UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI CATANIA

DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE E SOCIALI

Corso di Laurea in Politiche e Relazioni Internazionali (L-15)

Religione, economia e finanza islamica

Tesi di Laurea

Relatore: Candidata:

Prof. Sergio Ferlito Maria Grazia Daniele

Anno Accademico 2014/2015

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Sommario

ABSTRACT ........................................................................................................ p 6

INTRODUZIONE. ............................................................................................. p 8

CAPITOLO I ECONOMIA E FINANZA ISLAMICA: LE FONTI

GIURIDICO RELIGIOSE

1.1Introduzione. .............................................................................................. p 13

1.2 Le Fonti del diritto islamico. .................................................................... p 14

1.3 Proprietà, lavoro ed equa distribuzione della ricchezza. .......................... p 16

1.4 Il ruolo dello Stato. ................................................................................... p 20

1.5 Concetti e principi basilari del sistema economico islamico. .................. p 21

1.5.1 Divieto di ribā. ................................................................................... p 22

1.5.2 Divieto di ghārar (incertezza) e maysir (speculazione). ................... p 28

1.5.3 La zakāt. ............................................................................................. p 30

1.5.4 Il divieto di investire in attività proibite (haram). ............................. p 35

CAPITOLO II LA BANCA ISLAMICA.

2.1 Peculiarità e modelli di banche islamiche. ............................................... p 36

2.2 Le forme di raccolta ed erogazione del credito. ....................................... p 38

2.3 I modelli di intermediazione della banca islamica. .................................. p 42

2.3.1 Il modello two-tier mudarabah. ......................................................... p 43

2.3.2 il modello “two-windows”................................................................. p 44

2.4 I contratti. ............................................................................................... p 45

2.5 I contratti di scambio. ............................................................................... p 46

2.5.1 Murabahah......................................................................................... p 47

2.5.2 Salam. ................................................................................................ p 52

3

2.5.3 Istisna. ................................................................................................ p 53

2.6 I contratti partecipativi. ............................................................................ p 54

2.6.1 Mudarabah......................................................................................... p 55

2.6.2 Musharakah. ...................................................................................... p 60

2.7 I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah ...................................... p 64

2.8 Lo Sharia Supervisory Board. .................................................................. p 66

CAPITOLO III IL MERCATO DEI CAPITALI ISLAMICI

3.1 Introduzione. ............................................................................................. p 68

3.2 I fondi comuni islamici. ............................................................................ p 68

3.2.1 Equity funds ....................................................................................... p 70

3.3 I Sukuk. ..................................................................................................... p 73

3.3.1 Ijarah Sukuk ....................................................................................... p 77

3.3.2 Musharakah Sukuk ............................................................................. p 79

3.3.3 Mudarabah Sukuk. ............................................................................. p 81

3.3.4 Murabahah Sukuk. ............................................................................. p 82

3.3.5 Salam Sukuk. ...................................................................................... p 83

3.3.6 Istisna Sukuk. ..................................................................................... p 83

CAPITOLO IV IL TAKAFUL.

4.1 Introduzione. ............................................................................................. p 85

4.2 L’illiceità delle assicurazioni convenzionali ............................................ p 88

4.3 La formulazione di un’alternativa islamica: il Takaful. ............................ p 90

4.4 Gli scopi dell’assicurazione islamica. ...................................................... p 93

4.5 Il contratto di Takaful: i principi fondamentali. ....................................... p 94

4.6 La struttura dell’assicurazione islamica. .................................................. p 95

4.7 Le coperture assicurative. ......................................................................... p 97

4

4.7.1 Family Takaful. .................................................................................. p 97

4.7.2 General Takaful. .............................................................................. p 100

4.8 I modelli. ............................................................................................... p 101

4.9 Il re-Takaful. ........................................................................................... p 104

Bibliografia ..................................................................................................... p 106

