi di astensione obbligatoria e della conseguente

facoltà di ricusazione è uno strumento funzionale alla realizzazione del principio della

imparzialità del giudice in concreto, ovvero nel corso dello svolgimento effettivo delle

funzioni. Tale strumento consente di effettuare una valutazione caso per caso circa

l'opportunità di ricorrere, per il giudice, alla scelta di astenersi (o per la parte di ricorrere

ad una istanza di ricusazione), ritenendo che una situazione preesistente rischi di

pregiudicare la sua attuale serenità di giudizio ed imparzialità1.

Parlare di astensione e ricusazione significa quindi parlare di due istituti squisitamente

processuali, e che tuttavia si inseriscono all'interno dei meccanismi funzionali alla

realizzazione delle garanzie predisposte a tutela dell’esercizio della giurisdizione

ordinaria. Tali istituti, pensati al fine di impedire che l'attitudine del soggetto giudicante

possa essere influenzata da una qualsiasi forma di interesse, contribuiscono a loro volta

a delineare la figura del medesimo soggetto, in modo che possa collocarsi

effettivamente in posizione di terzietà rispetto alle posizioni processuali rappresentate

nel giudizio dalle parti, ovvero che il giudice naturale di quel determinato processo

manifesti una necessaria equidistanza rispetto agli interessi coinvolti nella vicenda

processuale, raggiungendo così quella “condizione di assoluta estraneità e indifferenza

e perciò di neutralità del giudice rispetto agli interessi in causa”2.

Se questa deve essere l'attitudine del giudice nell'esercizio della funzione

giurisdizionale, sia esso ordinario o speciale3, dare risalto al profilo giurisdizionale della

Corte costituzionale dovrebbe portare con sé come conseguenza una paritetica necessità

1

S. SATTA, voce Astensione e ricusazione, in Enciclopedia del diritto, III, Milano, 1959.2 Così Corte Costituzionale, sent. 17/1965. È pur vero che, soprattutto nei primi anni della sua attività

la Corte ha sempre respinto l'idea di essere considerata un organo giudiziario, contestando “l’opinioneche la Corte possa essere inclusa fra gli organi giudiziari, ordinari o speciali che siano, tante sono, etanto profonde, le differenze tra il compito affidato alla prima, senza precedenti nell’ordinamentoitaliano, e quelli ben noti e storicamente consolidati propri degli organi giurisdizionali”: sent. 13/1960.

69

di definirne compiutamente i profili attinenti alle garanzie di imparzialità anche con

specifico riguardo al momento di esercizio delle funzioni, così come accade nel caso

della applicazione di una ipotesi di astensione obbligatoria. Se è vero che la Corte deve

godere, nell'esercizio delle sue funzioni, di autonomia ed indipendenza in quanto organo

costituzionale non si può dimenticare che tali profili devono essere realizzati anche con

riferimento alla sua natura di giudice e che la dimensione dell'attività giurisdizionale è

strettamente ed intimamente connessa con il concetto di imparzialità, in quanto

quest'ultima può realizzarsi soltanto nel momento in cui i primi due profili sono

compiutamente garantiti per l'organo preso in considerazione. Ma l'imparzialità del

giudice non viene in considerazione esclusivamente nel momento in cui il collegio

giudicante viene formato ma si apprezza anche nel momento in cui la funzione si

svolge, secondo un approccio dinamico e non statico.

In pratica, se per la costituzione di un giudice sono dati degli strumenti affinché questo

si trovi in posizione di equidistanza dalle parti e dagli interessi richiamati all'interno del

processo, le ipotesi che mettono a rischio questa posizione si possono manifestare di

volta in volta a seconda del caso considerato, ed è proprio secondo questo criterio che

sono strutturate infatti le disposizioni che contengono la casistica dell'astensione e della

ricusazione.

Sarà allora opportuno osservare dapprima le previsioni relative alla giurisdizione

ordinaria al fine consentire quindi la disamina di situazioni che possono incidere sulla

imparzialità del giudice e per poter successivamente verificare quali di queste ipotesi

siano suscettibili di influire, ed in che modo, anche sulla serenità di giudizio dei giudici

costituzionali.

3 La necessità dell'imparzialità ed indipendenza dei giudici speciali, ed in particolare dei giudiciamministrativi e contabili risulta essere parimenti necessaria, come riconosciuto dalla giurisprudenzacostituzionale, in quanto “l’imparzialità e la terzietà, come emerge dalla giurisprudenza costituzionale,sono profili “coessenziali” alla natura del giudice anche quando l’amministrazione è parte delprocesso” (Corte cost. n. 353/2002), come riporta N. PIGNATELLI in Profili Costituzionalidell'astensione e della ricusazione del giudice amministrativo, in Quad. Cost. 3/2013, p. 635, dovenota che tali requisiti acquisiscono particolare rilievo a fortiori nel caso in cui sia partel'amministrazione. Sempre secondo l'autore, peraltro, il rinvio recettizio operato dagli art. 17 e18 c.p.a.alle cause e modalità di astensione nonché alle cause di ricusazione, non soltanto evita che venganoesposte ad un adattamento caso per caso all'interno del processo amministrativo, come invece sarebbeavvenuto in caso di rinvio generale, ma anzi funziona come “elemento di unificazione dello statuscostituzionale del giudice”.

70

3.1 L’oggetto della previsione: i motivi di astensione e le ipotesi di ricusazione nelle giurisdizioni ordinarie (tassatività dell’elenco e caratteri peculiari) e nelle giurisdizioni costituzionali.

Le norme che prevedono l'obbligo di astensione e ricusazione per le giurisdizioni

ordinarie sono contenute all'interno dei codici di procedura, collocate sempre

unitamente alle disposizioni che riguardano l'individuazione della giurisdizione e della

competenza; tale collocazione già di per sé denota una impostazione sistematica che

lega assieme le norme tendenti alla realizzazione del profilo della imparzialità, sia dal

punto di vista della precostituzione del giudice che nel momento dello svolgimento in

concreto dell'attività.

Le norme codicistiche di riferimento (articoli 51 e 52 del c.p.c., art. 36 e 37 c.p.p. ed art.

17 e 18 del d.lgs. 164/2010, recante nuovo codice del processo amministrativo, di

seguito c.p.a.) sono tutte ugualmente strutturate, prevedendo una elencazione di ipotesi

in cui si dispone l'obbligo di astensione per il giudice. Come nota la dottrina

processualistica, “il limite dell'astensione e della ricusazione è dato, da una parte, dal

diniego di giustizia, dall'altro, dalla necessaria soggezione alla giustizia”, e pertanto

“l'ordinamento compone questo conflitto nel solo modo possibile: stabilendo a priori i

fatti che legittimano sia l'astensione che la ricusazione”4.

Prima di esaminare le singole fattispecie giova ricordare che generalmente tali

elencazioni sono state ritenute avere carattere tassativo5, esistendo in capo al giudice un

vero e proprio dovere giuridico di astenersi6, convinzione condivisa dalla giurisprudenza

4 Così S. SATTA, voce Astensione e ricusazione, in Enciclopedia del Diritto, III, Milano, 1959, 947. Datali considerazioni deriva, quindi, che l'interpretazione delle norme di legge riferita ai singoli fatti afondamento della astensione e della ricusazione debba essere restrittiva.

5 G. CONSO, V. GREVI, Manuale di procedura penale, Padova 2006, pag. 47 e ss., S. SATTA, voceAstensione e ricusazione, cit.; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Torino 2015, p. 245;R. ROMBOLI, voce Astensione e ricusazione, cit.; anche se non sono mancate letture secondo cui gliarticoli riferiti all'astensione obbligatoria sono stati ritenuti espressione di un principio generale voltoa garantire in capo al giudice la capacità soggettiva di conoscere la controversia, e come tali nonlimitabili dal ristretto elenco dettato nei codici di procedura. Si vedano in questo senso: E. ALLORIO, Intema di ricusazione del giudice e di qualificazione degli estremi a ciò richiesti , in Giur. It., 1950, I, 2,p. 513; A.C. JEMOLO, Sulla ricusazione dei giudici, in Temi, 1950, p. 259; V.E.ORLANDO, Sullaricusazione dei giudici, in Temi, 1950, p. 249; L. DITTRICH, Incompatibilità astensione e ricusazionedel giudice civile, Padova 1991, p. 58 ss.; G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I Iprincipi, Bari 2015; SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova 2000 p. 78, G.SCARSELLI,Terzietà del giudice e processo civile, in Foro it., I, 1986, 3625. Sul punto anche la giurisprudenza ècostante: si veda per tutte Cass. Civ., sent. 27.08.2003 n.12525.

6 Si veda sempre SATTA, op. ult. cit. 948; più avanti lo stesso autore chiarisce che “il dovere diastensione è giuridico, nel senso che esso può dar luogo a sanzioni disciplinari, non nel senso checorrisponda ad esso un diritto della parte o una nullità del processo per la sua violazione”, cfr.pag.950. In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza di legittimità: si vedano tra le altreCass. civ. Sez. III, 14/07/2006, n. 16119; Cass. civ. Sez. II, 22/06/2005, n. 13370 e Cass. civ. Sez. I,

71

costituzionale e di legittimità7. Per le stesse ipotesi in cui ricorrono i casi di astensione

obbligatoria si prevede poi una corrispondente facoltà delle parti di domandare la

ricusazione del giudice che non si sia astenuto8.

In realtà non potremo mai avere la certezza che un giudice in quanto persona fisica,

aprioristicamente assegnato ad una funzione e ad un ufficio, sia sempre e comunque

terzo rispetto alle parti del giudizio. Per quanto le disposizioni e la metodologia di tale

assegnazione sia assistita da tutte le garanzie necessarie e rispettosa della

precostituzione per legge del giudice stesso e quand’anche in astratto operasse nel

16/04/2004, n. 7252. 7 Si vedano in proposito Cass. civ. Sez. III, 08-04-2003, n. 5510; Cass. pen. Sez. VI, 17/11/1999, n.

3774 e Cass. pen. Sez. VI, 09/03/1999, n. 855. Circa il rapporto tra le ipotesi di astensione previste inambito del processo civile e del processo penale si nota comunque che la stessa Corte costituzionaleha affermato in più occasioni che non è possibile estendere al giudice civile ed al giudiceamministrativo le ipotesi che sono previste per il giudice penale, che comprendono tra le ipotesi diastensione obbligatoria anche i casi di incompatibilità previsti nel c.p.p., stante la diversità dellanatura, della struttura e del processo penale rispetto a quello civile ed amministrativo: cfr. ord. 497 del2002 nonché ordinanze n. 126 del 1998, n. 304 del 1998, n. 168 del 2000, n. 220 del 2000, n. 167 del2001.

8 Cfr. S. SATTA, op. ult. loc. cit., secondo cui si tratta di facoltà e non di un vero e proprio diritto. Sinota, sotto questo profilo, che la facoltà di ricusazione non è utilizzabile sine die dalla parte, ma èsoggetta al termine ultimo indicato nei medesimi articoli (art. 52 c.p.c., art. 18 c.p.a.; art. 37 c.p.p.);ciò vale a dire che nel momento in cui la parte accetta l'incardinarsi della causa di fronte al giudice chepotrebbe non dimostrare una effettiva equidistanza dagli interessi in causa o comunque dalle parti delprocedimento, ha compiuto l'equivalente di una libera scelta. Del resto un termine era comunquenecessario a bilanciare esigenze di economia processuale e contrastare utilizzi meramente strumentalidi tale facoltà a fini dilatori cui si potrebbe prestare, ipotesi che non di rado si riscontrano nel processoordinario ad opera delle parti che temono la soccombenza o, comunque, nel processo penale al fine difar maturare il termine di prescrizione del reato. In questi casi, in cui comunque si sarebbe prospettatanon una ragione di mera convenienza, bensì la necessità dell'astensione, resta impregiudicata laresponsabilità disciplinare del magistrato. L'inosservanza dell'obbligo di astensione trova riscontro inespressa previsione del codice deontologico, all'art. 1, II co., del codice etico del magistrato che“Nello svolgimento delle sue funzioni, nell'esercizio di attività di autogoverno ed in ognicomportamento professionale il magistrato si ispira a valori di disinteresse personale, diindipendenza, anche interna, e di imparzialità”, e si riteneva compresa tra le ipotesi sanzionatedall'art. 18 r.d. 511/1946. Con le nuove norme approvate con d.lgs. 109/2006, tale ipotesi è stataesplicitamente sanzionata dalla previsione dell'art.2, lett. c) che prevede tra gli illeciti disciplinarinell'esercizio delle funzioni “la consapevole inosservanza dell'obbligo di astensione nei casi previstidalla legge”. Quest'ultima, in particolare (in un evidente tentativo di inasprire le previsioni disciplinaria carico dei magistrati), dopo aver enunciato all'art. 1, co.1, che “Il magistrato esercita le funzioniattribuitegli con imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo e equilibrio e rispetta ladignità della persona nell'esercizio delle funzioni”, rivedendo la più generica formulazione dell'art.18r.d. 115/1946 (a mente del quale “il magistrato che manchi ai suoi doveri in ufficio o fuori unacondotta tale che lo renda immeritevole di fiducia e della considerazione di cui deve godere, o checomprometta il prestigio dell'ordine giudiziario, è soggetto a sanzioni disciplinari”), prevede comeilleciti disciplinari anche “la pubblica manifestazione di consenso o dissenso in ordine a unprocedimento in corso quando per la posizione del magistrato o per le modalità con cui il giudizio èespresso, sia idonea a condizionare la libertà di decisione nel procedimento medesimo” , ed infine,“ogni altro comportamento tale da compromettere l'indipendenza, la terzietà e l'imparzialità delmagistrato, anche sotto il profilo dell'apparenza”, (lett. f) ed l) sub. art. 3). In questi casi la sanzioneprevista non può essere inferiore alla censura, o la perdita di anzianità qualora la violazione dei doveridi cui all'art. 1 abbia recato grave ed ingiusto danno od indebito vantaggio ad una delle parti.

72

migliore dei modi possibili, sarà sempre e comunque una disposizione che opera in

astratto ed a priori, ed essendo limitata la prevedibilità ex ante di peculiari ed eventuali

circostanze che possano compromettere tale posizione. Da qui l’opportunità di una

ulteriore disposizione, che operi in concreto, predisposta alla realizzazione effettiva

della garanzia, e che agisce come precetto sulle singole situazioni che concretamente

potrebbero presentarsi. Al fine proprio di bilanciare correttamente i principi che

vengono in considerazione, quali il principio del giudice naturale e imparzialità

nell’esercizio delle funzioni, l’elenco delle ipotesi di astensione-ricusazione è come

detto tassativo, e la clausola di chiusura fa infatti riferimento alle sole eventualità di

astensione facoltativa per gravi ragioni di convenienza, il cui apprezzamento è

comunque rimesso al magistrato, ipotesi queste ultime cui non corrisponde la facoltà di

ricusazione della parte.

Andando ad esaminare nel dettaglio le ipotesi previste, per quanto riguarda il processo

civile e quello amministrativo9 (che richiama esplicitamente l'elencazione di cui all'art.

51 c.p.c.), troviamo: l'avere interesse nella causa o in altra vertente su identica questione

di diritto; l'essere, egli stesso o la moglie, parente o convivente o commensale abituale

di una delle parti o di alcuno dei difensori; l'avere causa pendente o grave inimicizia o

rapporti di credito o di debito con una delle parti o alcuno dei difensori; l'avere dato

consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure

ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo come arbitro o vi ha

prestato assistenza come consulente tecnico; infine, essere tutore, curatore,

amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti, se,

inoltre, è amministratore o gerente di un ente, un'associazione anche non riconosciuta,

di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

A chiusura dell'elenco sta l'ipotesi della astensione facoltativa laddove ricorrano “gravi

ragioni di convenienza” ma, in questo caso, è il capo dell'ufficio a dover decidere se

accogliere o meno l'autorizzazione ad astenersi.

9 In realtà l’applicazione al processo amministrativo è una acquisizione recente, avvenuta con laformazione del codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. n. 104 del 2/7/2010. Sul temaspecifico si vedano in dottrina N. PIGNATELLI Profili costituzionali dell'astensione e della ricusazionedel giudice amministrativo in Quad. Cost. 3/2013, 617; si deve tra l'altro notare che la legge 109/2006,che ha riformato, tra l'altro, i profili di responsabilità del magistrato, esclude all'art. 30 l'applicabilitàdelle sanzioni disciplinari ai magistrati amministrativi e contabili, escludendo così pure la sanzioneper mancato rispetto delle ipotesi di astensione obbligatoria.

73

L'ambito della casistica risulta essere leggermente più esteso invece nel processo

penale10, fatto riconducibile alle peculiari esigenze garantistiche del processo stesso e di

ogni sua singola fase (indagini, udienza preliminare, dibattimento o applicazione di riti

sommari), in primis nei confronti dell'imputato. Il codice di procedura penale riporta

ipotesi di astensione legate alla presenza di talune incompatibilità (art. 36, lett g c.p.p.) e

vi include esplicitamente (art. 36, lett. f) eventuali rapporti di parentela con il soggetto

che svolge funzioni di pubblico ministero; diviene obbligatoria l'astensione nei casi in

cui si manifestino gravi ragioni di convenienza che nel processo civile configurano una

mera facoltà; infine, per quanto riguarda l'aver dato parere o espresso consiglio sulla

causa, l'obbligo di astensione si produce anche quando ciò è avvenuto al di fuori

dell'esercizio delle funzioni giudiziarie. Nel processo penale sono poi ricompresi

espressamente tra le ipotesi di astensione anche i casi di incompatibilità di cui agli artt.

34 e 35 c.p.p., nonché quelli previsti dalle norme di ordinamento giudiziario11. Rispetto

alle ipotesi configurate dal codice di procedura civile, il concetto di interesse sotteso alle

suddette previsioni, in generale, potrebbe univocamente definirsi come “qualsiasi

relazione tra l'attività del giudice nel processo o a qualsiasi rapporto personale al di

fuori dello stesso nonché alla prospettiva di un vantaggio o di un pregiudizio

patrimoniale o anche soltanto morale che egli possa trarne”12.

10 A partire dal fatto che espressamente il terzo comma dell'art. 36 c.p.p. prevede che le ragioni diincompatibilità elencate alle lettere b ed e, ovvero che il giudice o il coniuge siano prossimi congiuntidel difensore di una delle parti del processo o l'essere prossimi congiunti della persona offesa odanneggiata o della parte privata, permangono anche in seguito ad eventuale annullamento,scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, circostanza che invece non ricorre nelprocesso civile. Inoltre sono integralmente ricomprese tra le cause di astensione obbligatoria ledisposizioni in tema di incompatibilità, determinate dalle norme di ordinamento giudiziario, eprecisamente dagli artt. 16-19 del r.d. 12/41.

11 I casi di incompatibilità previsti dagli art.. 34 e 35 del c.p.p. ricalcano i già citati artt. Da 16 a 19 delr.d. 12/41 ed il cui contenuto viene generalmente distinto in incompatibilità di servizio (attinenti alrapporto tra il magistrato e lo Stato), organiche (sul rapporto di immedesimazione organica tra ilsoggetto e l'ufficio) e funzionali (attinenti al rapporto tra il soggetto titolare dell'ufficio e la funzioneconcretamente esercitata), si nota come nel caso delle previsioni di astensione e ricusazione in materiapenale tali disposizioni vengano integralmente richiamate quali cause di astensione obbligatoria, fattoche non accade invece nella disciplina del processo civile. Peraltro gli articoli del codice di procedurasono stati oggetto di numerose pronunce di incostituzionalità di tipo additivo che hanno esteso i casi diincompatibilità, andando a coprire tutte quelle ipotesi in cui il giudice nel corso del procedimentopenale per un determinato fatto abbia già avuto occasione di esprimersi su di esso, pregiudicando lapropria posizione di terzietà ed imparzialità, come affermato da ultimo nella sentenza 183/2013 dellaCorte Costituzionale: “Le predette norme risultano volte, in particolare, ad evitare che la decisionesul merito della causa possa essere o apparire condizionata dalla “forza della prevenzione” – ossiadalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento giàassunto – scaturente da valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine allamedesima res iudicanda”.

12 Così T. PADOVANI, Codice di procedura penale commentato, sub art. 36, Giuffré 2009. L'autore,seguendo una nozione più ampia di interesse afferma anche che l'interesse che giustifica l'obbligo di

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Se riprendiamo invece in esame l’art. 51 c.p.c. si nota che i motivi sono derivanti da

profili di interesse diretto o di rapporti interpersonali altrettanto diretti o collegati a

legami familiari e amicali che potremmo definire forti e che come tali lasciano

presumere una non assoluta serenità di giudizio. Ciò che più di ogni altra cosa viene in

risalto in tali situazioni è la necessità di tutelare, dall’esterno, l’immagine di

imparzialità, in quanto “la disciplina in materia deve essere comunque idonea ad

evitare che il giudice chiamato a svolgere funzioni di giudizio possa essere, o anche

solo apparire, condizionato da precedenti valutazioni espresse sulla medesima res

iudicanda, tali da esporlo alla forza della prevenzione derivante dalle attività

giudiziarie precedentemente svolte”13.

Del resto le decisioni rese dalla Corte costituzionale sulle norme in tema di astensione e

ricusazione richiamano proprio il principio del giusto processo, di cui la garanzia

dell'imparzialità e della neutralità del giudice costituisce uno dei più rilevanti aspetti.

Queste evenienze di fatto, però, sono difficilmente tipizzabili, con la conseguenza che

solo gli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice (e non quello

dell'incompatibilità) sono idonei a fornire la cornice entro la quale l'elaborazione

giurisprudenziale potrà definire i casi della loro applicazione14.

Gli interessi che sono stati individuati nel novero delle ipotesi previste nei codici di

procedura sono sia di natura diretta (nel senso che il giudice si trova in una posizione

astensione, purché si tratti di interesse giuridicamente rilevante, può essere anche indiretto, ma nonfino al punto di comprendere una natura politica nel senso di espressione di appartenenza ideologicaad una specifica corrente di pensiero. V. anche le indicazioni sulle posizioni dottrinarie in materia diinteresse di R. ROMBOLI, voce Astensione e Ricusazione I in Enc. Treccani Giuridica.

13 Corte costituzionale sent. n. 283/2000, p.to 3 del considerato in diritto. In tema di astensione ericusazione, specialmente con riferimento al processo penale, la Corte costituzionale si è espressaspecificando il contenuto ed principio che attraverso di esse viene tutelato; si segnalano, a mero titoloesemplificativo le sent. 432/1995, la sent. 131/1996, la sent. 387/97 i riferimento alle norme delcodice di procedura civile, la sent. n. 283 del 2000, con cui la Corte ha dichiarato l'illegittimitàcostituzionale dell'art. 37, comma 1, del codice di procedura penale, “nella parte in cui non prevedeche possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di unimputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullostesso fatto nei confronti del medesimo soggetto” e da ultimo ord. 86/2013.

14 Conferenza stampa del presidente Ruperto 23 febbraio 2001 sulla giustizia costituzionale del 2000,che prosegue indicando tra le altre la sent. n.113, con cui “ha dichiarato non fondata la questione dilegittimità costituzionale dell'articolo 36 del codice di procedura penale, denunciato - con riferimentoalla proposizione di cui al comma 1, lettera h («altre ragioni di convenienza») - nella parte in cui nonprevede tra le cause di astensione l'avere il giudice precedentemente pronunciato sentenza diapplicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 cod. proc. pen. nei confronti di uno opiù concorrenti nel reato, così compiendo valutazioni pregiudicanti per gli imputati non patteggianti.La Corte ha stabilito - per la realizzazione del principio del giusto processo - che la formula ivicontenuta impone una valutazione caso per caso, un automatico dovere di astensione del giudice nelgiudizio successivo”.

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assimilabile a quella della parte) sia di natura indiretta (ovvero quando la sentenza resa

dal giudice sia suscettibile di ripercuotersi su di un rapporto sostanziale di cui il giudice

sarebbe parte, o in caso di rapporti personali particolarmente intensi e tali da fargli

perdere la connotazione di soggetto super partes). Tutte queste ipotesi si collocano

principalmente su di un piano esterno rispetto al processo, in cui viene in rilievo in

modo preponderante la sussistenza di un interesse personale del giudice. La norma

quindi intende colpire tutte quelle ipotesi in cui il giudice non possa vestire i panni del

soggetto terzo proprio in ragione del suo coinvolgimento personale, in ossequio al

brocardo nemo iudex in causa propria. L'unica causa di astensione che affonda le

proprie ragioni giustificative all'interno dell'attività processuale è quella che dipende

dall'aver conosciuto della medesima causa in altro grado o comunque avervi dato

consiglio o prestato patrocinio (n.4 art. 51 c.p.c.), senza però che ciò significhi dare

rilievo al comportamento latu sensu processuale del giudice, e dunque alle semplici

modalità di esercizio delle sue funzioni. Tale ipotesi ben si spiega con la volontà di

eliminare casi in cui si realizza una vera e propria prevenzione, ovvero in cui il giudice

si è già formato un convincimento sui medesimi fatti, che inevitabilmente

condizionerebbe l'esito finale della controversia, qualora venisse affidata al medesimo

soggetto.

In generale, tutte le ipotesi contenute negli articoli che elencano i casi di astensione

obbligatoria fanno riferimento a quel profilo oggettivo di imparzialità che si attesta

mediante l'esclusione di quelle situazioni e circostanze che non fanno altro che minare

l'apparenza di imparzialità; situazioni che si in parte si manifestano nel “foro interno”,

per la possibile predisposizione o indisposizione personale del giudice nei confronti di

un determinato soggetto o ma che si legano a circostanze esterne ed all'esterno

assumono rilevanza e perciò sono evitabili, attraverso, appunto, l'eliminazione delle

situazioni che porterebbero in gioco interessi personali e riportare così quella giusta

distanza che deve sempre posarsi tra le parti ed il terzo, che gli consenta anche di vedere

il conflitto nella sua globalità.

Non manca nella dottrina processualistica chi afferma la carenza delle ipotesi previste

nelle previsioni dei codici di procedura15, che di fatto evidenzierebbero tutta una serie di

situazioni o difficilmente realizzabili o non più adeguati alla realtà16, sollevando la

15 G. CONSOLO, Terzietà ed imparzialità nella dinamica dei processi non penali, in Foro it., 2012, V, 23.16 Si veda E.ALLORIO, In tema di ricusazione dei giudici e di qualificazione degli estremi a ciò richiesti,

in Giur. it., 1960, I, 2, 513 e L.PRENDINI, L'imparzialità del giudice civile e la sua tutela processuale,

76

problematica della effettiva tassatività dell'elenco, a fronte di ipotesi specifiche

all'interno della disciplina processualcivilistica che configurano casi di incompatibilità

ulteriori (casi la cui ratio è astrattamente riconducibile all'alveo della previsione di cui

all'art 51, n.4 c.p.c.) e ritenendo opportuno anzi dare una lettura estensiva delle

disposizioni o comunque riconoscerne il carattere non esaustivo, seppure tipico17. La

luce assai critica in cui la dottrina processualistica pone i limitati casi di astensione

dipende anche dalla loro stretta connessione con l'attuazione della garanzia del giusto

processo, di cui esplicitamente fa parte il requisito dell'imparzialità e terzietà del

giudice18, anche secondo il dato letterale che si è rafforzato con la modifica dell'art.111

Cost., divenendo esplicito19 ed in riferimento a quanto stabilito dalla Cedu20. Non si può

non considerare, tuttavia, sotto altro profilo, che le previsioni di astensione e ricusazione

sotto il profilo della giurisdizione ordinaria stanno in rapporto con il principio di

precostituzione del giudice, nel senso che attraverso tali disposizioni si deroga alla

predeterminazione del soggetto chiamato a svolgere la funzione giurisdizionale, che a

sua volta mira a garantire l'indipendenza del giudice come pure la sua imparzialità e con

questo si devono coordinare. Da questo punto di vista è stato affermato che una lettura

restrittiva risulta necessaria in ragione della compressione che tali istituti comportano

Roma 2012, spec. pag. 269 e ss.; parimenti in dottrina viene messa in discussione il caratteredefinitivo della tassatività dell'elenco in assenza di elementi testuali specifici che rendano il datoinequivoco, potendo trattarsi semplicemente di ipotesi legislativamente determinate che non siesauriscono nella previsione dell'art. 51 ma comprendono altresì le ulteriori ipotesi di incompatibilitàdettate dalla legge, e non esclusivamente con riferimento alle norme di ordinamento giudiziario, maanche con riguardo ad altre norme processuali, come l'incompatibilità del giudice cautelare a fareparte del collegio investito del reclamo al provvedimento ex art. 669-terdecies c.p.c. L. DITTRICH,op.cit. p. 58, circostanza su cui concorda L. PRENDINI, op.cit..

17 La limitazione dell'elenco, come nota L. PRENDINI, op. ult. cit., facendo esplicito riferimento a quantoaffermato da L.DITTRICH, pare affondare le proprie ragioni secondo la dottrina processualistica, nellanecessità di limitare le situazioni che possono formare oggetto del sindacato della ricusazione,vincolando l'accertamento in quella sede anche al fine di limitare le opportunità della parte di abusaredello strumento. In tal senso l'autore pone l'accento piuttosto sulla non esaustività dell'elencolegislativo, ferma restando la tipicità delle ipotesi.

18 Secondo parte della dottrina processualistica non si tratta di due termini assolutamente equivalenti,essendo la terzietà riferita nello specifico all'oggetto della decisione, mentre il profilo dell'imparzialitàsi concretizza nella equidistanza rispetto alle parti della controversia: si veda L. PRENDINI, op.cit., p. 41e bibliografia ivi citata.

19 Non si deve dimenticare che il principio di imparzialità del giudice è già insito negli articoli 3, 24, 25 Ico. e 101 della Costituzione, come la dottrina non ha mancato di rilevare (si veda ad es. S. BARTOLE,Indipendenza del giudice, (teoria generale) in Enc. Giur. Treccani, XVI, 1 e G. CONSOLO, Il giudice“terzo e imparziale”, in Il nuovo art. 111 della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile, acura di B. CAPPONI e V. VERDE, Napoli 2002) e come del resto emerge da svariate sentenze della Cortecostituzionale, che richiama principalmente gli artt. 3 e 24, tra cui v. sentt. 8/62, 60/69, 100/81.

20 Basti pensare alle condanne elevate dalla Corte di Strasburgo nei confronti dei vari paesi europei ed inparticolare dell'Italia per il mancato rispetto della garanzia del giusto processo, con particolareriferimento al profilo dell'imparzialità del giudice, quali ad esempio Padovani c. Italia; Buscemi c.Italia; Ferrantelli e Santangelo c. Italia.

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rispetto alla garanzia della precostituzione21. In effetti non si ritiene si possano nutrire

dubbi circa la necessità di una stretta interpretazione delle ipotesi elencate dalla legge,

in quanto di fatto opera un mutamento dell'assetto predeterminato di individuazione del

giudice competente, in attuazione del principio di cui all'art. 25, I co. Cost.; il quadro

delle garanzie funzionali all'imparzialità del giudice tuttavia può divenire un'entità

complessa, determinata da entrambe le suddette garanzie, qualora si verifichi una delle

condizioni dettate dalle norme sull'astensione, tenendo conto del diverso piano in cui

operano, ovvero l'una ex ante rispetto al processo, l'altra nel corso dello stesso e dunque

come correttivo ex post.

Se dunque prendiamo in esame le ipotesi considerate possiamo intanto osservare come

le ipotesi dettate per il processo penale siano caratterizzate da maggiore specificità e da

uno stretto collegamento alle singole fasi ed attività del processo medesimo, con ciò

potendo concludere che le ipotesi dettate per il processo civile, e già mutuate nel

processo amministrativo, mostrino una maggiore predisposizione ad essere

eventualmente mutuate in processi diversi, restando invece invariate le ragioni per cui

sorge in questi casi il dubbio circa l'imparzialità del giudicante, indicato dal diretto

coinvolgimento personale, a livello affettivo o parentale o comunque in ragione del

formarsi di un pregiudizio in senso tecnico in capo al giudice stesso. Ciò invita anche a

sottolineare una ulteriore differenza nel meccanismo previsto per il processo civile

rispetto a quello penale in ordine alle conseguenze. Il mancato rispetto del dovere di

astensione in assenza di una istanza di ricusazione della parte, nella giurisdizione

ordinaria civile, non comporta conseguenze dirette in punto di validità della decisione

resa a meno che il giudice non abbia nel processo un interesse proprio e diretto tale da

qualificarlo come parte del processo medesimo, cosa che non avviene praticamente mai.

anche nel processo penale si apre un discreto margine di utilizzabilità e perdurante

efficacia degli atti compiuti dal giudice astenuto o ricusato a fronte di quanto disposto

nell'art. 42 c.p.p. secondo il quale il provvedimento che si pronuncia in ordine alla

domanda di astensione o sull'istanza di ricusazione deve contenere anche indicazioni

circa la perdurante efficacia degli atti compiuti dal magistrato astenuto o ricusato22. La

21 N. PIGNATELLI, Profili costituzionali dell'astensione e della ricusazione del giudice amministrativo ,cit.., che sulla necessità della stretta interpretazione concorda con autorevole dottrina. Si veda R.ROMBOLI, Astensione e Ricusazione, in ENC. GIUR. TRECCANI, III, Roma 1988.

22 Nel caso in cui invece il provvedimento nulla disponga, secondo la prevalente giurisprudenza e partedella dottrina tali atti dovrebbero essere ritenuti comunque inefficaci (si vedano Cass. ss.uu.,16.12.2010, n. 13626 e nota di M. MONTAGNA, Efficacia ed utilizzazione degli atti compiuti in

78

conseguenza che impone la nullità della sentenza resta, allora, relegata a quelle ipotesi

legate a casi di incompatibilità23.

Con riferimento, infine, alle ipotesi di ricusazione anzitutto le cause si ricalcano su

quelle di astensione obbligatoria: è proprio la qualifica dell'ipotesi come obbligatoria a

far sorgere il diritto della parte a presentare l'istanza di ricusazione, restando escluse

invece tutte le ulteriori “gravi ragioni di convenienza”, la cui valutazione è di tipo

precipuamente soggettivo.

La facoltà della parte di ricusare il giudice funziona come strumento di ultima istanza,

dato alla parte per ripristinare, qualora necessario, un contesto processuale imparziale e

dunque conforme ai canoni del giusto processo. Del resto, se quello al giusto processo è

effettivamente un diritto soggettivo del singolo, dallo strumento della ricusazione non si

può prescindere nella giurisdizione ordinaria: anche se il mancato rispetto dell'obbligo

di astensione è provvisto di sanzioni disciplinari, in difetto di una azione in positivo la

parte resterebbe alla mercé della fiducia nella correttezza del giudice.

A seguire e completare dunque le precisioni in materia di astensione obbligatoria sta la

facoltà, prevista sia nel processo penale che civile, nonché amministrativo (sebbene

secondo un procedimento diverso) di attivarsi mediante una istanza di ricusazione ogni

qual volta il giudice non ottemperi al dovere di astenersi, restando invece esclusa la

possibilità di ricorrervi nei casi di astensione facoltativa. La ricusazione così costituisce

una sorta di eccezione nell'eccezione24, dovendo ancora una volta ovviare ad una

situazione che diventa patologica, al fine di raggiungere lo scopo di instaurare il

processo di fronte ad un giudice imparziale.

precedenza dal giudice, in Dir. e proc. pen., 2011, 5, 541, nonché F. CORDERO, Procedura Penale,Milano 1995, p. 171) anche se secondo quanto indicato dalla relazione di accompagnamento alprogetto preliminare del codice la norma è stata dettata in virtù del principio di conservazione degliatti, che dunque si dovrebbero ritenere comunque validi.

23 Ci si limita ad indicare quanto avviene nel caso del processo civile, che appare più adeguato per unraffronto, in quanto le spiccate peculiarità del processo penale fanno sì che, oltre ad una maggioreestensione delle ipotesi in cui si incorra in un obbligo di astensione, che come già vistoricomprendono anche tutti i casi di incompatibilità indicati dalle norme sull'ordinamento giudiziario(si veda sul punto in questo paragrafo, sub. nota 10 e 11), prevede come obbligatoria anchel'astensione per altre gravi ragioni di convenienza.

24 Se, infatti si considerano un'eccezione l'applicazione delle norme sull'astensione, per i soli casi in cuile previsioni tese a realizzare la precostituzione del giudice non siano stati sufficienti a raggiungerel'individuazione di un giudice imparziale per uno dei motivi indicati proprio nelle cause di astensione,lo stato di fatto deve essere per così dire forzato dalla parte medianti il ricorso a tale rimedio, essendorimaste inattuate le previsioni in materia di astensione. Da ciò Prendini, op. ult. Cit. p. 393, deduce lapresenza di un dovere di imparzialità in capo al giudicante.

79

La ricusazione, oltre ad essere soggetta a specifici termini per essere azionata a pena di

inammissibilità25, arginando così eventuali utilizzi impropri o puramente dilatori, e non

può prescindere dall'effettiva assegnazione della causa, poiché si tratta, ovviamente, di

uno strumento legato all'esercizio della funzione da parte di un determinato soggetto in

concreto26, ciò comunque a patto che l'esercizio del diritto medesimo non divenga

pretestuoso o comunque orientato a finalità ostruzionistiche27. Nel ricorso, inoltre,

devono essere contenuti gli specifici motivi a sostegno della richiesta di ricusazione e

deve essere sottoposto a vaglio di ammissibilità del giudice che su quella istanza è

chiamato a decidere28. Solo nel processo amministrativo è consentito l'esame sommario

dell'istanza e la prosecuzione immediata del giudizio, e si prevede che la decisione

debba pervenire entro trenta giorni, con una notevole riduzione dei tempi.

3.2 Il perseguimento dell’interesse pubblico e gli interessi personali potenzialmente sottesi al ruolo di giudice costituzionale. Casi specifici: le problematiche e gli interessi legati al singolo tipo di giudizio e l'uso o meno del legittimo impedimento. Ripercussioni.

25 Si prevede all'art. 53 c.p.c. Il deposito entro due giorni prima dell'udienza se il nome dei componentidel collegio o del singolo giudice è noto in anticipo, diversamente prima dell'inizio della trattazione odella discussione, ovvero non appena il nome del giudice diviene noto alle parti, ed altrettanto all'art.18 c.p.a. Nel caso del processo penale invece i termini sono scanditi diversamente: “la dichiarazionedi ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gliaccertamenti relativi alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termineprevisto dall'articolo 491, co.1; in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice.Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dalcomma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta notadurante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del terminedell'udienza.” come indicato dall'art. 38.

26 C. CONSOLO, F. P. LUISO, Commento al codice di procedura civile, sub. art. 52, Milano 2010.27 Come, ad esempio, nel tentativo di ricusare uno ad uno i giudici di un collegio al fine di ottenerne la

sostituzione in toto, non potendo aversi la ricusazione del collegio in quanto tale. Del resto, se le causedi astensione si riferiscono alla persona fisica del giudice, ricusare un intero collegio si pone incontrasto con le finalità stesse della norma, poiché finirebbe per contestare non una situazionecontingente, ma l'insediamento in sé del giudice collegiale. In proposito l'unico caso in cui ciò è statoritenuto ammissibile è Cass., sent. Vitalone 22.2.1978, in Riv. Dir, e proc pen., 1978, p.1151, connota di P. TONINI, La ricusazione di un intero ufficio giudiziario per “contagio”, ivi. Del restol'ipotesi del collegio per intero in quanto tale, e nella specie di un collegio della Corte di Cassazione, èstato respinto anche di recente con la sent. 26.11.07 n. 24612

28 Nel caso del processo civile ex art. 53 c.p.c. è competente il Presidente del Tribunale per l'istanzaproposta avverso il giudice di pace, mentre nel caso sia proposta avverso un componete del tribunale odella corte decide il collegio. Nel processo penale, viene investito sempre un organo collegialesecondo quanto disposto dall'art. 40 c.p.p.: Sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della cortedi assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello; su quella di un giudice della cortedi appello decide una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato.

80

Una volta presa confidenza con i requisiti e la funzione degli istituti in esame si nota che

l'elemento cardine che si intende realizzare con questi strumenti è proprio la

collocazione del giudice in posizione di equidistanza dalle parti e dunque la sua

imparzialità, la quale è elemento essenziale non soltanto della giurisdizione ordinaria,

ma di qualsiasi tipo di giudizio, e come tale deve essere garantito: infatti, il “principio

di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale ai sensi

degli artt. 24 e 111 della Costituzione, con riferimento a qualunque tipo di processo,

«pur nella diversità delle rispettive discipline connessa alle peculiarità proprie di

ciascun tipo di procedimento»”29.

Si potrebbe essere tentati a generalizzare tale affermazione, astraendola dal contesto

della giurisdizione ordinaria per farne applicazione effettivamente in qualsiasi tipo di

giudizio, ivi compreso quello costituzionale. In realtà da tale argomentazione della

Corte non si può dedurre troppo, anzitutto perché la Corte stessa tende ad evitare di

qualificarsi espressamente come organo giurisdizionale in ragione delle forme

(giurisdizionali) secondo cui svolge la propria attività, pur riconoscendole (circostanza

quest'ultima che a sua volta raramente viene esplicitata), ed anzi non sono mancate

occasioni in cui si è potuto assistere a veri e propri overruling circa l'autoqualificazione

del giudice costituzionale come giudice in senso tecnico, a seconda della questione

affrontata e delle circostanze del caso. Ciò è avvenuto, ad esempio, nel caso del

riconoscimento da parte della Corte della propria legittimazione come giudice a quo a

sollevare una questione di legittimità, anche se ai fini del giudizio incidentale, raramente

la Corte ha preso in considerazione una nozione funzionale e sostanziale di giudice e di

29 Così Corte Cost., sent. 262/2003 e 305/2002; in particolare nella pronuncia citata si faceva riferimentoalla sezione disciplinare del C.S.M., essendo stata sollevata questione di legittimità, dalla Corte diCassazione con ordinanza del 25 giugno 2002, sulla legittimità dell'art. 4 e 6 della l.195/58, nella partein cui non consentivano di una sostituzione, in un numero maggiore di quelli nominati dal Consiglio,di componenti della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, divenutiincompatibili a giudicare in sede di rinvio per avere fatto parte del collegio che aveva pronunciato ladecisione cassata, per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., che ha portato alla declaratoria diillegittimità dell'art. 4 della medesima legge.Nella stessa sentenza la Corte prosegue affermando che: “Le soluzioni legislative per realizzare questoprincipio, ferma comunque la regola che il giudice rimanga sempre super partes ed estraneo rispettoagli interessi oggetto del processo, non debbono prefigurare moduli necessariamente identici per tutti itipi di processo, purché sia comunque assicurato quel "minimo" di garanzie ragionevolmente idoneeallo scopo (sentenza n.78 del 2002). E' certo, peraltro, che in tutti i tipi di processo –quindi anche inquello disciplinare a carico dei magistrati– debbono essere previste regole sull'esercizio delle funzionigiudicanti valide a proteggere in ogni caso il valore fondamentale dell'imparzialità del giudice, inparticolare impedendo che quest'ultimo possa pronunciarsi due volte sulla medesima res iudicanda”.

81

giudizio30. Un altro esempio evidente si rinviene nell'atteggiamento della Corte nei

rapporti con la Corte di Giustizia dell'Unione europea, circa la qualificazione della

Corte costituzionale quale giudice di ultima istanza ai fini del rinvio pregiudiziale ai

sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea31. La

considerazione che la Corte ha di sé stessa tende quindi ad evolversi, sembrerebbe in

senso ampliativo, anche se non si può trascurare il diretto coinvolgimento, in questo

senso, del rapporto sostanzialmente dialogico che si è andato nel tempo instaurando

30 Le occasioni in cui ciò è avvenuto sono limitate: legittimazione è stata riconosciuta alle ipotesi dellasezione disciplinare del C.S.M. (sent. 12/71 e da ultimo sent. 170/2015) la Corte dei Conti in sede dicontrollo limitatamente ai profili attinenti alla copertura finanziaria delle leggi di spesa, al fine diammettere il sindacato di legittimità (sent. 226/76), il collegio arbitrale nell'ambito dell'arbitratorituale regolato dal codice di rito (sent. 367/01), la Commissione dei ricorsi contro i provvedimentidell'Ufficio italiano brevetti e marchi (sent. 345/2005), il giudice tutelare presso il Tribunale (sent.440/2005): E. MALFATTI, S. PANIZZA, R. ROMBOLI (a cura di), Giustizia Costituzionale, Torino 2013, p.86 e ss. L'utilizzo della nozione sostanziale e funzionale di giudice e di giudizio si spiega quindisoprattutto con la finalità di consentire l'accesso al sindacato di legittimità per norme che non siprestano ad essere applicate in giudizi comuni

31 Non è possibile ripercorrere esaustivamente la questione dei rapporti tra la Corte costituzionale e laCGE con riferimento al rinvio pregiudiziale, che come è noto viene qualificato ai sensi dell'art. 267TFUE obbligatorio per le giurisdizioni di ultima istanza. Si noti però come la Corte sia passata da unatteggiamento di netta esclusione circa la propria legittimazione a rimettere alla Corte di Giustiziaquestioni riferite all'interpretazione del diritto comunitario poiché “la Corte non può essere inclusa fragli organi giudiziari, ordinari o speciali che siano, tante sono, e profonde, le differenze tra il compitoaffidato alla prima, e quelli ben noti e storicamente consolidati degli organi giurisdizionali” (sent.536/95), per poi con la sent. n. 102 e la successiva ord.n. 103 del 2008 ritenersi legittimata a talerinvio nel solo caso del giudizio in via principale, limitandosi, dopo aver ripercorso i possibili esiti dicontrollo di una legge regionale in contrasto con l'ordinamento comunitario, a seconda che ciòavvenga di fronte al giudice comune oppure in sede di giudizio in via principale, che sussistono lecondizioni per cui la Corte costituzionale possa sollevare al pari del giudice comune, questionepregiudiziale sull'interpretazione del diritto comunitario in quanto “[...] questa Corte, pur nella suapeculiare posizione di organo di garanzia costituzionale, ha natura di giudice e, in particolare, digiudice di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni non è ammessa alcuna impugnazione: art.137, terzo comma, Cost.). Essa pertanto, nei giudizi di legittimità costituzionale in via principale, èlegittimata a proporre rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 234, terzo paragrafo, del Trattato CE” eciò sia perché la Corte è l'unico giudice chiamato a pronunciarsi circa l'oggetto dei giudizi dicostituzionalità in via principale, sia perché “la nozione di «giurisdizione nazionale» rilevante ai finidell'ammissibilità del rinvio pregiudiziale deve essere desunta dall'ordinamento comunitario e nondalla qualificazione “interna” dell'organo rimettente.”. Si vedano in commento alla decisione, a titolomeramente esemplificativo, T. GIOVANNETTI, L'ultimo passo del “cammino comunitario” conduce laCorte a Lussemburgo, in http://archivio.rivistaaic.it/giurisprudenza/decisioni2/autori/giovannetti.html;E. DI STEFANO, Verso un patr imonio costi tuzionale comune. Ri f less ioni a marginedel la sentenza n. 102 , in www.giurcost.org/studi. Successivamente, con ordinanza 207/2013 laCorte ha poi sollevato questione pregiudiziale pur trovandosi nel corso di un giudizio di legittimità invia incidentale, riconoscendosi anche in tale circostanza competente ad utilizzare il rinviopregiudiziale, a differenza di quanto sino a quel momento affermato, ritenendo di avere: “natura di«giurisdizione nazionale» ai sensi dell’art. 267, terzo comma, del Trattato sul funzionamentodell’Unione europea anche nei giudizi in via incidentale”. Sul tema si veda U. ADAMO, Nel dialogocon la Corte di Giustizia la Corte costituzionale è un organo giurisdizionale nazionale anche nelgiudizio in via incidentale. Note a caldo sull'ord. n. 207/2013, inwww.forumcostituzionale.it/wordpress/images/.../0021_nota_207_2013_adamo.pdf; B. GUASTAFERRO,La Corte costituzionale ed il primo rinvio pregiudiziale in un giudizio di legittimità costituzionale invia incidentale: riflessioni sull’ordinanza n. 207 del 2013 inwww.forumcostituzionale.it/.../stories/.../2013/0028_nota_207_2013_guastaferro.pdf .