5

6

ABSTRACT

Islamic finance is a financial system that is coherent with the principles of

Islamic law (Sharia). The Sharia indicates the basic rules of Islamic

economics, such as property acquisition and wealth creation, and the basic

principles of Islamic finance. One key principle is the prohibition of

interest (ribā). In Islamic finance the rate of interest was replaced by

financing arrangements based on the profit and loss sharing of an

investment activity. Other principles include the prohibition of uncertainty

in contractual terms and conditions (ghārar), the prohibition of

speculation (maysir) and, finally, the prohibition of investment or

financing of forbidden products and services such as alcohol, gambling,

pork and pornography. Islamic finance is based on the concepts of

brotherhood and solidarity and places special emphasis on social justice

and redistribution of wealth. The salient instruments for redistribution are

profit-sharing contracts, a social welfare tax (zakāt), charitable institutions

(waqf) and interest-free loans (qard hasan). Islam, therefore, prohibits all

activities involving uncertainty, speculation and the payment of interests

such as banking and insurance conventions. This has important effects on

the structure of the economic and financial system because it puts the need

for an alternative to the conventional one. Islamic economists and jurists

have realized financial institutions and contractual structures compliant to

the Sharia. The principal Islamic financial instrument are Murabahah: a

form of asset financing where an Islamic Finance Institution purchases an

asset and then sells it to its client at a higher price (mark-up sale) with

deferred payment terms, Mudarabah: a form of partnership where an

investor gives money to an entrepreneur for investing in a commercial

enterprise. The profits generated by the investment are shared in

accordance with the terms of the mudarabah agreement while losses are

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borne solely by the capital provider, unless the losses are due to the

mudàrib’s misconduct, negligence, or breach of contractual terms,

Musharakah: a contract where both partners contribute capital to the

partnership. Profits are distributed between the partners in accordance

with the ratios initially set, whereas loss is distributed in proportion to each

one’s share in the capital, Ijarah: similar to a hire-purchase, the bank

purchases the asset and allows the customer to use it for an agreed period

and for an agreed rent; Salam: sale in which payment is made in advance

by the buyer and the delivery of the goods is deferred by the seller, Istisna:

a contract that refers to an agreement to sell to a customer a non-existent

asset, which is to be manufactured or built according to the buyer’s

specifications and is to be delivered on a specified date at a predetermined

selling price, Sukuk: Shariah-compliant financial certificates of investment

that are similar to asset-backed bonds and Takaful: a type of islamic

insurance where members contribute money into an Takaful fund in order

to guarantee each other against loss or damage.

8

Introduzione.

Il processo di secolarizzazione in ambito economico ha prodotto una netta

separazione tra religione, che nutre e alimenta lo spirito, ed economia, che

riguarda gli aspetti prettamente materiali del vivere sociale. Tale

distinzione ha avvalorato l’idea di autonomia e di autoreferenzialità del

sistema economico regolato da leggi proprie e indipendenti dall’influenza

di dottrine di natura etica, politica e religiosa. Tale processo di

laicizzazione del concetto di economia si è sviluppato nel XVIII secolo in

seguito alle teorie sviluppate da Bernard de Mandeville e da Adam Smith.

Attraverso un provocatorio poema satirico, Mandeville si pone la seguente

domanda: per avere una società economicamente prospera, occorre che gli

individui che la compongono siano virtuosi? All’interno del poemetto

l’autore descrive la vita di una società di api, resa opulenta e prospera dai

traffici dei suoi abitanti, ciascuno dei quali si sforza di soddisfare le

proprie passioni, guidato esclusivamente dall’interesse privato.

Nonostante la prosperità, favorita dall’arte politica dei governanti, le api

non la smettono di alimentarsi, ipocritamente, dei vizi che inevitabilmente

si diffondono. Così Giove, esasperato, decide di intervenire, esaudendo il

loro desiderio di moralizzazione. Il risultato è che nella nuova società, in

cui regnano la frugalità e la temperanza, le attività e i commerci si

bloccano, le api si impoveriscono e rimangono in poche, esponendosi così

alla conquista da parte dei nemici esterni. La morale della favola, con cui

Mandeville conclude, è chiara nel suo significato: «Cessate dunque di

brontolare: soltanto i pazzi si sforzano di far diventare onesto un grande

alveare. Godere dei piaceri del mondo, essere famosi in guerra, e pure

vivere in pace, senza grandi vizi, è una vana utopia dell'intelletto. Frode,

lusso e superbia debbono esistere fino a quando ne cogliamo i benefici.