82

proprio tra la Corte costituzionale e la Corte di Giustizia, circostanza però che appare

legata al rapporto tra le Corti e ad una maggiore interazione tra le fonti del diritto

interno e comunitario, e da cui quindi non si ritiene di poter trarre elementi significativi

circa l'approccio che la Corte ha nella qualificazione di sé che possano servire come

spunto per un parallelo più che teorico con la giurisdizione ordinaria32.

A prescindere, in ogni caso, da eventuali appigli che la giurisprudenza costituzionale

può fornire circa il concetto di imparzialità del giudice (e la eventuale estensibilità di

quel medesimo concetto a qualunque giudice, compresa sé stessa) è proprio la forma

giurisdizionale secondo cui si svolge la sua attività a richiedere una disamina delle

possibili situazioni e circostanze esterne che sono suscettibili di influenzare i giudici

della Corte, considerando le relazioni, anche dirette, che potrebbero sussistere tra questi

e l'oggetto del giudizio di costituzionalità.

Appare opportuno considerare tutte le tipologie di giudizio, siano essi i giudizi di

legittimità, in via principale o incidentale, i giudizi in sede di conflitto e le competenze

in materia di referendum, poiché ciascuno di essi si possa egualmente manifestare una

interferenza tra interessi personali dei componenti del collegio e l'oggetto del giudizio, e

come potrebbe incidere sull'imparzialità del collegio la presenza, più o meno evidente,

di un simile interesse.

Tutte le competenze affidate alla cognizione della Corte costituzionale, infatti,

convergono su oggetti di natura squisitamente pubblicistica, tanto con riguardo ai

giudizi che hanno ad oggetto la verifica di conformità di una norma all'ordinamento,

richiamando dunque l'interesse che l'ordinamento stesso ha nella espunzione di norme

contrarie alla legge fondamentale, quanto con quelli aventi ad oggetto i conflitti, siano

essi intersoggettivi o interorganici, che mirano a preservare i necessari equilibri tra i

soggetti del sistema istituzionale33, anche se in questi ultimi si tende ad evidenziare

32 Quello che traspare da questo atteggiamento, che pure tende ad evolversi in direzione di apertura, ècomunque che la Corte tenda a darsi una veste di giudice laddove sia più opportuno in riferimento alloscopo da raggiungere, in questo caso specifico ad esempio circa i rapporti tra il diritto comunitario equello interno. Se si volesse trarre un dato da questa tendenza potrebbe essere soltanto quello genericodella non cristallizzazione delle definizioni che la Corte utilizza con riferimento alla propria attività insede giurisprudenziale. È necessario comunque evidenziare che in sede di autoregolamentazione, adifferenza di quanto avvenuto in via giurisprudenziale, è stata compiuta una scelta netta nel sensoopposto della non applicabilità di disposizioni tipicamente utilizzate in sede di giurisdizione ordinaria.

33 I conflitti si sono affermati come lo strumento per assicurare la normalità dei rapporti di funzioneall'interno dell'organizzazione costituzionale in quanto volti a delimitare la sfera di attribuzionideterminata per i vari poteri da norme costituzionali a fronte della lesione di una sfera di competenzaassegnata dalla Costituzione, come si evince anche dalla legge 87/53, spec. artt. 37 e 39: E. MALFATTI,S. PANIZZA, R. ROMBOLI (a cura di), Giustizia Costituzionale, Torino 2013, p.184; A. RUGGERI, A.SPADARO (a cura di), Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 2014, p. 276 ss., secondo cui le

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maggiormente un ruolo di arbitro della Corte34, che potrebbe in astratto apparire più

simile alla dinamica processuale che si instaura all'interno di un giudizio ordinario.

Ad un esame sommario si potrebbe pensare che di fronte alle competenze della Corte

sia difficilmente ravvisabile un interesse diretto e personale del singolo giudice che si

possa atteggiare in modo analogo a quei profili di interesse diretto che sono presi in

considerazione nei giudizi ordinari e che generano l'obbligo di astensione35, in quanto

l'oggetto del giudizio costituzionale in sé (ovvero la norma dell'ordinamento o le

modalità di esercizio del potere costituzionalmente attribuito) non investe l'interesse di

un singolo ma della collettività nel senso più alto del termine. Tuttavia non si deve

trascurare il fatto che la permanenza o meno di una determinata norma nell'ordinamento

è ben suscettibile di avere ricadute diverse sulla generalità dei destinatari36. Non solo. Si

tratta comunque di un processo che si svolge in forme giurisdizionali, in cui la “causa”

viene discussa alla presenza di parti assistite da difensori37. In pratica nulla impedisce

indicazioni della legge 87/53 dovrebbero comunque essere rilette in chiave evolutiva alla luce dellagiurisprudenza costituzionale.

34 S. GRASSI, Il giudizio costituzionale sui conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni e tra Regioni ,Milano 1985, ha evidenziato la “matrice costituzionale” dei due giudizi, che si ispira al criterio della“giurisdizionalizzazione dei conflitti politici”. In entrambi i conflitti, il giudizio della Corte“garantisce il rispetto delle norme costituzionali di organizzazione”, spec. pag. 349. Secondo alcunituttavia questa affermazione appare avere poca importanza e rilevanza pratica, in quanto non muta lafunzione che sostanzialmente deve essere svolta dalla Corte, in quanto anche in questo caso la Corte,pur facendo da “arbitro”, rimane garante oggettivo dell'equilibrio costituzionale dell'ordinamento: A.RUGGERI, A SPADARO (a cura di), Lineamenti di giustizia costituzionale, cit., spec. p. 200.Si vedano inoltre a titolo meramente esemplificativo A. PIZZORUSSO, Art. 134, in G. BRANCA (acura di), Commentario alla Costituzione, sub. artt.134-139, Bologna-Roma 1981; G.ZAGREBELSKY, voce Processo costituzionale, in Enc. dir., cit.,1987.

35 Basti pensare all'ipotesi in cui il giudice abbia “interesse nella causa o in altra vertente su identicaquestione di diritto” come indicato dall'art. 51, n.1 c.p.c., oppure all'ipotesi di cui al n.4, ovvero averprestato patrocinio o dato consiglio nella causa o l'averne conosciuto in altro grado del procedimentoo come arbitro: soprattutto quest'ultima appare infatti, ad un primo sommario esame, legata allastruttura tipica del processo ordinario e dunque non trasponibile nel processo costituzionale.

36 Si deve anche considerare che esiste la possibilità che si tratti di norma concepita sostanzialmente adpersonam (come ricorda anche A. CERRI, Corso di Giustizia costituzionale, Torino 2009, p. 79) e chequindi, a maggior ragione, nel caso in cui un singolo si trovi in analoga posizione rispetto a quella dicolui che beneficia della norma sub iudice, avrà un interesse diretto e concreto alla conservazionedella norma medesima, come è accaduto nel caso della legge n.251/2005 che ha ridotto i termini diprescrizione dei reati o alla legge 140/2003 che introduceva l'immunità per le alte cariche dello stato;ciò non toglie che anche norme prive di tale caratteristica possano ripercuotersi in modo più incisivosu talune categorie piuttosto che su altre: si pensi, ad esempio a norme contenenti agevolazioni fiscaliper le assunzioni o ancora al caso dell'innalzamento della soglia di punibilità per il reato di omessoversamento dell'imposta (d.lgs. 158/2015).

37 Secondo il disposto dell'art. 20 l. 87/53 il Consiglio dei ministri o il Ministro delegato sonorappresentati dall'avvocatura dello Stato, le altre parti e gli eventuali soggetti che intervengono sonoassistiti da liberi professionisti abilitati al patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori, così come glienti locali e le Regioni, che tendono spesso ad avvalersi sempre dei medesimi professionisti, chequindi finiscono per divenire figure che di frequente patrocinano cause di fronte alla Corte. Potrebbeanche darsi, per costoro, il caso di essere nominati giudici costituzionali e così si potrebbe porre ilproblema dell'opportunità dell'astensione nei casi di conflitto in cui gli Enti abitualmente assistiti sono

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che si verifichi l'ipotesi, normalmente prevista dai codici di rito quale causa di

astensione e ricusazione, della parentela o affinità con una delle parti o dei suoi

difensori, oppure l'avere causa pendente o rapporti di debito o credito con una delle parti

o dei difensori, esattamente come potrebbe accadere in qualsiasi altro giudizio

ordinario, e che costituiscono motivo di astensione e ricusazione per il giudice

ordinario. Anche i giudici della Corte, infatti, sono e rimangono persone con un proprio

vissuto, suscettibile di comprendere una qualsiasi di queste ipotesi.

Rapporti personali (affettivi o dati da un legame di tipo parentale o amicale con una

delle parti, o con uno dei difensori delle parti), potrebbero manifestarsi in eguale misura

nei conflitti, che deve però trovare riscontro in un legame specifico, diretto e di una

certa intensità; in caso contrario, ovvero consentendo di ergere a censura

dell'imparzialità del giudice costituzionale un qualsiasi genere di rapporto, si rischia di

raggiungere per assurdo alla estrema conclusione per cui qualsiasi giudice eletto dalla

magistratura in seno alla Corte non dovrebbe poter giudicare dei conflitti di attribuzione

sollevati da un magistrato, per la presenza magari di uno spirito corporativista38; o

ancora si deve ritenere che egli debba essere costretto ad astenersi in ragione di

eventuali questioni affini a talune da lui giudicate nel corso della propria carriera, il che

appare inverosimile. Proprio per tale ragione sono da escludere le soluzioni eccessive o

eccessivamente inclusive e si comprende allora come il riconoscimento dell'opportunità

di tali previsioni non possa in alcun modo prescindere dalla loro regolamentazione, che

per di più necessita di essere adeguata alle peculiarità del giudizio costituzionale, non

apparendo sufficiente per quanto sin qui esposto rispetto all'ordinamento italiano un

semplice e pedissequo rinvio alle ipotesi già indicate per la giurisdizione ordinaria,

similmente a quanto avviene in altri ordinamenti39.

parti.38 Affermazione che appare non solo eccessiva ma fuori luogo, e purtuttavia in più occasioni utilizzata (a

sproposito) all'interno di contesti politici:basti vedere, ad esempio, le dichiarazioni rese dall'on.Berlusconi in una lettera inviata all'allora ministro della giustizia Alfano con riferimento al noto casoMills, in cui annuncia di voler presentare un disegno di legge che assicuri l'immunità alle alte cariche(che diventerà la l.124/08) oltre alla sua intenzione di ricusare il Tribunale chiamato ad occuparsi delrelativo processo, lettera in parte pubblicata nel Corriere della Sera del 17 giugno 2008, pag.8; partedell'articolo è reperibile anche suhttp://www.corriere.it/politica/08_giugno_16/sospensione_processi_senato_92e7f1c0-3ba4-11dd-b4fb-00144f02aabc.shtml .

39 Una simile soluzione, che preveda il rinvio alla legislazione ordinaria ed organica, mutuando le ipotesidi astensione ed il procedimento di ricusazione previsti per per la giurisdizione ordinaria, viene adesempio utilizzata per Tribunal Constitucional spagnolo, cui si applicano le cause di astensione ericusazione elencate dall'art. 219 della LOPJ; per il Bundesverfassungsgericht, le cause di astensione,come vedremo, sono elencate

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Per questi rapporti di tipo diretto e personale, l'incidenza sulla serenità di giudizio e

sulla immagine di imparzialità del giudice risulta essere intuitiva, ed egualmente non

evitabile, come avviene nel caso delle giurisdizioni ordinarie; in casi del genere un

rimedio appare necessario, ma l'unico strumento a disposizione del giudice

costituzionale è e resta l'utilizzo del legittimo impedimento che, nato per fare fronte a

circostanze di diversa natura quali malattia o impedimento personale del giudice, viene

indistintamente utilizzato dai componenti del collegio sia in questi casi che in presenza

di situazioni tali da giustificare l'esercizio di una vera e propria facoltà di astensione40.

Quello che appare discutibile, in questo caso, non è tanto l'utilizzo dello strumento al di

fuori dei canoni per cui è stato originariamente previsto, quanto piuttosto il fatto che,

trattandosi di una scelta volontaria del giudice, come tale priva di vincoli, può essere

paragonata solo all'esercizio di quella facoltà genericamente prevista all'interno del

codice di procedura civile all'art.51 cpv. e dettata da “altre gravi ragioni di

convenienza”41. Ragioni che, tuttavia, se considerate nel contesto normativo in cui sono

inserite, sono per così dire meno invalidanti dal punto di vista del deficit di imparzialità

che potrebbero crear, tanto da domandare al giudice stesso la valutazione circa

l'opportunità dell'astensione42.

Appare opportuno notare come nell'ordinamento tedesco venga esplicitamente esclusa quale causa diastensione la circostanza di aver semplicemente partecipato al processo legislativo (art. 18 della leggefederale sul BverfG), così come accade per il Conseil constitutionnel, (come si evince dall'art.4 delregolamento di procedura adottato con decisione del 4 febbraio 2010dallo stesso Conseil, in seguitoall'introduzione della QPC). In proposito si veda più avanti il par. 3.3.

40 Difatti quando un giudice decide di non presenziare all'udienza per ragioni di convenienza edopportunità si parla, seppure impropriamente, di astensione, e non a torto, essendo le ragioni alla basedell'assenza legate proprio ad ipotesi che sarebbero suscettibili di integrare motivi di astensioneobbligatoria e quindi di ricusazione: in questo senso utilizzano il termine, ad esempio, M. TORRISI, laConsulta senza numero legale per la prima volta in quarantasei anni, in Dir e Giust., 13, 2002, p.39,e A. PACE, La Corte costituzionale nell'esperienza di un avvocato, in Giorn. St. Cost. 2006. Sull'usodel legittimo impedimento per evitare di partecipare a decisioni in cui si vanta un interesse si veda R.ROMBOLI, Composizione del collegio giudicante e assegnazione delle cause nei giudizi davanti allaCorte costituzionale, in P. COSTANZO (a cura di), L'organizzazione e il funzionamento della Cortecostituzionale, Torino 1996, 324 e ss.

41 Si prende come riferimento la sola previsione del processo civile perché, secondo quanto dispostoinvece dall'art 36 c.p.p., nel processo penale vige l'obbligo di astensione anche in presenza di tali nonmeglio specificate ragioni di convenienza, con corrispondente facoltà della parte di chiedere laricusazione del giudice, venendo meno quel profilo di valutazione soggettivo e personale che invecenel caso del giudizio costituzionale costituisce l'unico e solo ambito all'interno del quale dareeventualmente rilievo a ragioni di conflitto o di incompatibilità dovute a situazioni di interesse ocoinvolgimento personale.

42 Su cui, peraltro, il Presidente del Tribunale chiamato ad accettare o meno tale dichiarazione puòdissentire, consentendo che nonostante la presenza di tali gravi ragioni di convenienza il giudiceeserciti le proprie funzioni,

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Con riferimento ai rapporti e coinvolgimenti personali che costituiscono motivo di

atesnione, ad esempio, l'art. 51, n.2 fa riferimento anche all'ipotesi della commensalità

abituale43. Il concetto di abitualità è ciò che distingue tale ipotesi e che, si ritiene44, fa

sorgere l'obbligo di astensione, non potendo attribuirsi altrettanto dirompenti effetti ad

incontri occasionali. È accaduto, tuttavia, in occasione della decisione della Corte

costituzionale sulla legge 124/2008, che abbia avuto una particolare risonanza un

incontro avvenuto tra due componenti del collegio, i giudici Luigi Mazzella e Paolo

Maria Napolitano, con due esponenti politici, di cui uno direttamente interessato alla

conservazione della legge portata all'esame della Corte e durante il quale si sarebbe

discusso anche di alcune proposte di riforma dell'ordinamento giudiziario45. Tale

situazione è stata ritenuta tale da mettere in pericolo non soltanto l'imparzialità dei

giudici coinvolti, quanto l'indipendenza dell'intero organo46. In riferimento proprio a tale

questione è stato notato come sia opportuno mettere in evidenza che possono essere

proprio le personali conoscenze a poter acquisire rilievo in ordine all'imparzialità di

“quanti compongono un organo di chiusura di sistema al cui interno non trovano

applicazione gli istituti dell’astensione e della ricusazione”47, e ciò non soltanto quando

il rapporto sia o si riveli essere abituale, ma anche in via meramente occasionale48. Poco

tempo prima il 30 aprile 2007, invece, tenendo un contegno opposto, il giudice Romano

Vaccarella aveva presentato le sue dimissioni, rassegnate per protesta nei riguardi di

dichiarazioni di esponenti del governo non ritrattate e relative alla posizione della Corte

in tema di ammissibilità del referendum abrogativo avente ad oggetto leggi elettorali,

43 Formula questa in effetti piuttosto ampia, di cui la dottrina processualistica tende a dare una letturacritica: L PRENDINI, L'imparzialità del giudice civile, cit.

44 C. CONSOLO, F.P. LUISO, (a cura di), Codice di procedura civile commentato, Milano, 2000 sub art. 51,R. ROMBOLI, voce Astensione e ricusazione, cit.; perché si configuri tale ipotesi il giudice dovrebbeavere una continuità di rapporti tali da far dubitare della sua serenità di giudizio.

45 In particolare, secondo quanto riportato dall'Espresso e dai quotidiani Repubblica e Corriere dellaSera, i giudici, avendo cenato con Berlusconi e Gianni Letta ed i presidenti delle commissionicostituzionali affari del senato Carlo Vizzini e della camera Donato Bruno. I giornali hanno attribuitoal giudice Mazzella la frase “in casa mia invito chi voglio e parlo di quello che voglio”. In commento,R. BIN, In casa mia invito chi voglio e parlo di quello che voglio e A. MORELLI, La Corte imparzialee i suoi nemici. e L’inapplicabilità nei giudizi costituzionali delle norme sull’astensione e laricusazione dei giudici, reperibili entrambi su www.forumquadernicostituzionali.it. Si veda altresìR.BIN, Sull'imparzialità dei giudici costituzionali, in Giur. cost, 2009, 4105

46 R. BIN, In casa mia invito chi voglio e parlo di quello che voglio, cit.47 A RAUTI, Riflessioni in tema di imparzialità dei giudici costituzionali, in Giur. cost. 5, 2009, p. 453,

spec. 462.48 In proposito, sempre RAUTI, op. cit, nota giustamente come sia “evidente che i legami personali dei

giudici non possono recidersi così facilmente come presupporrebbe la finzione della collegialità.”.

87

poco dopo l'inizio dell'operazione di raccolta delle firme49. La vicenda, però, ne seguiva

un'altra, che aveva gettato una luce di sospetto sul membro della Corte, in conseguenza

delle dichiarazioni rese da Previti ed inerenti i presunti rapporti tra la politica ed in

particolare Berlusconi ed il giudice Vaccarella, dichiarazioni fatte in occasione della

decisione in ordine alla questione di legittimità sul legittimo sospetto, decisa con ord.

465/200250.

Non sono quindi soltanto i casi di palese coinvolgimento diretto, dovuti a rapporti

personali, a minare l'imparzialità del giudice, ma anche semplici sospetti. Potrebbe

inoltre verificarsi anche con riferimento ai giudizi costituzionali, e più precisamente in

quelli in via incidentale, un'ipotesi assimilabile a quanto previsto dall'art. 51, n.1 c.p.c.,

ovvero l'avere interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto, ad

esempio nell'ipotesi in cui il giudice costituzionale sia parte in un giudizio che verta

sulla medesima questione sottoposta alla Corte dal giudice a quo, oppure, se non lui

direttamente, un suo prossimo congiunto. Ciò è in realtà già avvenuto51, in occasione

della questione sottoposta alla Corte dal T.a.r. Lazio sul d.lgs.29/1993, modificato

dall'art. 18 del d.lgs. 387/98, in materia di nomina senza concorso di dirigenti a tempo

nella Pubblica Amministrazione: in quella occasione un parente del giudice Carlo

Mezzanotte aveva in corso presso il T.a.r. Lazio una causa vertente sulla medesima

questione52 ed egli sfruttò appunto il legittimo impedimento per evitare di essere

presente alla discussione53. Se confrontiamo il caso esaminato con la causa di astensione

indicata appunto dall'art. 51 n.1 notiamo che il collegamento previsto dalla norma è più

forte, richiedendo il coinvolgimento diretto del giudice e non quello di prossimo

49 Le dimissioni, dapprima respinte, con delibera del 2 maggio 2007, sono state ripresentate dal giudiceVaccarella ed infine accettate dal collegio il 4 maggio 2007. Il testo dei provvedimenti si può leggerein Foro it., I, 2007, 1998, con nota di R. ROMBOLI. In tale occasione nelle propria delibera del 2maggio 2007, con cui dapprima venivano respinte le dimissioni del giudice, il collegio ritenneopportuno richiamare “la necessità che esponenti di altre Istituzioni evitino comportamenti denigratoridella Corte, come le dichiarazioni suddette, e rispettino il suo ruolo di garanzia costituzionale,osservando il principio della divisione dei poteri”; ciononostante Vaccarella ripresentò le propriedimissioni, che furono poi accettate. I referendum sulla legge 270/05 si tennero poi il 21 e 22 giugno2009.

50 Si veda A. RAUTI, Riflessioni in tema di imparzialità dei giudici costituzionali, cit., spec. pag. 460-461.

51 M. TORRISI, La Consulta senza numero legale per la prima volta in quarantasei anni, in Dir e Giust.,13, 2002, p.39.

52 La questione di legittimità fu poi decisa con sent. 149/2004.53 Peraltro, in quella occasione, proprio a causa del concomitante impedimento di atri due giudici ed in

conseguenza del ritardo da parte del Parlamento nell'elezione dei nuovi componenti, che avrebberodovuto sostituire i giudici Mirabelli e Guizzi, venne a mancare il numero legale per la validità dellaseduta ed il Presidente dovette rinviare al causa a nuovo ruolo: M. TORRISI, La Consulta senza numerolegale, cit..

88

congiunto. In un giudizio civile, probabilmente, una simile ipotesi potrebbe essere

semmai vagliata come una della gravi ragioni di convenienza che possano giustificare

un'astensione facoltativa. Prendere una decisione in un caso analogo a quello che

coinvolge altrove54 un congiunto, potrebbe comunque inficiare la capacità di giudizio di

quel giudice, poiché la norma tende ad evitare che il giudice dia alla questione la

soluzione che vorrebbe poi accolta nel caso analogo. Nel giudizio costituzionale il

rischio si amplia, perché la circostanza potrebbe verificarsi tanto nel caso di due

questioni di legittimità costituzionale quanto la relazione tra questa ed un giudizio

comune: decidere della legittimità di una norma posta alla base di un giudizio in cui un

congiunto del giudice è parte significa di fatto modificare i presupposti sulla cui base

quella causa sarà decisa, e dunque l'interesse ed il coinvolgimento divengono in questo

caso evidenti ed attuali.

Tale paragone consente di affermare sin d'ora da un lato che esiste anche nel caso del

giudizio costituzionale la possibilità che vengano in gioco interessi personali,

nonostante l'oggetto del giudizio, dall'altro che, volendo evitare che si verifichino casi

del genere, le cause predisposte per i giudizi ordinari non potrebbero trovare

applicazione de plano, quantomeno non tutti55, ma potrebbero costituire una traccia di

base per adeguare alle specifiche esigenze del processo costituzionale eventuali

specifiche ipotesi di astensione56.

Sarebbe però possibile rinvenire un potenziale rischio per l'imparzialità del giudice

anche in un caso diverso da quelli sopra indicati, ed ipoteticamente a maglie più larghe

rispetto a quanto visto fin qui: potrebbe trattarsi in ipotesi di un giudice costituzionale

54 In altro tribunale, o in altra sezione del medesimo tribunale, ma anche semplicemente dinanzi ad altrogiudice della medesima sezione.

55 Potrebbero, ad esempio, essere ricalcati i casi in cui vengono in considerazione rapporti di parentela,personali o del coniuge o del convivente (ad essi ragionevolmente assimilabile, anche se in realtà ilcodice di procedura civile non riporta, mentre vi accenna quello di procedura penale, che come giàvisto, copre uno spettro più ampio di ipotesi), con le parti o con i relativi difensori, eventualmenteadeguando anche quanto previsto in termini di incompatibilità circa l'esercizio delle funzioni nelmedesimo contesto processuale di un parente fino al secondo grado o affine di primo grado (art. 18r.d. 12/41).

56 In questo senso la traccia potrebbe essere costituita proprio dalle ipotesi previste dal codice diprocedura civile in quanto sarebbe stata quella applicabile ai giudici costituzionali qualora non fosseintervenuta la discordante disciplina delle norme integrative, (prima art. 16 poi art. 29), oltre ad esseregià stata usata come modello anche fuori dal processo civile, come nota A. PERTICI, in Astensione ericusazione dei giudici costituzionali: ragioni e limiti della loro esclusione ed ipotesi di una lorointroduzione, in Giur Cost., III, 1994, 3120.

89

che abbia un interesse diretto a mantenere o meno in vigore una determinata norma in

virtù della sua appartenenza ad una determinata categoria di soggetti57.

Ancora, andando ad allargare le maglie dell'interesse che potrebbe legare il giudice

costituzionale ad un determinato esito della questione di costituzionalità resta da

esaminare l'eventuale conflitto di interessi in cui potrebbe trovarsi il giudice che abbia

partecipato al procedimento di approvazione di una legge ma non quale semplice

parlamentare, bensì in modo più che qualificato, come estensore del testo e promotore

della sua approvazione.

È indispensabile, quindi, anzitutto, distinguere la casistica a seconda del peso rivestito

all'interno del procedimento medesimo: altro è, infatti, considerare l'attività svolta da un

parlamentare nel corso del suo mandato che si sia limitato a partecipare al procedimento

legislativo col proprio voto od in quanto membro di una commissione, altro è invece il

parlamentare che abbia predisposto uno specifico testo, presentato il disegno di legge e

sostenuto fortemente la propria iniziativa od ancora il soggetto che abbia ricoperto

cariche governative di particolare rilievo, e che abbia fatto di un determinato progetto di

legge lo strumento cardine dell'attuazione di un programma governativo. Potrebbe

essere opportuno ricorrere all'esempio dei giudici costituzionali Giuliano Vassalli e

Giovanni Maria Flick58: entrambi hanno ricoperto il ruolo di ministri della giustizia, e

57 È una delle ipotesi che viene presa in considerazione da A. PERTICI, in Astensione e ricusazione deigiudici costituzionali, cit., 3121, che ricorda anche il caso citato da G. ZAGREBELSKY. La giustiziaCostituzionale, Bologna 1988, p. 92, dell'occasione in cui la Corte fu chiamata a giudicare suquestioni relative al la dissociazione tra grado e funzioni dei magistrati di Cassazione, occasione in cuiuno dei componenti della Corte trovandosi personalmente nella situazione indicata, non partecipò alledecisioni prese con le sent. 86 e 87 del 1982.

58 Stando alla testimonianza di A. PACE, L'esperienza di un avvocato, cit., il giudice Giovanni MariaFlick ha dimostrato però maggiore sensibilità, usufruendo in più di un'occasione del legittimoimpedimento al fine di evitare la partecipazione a decisioni che avrebbero potuto far sospettare unasua azione non imparziale. Tale affermazione troverebbe conferma nel suo contegno tenuto inoccasione de giudizio concluso con la sent. 270/2002 relativo però ad un conflitto di attribuzioni trasezione disciplinare del C.S.M. e Senato circa l'insindacabilità delle opinioni espresse da un senatore,magistrato in aspettativa, nei cui confronti la sezione disciplinare stava procedendo ad un'azionedisciplinare promossa da Flick nel momento in cui rivestiva la carica di Ministro della Giustizia.Dal punto di vista dell'attività di promozione legislativa Flick è stato comunque fautore della riformadel giudice unico di primo grado, anch'essa, seppur meno del procedimento di riforma del codice diprocedura penale, ha comunque avuto un forte impatto.L'Autore riporta inoltre l'episodio della prima causa da lui discussa e conclusasi con la sent.202/76,che dichiarò l'incostituzionalità del monopolio statale delle trasmissioni radiotelevisive via etereterrestre su scala locale. In quella occasione il giudice Elia si astenne dando prova di “indiscussaonestà e sensibilità”, in quanto ritenne di trovarsi in una situazione che non gli garantiva assolutaterzietà rispetto all'oggetto della causa, essendo stato in precedenza consigliere d'amministrazionedella RAI.

90

per entrambi il lasso di tempo intercorso tra lo svolgimento di tali funzioni e la nomina a

giudici costituzionali è stato particolarmente breve59.

Se prendiamo in considerazione lo specifico caso del ministro Vassalli, notiamo che

l'attività di promozione della riforma legislativa del codice di procedura penale, pur se

iniziata già con la partecipazione alle commissioni di studio delegate negli anni '7060, si

è conclusa proprio con la riforma da lui stesso presentata quale Ministro della

giustizia61, che ha segnato il passaggio da un impianto inquisitorio ad uno

sostanzialmente accusatorio. Dalla cessazione del suo mandato in qualità di ministro,

svolto dal 1987 al 1991, non vi è stata soluzione di continuità con la nomina a giudice

costituzionale, avvenuta da parte del Presidente della Repubblica il 4 febbraio 1991, ed

in questa veste egli si è trovato all'interno del collegio, così come riporta anche la

composizione del medesimo, durante alcune decisioni rese dalla Corte stessa proprio

sulle norme del nuovo codice di procedura, ed in alcune occasioni ha ricoperto il ruolo

di relatore delle questioni62. Se il relatore, all'interno del meccanismo collegiale, ha un

ruolo di peculiare rilevanza, dovendo non soltanto approfondire la questione e portarne

59 Giuliano Vassalli in particolare è stato ministro della giustizia dal 1987 al 1991, nel corsodell'avvicendamento dei governi della nona legislatura Goria, De Mita e Andreotti, ed in pratica nonvi è stata soluzione di continuità tra la sua attività governativa e quella di giudice costituzionale.

60 La prima delega al governo per la riforma del codice di procedura penale, data con l. 3.4.1974, n. 108,finì per decadere nonostante le proroghe accordate, sino alla presentazione dell'ultimo disegno dilegge delega del guardasigilli Morlino del 16.2.1987 n.81 che prevedeva tempi strettissimi per portarea termine la riforma.Giuliano Vassalli ha fatto parte di tutte le commissioni insediate dal 1946 al 1968 e dal 1972 al 1978sia per la revisione del codice penale che di quello di procedura penale.

61 La riforma fu approvata all'esito dei lavori della Commissione Pisapia, ed il nuovo codice fu emanatocon d.P.R. 447 del 22.9.1988.

62 Circostanza che appare ben più che ricorrente ed anzi sistematica, se si considera che il giudiceVassalli nel corso del suo mandato ha svolto per ben 155 volte il ruolo di relatore in giudizi dicostituzionalità in via incidentale aventi come oggetto proprio la verifica della conformità di svariatedisposizioni del codice di procedura penale entrato in vigore nel 1998. Moltissime pronunce sonoordinanze di inammissibilità, infondatezza o manifesta infondatezza, ed anche se non appareplausibile che in effetti ciascuna di queste decisioni sia stata presa esclusivamente in difesa dellaconservazione dell'impianto legislativo esaminato resta, inopportunamente, un dubbio che vi sianocasi in cui ciò sia avvenuto, anche in ragione della persuasività del relatore, dubbio a cui invece non sidovrebbe lasciare così ampio spazio. Alcune sentenze, peraltro, hanno toccato temi significativi,come nel caso della sentenza 484/95, per la questione di legittimità costituzionale sollevata inriferimento al “l'art. 441, comma 1, del codice di procedura penale nella parte in cui non stabilisce,analogamente a quanto prevede l'art. 525 c.p.p. per il dibattimento, l'immutabilità del giudice che haaccolto la richiesta di giudizio abbreviato rispetto a quello davanti al quale le parti sono chiamate asvolgere le rispettive conclusioni”, e conclusasi con una interpretativa di rigetto. Non sono mancateneppure le pronunce di incostituzionalità, che tuttavia non dimostrano l'infondatezza delle questionisino a qui poste, quanto piuttosto che il dubbio potrebbe insinuarsi anche in riferimento a parti delcodice di procedura che potrebbero non essere state approvate nella stesura proposta dallacommissione presieduta dal Vassalli. L'ostacolo maggiore, si deve dire, è anche dovuto allaparticolare vicinanza tra la cessazione della carica di ministro e la nomina a giudice costituzionale.

91

alla luce tutti gli aspetti problematici e quindi di illustrarla ai colleghi63, emerge con

evidenza quale significativo peso all'esterno possa gravare sulla sua effettiva

imparzialità. Poco importa, da questo punto di vista, che in concreto il giudice abbia una

spiccatissima onestà intellettuale o che gli altri giudici siano in grado di mantenere

un'obiettività tale da restituire piena dignità alla decisione: si tratterebbe di affidarsi in

via esclusiva alla buona fede ed alla correttezza non di uno, ma di tutti i singoli giudici,

senza più riferimenti di tipo obiettivo se non le loro qualità umane. Dall'esterno in

questo caso, l'immagine di imparzialità tende a restringersi, sino a non coprire più la

decisione che sarà licenziata, che invece resta marcata diffusamente dal sospetto.

A fronte di una simile situazione, ci si chiede se un'ipotetica norma chiamata a

disciplinare le ipotesi di astensione e ricusazione possa opportunamente introdurre una

causa specifica in grado di evitare il verificarsi di situazioni simili, posto che si ritiene

preferibile escludere una clausola di carattere generale che ricomprenda tutte le ipotesi

di partecipazione al procedimento legislativo.

Potrebbe essere utilizzata in questo caso, invece, una formulazione simile a quella

dell'art. 51, n.4 c.p.c., opportunamente modulata per ricomprendervi anche questo tipo

di pregiudizio dovuto ad una intensa e qualificata partecipazione a determinate attività

normative che, rispetto alla norma processuale sarebbe più ampio ma che restringerebbe

in modo mirato (e finalizzato ad evitare il manifestarsi di un effettivo pregiudizio) il

campo di azione nel processo costituzionale. Del resto l'ipotesi indicata al n.4, nel fare

riferimento a circostanze in cui il giudice ha già conosciuto in qualche modo la causa

(per avervi prestato consiglio o prestato patrocinio oppure assistenza come consulente

etc). E tale ipotesi ben potrebbe ripresentarsi non solo secondo questa formula allargata

ma anche per come prevista, come è stato giustamente notato64, in ragione dell'attività

pregressa del giudice costituzionale in qualità di avvocato o di magistrato65 che potrebbe

aver conosciuto direttamente di quella determinata questione di legittimità

costituzionale, piuttosto che dell'oggetto della causa del giudizio a quo da cui la

questione è sorta (più che in altro grado), o ancora nel caso di un conflitto di attribuzioni

in cui è parte un magistrato di cui si contesta il potere di decidere una determinata

63 O addirittura tentare di persuaderli della bontà delle proprie opinioni la fine di addivenire a quellasoluzione condivisa che si auspica all'interno di un collegio in cui l'unitarietà della decisione si ergequasi a valore, come nota G. ZAGRBELSKY, Principi e voti, cit..

64 A. PERTICI, ASTENSIONE E RICUSAZIONE, CIT., 3122.65 Basta infatti considerare che tra i requisiti per essere nominati giudici costituzionali vi sono

l'appartenenza alle magistrature superiori o l'esercizio della professione forense per venti anni.

92

questione o che sia il ricorrente o resistente di un tale conflitto, o ancora che sia stato il

giudice del giudizio a quo o di un giudizio in cui era stata sollevata analoga questione.

In tutti questi casi viene meno la possibilità che il convincimento in ordine ad una

questione si formi esclusivamente nel corso del processo costituzionale, come dovrebbe

invece accadere66.

Appare comunque chiaro che una semplicistica applicazione delle ipotesi già previste in

ambito processualistico per astensione (e ricusazione) del giudice non svolgerebbe

effettivamente una funzione di correttivo, quanto piuttosto rischierebbe di creare

difficoltà e problemi interpretativi ed applicativi ulteriori, aprendo così la strada ad un

eventuale utilizzo improprio dello strumento; sarebbe invece preferibile la

predisposizione di ipotesi specifiche modellate sulle peculiarità del giudizio

costituzionale.

3.3 Le soluzioni adottate in differenti contesti: spunti di riflessione alla luce delle esperienze degli ordinamenti spagnolo, francese e tedesco. L'opportunità dell'utilizzo di strumenti analoghi o alternativi.

Da quanto detto sinora emerge un tendenziale interesse a realizzare per i giudici

costituzionali un profilo di indipendenza interna come capacità di decisione neutrale

dell'organo di giustizia costituzionale, garantito appunto dall'imparzialità del giudice

persona fisica. Se nella giurisdizione ordinaria si utilizzano gli strumenti di astensione e

ricusazione, nell'ambito della giustizia costituzionale nazionale, come abbiamo visto, la

Corte ha deciso di escluderne l'applicazione. Tuttavia in altri sistemi europei di giustizia

costituzionale le garanzie processuali comuni della astensione e ricusazione trovano

applicazione anche nel processo costituzionale.

Nel sistema spagnolo, ad esempio, attraverso un rinvio effettuato all'art. 8067 della Ley

Organica del Tribunal Constitucional (di seguito LOTC), si prevede l'applicazione dei

motivi di astensione e ricusazione contenuti nella Ley Organica del Poder Judicial (da

ora in avanti LOPJ) e, ad integrazione di quanto previsto circa la procedura per astenersi

66 A. PERTICI, Astensione e ricusazione, cit., 3123.67 “Se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgánica del

Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de comparecencia en juicio,recusación y abstención, publicidad y forma de los actos, comunicaciones y actos de auxiliojurisdiccional, día y horas hábiles, cómputo de plazos, deliberación y votación, caducidad, renuia ydesistimiento, lengua oficial y policía de estrados.”

93

o procedere a ricusazione di fronte al Tribunal vengono richiamate le disposizioni della

Ley de Enjuiciamento Civil68.

Un simile rinvio presenta comunque delle difficoltà in sede di applicazione, e deve

essere interpretato tenendo conto della peculiarità delle funzioni esercitate dal Tribunal,

sia perché si tratta di un organo a composizione fissa, sia per l'oggetto del giudizio, che,

nel caso del controllo di conformità della legge non riproduce lo schema della

contrapposizione tra due parti determinate come accade nei giudizi ordinari69.

Il rinvio alla LOPJ (e per quanto riguarda gli aspetti procedurali alla Ley de

Enjuiciamento Civil) riveste, secondo la dottrina70, un ruolo meramente integrativo della

Legge Organica che contiene le previsioni sul funzionamento del Tribunal.

Nel processo costituzionale spagnolo si sono avuti diversi casi di esercizio della facoltà

di astensione71, così come di frequente sono state proposte istanza di ricusazione, le

quali tuttavia erano sempre state respinte per difetti di forma (presentazione oltre il

termine, carenza di requisiti) o perché ritenute infondate, sino alla pronuncia n.

26/200772. Dei motivi indicati all'art. 219 dalla Ley Organica del Poder Judicial, che si

68 Secondo quanto affermato in dottrina (si veda L.E. DELGADO DEL RINCÓN, La recusación de losmagistrados del Tribunal Constitucional, in Revista Española de Derecho Constitucional, n. 82/2008,pag. 347), nel giudizio costituzionale, dato il carattere giurisdizionale dell'attività svolta dai magistratidel Tribunal, il principio di imparzialità può essere dedotto dall'art. 159.5 C.E., che affermal'indipendenza dei giudici costituzionali, e dall'art.22 della LOTC, che invece lo riconosceespressamente laddove afferma che i magistrati debbono esercitare le loro funzioni in conformità con iprincipi di imparzialità e dignità della funzione stessa (spec. pag. 351).Da questa impostazione, peraltro, emerge la duplice natura del Tribunal come organo costituzionale egiudice, come si ricava dal dato normativo, in particolare art. 1 della LOTC, che lo definisce appuntoTribunale indipendente dagli altri organi costituzionali, inserendolo tra questi implicitamente: si vedada ultimo M. GARCIA-PELAYO, El «Status» del Tribunal Constitucional, in Revista Española deDerecho Constitucional, 100/2014, p. 15, secondo cui la duplice natura di giudici sui generis e diorgani costituzionali allinea il Tribunal alla tesi dominante seguita nelle Costituzioni tedesca,austriaca ed italiana.

69 L.E. DELGADO DEL RINCÓN, op. cit..70 L.E. DELGADO DEL RINCÓN, op. cit..71 Nel corso del 2015, ad esempio, sono state emesse nove autos di accettazione di richieste di

astensione da parte dei giudici del Tribunal (AATC 14 e 15 del 29.01.15, sez. IV, 42 del 24.02.2015,sez. IV; 48 del 28.02.2015, sez. IV; 64 del 7.04.15 Sala II; 72 del 21.04.15, sez. III; 83 12.05.15,Pleno; 118 del 6.07.15, Sala I; 126 del 20.07.15 sez. IV). Nel corso del 2016, invece, si sono avutequattro decisioni del medesimo tipo, tutte inerenti ad astensioni in giudizi di amparo (AATC n.29 del15.2.16 sez. III; n.46 del 25.2.16, Sala II; n.60 del 2.03.16 e n.93 del 29.4.16, sez. I).

72 La vicenda alla base dell'auto 26/2007, che si inserisce all'interno del giudizio di legittimità sul nuovostatuto della Catalogna, ha risentito di una notevole eco mediatica, soprattutto in ragione dell'oggettodel giudizio, risente di tensioni anche di natura politica: inizialmente il gruppo parlamentare delPartito popolare aveva avanzato più istanze di ricusazione avverso i componenti del Tribunaldesignati per la pronuncia sullo Statuto della Catalogna, dapprima avverso il Presidente María EmiliaCasas e poi per ben due volte, ha chiesto la ricusazione del giudice Perez-Tremps, dapprima respintanel 2006 (auto 18/2006) e successivamente accolta nel febbraio 2007 (auto 26/2007); in conseguenzadi tale accoglimento è stata avanzata dalla Generalitat catalana domanda di ricusazione avverso ilmagistrato Jorge Rodríguez-Zapata, che in precedenza aveva avanzato istanza anche avverso Roberto

94

ritengono avere carattere tassativo, quelli che ricorrono con maggiore frequenza sono

senza dubbio i numeri 11, 13 e 16, che individuano le ipotesi in cui il giudice abbia

conosciuto dell'oggetto della causa in altro grado del giudizio (come ad esempio accade

per le ipotesi di esercizio dell'astensione da parte dei magistrati che hanno partecipato

all'adozione di un provvedimento che successivamente viene impugnato con recurso de

amparo73), ovvero l'aver ricoperto pubblici incarichi o esercitato attività che li abbiano

coinvolti, direttamente od indirettamente, negli interessi oggetto della causa o che

comunque abbiano consentito loro di formarsi sul medesimo oggetto un convincimento

tale da andare a discapito della loro imparzialità di giudizio74.

In ogni caso i singoli motivi di astensione previsti all'interno dell'art. 219 della LOPJ si

devono considerare di stretta interpretazione, come riconosciuto dallo stesso Tribunal

nel momento in cui ne fa applicazione al fine di tutelare il diritto della parte di essere

giudicato da un tribunale imparziale, in quanto “Como en todas las ocasiones en que se

alegan sospechas de parcialidad apoyadas en circunstancias posteriores en el tiempo a

la concreción de la abstracta predeterminación legal del Juez, el canon de

enjuiciamiento de las dudas alegadas ha de ser especialmente riguroso, pues si la

predeterminación legal abstracta del Juez del caso, además de constituir un derecho

fundamental autónomo, es, como dijimos antes, una garantía de su actuación

García-Calvo, dovuta alle argomentazioni con cui ha sostenuto il suo voto particolare nell’ordinanzadi inammissibilità del ricorso contro lo Statuto catalano.Da segnalare anche l'istanza del 2013 (auto 180/13) avanzate dalla Generalitat o dall'Assembleacatalana avvero il Presidente del Tribunal Perez De Los Cobos per essere stato iscritto al Partitopopolare, in questioni pendenti ed aventi ad oggetto proprio ricorsi di incostituzionalità avverso leggicatalane o conflitti tra poteri che coinvolgevano gli organi della comunità catalana.

73 Questa ipotesi è di norma la più frequente, che ha caratterizzato quasi tutte le ordinanze in materia diastensione del 2015 e come è avvenuto ad esempio da ultimo nell'auto 93/2016, in cui i magistratiJuan Antonio Xiol Ríos e Encarnación Roca Trías hanno comunicato la propria volontà di astenersiper essere stati parte, in qualità di magistrati della Sala civile del Tribunal Supremo, dell'organo cheha adottato la decisione impugnata in amparo. Come noto infatti, il Recurso de amparo, ai sensidell'art. 41.2 LOTC può essere proposto avverso qualsiasi atto che incida sulla tutela dei dirittifondamentali riconosciuti dagli artt. 14 a 29 della C.E., compresi i provvedimenti giurisdizionali; ècircostanza frequente, quindi, che i magistrati del Tribunal, (potendo essere scelti ai sensi dell'art. 159C.E., tra “Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados,todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional”) iquali abbiano fatto parte di altri collegi giudiziari si trovino a giudicare, in sede di amparo, dellalegittimità di un provvedimento da loro stessi adottato. Sul recurso de amparo v. U.ADAMO, L'amparoconstitucional in Spagna: passato, presente e futuro del ricorso diretto al giudice costituzionale, tranatura oggettiva e soggettiva del controllo, in www.giurcost.org, Studi 2015/III e bibliografia ivicitata.

74 I motivi di cui all'art. 219 nn. 13 e 16 LOPJ sono di norma utilizzati da coloro che hanno ricoperto ilruolo di Pubblico ministero nel giudizio all'esito del quale viene resa la sentenza poi impugnata conrecurso de amparo (ad esempio AATC 64/2015 e 46/16), a differenza di quanto avvenuto nei più noticasi del 2007 e del 2013 già citati.

95

independiente y, por ende, imparcial, apartar a un Juez ya determinado por

circunstancias sobrevenidas a la asignación del caso, quebrando así la previsión legal

inicial, exige fundadas razones que eliminen cualquier posibilidad de utilizar

interesadamente este mecanismo de garantía para seleccionar o separar al Juez

tomando como base la preferencia o rechazo del justiciable hacia sus cualidades

personales”75.

Si nota una sovrapposizione della casistica che, nelle disposizioni italiane, comprende

sia le incompatibilità dettate nelle norme di ordinamento giudiziario, con r.d. 12/41, artt.

18 e 19 (ad esempio l'essere coniuge o parente sino al quarto grado76 di una delle parti o

del Pubblico Ministero, o sino al secondo grado con l'avvocato di una delle parti in

causa), sia le ipotesi indicate dalle norme del nostro codice di procedura civile (sono

indicate ai nn. 6, 8, 9 e 10 dell'art. 219 l'aver prestato patrocinio come avvocato nella

causa o l'esservi intervenuto come consulente, perito o testimone; l'avere un

procedimento in corso con una della parti, avere un rapporto di amicizia intima o

inimicizia manifesta con una delle parti in causa o ancora avere un interesse diretto od

indiretto nella causa medesima). Sono previste inoltre ipotesi ulteriori, caratterizzate da

indicazioni molto dettagliate che nella nostra normativa nazionale non sono contemplate

e che ben si prestano ad essere applicate in qualsiasi circostanza processuale (non ultima

quella del processo costituzionale): ad esempio la previsione al n.13 dell'art. 219,

secondo cui è causa di astensione o ricusazione l'aver ricoperto un incarico pubblico, o

svolto un lavoro (sia di natura occasionale che professionale) in occasione del quale

abbia partecipato direttamente od indirettamente all'affare oggetto della causa od in altro

affare ad esso strettamente collegato; ancora, al n. 16, costituisce motivo di astensione

l'aver precedentemente occupato un incarico pubblico od amministrativo in occasione

del quale sia stato possibile per il giudice conoscere l'oggetto della causa e su di esso

formarsi una opinione così minando la propria imparzialità. D'altro canto non sono

75 STC 162/1999, del 27.9.99, Sala II, di seguito si afferma nella decisione che “Aún para salvaguardarla imparcialidad de los Tribunales, el Ordenamiento jurídico no puede, sin violar la Constitución,acoger como válidas todas las razones para sospechar de aquélla”; la pronuncia è resa in riferimentoad un caso di ricusazione applicato nella giurisdizione ordinaria. Si veda sul tema anche R. RODRIGUEZ

FERNANDEZ, La contaminación procesal. El derecho al juez imparcial, Granada, 2000, A.SACCOMANNO, El Tribunal Constitucional. Composición y principios jurídico-organizativos (elaspecto funcional), Valencia, 2000; più in generale G. ROSADO IGLESIAS, Indipendencia del PoderJudicial en Espana y Consejo General del Poder Judicial, in Dir. Pub. Comparato ed Europeo, 2010,p.1645. Per indicazioni giurisprudenziali in materia v. M.d.C. CALVO SANCHEZ, Control de laimparcialidad del Tribunal constitucional, Atelier, 2009.

76 I nn. 1 e 2 dell'art. 219 LOPJ ricalcano le ipotesi previste dagli artt. 18 e 19 del r.d. 12/2014 in tema diordinamento giudiziario.

96

mancate ipotesi di strumentalizzazione proprio di questi motivi: basti pensare a quanto

avvenuto nel 2007 nel caso della ricusazione del giudice Pablo Pérez Tremps contro cui

fu proposta, dal gruppo parlamentare del Partito popolare alla Camera dei Deputati,

istanza di ricusazione per aver emesso un parere sull'oggetto del giudizio, istanza a

lungo dibattuta ed infine accolta con auto n. 26 del 2/2/200777; o ancora al più recente

caso del 2013 in cui, la Generalitat catalana ha accusato di parzialità ed avanzato

istanza di ricusazione avverso Presidente del Tribunale, Perez De Los Cobos, per essere

rimasto iscritto al Partito popolare anche in seguito all'assunzione dell'incarico di

giudice costituzionale78. Qualora infatti sia una comunità autonoma ad avanzare istanza

di ricusazione, piuttosto che da una minoranza parlamentare l'istanza viene presentata

per tutti i procedimenti pendenti che riguardino quella stessa parte, (esattamente come è

accaduto nel caso del Presidente del Tribunale Perez De Los Cobos79).

Le disposizioni che parallelamente si riferiscono all'astensione e ricusazione nella Ley

de Enjuiciamento Civil (LEC) regolano il meccanismo sul piano strettamente

processuale, dalle cui indicazioni si traggono i termini e le indicazioni formali per la

presentazione dell'istanza, completando così l'attuazione della garanzia costituzionale

dell'art. 24 C.E., compreso il profilo del giudice terzo ed imparziale80.

Anche nel sistema tedesco troviamo il ricorso alle previsioni di astensione e ricusazione

applicate ai giudici costituzionali, ma in questo caso le disposizioni, che attengono sia ai

77 «El Constitucional acepta la recusación de Pérez Tremps planteada por el PP», in El Pais, 5 febbraio2007, reperibile su http://elpais.com/elpais/2007/02/05/actualidad/1170667027_850215.html. Il testodella decisione si può leggere inhttp://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Auto.aspx?cod=21820; l'istanza è stataaccolta con sei voti contro cinque, e ciascuno dei giudici contrari ha reso voto particolare. La dottrina,in particolare L.E. DELGADO DEL RINCON, La recusacion de los magistrados del TribunalConstitucional, in Revista Española de Derecho Constitucional, 82/2008, p. 347, ha notato come ciòabbia segnato una vera e propria inversione di tendenza circa le istanze di ricusazione, quantomeno inriferimento al motivo della conoscenza pregressa dell'oggetto della causa. Il motivo sulla base delquale l'istanza, promossa per le cause di cui ai nn. 6, 10, 13 e 16 art. 219 LOPJ è stata accolta conriferimento al motivo di cui al n. 13: “Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercidoprofesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto delpleito o causa o en otro relacionado con el mismo.”.Sul punto si veda anche M. IACOMETTI, Ricusazioni “a raffica” per il Tribunal Consitiucional, in Dir.Pub. Comparato ed Europeo, II/2007, p. 1031 e ss..

78 Auto 180/2013 del 17/9/2013.79 L. FROSINA, L'esplosione del caso Barcénas e l'avanzamento del processo indipendentista catalano, in

Nomos, 2/2013, p. 13, e della stessa autrice, La Constitución intocable alla prova del suo 35°anniversario, in id., 3/2013, p. 4, reperibili su http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it.

80 A. MAIONCHI, Astensione e ricusazione tra processo comune e processo costituzionale. L'esperienzaitaliana e quella spagnola a confronto, in E. BINDI, M. PERINI, A. PISANESCHI (a cura di), Principigenerali del processo comune ed i loro adattamenti alle esperienze della giustizia costituzionale.Torino, 2008.

97

motivi di astensione e ricusazione sia alla procedura da seguire per presentare l'istanza,

sono dettate, in particolare, dalla Legge federale sul Tribunale Costituzionale. In ragione

della collocazione sistematica del Tribunale, che la Grundgesetz, art. 9281, colloca tra gli

organi del potere giudiziario, non avrebbe stupito l'eventuale opzione di un rinvio alle

disposizioni date in materia di processo ordinario dalla Zivilprocessordnung82. Tuttavia

la scelta di predisporre norme dedicate è senza dubbio più opportuna in rapporto alle

competenze che il Tribunale costituzionale federale è chiamato ad esercitare, soprattutto

se poste in relazione con la composizione dello stesso organo. Come abbiamo potuto

osservare nel caso della Tribunal Constitucional, infatti, la combinazione del giudizio di

legittimità sugli statuti delle comunità autonome con la presenza tra i magistrati del

Tribunal di soggetti che avevano reso parere (non semplice studio giuridico tecnico, ma

la redazione di un lavoro sull'oggetto del giudizio, di cui alcune parti sono state poi

effettivamente riprese nella stesura del testo finale) sul testo esaminato ha favorito

l'insorgere di conflitti di interesse anche di forte impatto sull'immagine di imparzialità

del giudice costituzionale. Come del resto evidenziato anche con riferimento alla Corte

costituzionale, i requisiti necessari per la nomina a giudice costituzionale, tesi ad

assicurare requisiti sufficienti di competenza ma anche di sensibilità politico

istituzionale, tendono a favorire l'individuazione di soggetti che proprio per avere quei

requisiti hanno già ricoperto incarichi pubblici o accademici, talvolta governativi, questi

ultimi in particolare in grado di suscitare seri dubbi circa la conservazione di una

immagine di effettiva imparzialità e del resto non si può pensare che i componenti delle

Corti siano privi di un passato o che si isolino completamente dal contesto istituzionale,

sociale e politico.

In questo senso si comprende la scelta fatta dal legislatore federale che, nel predisporre i

motivi di astensione e ricusazione per i giudici del BVerfG, indica alcune significative

81 “La giurisdizione compete ai giudici; essa è esercitata dal Tribunale costituzionale federale, dalleCorti federali istituite dalla Costituzione e dalle Corti dei Länder”.

82 Similmente a quanto avviene nell'ordinamento italiano è il codice di procedura a contenere ledisposizioni in materia di astensione e ricusazione del giudice ordinario,mentre laGerichtverfassungsGesetz (GVG) si occupa della delimitazione della giurisdizione, nel nostroordinamento demandata ai codici di procedura, nonché della composizione delle corti e degli ufficigiudicanti e requirenti, indicando le modalità di composizione di giudici specializzati o concomponenti laiche, delle modalità di selezione dei giudici, ma fornisce anche indicazioni circal'assistenza legale tramite gratuito patrocinio. La legge federale tedesca sull'ordinamento giudiziario èstata approvata il 9 maggio 1975 e da ultimo è stata modificata dalla legge federale 30 luglio 2009 e 2luglio 2013. Le disposizioni circa le incompatibilità e lo status dei giudici sono invece dettati dallaRichtergesetz, in linea con quanto fanno le disposizioni dettate dal r.d. 12/41 in tema di ordinamentogiudiziario.

98

esclusioni. In generale, il contenuto dei motivi denota una certa omogeneità con quelli

generalmente previsti nelle giurisdizioni ordinarie (art. 219 LOPJ; art.51 c.p.c. e lo

stesso §41 del codice di procedura civile tedesco): anche gli artt. 18 e 19 della

Bundesverfassungsgerichtgesetz contemplano l'essere parte di una causa, o l'avere

rapporti di coniugio o parentela con una delle parti, o l'aver già conosciuto del caso o

esservi stato coinvolto in ragione del proprio ufficio o professione.

Ma l'art. 18, par. 2 e 3 esclude esplicitamente in questa sede dai motivi utilizzabili per la

ricusazione anzitutto la partecipazione al procedimento legislativo; in questo senso

allora trova conferma l'opinione generalizzata della dottrina, anche italiana, secondo cui

una simile esclusione non soltanto è opportuna ma pienamente giustificata, più che dal

carattere impersonale della legge dal fatto che il giudizio di legittimità della legge stessa

ha natura completamente diversa da quella del giudizio svolto in sede parlamentare83.

Restano inoltre esclusi dai motivi l'aver espresso il proprio parere qualificato di esperto

su di una questione di diritto che potrebbe essere rilevante per il caso ed infine si

esclude che avere un interesse all'esito del procedimento possa qualificare il giudice alla

stregua di una parte nella causa quando tale interesse faccia riferimento allo status

personale o professionale del giudice stesso, al suo essere membro di un partito politico

o altre considerazioni di carattere generali ad esse assimilabili. Proprio l'appartenenza

del giudice Perez De los Cobos al Partito popolare, invece, è stata posta alla base della

istanza di ricusazione del giudice, e nell'auto 180/2013 con cui l'istanza è stata rigettata,

il Tribunal ha ribadito che la Costituzione non vieta ai magistrati del Tribunale

costituzionale la semplice appartenenza ad un partito politico84.

Secondo le indicazioni fornite dalla legge federale sul Tribunale costituzionale, del

resto, non sarebbe stato possibile giungere alla pronuncia di ricusazione resa dal

Tribunal Constitucional spagnolo con auto 26/2007. Le ipotesi contemplate dagli artt.

18 e 19 della BverfGG, infatti, sono considerate dal Tribunale di stretta interpretazione,

come affermato ad esempio nella decisione del 18.1.200185, resa all'esito di una istanza

83 R. ROMBOLI. Composizione del collegio giudicante e assegnazione delle cause nei giudizi davanti allaCorte costituzionale, cit., p. 332.

84 Ciò che la LOTC vieta è l'assunzione di incarichi direttivi all'interno del partito in concomitanza conl'assunzione delle funzioni di magistrato del Tribunal constitucional, e ciò a differenza di quantoprevisto in termini di incompatibilità per i giudici ordinari, a cui è fatto divieto anche di iscriversi adun partito ai sensi dell'art. 127 C.E.. Nell'ordinamento italiano invece si esclude che un magistratopossa essere ricusato per la semplice appartenenza ad un partito politico: si veda R. ROMBOLI,L'interesse politico come motivo di ricusazione del giudice, in Riv, dir. Proc. 1982, p. 454.

85 Beschluss del 18. Gennaio 2001 - 1 BvR 2216/96, reperibile su http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2001/01/rk20010118_1bvr

99

di ricusazione del giudice Papier per un parere da lui redatto in favore del Ministero del

Lavoro sulla norma sospettata di incostituzionalità, per aver reso sul punto dichiarazioni

pubbliche nonché per aver partecipato come esperto ai lavori parlamentari della

commissione parlamentare sul lavoro e la sicurezza sociale alcuni anni prima. Il

BVerfG nel rigettare l'istanza ha chiarito che nessuna di queste attività è tale da

integrare il motivo di cui all'art. 18, comma 1 n.2, in quanto non hanno reso il giudice

Papier parte nell'oggetto del giudizio per il solo fatto di aver reso pareri o scritto

pubblicazioni sull'argomento oggetto della causa prima che venisse trattata. Più di

recente con una decisione del 26.2.201486 il BVerfG ha rigettato l'istanza di ricusazione

del giudice Kirchhof, avanzata perché quest'ultimo aveva pubblicamente preso

posizione, in qualità di professore universitario e prima di diventare giudice del

BVerfG, circa la costituzionalità del divieto di indossare il velo per le donne

musulmane, in svariati scritti, di aver sostenuto la costituzionalità di tale divieto di

fronte alle commissioni parlamentari di altri Lander, oltre ad aver rappresentato il Land

221696.html.Il BVerfG afferma nella decisione che i motivi di astensione e ricusazione devono essere soggetti astretta interpretazione e ciò a maggior ragione per quanto riguarda quelli previsti per il processocostituzionale; Secondo il disposto dell'art. 18, come interpretato dalla giurisprudenza costante delBVerfG, la semplice redazione di pareri legali o articoli su di un argomento non è ragione sufficiente atacciare il giudice di parzialità. Nella decisione si giunge quindi ad affermare che nel caso di specie ilgiudice Papier non poteva essere considerato avere una relazione diretta con l'oggetto del caso inesame.È stato segnalato (F. PALERMO, La giurisprudenza costituzionale tedesca nel biennio 2009-2010, inGiur. Cost., Rassegna di giurisprudenza costituzionale straniera, fasc. 5/2011, p. 3921) che l'elezionedel giudice Peter Huber ha sollevato polemiche in ragione del rilevante mandato politico qualeMinistro dell'Interno del Land della Turingia da lui svolto al momento dell'elezione al BVerfG,circostanza inusuale nonostante le nomine avvengano su proposta e con l'accordo dei partiti, e chepotrebbe dare luogo all'insorgere di situazioni di conflitto di interessi rilevanti.

86 1-BvR 1181/10 del 26 febbraio 2014. Le ricorrenti, due impiegate in una scuola statale (un'educatriceed un'insegnante), entrambe di religione musulmana, hanno impugnato di fronte al Tribunalecostituzionale federale le decisioni rese dal Giudice del lavoro e confermate dalla Corte regionale esuccessivamente dalla Corte federale del Lavoro, che confermavano il richiamo emesso nei loroconfronti al termine di procedimento disciplinare per essersi rifiutate di togliere il velo o altrocopricapo sul lavoro. Le decisioni erano state prese in conformità alla legge approvata nel Länd deldel Nordrhein-Westfalen, che stabiliva il divieto per gli insegnanti di «dare qualsiasi testimonianzaesteriore di carattere politico, religioso o comunque relativa a una concezione del mondo che fosse ingrado di «mettere in pericolo o di disturbare» la neutralità confessionale dello stato in ambitoscolastico.». La vicenda nello specifico ha avuto un lungo percorso, iniziato nel 2003 e conclusosi conla sentenza BVerfG, è stata commentata tra gli altri da A. DI MARTINO, La decisione sul velo delBundesverfassungsgericht, in http://archivio.rivistaaic.it/cronache/archivio/velo/index.html, eL’ultima decisione sul velo del Bundesverfassungsgericht tra continuità e discontinuitàgiurisprudenziale, reperibile su www.diritticomparati.it/2015/05/; più in generale si veda M. CAVINO,C. TRIPODINA (a cura di), La tutela dei diritti fondamentali tra diritto politico e dirittogiurisprudenziale: “casi difficili” alla prova, Torino 2012 in particolare il contributo di E. OLIVITO,Giudici e legislatori di fronte alla multiculturalità, p. 149 ss., spec. p. 177.

100

di Baden-Wuerttemberg, nel precedente procedimento avente simile oggetto e

conclusosi con la decisione BVerfGE 108, 28287.

La previsione dettata per il Tribunale costituzionale tedesco dimostra di tenere conto

della peculiarità dell'attività del controllo di conformità delle norme all'ordinamento da

un lato e del bagaglio professionale e personale dei soggetti che possono diventare

giudici costituzionali dall'altro: per essere nominati quali componenti del BVerfG non

sono necessari requisiti particolarmente limitanti88, ma la prassi porta naturalmente ad

eleggere personalità di rilievo nel campo accademico o provenienti dalla pubbliche

amministrazioni, prediligendo figure che si siano distinte per i propri studi giuridici.

In riferimento alla procedura di ricusazione, si prevedere all'art. 19 la presentazione di

istanza motivata che deve intervenire prima dell'inizio dell'udienza, prevede un

singolare meccanismo di sorteggio che trova giustificazione nella sua particolare

composizione, costituita da due Senat (di otto giudici ciascuno) ciascuno dei quali

caratterizzato da una propria competenza specifica individuata dagli artt. 14 della

BVerfGG, e dunque che si atteggiano come due organi giurisdizionali separati, tra loro

paritari ed indipendenti89. Nel caso in cui si dia luogo all'astensione del giudice o si

accolga una istanza di ricusazione e questo comporti il venire meno del quorum

funzionale di almeno 6 giudici su 8 indicato dall'art. 15 della BverfGG per ogni Senat, si

procede al sorteggio di un membro dell'altro collegio che dovrà temporaneamente

sostituire il giudice ricusato o astenutosi.

87 In questo senso, e tramite questa attività, secondo le ricorrenti, il giudice Kirchhof era divenutaanticipatamente parte del giudizio avente ad oggetto la questione all'esame del BVerfG con la sentezadel 26.2.2014; inoltre le ricorrenti lo identificavano come “padre intellettuale del divieto stabilito inmateria di simboli religiosi per i dipendenti pubblici dal Schulgesetz für Baden-Württemberg – SchGBW. In effetti, sulla immagine di imparzialità del giudice Kirchhof in questa circostanza pare lecitoavere ben più di un dubbio.

88 Ai sensi dell'art. 3 della BverfGG sono requisiti necessari il compimento dei 40 anni d'età, il possessodei requisiti per diventare giudici secondo quanto disposto dalla Richtergesetz, legge organicasull'ordinamento giudiziario che si occupa, tra l'altro, dello status e dei requisiti di imparzialità edindipendenza dei giudici stessi nonché il requisito di eleggibilità al Bundestag, oltre ad averpresentato istanza scritta che palesi la volontà di diventare un giudice del Tribunale costituzionale. Tredegli otto giudici che compongono il Senta devono essere scelti tra i giudici federali.

89 M. COSULICH, Giustizia costituzionale e Stato federale: l'organizzazione delBundesverfassungsgericht e dei Landesverfassungsgericht in Germania, in P. COSTANZO (a cura di),L'organizzazione ed il funzionamento della Corte costituzionale, Torino 1996, p. 491. Sullacomposizione del BVerfG si possono vedere F. RESCIGNO, La giustizia costituzionale in Germania, inM. OLIVETTI, T. GROPPI (a cura di), La giustizia costituzionale in Europa, Milano 2003, p. 93; J.LUTHER, Problemi di organizzazione e funzionamento degli organi di giustizia costituzionale inGermania in P. COSTANZO (a cura di), L'organizzazione e il funzionamento, cit., p. 477 e Giustiziacostituzionale nella repubblica federale di Germania, in J. LUTHER, R. ROMBOLI, R. TARCHI (a curadi), Esperienze di giustizia costituzionale, Torino 2000; P. HÄBERLE, La Verfassungsbeschwerde nelsistema della giustizia costituzionale tedesca, nella trad. di A. D'Atena, Milano 2000.

101

Anche se tale meccanismo non ha trovato applicazione nella prassi, l'esistenza di una

disposizione specifica che tenga conto della particolare composizione del Tribunale può

impedire o comunque limitare eventuali ripercussioni negative sul funzionamento

dell'organo che potrebbero derivare dalla sovrapposizione di più ipotesi di astensione o

ricusazione, una eventuale carenza di organico dovuta a ritardi nell'elezione dei

componenti ed eventuali assenze impreviste, oltre a prevenire ritardi nella gestione dei

lavori. I dettagli procedurali circa le modalità di sorteggio sono invece contenuti

all'interno del regolamento di procedura del Tribunale costituzionale federale, adottato

dallo stesso organo e che contiene indicazioni integrative rispetto a quanto statuito dalla

BverfGG90.

Una previsione che consente l'astensione e la ricusazione dei propri componenti è stata

introdotta recentemente dal Conseil constitutionnel in seguito alla riforma approvata il

23 luglio 2008 entrata in vigore con la Loi organique n. 2009-1523 del 10.12.09,

relativa all'applicazione dell’art. 61-1 della Costituzione, che ha introdotto il controllo a

posteriori. La facoltà esplicita di ricorrere a questi strumenti è in stretta correlazione con

la nuova Questión prioritaire de constitutionnalité (di seguito Qpc)91, in seguito alla

quale lo stesso Conseil ha approvato un regolamento di procedura dedicato alla Qpc

inserendovi (art. 4 al.1 e 2) la possibilità, per i consiglieri, di astenersi laddove lo

ritengano opportuno, unitamente alla facoltà delle parti di richiedere la ricusazione con

istanza motivata. Già in sede di discussione della riforma è stata avanzata la proposta di

mutare la denominazione medesima dell'organo di giustizia costituzionale, da Conseil a

Cour, proposta che non ha avuto però seguito92.

90 Si veda l'art. 38 del Geschaftsordnung des Bundesverfassungsgericht, in cui viene indicata laprocedura da seguire in caso di eventuale sorteggio di un componente per sostituire un membroricusato. In riferimento alle disposizioni su astensione e ricusazione non si trovano nel regolamentoulteriori specifiche rispetto a quanto disposto nella legge federale, e le indicazioni in proposito sonogiunte direttamente dalla giurisprudenza del BVerfG.

91 La necessità del rispetto dei principi del giusto processo anche da parte delle Corti costituzionali, inparticolare per i controlli di tipo successivo e concreto, quando le decisioni possano influire sulprocesso a quo era ben conosciuta ed è stata teuta in considerazione nella redazione del regolamento:il giudice Pezant, il 13.2.2009, durante la visita del Presidente della Corte Europea dei Dirittidell'Uomo ha affermato, citando la sentenza Ruiz Mateos c. Spagna, che “à la suite de la révision denotre Constitution du 23 julliet 2008, nous avons vocation à prendre en compte des règles dont vousavez jugéqu'elles étaient aplicables aux instances chargées d'un contrôle de constitutionnalité de lamême nature que celui qui va désormais nous incomber”, citato dal P. Costanzo, La nuovacostituzione della Francia, Torino 2009, p. 476.

92 Nella seduta del 24 giugno 2008 dell'Assemblea nazionale in cui si è discusso della revisionecostituzionale, M.R. Badinter ha affermato che “La fonction du Conseil constitutionnel, telle que toutle monde la perçoit et au mement même où nous allons insérer dans notre droit l'exceptiond'inconstitutionnalité, est jurisdictionnelle. Je n'arrive donc pas à comprendre puorquoi on secramponne à la dé nomination actuelle! Je demande instamment au Sénat d'appeler 'cour' ce qui est

102

La successiva modifica della legge organica93 che si occupa di dettare le norme sul

funzionamento del Consiglio, si è concentrata, così come in certo senso è avvenuto

anche in Italia con l'approvazione della legge 87/1953, sulla disciplina delle modalità di

accesso al Consiglio in sede di Qpc, indicando i limiti, i requisiti e la procedura per

sollevare la questione e delegando invece al regolamento94 da approvare ad opera del

Consiglio le regole di procedura applicabili nei giudizi costituzionali, ivi compresi

quelli a posteriori; è stato infatti osservato95 che il regolamento assume un ruolo

rilevante, che assolve all'ineludibile esigenza della realizzazione di un processo

costituzionale che soddisfi i requisiti del giusto processo e superi il controllo della Corte

europea in tal senso96. Proprio in seguito all'introduzione della Qpc, infatti, si apre il

problema posto dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del

rispetto del giusto processo anche per le giurisdizioni costituzionali, ivi compreso il

profilo del giudice imparziale97.

un instance jurisdictionnelle et de laisser le terme 'conseil' aux instances qui en font leur fonctionprincipale ou en tout cas éminente, comme le Conseil d'État”. Si veda in proposito la ricostruzione delpercorso di riforma effettuato da P. COSTANZO, La “nuova” Costituzione della Francia, Torino 2009,ed i contributi di D. PARIS, Prime osservazioni sull’avvio della riforma della giustizia costituzionale inFrancia: dalla loi organique n. 2009-1523 alle prime decisioni del Conseil constitutionnel, in RivistaAic, n. 00 del 02.07.2010; G. DRAGO, Le nouveau visage du contentieux constitutionnel, in Revuefrançaise de droit constitutionnel, 2010, p. 751 ss.; J.-C. COLLIARD, Un nouveau Conseilconstitutionnel?, in Pouvoirs, 2011, n. 137, p. 155 ss; F. JACQUELOT, La procédure del la QPC, in LeNouveaux Chaier du Conseil consitutionnel, 2013/3 n. 40, p. 5 e ss..

93 Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel,modificata in seguito alla riforma costituzionale da: Loi organique n°2009-1523 du 10 décembre2009; Loi organique n° 2010-830 du 22 juillet 2010; Loi organique n°2011-410 du 14 avril 2011; Loiorganique n°2013-906 du 11 octobre 2013 e dalla Loi organique n°2013-1114 du 6 décembre 2013.

94 Regolamento approvato con decisione del Conseil n. 2010-117 del 4.2.2010 e successive modifiche,richiamato dall'art. 56 della legge organica sul Consiglio costituzionale.

95 D. PARIS, Prime osservazioni sull’avvio della riforma della giustizia costituzionale in Francia, cit.96 M. GUILLAME, Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseilconstitutionnel pour

les questions prioritaires de constitutionnalité, in Petites affiches, 23 febbraio 2010, e disponibileanche in www.conseilconstitutionnel.fr. , afferma che il regolamento è stato approvato dal Conseiltenendo conto della natura giurisdizionale delle decisioni rese in sede di Qpc, distinguendo nettamenteda questa la competenza del controllo a priori, in quanto: “La question de l’application de l’article 6§ 1 ne se pose pas pour le contrôle de constitutionnalité préventif et abstrait que pratique le Conseilconstitutionnel avant la promulgation d’une loi. Il n’y a en effet ni « litige », ni « parties ». Le Conseiln’était donc, jusqu’à présent, pas concerné par la jurisprudence développée par la CEDH sur lescours constitutionnelles”.

97 A partire dalla sentenza Ruiz Mateos c. Spagna, del 23 giugno 1993 come abbiamo visto, la Corteeuropea ritiene applicabili i principi di cui all'art. 6§1 ai controlli di costituzionalità successivi econcreti, ovvero sia ai ricorsi diretti (quali l'amparo e la Verfassungsbeschwerde) sia alle questioni dicostituzionalità in via incidentale, considerati un'estensione dei processi dinanzi alle corti ordinarie,per poi estenderli (in particolare sotto il profilo della ragionevole durata del processo) in alcuneoccasioni anche a quei giudizi costituzionali privi del legame col processo ordinario o comunqueindipendentemente dallo stesso (v. sent. Süssmann c. Germania del 16 settembre 1996).

103

L'art. 4 del regolamento, che introduce l'astensione e la ricusazione dei giudici del

Conseil, indicadà sommarie indicazioni sulla procedura di presentazione dell'istanza98

ma non fornisce indicazioni dettagliate sui motivi, come invece avviene nel caso della

Legge federale tedesca o per le disposizioni della legge organica sul potere giudiziario

spagnola, a cui l'art. 219 della LOTC rinvia, e la decisione sull'opportunità di astenersi o

meno è lasciata interamente alla discrezionale valutazione del giudice. Mancando poi

una elencazione di motivi, la parte che intenda esercitare la facoltà di proporre istanza di

ricusazione è libera di avvalorare qualsiasi circostanza a fondamento del proprio

sospetto di parzialità, purché fornisca dettagliata motivazione a sostegno del sospetto di

parzialità che intende far valere: il che significa che l'imparzialità del giudice si

presume, salvo che la parte possa dimostrare il contrario99. Ciò da un lato rende lo

strumento dell'astensione più flessibile, dall'altro lascia amplissima discrezionalità al

Conseil nel valutare la fondatezza di una istanza di ricusazione, circostanza che rende

tale facoltà della parte un'arma spuntata100. Peraltro la presenza di una elencazione

tassativa di motivi nella giurisdizione ordinaria corrisponde ad un obbligo di astensione

da parte del giudice, di fronte al quale la facoltà della parte è complementare 101; se ciò è

vero, laddove tali motivi siano previsti, anche per le giurisdizioni costituzionali si

potrebbe ipotizzare che l'astensione sia un atto dovuto, principalmente nel senso di un

atto che realizzi il diritto della parte ad un processo di fronte ad un giudice imparziale.

98 Art. 4, al. 2 e 3: “Une partie ou son représentant muni à cette fin d'un pouvoir spécial peut demanderla récusation d'un membre du Conseil constitutionnel par un écrit spécialement motivé accompagnédes pièces propres à la justifier. La demande n'est recevable que si elle est enregistrée au secrétariatgénéral du Conseil constitutionnel avant la date fixée pour la réception des premières observations.La demande est communiquée au membre du Conseil constitutionnel qui en fait l'objet. Ce dernier faitconnaître s'il acquiesce à la récusation. Dans le cas contraire, la demande est examinée sans laparticipation de celui des membres dont la récusation est demandée.”

99 N. FRICERO, Récusation et ebstention des juges: analyse comparative de l'exigence communed'impartialité, in Nouveaux Chaier du Conseil constitutionnel, 2013/3 n. 40, p. 37 e ss., spec. p.43.

100 Oppure un'arma a doppio taglio come affermato da N. PERLO, Les Premières récusations auConseil constitutionnel:reponses et nouveaux questionnements sur un instrument a double tranchant ,reperibile su www.academia.edu.

101In questo senso vedi C. CONSOLO, F. P. LUISO, Commento al codice di procedura civile, cit.. Per imagistrati ordinari la mancata astensione comporta comunque conseguenze sanzionatorie vere eproprie dal punto di vista disciplinare, secondo quanto disposto dal d.lgs. 109/06 nell'ordinamentoitaliano: v. supra, par.3.1, nota 8; in quello spagnolo l'art. 417 n.8 e 418 n.15 LOPJ prevedonoespressamente la comminazione di sanzioni disciplinare cui vanno incontro i magistrati che non siastengano in presenza di una delle ipotesi previste dall'art. 219 della medesima legge o che siastengano senza giustificazione; cfr. A. MAIONCHI, Astensione e ricusazione, cit., p. 276. In questo ilConseil ha dimostrato però di essersi allineato a quanto affermato nella sent. 28.4.1998 della sez. Idella Cour de Cassation, secondo cui l'indicazione dei motivi di ricusazione fornita dall'art 341 c.p.c.“n’épuise pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de toute juridiction”: cfr. N. PERLO,Les Premières récusations au Conseil constitutionnel, cit., e riferimenti ivi indicati.

104

Si noti però come, nella prassi, tanto del Tribunal Constitucional quanto del BVerfG, la

giurisprudenza costituzionale, nel considerare di stretta interpretazione i motivi di

astensione previsti, tenda anche a declinare nella maggior parte dei casi le istanze di

ricusazione presentate, che pure costituiscono l'unico strumento per forzare l'attuazione

della garanzia data dalle norme in tema di astensione qualora non si incontri la

sensibilità del giudice costituzionale102.

È pur vero che già l'art. 3 della Legge organica sul Consiglio costituzionale prevede che

i suoi membri giurino di esercitare le proprie funzioni “en toute impartialité”, e che la

stessa legge già prevede una serie di cautele atte a realizzare proprio l'esercizio

imparziale della funzione di consigliere. Ad esempio, nel medesimo art. 3 viene

compreso nella formula del giuramento il rispetto de “le secret des délibérations et des

votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation sur

les questions relevant de la compétence du Conseil.”, che potrebbe divenire lo spunto

per fondare una ragione di opportunità circa una eventuale astensione nel caso in cui, ad

esempio, un componente del Consiglio abbia preso posizione (ma non si dovrebbe

considerare sufficiente l'aver espresso semplicemente la propria opinione in precedenti

dichiarazioni o scritti giuridici) su una questione successivamente venuta all'esame del

collegio.

Una lettura eccessivamente estensiva in questo senso potrebbe però causare delle

difficoltà, quantomeno con riferimento alla possibile strumentalizzazione dell'istanza di

ricusazione, rischio che tuttavia sussiste in ogni caso, in assenza di indicazioni oltre la

necessità che essa sia “spécialement motivé”. Ancora, le previsioni circa le

incompatibilità previste per l'assunzione della carica di consigliere, potrebbero fornire

ulteriori spunti circa la sussistenza di situazioni suscettibili di creare conflitti di

interessi, in ragione delle funzioni svolte sino al momento dell'assunzione dell'incarico

al Consiglio. Ciò potrebbe essere corroborato anche dal fatto che la legge organica

2013-906, nel modificare la legge 58-1067 del 7.11.58 ha inserito due nuovi casi di

incompatibilità per i consiglieri in seguito all'introduzione della Qpc, e segnatamente

quella con l'esercizio della professione di avvocato e con qualsiasi altra funzione

pubblica o attività professionale stipendiata103. Lo svolgimento di questo genere di

102Una sorta di impropria sanzione all'inottemperanza della astensione dal collegio potrebbe esserecostituita dalle ripercussioni che il giudice costituzionale subisce in termini di mancata persuasivitàdella decisione presa in condizioni di non perfetta imparzialità, come vedremo nel prossimo paragrafo.

103Si prevede, tuttavia, che i membri del Conseil possano dedicarsi a “des travaux scientifiques,littéraires ou artistiques”.

105

attività nel periodo precedente alla nomina rende plausibile che il giudice costituzionale

abbia già conosciuto in precedenza, in altra veste, della questione che viene sottoposta

all'esame del Conseil, e dunque potrebbe ricorrere anche in questi casi una ragione di

opportunità valida a supportare sia l'astensione che un'istanza di ricusazione.

Infine si osserva come ritorni, anche nel regolamento di procedura del Conseil,

l'esplicita esclusione dalle possibili motivazioni della partecipazione al procedimento

legislativo104; tuttavia è possibile osservare che molte delle astensioni spontanee

esercitate dai membri del Consiglio sono state originate dalla loro partecipazione al voto

della legge impugnata105.

La prima istanza di ricusazione, posta il 17 maggio 2011, ha investito ben sei degli

undici membri del Conseil, ma non ha trovato accoglimento106; ciò in ogni caso

dimostra che saranno le decisioni rese in materia a dare le indicazioni di dettaglio sullo

104 Art. 4, al. 4 del regolamento di procedura del Consiglio; sulla legittimità di tale esclusione si sonomanifestate posizioni contrastanti tra quanto sostenuto nella domanda di ricusazione avanzata daldipartimento di Saône-et-Loire, del 17.05.2011, ritenuta illegittima rispetto all'art. 6§1CEDU e motivata sulla base della sentenza McGonnell c. Regno Unito ed il Vicepresidente del Conseil Marc Guillaume, che si collega alla decisione della Corte Europea dei Dirittidell'Uomo Morel c. Francia: M. GUILLAUME, Le règlement intérieur sur la procédure suivie devant leConseilconstitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité, cit..

105N. FRICERO, Récusatione et abstention des juges, cit., che fa riferimento per la casistica a P. CASSIA,«Le renvoi prejudiciel en appreciation de constitutionnalité , une question d’actualité », RFDA, 2008,p. 894. L'autrice nota, con riguardo allo standard di imparzialità richiesto dalla Corte europea deiDiritti dell'Uomo che deve essere considerato il tipo di coinvolgimento che il componente ha avuto nelprocedimento di approvazione della legge: un conto è, infatti, l'aver presentato emendamenti, esserestato relatore di una legge, che compromettono l'apparenza di imparzialità del giudice cui la Corteeuropea è particolarmente attenta, altro invece il semplice voto assembleare. In questo senso anche D.Rousseau, Le procés constitutionnel, in Pouvoirs, 137-2011, p. 47, spec. p. 53, che rileva come ilriferimento dell'art. 4 al. 4 del regolamento di procedura sia modulato proprio in funzione dellagiurisprudenza europea e ritiene che per dare luogo ad una ricusazione in ragione della partecipazioneal processo legislativo sia possibile soltanto se l'istante fornisca la prova che il giudice abbia svolto unruolo determinante nell'approvazione della norma.

106La Qpc aveva ad oggetto alcune norme del code de l’action sociale et des familles, con particolareriferimento alle disposizioni riferite alle somme erogate a titolo di contributo per le persone disabili edalla copertura per l'erogazione medesima. I giudici Barrot, Charasse, Debré, Haenel e Steinmetz, dicui si chiedeva la ricusazione, avevano avuto parte nel processo di approvazione legislativo dellenorme impugnate, e Jacques Chirac in qualità di presidente della Repubblica l'aveva promulgata;tuttavia, a seguito dell'astensione di Charasse (già senatore e membro del consiglio dipartimentale diPuy-de-Dôme, uno dei dipartimenti intervenuti, sino al momento in cui è stato nominato al Consiglio )e di Barrot (già presidente del comitato federale della UMP dell'Haute-Loire e presidente del consigliogenerale del medesimo dipartimento), le cui decisioni di astenersi sembrano però essere intervenutaprima dell'istanza di ricusazione, come nota N. PERLO, op. cit.; considerato che il Presidente Chiracnon sedeva più nelle file del Conseil dal marzo dello stesso anno (a fare data dall'avvio del processocelebrato nei suoi confronti per appropriazione indebita di fondi pubblici), con riferimento agli altrimembri la questione è stata rigettata sulla base di quanto previsto dall'art. 4, al.4, del regolamento diprocedura: si veda Commentaire à la decision n.2011-142 QPC e Commentaire à la decision 2011-143 QPC du 30 juin 2011, cui il primo rinvia, reperibile sul sito www.conseilconstitutionnel.fr.,nonché l'articolo Prémière récusation au conseil constitutionnel, Le Monde, 31.05.2011, reperibile sulsito http://www.lemonde.fr/politique/article/2011/05/31.

106

strumento, definendo le cause di ricusazione e della relativa procedura in via

giurisprudenziale 107.

In sintesi, l'Italia, dopo l'introduzione nel regolamento di procedura del Conseil delle

previsioni di astensione e ricusazione, resta un'eccezione sul tema nel panorama

europeo.

Ciò sposta l'attenzione sulla ragione per cui tale previsione venga inserita tra quelle

attinenti al processo costituzionale, e si tratta della stretta connessione tra la natura

giurisdizionale dell'attività delle Corti costituzionali108 con l'art. 6 par.1 della CEDU.

È chiaro che, a seconda del diverso contesto esaminato, l'applicazione degli istituti in

esame dà un esito diverso in ragione delle differenze che caratterizzano il sistema

interno di giustizia costituzionale: ad esempio, il fatto che all'interno dell'ordinamento

spagnolo la facoltà di ricusazione possa diventare uno strumento ostruzionistico e di

affermazione di istanze politiche avverso quelle che le parti presumevano prevalere

all'interno del collegio, o ancora le citate istanze di ricusazione presentate nei

procedimenti di Qpc legate alla partecipazione dei membri del Conseil AL processo

legislativo, seppure rigettate, che portano alla messa in discussione di un elevato

numero di componenti (sei, nel caso della prima istanza del 17 maggio 2011),

evidenziando la possibilità che si configuri il rischio di un blocco nel funzionamento

dell'organo.

107 N. PERLO, Les Premières récusations au Conseil constitutionnel, cit; in proposito si veda anche N.FRICERO, Récusatione et abstention des juges, cit., p. 42; M. GUILLAUME, La question prioritaire deconstitutionnalité, in www.conseil-constitutionnel.fr. Si veda anche E. CARTIER, La récusation et ledéport devant le Conseil constitutionnel : cote mal taillée ou réelle avancée? , in Les Petites affiches,n° 89/2011, p. 22 ss. , Le decisioni in sede di Qpc in cui è stata avanzata la ricusazione di uncomponente del collegio sono la 2011-142/145 QPC e la 2011-143 QPC del 30.06.2011, la 2011-208QPC del 13.1.12, la 2012-271QPC del 21.9.12, la 2014-439 QPC del 23.1.15 e la 2015-491 QPC del14.10.2015.

108Con riferimento all'introduzione del controllo a posteriori nelle competenze del Conseilconstitutionnel, l'allora presidente Debré ha in più occasioni espresso l'opportunità di mutare ladenominazione dell'organo in quella di Cour constitutionnel anche se in dottrina la discussione sulladenominazione dell'organo è stata ritenuta sterile: D. Rousseau, Droit du contentieux consitutionnel,IX ed., Montchrestien, 2010, p. 79; lo stesso autore nota che gli elementi del processo nella QPCsiano tutti presenti, seppur sommariamente, ritenendone rafforzata la natura giurisdizionale: Le procésconstitutionnel, cit.. Il Presidente Hollande, nel discorso pronunciato in occasione della cerimoniadegli auguri per il nuovo anno tenutasi il 7.1.2013, nel rivolgersi al Conseil ha affermato “D'organerégulateur de la Constitution vous êtes devenus une cour constitutionnel [...]” citato da P. COSTANZO,La giurisprudenza del Conseil constitutionnel nel biennio 2011-2012, in Giur. Cost., Rassegna didottrina e giurisprudenza straniera a cura di P. COSTANZO, MASSIMO CAVINO, P. PASSAGLIA, fasc.5/2013, p.4057 e ss.. Si vedano in proposito M. GUILLAUME, «Avec la QPC, le Conseil constitutionnelest-il devenu une Cour supréme ?», in Sémaine Juridique, JCP, ed.G., 2012, p. 1176.

107

La peculiare posizione e struttura degli organi di giustizia costituzionale non pone

problemi circa la precostituzione, la determinazione della giurisdizione, unica sul

territorio nazionale o della loro competenza, predeterminata dalla Costituzione.

Ciò che invece appare opportuno tenere in considerazione, in ragione dell'applicazione

degli strumenti per la realizzazione dell'imparzialità dei giudici costituzionali, e visti i

caratteri sopra ricordati, è proprio la coordinazione di questi con il loro essere organi

unici ed a composizione fissa, che potrebbe far emergere problematiche di

funzionamento, quali la discesa sotto la soglia del quorum funzionale od una

diminuzione della capacità persuasiva della decisione resa in presenza di un

componente di cui si sia respinta la ricusazione.

3.4 L'astensione come previsione di un obbligo giuridico e le possibili conseguenze

negative. Le interferenze con il funzionamento del collegio da un lato e le

possibili ricadute in termini di persuasività delle decisioni o di legittimazione in

caso di mancata realizzazione del principio di imparzialità dall'altro.

All'esito dell'osservazione delle esperienze europee si nota come l'Italia costituisca, ad

oggi, una rara eccezione nel panorama europeo dei giudici costituzionali, per quanto

riguarda la mancanza di previsioni in merito alle garanzie processuali tese a realizzare

l'imparzialità del collegio giudicante.

Peraltro, il tenore tranchant dell'art. 29 N.I., come già osservato, sembra escludere

definitivamente che l'argomento possa essere rimesso in discussione, quantomeno in

sede di norme integrative109.

Allo stato, l'unico strumento nella disponibilità dei giudici della Corte costituzionale è

quello dell'utilizzo del legittimo impedimento110, talvolta utilizzato alla stregua di una

109Infatti, se nella precedente formulazione (art. 16 N.I. su cui v. cap. 2, par. 2.2) si negava l'applicabilitàai giudizi costituzionali delle “norme relative all'astensione e ricusazione dei giudici al di fuori deicasi previsti dall'art. 47 della legge 11 marzo 1953, n.87” ovvero in sede di giudizi di accusa, con unadicitura che non escludeva a priori l'introduzione di una norma specifica, magari tramite una modificadella legge 87/53, contenente una disciplina ad hoc, la nuova disposizione dovrebbe confrontarsinecessariamente con una norma di rango costituzionale, un atto di forza che costringa la Corte adaccettare la modifica per imposizione, con evidenti ripercussioni in termini di rapporti istituzionali;restano comunque i dubbi suscitati dall'utilizzo delle norme integrative anche per intervenire sullegaranzie processuali da adottare nei giudizi di fronte alla Corte.

110 R. ROMBOLI, composizione del collegio e assegnazione delle cause nei giudizi davanti alla Cortecostituzionale, in AA.VV., L’organizzazione e il funzionamento della Corte, cit., e A. PACE, La cortecostituzionale nell'esperienza di un avvocato, cit.. In realtà il legittimo impedimento avrebbe dovutorappresentare una eccezione, una “causa impeditiva obiettiva, non volontaria e assoluta” cheimpedisca al giudice di fare fronte all'obbligo a partecipare alle udienze: v. G. D'ORAZIO, Aspetti dello

108

facoltà di astensione che consenta il superamento di eventuali difficoltà deontologiche

(le gravi ragioni di convenienza che, nella giurisdizione ordinaria, danno luogo ad una

facoltà del giudice ulteriore e discrezionale rispetto ai motivi elencati per le ipotesi in

cui di astenersi ricorre invece l'obbligo).

Si tratta di uno strumento il cui utilizzo resta rimesso all'apprezzamento discrezionale

del soggetto che ne fa uso, che può estendersi sino a comprendere mere ragioni di

coscienza, in una lettura squisitamente soggettiva di un eventuale problema di parzialità,

ma che può restare inutilizzato in virtù di un apprezzamento, anch'esso soggettivo, circa

le proprie capacità di decidere serenamente a prescindere dalla presenza di situazioni di

conflitto, apparenti o reali che siano.

Questa prassi di impiego del legittimo impedimento non lo rende ad essa equivalente,

sia perché non consente all'esterno di riconoscere l'uso che ne è stato fatto (come

astensione o come impedimento vero e proprio) e dunque sotto questo profilo giova alla

coscienza di chi lo utilizza, ma non alla sua immagine di imparzialità111, né a quella del

collegio, sia perché non è in alcun modo circoscritto quanto alle ragioni che lo

giustificano, e dunque esposto alla discrezionalità del singolo112.

Ma, soprattutto, il legittimo impedimento non può essere configurato come un obbligo

giuridico per la sua stessa natura di eccezione all'obbligo prevalente, per i giudici, di

presenziare alle udienze , secondo quanto disposto dalla formulazione dell'art 16 l.

87/53113. Il fatto, poi, che la decisione sull'utilizzo di questo strumento spetti sempre e

comunque al giudice che ne fa uso, porta ancora una volta in primo piano la sensibilità

del singolo e non consente di giungere alla rimozione o sospensione del giudice che non

status di giudice della Corte costituzionale, Milano, 1966, spec. p. 278.111Mancando il sicuro confine oltre cui la mancata astensione del giudice viene sanzionata, infatti, il

prestigio della Corte potrebbe subire ulteriori conseguenze negative “nei casi in cui l'eventualemaggioranza di turno (ma anche l'opposizione o finanche lo stesso Comitato promotore delreferendum abrogativo) si trastulli nel gettare ombre sull'autonomia di giudizio di taluni componentidel collegio: cfr. A. RAUTI, Riflessioni sull'imparzialità dei giudici costituzionali, cit., p. 455.

112C'è da dire che non mancano ipotesi, come nel caso del Conseil, in cui la stessa facoltà di astensionenon è delimitata da motivi specifici, e diviene dunque difficile verificare l'uso corretto o meno che sene può fare – ma nelle previsioni del regolamento del Conseil la ricusazione viene consentita, con ciòconferendo all'astensione un'attitudine di strumento quasi deontologico.

113Il quale, unitamente all'art. 8 della l. cost. 1/53 ed al disposto dell'art. 17 N.I. sancisce il principio diimmutabilità del collegio, a lungo oggetto di critiche da parte della dottrina per la rigidità con cui nellaprassi è stato applicato (cfr. per tutti A. CERRI, Corso di giustizia costituzionale, Milano 2008, p. 205).Secondo tale principio i componenti del collegio, per poter partecipare alla adozione della decisione incamera di consiglio devono aver partecipato a tutte le udienze di trattazione della causa (secondol'interpretazione data in via di prassi dalla corte di questo principio, tutti e soltanto quelli che avevanopartecipato a tutte le udienze, pena il rinvio a nuovo ruolo della causa. In proposito v. nota seguente.

109

si sia astenuto, come avviene invece laddove sia nella facoltà delle parti di ricusare il

componente del collegio114.

È stato anche osservato che il legittimo impedimento rimesso integralmente al singolo

giudice, potrebbe essere utilizzato al fine di provocare il rinvio a nuovo ruolo di cause,

per differire i tempi di giudizio della questione, al fine magari di far scadere il mandato

di un altro giudice costituzionale per mutare gli equilibri interni al collegio115; rischio

questo però strettamente collegato alla rigida interpretazione del principio di

immutabilità del collegio invalsa nella prassi precedente.

D'altra parte, si potrebbe ritenere che il risultato ricercato con l'astensione, ovvero la

mancata partecipazione del giudice ritenuto parziale, si raggiunga surrettiziamente

tramite il legittimo impedimento in virtù del “combinato disposto” con previsione di

cui all'art. 17 N.I., che configura il collegio decidente di una determinata questione

come composto dai “giudici che hanno partecipato a tutte le udienze”; il giudice che sia

stato legittimamente impedito sarà dunque escluso dalla decisione116.

114 In questo caso la decisione dovrebbe spettare al collegio medesimo ed essere presa in assenza delmembro del collegio ricusato, similmente a quanto previsto negli ordinamenti già esaminati: si vedal'art. 4 al.3 del regolamento di procedura del Conseil, che non specifica alcun quorum funzionale perquesta decisione; l'art. 10 LOTC, che attribuisce al pleno la competenza a decidere della ricusazionedei magistrati del Tribunal, e l'art. 19 BverfGG, che fa riferimento alla competenza della Corte,ovvero del plenum, come specificato nel regolamento di procedura, art.1.2, che attribuisce aquest'ultimo competenza a decidere su tutte le questioni riguardanti direttamente i giudici, il lorostatus e le condizioni di servizio; da notare che sia per il Tribunal che per il BVerfG il quorumfunzionale del plenum è indicato nei 2/3 dei giudici costituzionali (art. 14 LOTC e art.2.4 GO-BVerfG).

115Tale circostanza avrebbe senz'altro costituito un rischio significativo qualora, nonostante le modificheapportate nel 2008 alle proprie Norme integrative “la Corte abbia inteso confermare l’accezionerigida del principio di immutabilità del collegio.” cfr. A. RAUTI, Riflessioni in tema di imparzialitàdei giudici costituzionali, cit.. La prassi successivamente affermatasi ha invece avallato l'ipotesi checon tale modifica la Corte abbia ritenuto opportuno superare l'interpretazione secondo cui apartecipare alla decisione fossero tutti e soltanto i giudici presenti a tutte le udienze, anche qualoranon vi fossero problemi di raggiungimento del quorum funzionale: si veda in proposito ad esempio A.PIZZORUSSO, Trecentotre processi rinviati: quale futuro per la Corte costituzionale?, in Foro it, 1980,I, 2943, in commento all'ord. 145/80. Nemmeno poteva escludersi, secondo tale prospettiva, che ilgiudice si assentasse artatamente e volontariamente. È successo pure che tre giudici in procinto diandarsene, per scadenza dell'incarico, nello stesso giorno abbiano votato in camera di consiglio peruna causa e si siano assentati volontariamente invece nella discussione di altre, per evitarne appunto ilrinvio a nuovo ruolo: così A. SPADARO, A RUGGERI, Lineamenti di Giustizia costituzionale, Ved.,Torino 2014, p. 60.

116 La previsione, contenuta prima del 2009 nell'art.18 riportava la diversa formulazione “tutti i giudiciche siano stati presenti a tutte le udienze”. È stato affermato che questa modifica sembrerebbe sancireinvece, almeno sulla carta, il tanto atteso, e richiesto, cambio di rotta da parte del giudice delle leggi,stabilendosi che «alla deliberazione devono partecipare i giudici» – non più dunque necessariamentetutti quelli – che siano stati presenti a tutte le udienze fino alla chiusura della discussione della causa»:A. RAUTI, Le nuove “norme integrative” della Corte fra collegialità e celerità del giudiziocostituzionale, 2010, in Forum on line di Quad. cost.,, e A. Ruggeri, A Spadaro, Lineamenti digiustizia costituzionale, cit.. Si vedano anche in proposito E. LAMARQUE, Le norme integrative per igiudizi davanti alla Corte costituzionale, in Dir e soc., 2009, I, p.113 e ss.; M. MAZZARELLA, Le nuove

110

Tuttavia l'obiettivo in presenza dell'astensione o ricusazione, è quello di impedire che il

giudice si occupi di quel determinato giudizio, considerato nel suo complesso, dunque

vi dovrebbe essere la possibilità, in seguito ad una istanza di ricusazione, di escludere il

giudice già dall'udienza di trattazione della causa (e non soltanto al momento della

decisione), eventualmente in seguito ad una pronuncia di ricusazione, da rendere prima

dell'udienza stessa.

L'esigenza di non arbitrarietà da un lato e la necessità di rendere concreta la garanzia di

imparzialità, dall'altro, impongono, laddove si vogliano prevedere ipotesi di astensione,

che queste siano predeterminate ed azionabili. Non si può prescindere allora dalla

corrispettiva previsione della facoltà della parte di richiedere la ricusazione del giudice,

così completando la configurazione dell'istituto come un obbligo giuridico a fronte del

diritto soggettivo della parte ad essere giudicata da un giudice imparziale117 e

norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, cit., nonché il volume A.PIZZORUSSO-R. ROMBOLI, “Le norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionaledopo quasi mezzo secolo di applicazione” a cura di G. Famiglietti-E. Malfatti-P.P. Sabatelli, Torino2002.

117 L. DITTRICH, Incompatibilità astensione e ricusazione del giudice civile, cit., A.CARRATTA, C.MANDRIOLI, Diritto processuale civile. Vol I, Nozioni introduttive e disposizioni generali, XXIII ed.,Torino, Giappichelli 2014, p. 355.La giurisprudenza di legittimità ne ha riconosciuto la natura di diritto soggettivo soltanto in seguitoalla costituzionalizzazione del principio del giudice imparziale nell'art. 111 Cost. (e ciò nonostante lagiurisprudenza costituzionale lo avesse in più occasioni ritenuto principio ricavabile dagli artt. 3 e 24Cost.: cfr. sent.240/2003; sentt. nn. 75/2002; 176/2001; 351/97; 432/95), con conseguenze circa laimpugnabilità o meno della decisione di rigetto, che prima non veniva fatta rientrare tra i motivi dinullità rilevabili come vizi della sentenza ex artt. 158 e 161 c.p.c.. Indicativa del mutamentogiurisprudenziale Cass. Civ., 26.2.2002 n. 4297, in Foro it., 2002, I, 1612, con nota di G. SCARSELLI.In conseguenza di ciò la sentenza resa dal giudice parziale sarebbe viziata da nullità e dunque il rigettoingiustificato dell'istanza di ricusazione deve essere fatto valere in sede di impugnazione dellasentenza che definisce quel processo, sulla base del principio di conversione dei vizi di nullità inmotivi di impugnazione fissato dagli artt. 158 e 161 c.p.c.. La ricusazione comunque nellagiurisdizione ordinaria rappresenta un potere-dovere della parte (in questo senso da ultimo v. Cass.civ. Sez. II, 05/07/2013, n. 16861), perciò laddove non utilizzato, non può successivamente essereinvocato nei motivi di impugnazione della sentenza (si vedano in proposito, tra le altre, Cass. Civ.,sentt. nn. 7252/2004; 11715/2003; 9905/2003; 9483/2002; 3527/2002); fa eccezione la sola ipotesi diinteresse diretto in causa per cui, anche laddove non intervenisse la ricusazione della parte, darebbeluogo a nullità assoluta della sentenza e quindi rilevabile senza limitazioni (cfr. Cass. civ. Sez. III,12/11/2009, n. 23930). Sul dibattito susseguente, relativo alle implicazioni circa la impugnabilità o meno del provvedimentodi rigetto della ricusazione si vedano, a titolo meramente esemplificativo, A. PROTO PISANI, Il nuovoart. 111 ed il giusto processo civile, in Foro it., 2002, V, 241, C. CONSOLO, Imparzialità ericusazione: decisorietà ma non troppo, garantismo, ma non troppo..., in Corr. Giur., 2004, 1041 eId., Terzietà ed imparzialità nella dinamica dei processi non penali, in Foro it., 2012, V, 22 ss.,nonché l'opera ivi citata di A. PANZAROLA, La ricusazione del giudice civile. Il problemadell'impugnabilità della decisione, Bari 2008.

111

conformandosi alla nozione di giusto processo richiamato dalla disposizione 6§1 della

CEDU, che conferisce un ruolo fondamentale anche all'immagine di imparzialità 118.

Secondo la giurisprudenza di Strasburgo, inoltre, laddove lo strumento della ricusazione

non venga utilizzato significa che, implicitamente, l'imparzialità del giudice non viene

messa in discussione: “[...] it is not open to the applicant to complain thet he had

legitimate reasons to duoubt the impartiality of the court which tried him, when he had

the right to challenge its composition but refrained from doing so”119; in questo caso è

proprio l'apparenza di imparzialità ad essere salvaguardata, risultato a cui si giunge

rimettendo alla parte la disponibilità di uno strumento che renda azionabile il suo diritto

ad avere un giudice imparziale.

Ed è proprio questo ciò che manca nel momento in cui non si prevede la facoltà della

parte di ricusare il giudice: l'apparenza di imparzialità, ed il sospetto che la decisione sia

stata presa in ragione di interessi personali, oppure che il giudice, che abbia in qualche

modo già conosciuto della questione, non sia stato in grado di superare l'opinione già

maturata in precedenza, il pregiudizio.

Nella giurisdizione ordinaria se, in ipotesi, il giudice decidesse di non astenersi,

presenziando all'udienza, nella misura in cui la causa del pregiudizio o l'interesse

personale fossero noti all'esterno, l'immagine di imparzialità sarebbe comunque

compromessa, minando la fiducia in una decisione equa. Tale affermazione può essere

estesa anche al contesto del processo costituzionale, in quanto anche in questo caso la

presenza nel collegio di un giudice che difetti di terzietà finirebbe per ripercuotersi

all'esterno come difetto di legittimazione dell'organo ed una conseguente diminuzione

della persuasività delle proprie decisioni.

Più importante, in presenza di un interesse personale o di una situazione che ponga il

giudice in condizione di pregiudizio, si verificherebbe la lesione del diritto al giudice

imparziale, mentre dare alla parte la possibilità di avanzare istanza di ricusazione

potrebbe ovviare a tali distorsioni.

118 Si vedano in proposito le sentenze Morel c. Francia, 6.6.2000, §42; Delcourt c. Belgio, 17.1.1970,§31; Srameck c. Austria 22.10.1984; Belilos c. Svizzera, 28.4.1988; Kress c. Francia, 7.6.2001;Brudnicka e altri c. Polonia 3.3.2005; Öcalan c. Turchia, 12.5.2005.

119 Sentenza Bulut c. Austria, 22.2.1996, §34. Ciò è vero a patto che non venga impedito od intralciatol'accesso ad un giudice in ragione dell'esercizio della ricusazione, magari basata su motivi astratti egenerali: si vedano sent. Debled c. Belgio, 22.09.1994; Sofianopoulos c. Grecia, 12.12.2002.

112

Se da un lato l’assoluto “sbarramento” all’ingresso di tali istituti nei giudizi

costituzionali non penali potrebbe rivelarsi sproporzionato nella sua rigidità120, per

contro l'estensione automatica ai giudizi costituzionali delle ipotesi previste per quelle

ordinarie potrebbe rivelarsi troppo semplicistico121.

Per ottenere il medesimo risultato, o quantomeno un risultato adeguato sotto il profilo

del giusto processo, si devono però tenere in considerazione degli aspetti problematici

legati al tipo di giudizio ed al giudice stesso.

Anzitutto, prevedere la possibilità che il giudice incompatibile non faccia parte del

collegio per un determinato processo significa incidere, anche se limitatamente e

temporaneamente, sul numero di componenti, che però secondo il disposto dell'art. 16

legge 87/53 non può essere inferiore ad undici. La possibile interferenza con l'elevato

quorum funzionale rischia di creare difficoltà ad esempio in presenza di una molteplicità

concomitante di astensioni e ricusazioni (ipotesi non del tutto peregrina, in quanto come

abbiamo già visto accedere in altre realtà: non di rado si chiede la ricusazione di due, tre

o più membri del collegio122, cui potrebbero affiancarsi anche una o alcune astensioni

spontanee) 123.

Tuttavia basti pensare alle difficoltà che, in difetto di una adeguata regolamentazione

circa i motivi, le modalità ed i termini per esercitarla, potrebbe creare una ricusazione

domandata in una causa in cui, per ipotesi, i soli giudici che hanno partecipato a tutte le

udienze siano in numero di undici124 ed uno di essi veda scadere il proprio mandato

120A. RAUTI, Riflessioni, cit.121 A. PACE, La corte costituzionale nell'esperienza di un avvocato, cit.122Come nel caso della prima domanda di ricusazione mossa verso i componenti del Conseil, che aveva

investito ben sei membri, o come nel caso del giudizio del Tribunal constitucional nel giudizio sullostatuto della Catalogna: v. supra, par. 3.3 e spec. note 72 e 106.

123 La delibera 7 ottobre 2008, modificando la dicitura dell'art. 17 N.I., ha consentito il superamentodella rigida prassi invalsa per l'immutabilità del collegio, e si può ritenere che non sia più daconsiderare necessaria la presenza di tutti i giudici che abbiano partecipato a tutte le sedute, ancheoltre undici, circostanza che creava un diverso “quorum funzionale” per ogni causa, a seconda di qualifossero i giudici presenti. In tali condizioni esercitare l'astensione o domandare la ricusazione delgiudice avrebbe significato costringere la Corte a rinviare a nuovo ruolo la causa , e magari di farlo inmodo da garantire che l'esame fosse ritardato rispetto ad eventi esterni (in ipotesi, la definizione di unprocedimento incidentale che, una volta esauritosi in via definitiva, non avrebbe potuto più esserelambito dalla pronuncia di incostituzionalità) o magari interni (lo slittamento dell'esame dallaquestione ad un momento successivo rispetto allo scadere del mandato di uno o più giudici chepotrebbe modificare gli equilibri interni al collegio. In questi ipotetici casi si sarebbe riproposta lasituazione paventata da A. Rauti, op. cit., con riferimento all'utilizzo del legittimo impedimento inquesti termini: in questo caso infatti è proprio la rigida immutabilità del collegio ad originare ladifficoltà nel funzionamento e non la presenza o meno delle garanzie in concreto, che casomaiavrebbero potuto moltiplicare le ipotesi in cui ciò sarebbe avvenuto.

124Circostanza che potrebbe essere data nel momento in cui vi siano stati dei ritardi nella nomina deinuovi componenti da parte del Parlamento, in concomitanza con l'astensione di uno o due altri

113

prima della decisione della causa medesima, che tuttavia sarebbe prevenibile mediante

una precisa regolamentazione della facoltà di ricusazione. O ancora, della concomitanza

di più astensioni o domande di ricusazione ed altri motivi di legittimo impedimento che

investano complessivamente cinque giudici. Si tratta, comunque, di ipotesi che

appaiono collegate anche (e soprattutto) alla questione dei ritardi nella nomina dei nuovi

componenti da parte del Parlamento125, che riguarda tutta l'attività della Corte mentre un

émpasse legato all'esercizio dell'astensione o ad una domanda di ricusazione sarebbe

limitato al solo processo cui si riferisce, dunque circoscritto e “gestibile” attraverso una

ponderazione adeguata delle disposizioni da introdurre in materia di astensione.

Sotto il profilo dell'interferenza con la composizione della Corte vi è, inoltre, la

possibilità che le parti facciano un utilizzo pretestuoso od ostruzionistico della propria

facoltà di ricusazione qualora questa venisse introdotta.

Sarebbe quindi necessario, ma non necessariamente sufficiente, adeguare le previsioni

in materia alle peculiarità del processo costituzionale, dato che le Corti costituzionali, a

differenza di quanto avviene nella giurisdizione ordinaria, non possono affrontare

eventuali problemi di quorum funzionale con sostituzioni o supplenze, a meno che ciò

non sia stato espressamente previsto all'interno delle norme costituzionali di riferimento

o dalle leggi sul funzionamento delle Corti medesime, in ragione del loro carattere di

organi unici, a competenza e composizione predeterminata a livello costituzionale. Nel

caso in cui un eventuale conflitto di interessi riguardi più giudici, in via di astensione o

a fronte di una ricusazione, sarebbe necessario introdurre dei correttivi per evitare che

diventi impossibile l'esercizio in concreto delle funzioni da parte del collegio126, ad

esempio attraverso la predisposizione di meccanismi per così dire di sicurezza, nel

momento in cui dovesse verificarsi un deficit di componenti tale da inficiare il

medesimo quorum funzionale. Alcune soluzioni erano già state suggerite127 per ovviare

componenti.125 In proposito v. R. PINARDI, Prime osservazioni sul problema dei ritardi parlamentari nell'elezione

dei giudici della Corte costituzionale, in La composizione della Corte costituzionale – situazioneitaliana ed esperienze straniere, A. ANZON, G. AZZARITI, M. LUCIANI (a cura di), Torino, 2003, p.223-233.

126 Infatti negli ordinamenti che prevedono l'astensione si ritrovano o dei meccanismi correttivi, come ilsorteggio dall'altro Senat di un componente in sostituzione di quello ricusato o astenuto, consentitadalla composizione duplice del BVerfG; nel caso della Spagna, invece, si deve considerare che l'art.16 della LOTC prevede la prorogatio nelle funzioni del giudice che non sia stato sostituito nei terminialla scadenza del proprio mandato, ovviando così ad una eventuale carenza patologica di organico chesurrettiziamente argina l'eventuale astensione o ricusazione “multipla”, anche se, come si è avutomodo di osservare nel precedente paragrafo, ciò non impedisce che si manifestino ulterioriproblematiche legate all'utilizzo degli istituti in esame.

127 A. PERTICI, Astensione e ricusazione, cit.

114

de iure condendo a tali inconvenienti. Si pensi alla possibilità di introdurre membri

supplenti (che però dovrebbe avvenire con legge costituzionale, interessando una vera e

propria modifica dei componenti della Corte) alla stregua di quanto avviene nei giudizi

penali, che tuttavia vedono mutata ed ampliata la composizione del collegio, o alla

suddivisioni interne del collegio per dare luogo ad ipotesi di intervento dei giudici di

altre sottosezioni; o ancora si ipotizzata la revisione del quorum128, magari prevedendo

un'eccezione specifica che contempli, pur in difetto degli undici giudici, la presenza di

almeno un componente per ciascuna provenienza129; ancora sarebbe possibile ipotizzare

una soluzione in via di prassi, che già nel momento della decisione sulla ricusazione

veda contemperate direttamente dal collegio le esigenze di imparzialità dello stesso e

quelle del suo funzionamento, dando luogo ad una interpretazione estremamente

restrittiva delle ipotesi di astensione previste o, comunque, bilanciando l'esigenza di

funzionamento del collegio con l'imparzialità del medesimo e dando la precedenza al

primo in ragione del rischio di denegata giustizia130.

Non si può trascurare che, senza dubbio, il rischio di difficoltà nel funzionamento, che

in astratto probabilmente aumenterebbe in presenza dell'esercizio della ricusazione (e

128 Su cui però Rauti, Riflessioni, cit. nota che poiché il rispetto del quorum è funzionale a garantire larappresentanza minima di ciascuna delle istanze che partecipano alla nomina, mantenendone inalteratala composizione mista, rapportata alla regola per cui le decisioni devono essere adottate amaggioranza assoluta dei votanti, circostanzeche costituiscono il “minimum per non rinunciaredefinitivamente ad un principio di collegialità inteso in senso forte, attraverso il quale le decisioniadottate possano acquistare, almeno in teoria, una legittimazione più solida, fondata anche sulla forzadel numero (oltre che, si spera, sulla correttezza del procedimento seguito e sulla persuasività delleargomentazioni utilizzate)”.

129Oppure, secondo quanto suggerito da RAUTI, op. ult. loc. cit., “potrebbe stabilirsi che il quorumstrutturale scenda a dieci, ma solo laddove sia già scaduto il mandato di almeno due giudici ecomunque fino alla elezione dei nuovi componenti, richiedendosi comunque un quorum funzionaleminimo di sei giudici”. Del resto al fine di mantenere l'autorevolezza della Corte potrebbe esserepreferibile una decisione presa da un collegio più ristretto piuttosto che integrato anche dai giudicisospettati di presumibile faziosità (così A. PERTICI, Astensione e ricusazione, cit., e A. RAUTI,Riflessioni, cit.; contra A.RUGGERI, A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, cit., secondocui il quorum di undici, potendo dare luogo a decisioni prese da una maggioranza di sei giudici, rischigià di concentrare in capo a queste poche persone un enorme potere). Tuttavia, secondo l'autore,l’eventuale abbassamento del quorum strutturale dovrebbe giustificarsi, quale extrema ratio [...] estrutturato quale “minimo mezzo”.

130Ciò in conformità a quanto statuito dalla Corte di Strasburgo nella sent. Debled c. Belgio, 22.09.1994,secondo cui «les demandes de récusation soient traitées de manière telle qu’elles ne puissententraîner une paralysiede la justice ou un retard excessif dans l’administration de celle-ci» In questosenso si è già espressa la dottrina francese con riferimento al medesimo problema che l'applicazionedella ricusazione può causare al funzionamento del Conseil, le cui decisioni, secondo quanto dispostodall'art. 14 Ord. 7 novembre 1958, “ […] sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de forcemajeure dûment constatée au procès-verbal.” N. PERLO, op. cit.; altra soluzione richiamatadall'autrice, citando a p. 14 le indicazioni di J. THOMAS, L'indipendence du Conseil constitutionnel,Varenne 2011 e E. CARTIER, valutando come compreso nei casi di forza maggiore il rischio che ci sitrovi, altrimenti, ad un caso di denegata giustizia, in difetto del quorum minimo di funzionamentoindicato dalla legge.

115

dell'astensione), è anzitutto legato alla patologico ritardo che si riscontra nelle nomine di

provenienza parlamentare, che per primo andrebbe arginato131, al fine di garantire se non

altro il principio di continuità di funzionamento dell'organo costituzionale. Si dovrebbe

quindi guardare a questi strumenti come ipotesi di eccezione, per evitare che diventino

elemento di tensione più che di garanzia.

A fronte delle difficoltà applicative sin qui evidenziate, vale comunque la pena di

interrogarsi circa le possibili ripercussioni negative sull'operato della Corte che

potrebbero derivare dalla perdurante assenza di questi istituti nel processo

costituzionale.

La decisione resa da un giudice o da un collegio sospetto di parzialità anzitutto lo

espone ad una perdita di legittimazione, generando il dubbio che le motivazioni poste

alla base della decisione non siano frutto di un libero convincimento, ma di un

pregiudizio o peggio del tentativo di raggiungere uno scopo personale, così screditando

agli occhi della collettività anche la più valida delle argomentazioni logiche. Non si può

trascurare infatti che la Corte trae la legittimazione della propria attività dalla

motivazione delle sue decisioni; come affermato da Mortati132, il senso ed il valore

dell'attività della Corte costituzionale rimangono affidati soprattutto alla motivazione, in

quanto le sue decisioni si rivolgono ad una pluralità di interlocutori, al cui controllo

(così come a quello dell'opinione pubblica) le decisioni stesse sono sottoposte.

131 In proposito la dottrina (A. PUGIOTTO, Se non così, come? E se non ora, quando?, cit.)si eradomandata se fosse opportuno ripristinare l'istituto della prorogatio al fine di escludere quantomenol'eventualità di una carenza di organico, che d'altra parte andrebbe però a scontrarsi con il rischio nonsoltanto di aggravare il ritardo nella nomina dei nuovi componenti, ma anche quello che tale ritardovenga strumentalmente utilizzato al fine di mantenere determinati equilibri interni al collegio: così G.ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna 1988, p. 78, o che finisca per costituire l'alibi delritardo medesimo: v. R. PINARDI, op. cit.

132 C. MORTATI, La Corte costituzionale e i presupposti per la sua validità, in Problemi di dirittopubblico nell’attuale esperienza costituzionale repubblicana – Raccolta di scritti. III. Milano, 1972.In particolare l'Autore afferma che le decisioni della Corte finirebbero per essere eluse laddove nongodano del “sostegno di un prestigio e di un’intima adesione dell’opinione pubblica, se non potesserocontare su un rapporto di fiducia con essa quale è possibile ottenere non dal freddo dettato di unalegge, bensì solo dall’intima consonanza con lo spirito popolare” op. cit. p.690.Sul rapporto tra legittimazione e motivazione delle sentenze della Corte la letteratura è assai vasta: sicitano a titolo esemplificativo: A. RUGGERI (a cura di)La motivazione delle decisioni della Cortecostituzionale, Torino, 1994; A. SAITTA, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni dellaCorte costituzionale, Milano 1996, R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di),Effettività e seguito delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, Napoli, 2006, ed i contributi diL. MEZZETTI, Composizione e legittimazione degli organi di giustizia costituzionale, in Le Corticostituzionali. Composizione, indipendenza, legittimazione, Torino 2011, pp. 171 – 200, e Id.,Legittimazione democratica e tecniche interpretative della Corte costituzionale italiana, in«Pensamiento constitucional», 2010, 14, pp. 69 – 139.

116

In questa ottica, se la decisione resa dalla Corte proviene da un collegio che non possa

garantire l'apparenza di imparzialità, ciò si ripercuoterà inevitabilmente anche sulla

legittimazione delle decisioni, con il conseguente rischio che la decisione resa in queste

condizioni perda la propria capacità persuasiva, aprendo la strada a maggiori ed inutili

critiche circa l'eccessiva politicizzazione della sua attività133, di sovente utilizzato come

argomento delegittimante. Ma la politicizzazione dell'attività della corte è inevitabile ed

innegabile, poiché con le proprie decisioni opera a ridosso delle scelte politiche134. È

proprio in ragione di tali situazioni che le garanzie processuali, oltre ad essere

necessarie per realizzare le garanzie del giusto processo, potrebbero rivelarsi quantomai

opportune a mettere al riparo la Corte da polemiche sterili135.

In altre parole, non sembrano essere sufficienti le disposizioni date a priori per la

composizione della Corte, per quanto modulata, a metterla al riparo dal rischio di un

sospetto di parzialità, che potrebbe ripercuotersi sulla perdita della persuasività delle

proprie decisioni, cautele che non hanno impedito né possono impedire il verificarsi di

caso di delegittimazioni veicolate tramite accuse di coinvolgimento personale136, qualora

il giudice che si trovi in una situazione di conflitto di interessi non si astenga

spontaneamente. In un contesto dove, invece, si ha la possibilità di ricorrere alla

ricusazione, il mancato utilizzo di questo strumento sarebbe qualificante, nel senso di

riconoscere implicitamente la terzietà del giudice stesso o comunque la non rilevanza in

133Si pensi, ad esempio, a tutti i casi in cui la Corte rende sentenze di tipo manipolativo, ed in particolarsentenze additive che operino come più volte affermato anche dalla stessa Corte, a rime obbligate (siveda in proposito ad es. G. SILVESTRI, Le sentenze normative della Corte costituzionale in Giur cost.,1981, I, 1684, e Corte cost., sentt. 383/1992;70/1994; 311/06; 305/08), in cui è proprio in virtù delprocedimento logico-deduttivo che dia conto dell'indefettibilità dell'intervento della Corte e con cui sigiunge a ricavare un frammento normativo che possa essere inserito nel contesto della legge della cuilegittimità si dubita.

134 V. ad esempio E. CHELI, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996 che pone l'accento sulla assolutaatipicità della Corte e della sua attività che viene definita dall'autore para-legislativa e para-giurisdizionale e G. ZAGREBELSKY, Principi e Voti, Torino 2005, p. 35 e ss., che parla di Corte comein(m)politica, partendo da una duplice definizione della politica, l'una in senso “alto” e tesa all'unionee l'altra nel senso invece di lotta per ottenere la maggioranza di governo; si veda inoltre per unaprospettiva della giurisprudenza costituzionale attraverso la quale cogliere le due anime,giurisdizionale e politica della Corte, v. R. ROMBOLI, La natura della Corte costituzionale alla lucedella sua giurisprudenza più recente, in A. VIGNUDELLI (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto– I confini mobili della separazione dei poteri , Torino 2009, reperibile anche all'indirizzohttp://archivio.rivistaaic.it/dottrina/giustizia_costituzionale/romboli.html#_ftnref24

135 Nulla impedirebbe, a dire il vero, che tali polemiche finiscano nel caso per essere incanalate e, percosì dire, procedimentalizzate attraverso l'abuso dello strumento della ricusazione, circostanza a cui sipotrebbe ovviare attraverso una precisa regolamentazione dello stesso, oltre che, ove necessario,tramite una interpretazione restrittiva delle ipotesi previste.

136 Basti pensare a quanto accaduto in occasione della decisione sul c.d. Lodo Schifani con i giudiciMazzella e Napolitano: v. par. 3.2 e R. BIN, In casa mia invito chi voglio e parlo di quello che voglio,cit..

117

quella ipotesi di un eventuale conflitto e resterebbe rimesso alla libera scelta della parte

azionare o meno il proprio diritto137. L'obiettivo è quello di giungere ad una decisione

resa da un giudice effettivamente imparziale, e ciò a maggior ragione dal momento che

le decisioni della Corte sono soggette al regime della non impugnabilità previsto dall'art.

137 Cost.138.

In virtù della non impugnabilità delle sentenze, resterebbe comunque la possibilità che

l'immagine di imparzialità resti compromessa da un rigetto dell'istanza di ricusazione

anche nel caso in cui fosse possibile ricorrere alla ricusazione di uno (o più) giudici

della Corte. In questo caso rimane escluso il regime di controllo che la legge fornisce

alla giurisdizione ordinaria consentendo la conversione del motivo di nullità della

sentenza (ovvero il vizio di costituzione del giudice, dato dalla mancata astensione o

dall'ingiustificato rigetto della ricusazione) in motivo di impugnazione139. Tuttavia,

trovandoci all'interno di un processo sui generis, e considerata la necessità, egualmente

meritevole di tutela, che non venga impedito il funzionamento dell'organo

costituzionale, si potrebbero ipotizzare ragionevolmente motivate decisioni di rigetto

dell'istanza di ricusazione quelle che facciano occasionalmente prevalere questa ultima

esigenza.

Ciò però significa sia che sarebbe opportuno prevedere delle ipotesi ad hoc di

astensione e ricusazione per i giudici costituzionali (anche per evitare una distorsione od

una eccessiva estensione della facoltà di ricusazione della parte), sia che in via

preventiva dovrebbe essere affrontata la problematica posta dal rapporto tra questi

istituti e la presenza di un quorum struttura le, peraltro già messo alla prova dal

funzionamento della Corte a ranghi ridotti in ragione dei ritardi nelle nomine.

Tornando al quesito iniziale, circa le ripercussioni negative date dall'assenza delle

previsioni di astensione e di ricusazione, si potrebbe sempre osservare che la Corte sin

qui ha dato prova, pur tra alti e bassi, di riuscire a gestirne la mancanza recuperando

137Mentre nel caso in cui il giudice decidesse di astenersi soltanto in seguito alla domanda di ricusazione,si potrebbe parlare di una sopravvenuta carenza di interesse; in questo caso sarebbe opportuno che,come avviene nella giurisdizione ordinaria, l'astensione prevalga sulla domanda di ricusazione.

138Si ritiene di condividere l'affermazione di A. RAUTI, Riflessioni, cit., secondo cui il fatto che laConsulta costituisca un organo di chiusura del sistema, lungi dall’escludere fra i suoi doveri quello diimparzialità, impone anzi di non adottare decisioni “sospette” proprio perché si tratta di decisioni nonimpugnabili.

139 Secondo quanto previsto dagli artt. 158 e 161 c.p.c.; tale lettura (cfr. Cass. Civ. 4297/2002) conseguealla mutata disposizione della giurisprudenza di legittimità circa l'esistenza di un vero e proprio dirittosoggettivo al giudice imparziale in virtù del nuovo art. 111 Cost., (v. supra nota 117), chetrasformerebbe il vizio di parzialità in un vero e proprio vizio di costituzione del giudice che importala nullità della sentenza,mentre prima la si riteneva disposizione di tipo meramente organizzativo.

118

tramite la collegialità eventuali difetti di imparzialità (anche se ciò è vero solo in parte,

ed anche se le due istanze non dovrebbero essere contrapposte ma coordinarsi per

raggiungere una maggiore legittimazione della sua attività).

Sotto questo profilo perde allora mordente l'esigenza di immagine di imparzialità in

assenza della quale, si è ritenuto, diminuirebbe significativamente la persuasività delle

decisioni della Corte.

Tuttavia non è soltanto il piano interno quello da considerare nel valutare le

conseguenze di questa assenza. Resta, infatti, a fronte dell'esclusione a priori delle

garanzie procedurali operata dall'art. 29 N.I., il problema della conformità a quanto

previsto in tema di giusto processo dall'art. 6§1 della Convezione Europea come

interpretato dalla Corte di Strasburgo. Infatti, appurato che la predisposizione a priori di

garanzie per l'imparzialità del giudice Costituzionali non è sufficiente a garantire

l'immagine di imparzialità del giudice, in quanto casi di conflitto possono comunque

verificarsi in concreto, ed appurata la mancanza di garanzie processuali atte alla

conservazione dell'imparzialità della Corte anche nei singoli casi, altra probabile

conseguenza negativa cui il nostro ordinamento va incontro di fronte alla previsione di

cui all'art. 29 N.I. è una condanna della Corte europea per violazione del principio di

imparzialità del giudice.

Una simile condanna avrebbe un impatto decisamente negativo sulla credibilità e

persuasività delle decisioni rese dalla Corte, finendo così per delegittimarla

indirettamente dall'esterno.

119

Considerazioni conclusive

Giunti al termine di questo percorso è possibile effettuare alcune considerazioni circa

la relazione esistente tra l'attività svolta dalla Corte secondo forme prettamente

giurisdizionali, l'esigenza che, quindi, si realizzi anche qui la garanzia di imparzialità

unitamente a quella di indipendenza e le problematiche emerse con riferimento alla

effettività di tale garanzia, per giungere a comprendere se si possa considerare

necessario, o quantomeno opportuno, ricorrere agli strumenti di astensione e

ricusazione anche nella sede del giudizio costituzionale.

Qualora, poi, si giunga ad una soluzione positiva circa quest'ultimo quesito,

emergono due ulteriori ordini di difficoltà: da un lato il coordinamento degli istituti

di astensione e ricusazione con la composizione ed il funzionamento della Corte,

dall'altro quale sia la fonte adeguata allo scopo, o meglio, se le norme integrative

della Corte rappresentino la collocazione adeguata a contenere (l'esclusione di) una

previsione inerente alle sue garanzie di imparzialità.

Se si riconosce che l'attività della Corte si svolge in prevalenza secondo forme

giurisdizionali, la realizzazione della sua indipendenza rileva non soltanto in quanto

organo costituzionale ma anche in quanto giudice (seppure con caratteristiche

peculiari), e dunque anche sotto il profilo della realizzazione di una condizione di

imparzialità nello svolgimento delle proprie funzioni, dovendo essere tanto garantita

l'indipendenza di giudizio della Corte quanto il suo prestigio, come elemento

essenziale della fiducia che il cittadino nutre nei suoi confronti. Ciò porta con sé, in

un percorso circolare, la valorizzazione dell'esigenza di imparzialità del giudice

costituzionale che, pur essendo un giudice sui generis, non si sottrae all'esigenza di

operare non soltanto in regime di indipendenza ma anche in condizioni di

imparzialità. Tuttavia, pur essendo entrambi i profili strettamente connessi, le

garanzie di indipendenza potrebbero da sole non essere sufficienti, ed è necessario

che l'imparzialità venga comunque garantita con strumenti adeguati: un giudice,

infatti, per essere imparziale deve necessariamente essere indipendente, mentre un

giudice indipendente non necessariamente sarà sempre imparziale.

L'imparzialità si apprezza, dunque, come caratteristica autonoma, e si traduce nella

estraneità del giudice rispetto agli interessi in gioco nel processo, e neppure l'oggetto

120

(gli oggetti) del processo costituzionale son in grado di per sé di escludere la

possibilità che si creino conflitti di interessi o situazioni che mettano in dubbio

l'imparzialità dei giudici della Corte, come si è potuto verificare nella prassi, e ciò sia

da un punto di vista oggettivo, come coinvolgimento diretto negli interessi del

singolo giudizio, quanto soggettivo, come immagine di imparzialità.

Sebbene infatti vi siano degli strumenti, quali la peculiare composizione e la

previsione di incompatibilità specifiche, che mirano alla tutela dell'indipendenza

della Corte e che potrebbero essere funzionali dal punto di vista dell'imparzialità dei

giudici stessi, non pare che questi possano dirsi completamente satisfattivi di una

effettiva garanzia di imparzialità, e, tra l'altro, scontano il limite di essere strumenti

che funzionano ex ante, e non in relazione a giudizi determinati. Sotto questo profilo

si deve rilevare il ruolo centrale attribuito alla collegialità nello svolgimento

dell'attività della Corte, dalla stessa ritenuta necessaria a preservare una effettiva

immagine di imparzialità del collegio, che però non pare sufficiente a superare tutte

le possibili ipotesi di conflitto.

Alla luce di ciò, il divieto di applicazione degli istituti di astensione e ricusazione ai

giudizi che si svolgono dinanzi alla Corte costituzionale, affermato in maniera

perentoria dall'art. 29 delle Norme integrative, si porrebbe in contrasto con le

esigenze di imparzialità in concreto nell'attività da questa svolta.

Ciò anzitutto mette in evidenza un primo contrasto con il principio del giusto

processo sancito dalla CEDU e, sin dai primi anni novanta, ritenuto dalla Corte

applicabile anche ai giudici costituzionali, anche grazie ad una definizione molto

ampia del concetto giurisdizione (caso Ruiz Mateos c. Spagna: in quella occasione la

Corte EDU rimarcò tra l'altro che ciò che si voleva affermare non era l'applicabilità

in astratto dell'art. 6 ai giudici costituzionali, bensì la violazione in concreto di un

diritto del ricorrente). Seguendo i criteri applicati dalla giurisprudenza della Corte di

Strasburgo per il profilo di imparzialità del giudice, il giudice (anche quello

costituzionale) non potrebbe dirsi imparziale in difetto o per il mancato utilizzo di

strumenti che ne garantiscano l'imparzialità sia da un punto di vista oggettivo che

soggettivo, soprattutto in taluni casi quali ad esempio pregressi rapporti professionali

tra i componenti delle Corti e le parti a vario titolo presenti in giudizio. Questo da un

lato non può far dedurre troppo, nel senso di ricavare da questo filone

giurisprudenziale un obbligo circa l'introduzione dell'astensione e della ricusazione

121

nei giudizi costituzionali in virtù dell'art. 6 CEDU; dall'altro non si può trascurare

che l'assenza di tali previsioni, meglio l'esplicito divieto di prevederle, espone

l'Italia, qualora se ne verifichi l'opportunità in un caso concreto, ad una condanna per

violazione dell'art. 6§1 in ragione del difetto di imparzialità della Corte

costituzionale, circostanza che, si ritiene, avrebbe impatto negativo sulla

legittimazione del suo operato, e non soltanto in collegamento a quell'ipotetico caso.

Ma ipotesi di parzialità dei giudici della Corte ben potrebbero verificarsi

anche all'interno di altri tipi di giudizi e l'astensione e la ricusazione sarebbero uno

strumento opportuno per tutte le ipotesi di giudizio costituzionale, a supporto della

persuasività della decisione e della legittimazione della stessa Corte. In questo senso

si dubita che possa dirsi adeguato l'utilizzo dello strumento del legittimo

impedimento alla stregua di una vera e propria astensione, in quanto rimesso alla

sensibilità del singolo giudice e non azionabile dai soggetti partecipanti al giudizio

costituzionale, causando così un'anomalia per cui uno dei presupposti del corretto

svolgimento del processo resta estraneo alla sua dinamica ed invece rimesso

unicamente alla buona volontà del singolo membro del collegio.

L'effettivo raggiungimento di una piena garanzia di imparzialità del giudice

costituzionale appare dunque in contrasto con il divieto di applicazione degli istituti

di astensione e ricusazione previsto dalle norme integrative.

Tuttavia dall'ipotesi di una loro introduzione sono emerse alcune

problematiche relative al rapporto tra questi e la composizione del collegio, in

particolare per quanto attiene sia alla collegialità del lavoro sia al quorum strutturale

previsto dall'art. 16 della l.87/53, in questo ultimo caso risentendo delle ulteriori

difficoltà esistenti in ragione dei frequenti ritardi parlamentari nel rinnovo dei giudici

costituzionali. La possibile interferenza con il quorum ivi previsto potrebbe però

evidenziare la necessità di predisporre una normativa ad hoc, che tenga conto sia

delle peculiarità del giudizio costituzionale che delle esigenze di funzionamento della

Corte.

Resta aperto, invece, il problema che attiene allo strumento utilizzato per

determinare il divieto, ovvero il ricorso alle Norme Integrative, fonte di

autonormazione, creando il paradosso del giudice che detta disposizioni per il

proprio processo di cui dovrà poi fare diretta applicazione; paradosso che sarebbe più

evidente laddove, anziché un divieto netto come quello stabilito dall'art. 29 N.I., si

122

fosse riconosciuta la possibilità di ricorrere all'astensione ed alla ricusazione, e

determinata la relativa casistica.

De iure condito, avendo come riferimento l'attuale collocazione del divieto

all'interno delle norme integrative, resta la perplessità circa la collocazione della

previsione, in rapporto alla riserva assoluta di legge stabilita dall'art. 137 circa le

norme necessarie per la composizione ed il funzionamento della Corte, norme

contenute in larga parte all'interno della legge 87/53, al cui art. 22 si ancora il

fondamento delle stesse norme integrative. Sono quindi tre le possibilità che si

prospettano. La previsione di cui all'art. 29 N.I. potrebbe essere considerata

ricognitiva di un principio implicito nella legge 87/53 circa la non applicabilità ai

giudizi costituzionali delle disposizioni sull'astensione e la ricusazione, ma in ciò

contrastando apertamente con il dettato dell'art. 25 l. 20/62 che dispone sui giudizi in

stato d'accusa, con ciò lasciando pensare che la presenza di un principio implicito di

tale segno nella legge non pare trovare sufficienti riscontri. Se ciò fosse vero, inoltre,

tale previsione potrebbe direttamente porsi in contrasto con la previsione di cui

all'art. 6§1 CEDU in quanto contenente, implicitamente, il divieto al ricorso di

strumenti di garanzia dell'imparzialità.

In seconda istanza, la disposizione potrebbe aver operato apertamente contra legem,

dando alle disposizioni contenute nelle Norme integrative il valore di principio

innovativo, e così dando la prevalenza ad esigenze di funzionamento e di continuità

dell'organo, in virtù del fatto che le previsioni di astensione e ricusazione potrebbero,

laddove previste, creare difficoltà di raccordo con il quorum strutturale previsto. In

questo caso, però, l'affermazione di un principio teso a limitare l'applicazione in

concreto di uno strumento utile ad affermare l'indipendenza e l'imparzialità dei

giudici costituzionali finirebbe per porsi in contrasto con la riserva di legge contenuta

nell'art. 137, superabile soltanto laddove si volessero ascrivere le disposizioni in

materia al funzionamento della Corte.

Infine, tale norma potrebbe essersi inserita in una zona grigia, come, invece, appare

più probabile. In questo caso, potrebbe darsi l'ipotesi di un intervento praeter legem

della fonte di autonormazione, optando nel silenzio della legge per dare la prevalenza

alla configurazione unitaria della Corte già di per sé esaustiva delle esigenze di

imparzialità e confidando nella sensibilità dei sui singoli componenti per mantenere

intatta l'immagine di imparzialità. In tale circostanza resterebbero comunque non

123

risolti i problemi di compatibilità con il principio di imparzialità del giudice e la

realizzazione del giusto processo, più che in ambito nazionale, in ambito

sovranazionale.

Potrebbero, quindi, tornare utili gli spunti offerti dalle esperienze francese, spagnola

e tedesca, anche alla luce della casistica e della prassi che vi si è sviluppata, pur nelle

innegabili differenze che li caratterizzano rispetto al giudizio costituzionale così

come regolato nel nostro ordinamento, che mettono in evidenza come la situazione

italiana stia diventando una vera e propria eccezione proprio in virtù della previsione

del divieto dell'art. 29 N.I.. Si nota una tendenziale prevalenza di una fonte primaria

o subcostituzionale per l'introduzione degli istituti: l'utilizzo di una legge federale ad

hoc in Germania, il rinvio alle previsioni della LOTC e della LEC in Spagna ed

infine, l'utilizzo della fonte di autonormazione (regolamento interno di procedura del

Conseil, nel solo campo della questione di legittimità a posteriori) soltanto in

Francia. Tali esmpi consentono, comunque, di supportare la convinzione che il

ricorso a questi istituti si riveli opportuno, magari attraverso più congrue disposizioni

pensate per il processo costituzionale, che come tali potrebbero tenere conto anche

del corretto contemperamento con le esigenze di funzionamento.

124

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