La fame è una piaga spaventosa, non c'è dubbio, ma senza d'essa, chi

9

digerisce e gode di buona salute? Non dobbiamo il vino alla vite misera e

contorta che, fin quando cresceva liberamente, soffocava le altre piante e

dava solo legna, ma ci allietò del suo nobile frutto quando fu legata e

potata? Così il vizio diventa benefico quando è sfrondato e corretto dalla

giustizia. Anzi, se un popolo aspira a essere grande, il vizio è necessario

allo Stato quanto la fame per mangiare. La virtù da sola non può far vivere

le nazioni nello splendore; coloro che vorrebbero far tornare l'età dell'oro

insieme con l'onestà debbono accettare le ghiande». 1 In conclusione,

dunque, i vizi privati garantiscono il benessere pubblico: se non vi fosse il

lusso molte merci non sarebbero prodotte, se non vi fosse l’invidia non si

desidererebbe di essere più ricchi degli altri e quindi diventare

imprenditori o mercanti, e così via. Se volessimo ritornare all’età dell’oro

dell’antichità, conclude Mandeville, dovremmo al tempo stesso accettare

di vivere di ghiande, come i nostri progenitori, rinunciando al benessere e

al progresso.

Smith dal canto suo in “La ricchezza delle Nazioni” affermava che:

«Dirigendo una particolare industria in modo da produrre il maggiore

valore possibile, l’individuo persegue solo il proprio guadagno, ed egli è,

in questo come in molti altri casi, guidato da una mano invisibile a

promuovere una finalità che non è parte delle sue intenzioni (…).

Ricercando il proprio interesse egli promuove frequentemente quello

dell’intera società, più efficacemente di quando accadrebbe se nell’agire

si proponesse di seguire l’interesse generale»2

Tuttavia, l’attuale crisi economica e finanziaria ci mostra chiaramente su

quale pericoloso sentiero ci si venga a trovare quando morale ed etica

1 MANDEVILLE B., La favola delle api, ovvero vizi privati e benefici pubblici, Boringhieri, Torino, 1961, p. 36. 2 SMITH A.; La ricchezza delle nazioni, Newton Compton Editori, 2008, p.245

10

vengono esclusi dall’economia. Le popolazioni sono sempre più soggette

alla precarizzazione, la globalizzazione ha inoltre amplificato i fallimenti

e le diseguaglianze prodotte dalle istituzioni socio-economiche e dalle

politiche locali. Alla luce di tali considerazioni una domanda sorge

spontanea: è possibile realizzare un sistema economico-finanziario basato

su principi etici come quelli della fratellanza e della solidarietà?

È sulla base di tali riflessioni che ho deciso di centrare il mio lavoro di tesi

sull’economia e finanza islamica. In modo particolare l’obiettivo che

intendo perseguire è quello di osservare come i principi etico-religiosi

prescritti dalla Sharia (la legge islamica) hanno influenzato lo sviluppo e

l’organizzazione del sistema economico-finanziario islamico, un sistema i

cui principi cardini sono quelli della giustizia e dell’equità. Il

raggiungimento di tale obiettivo presuppone un’adeguata conoscenza

dell’Islam e dei principali divieti coranici su cui si fonda il sistema

finanziario Shariah-compliant (ribā, ghārar e maysir) ma anche di quei

principi non direttamente connessi all’economia, ma che tuttavia ne

influenzano lo sviluppo e l’organizzazione: il principio del tawhid, unicità

di Allah, e del khilafah, vice reggenza sui beni materiali che sono stati

messi a disposizione dell’essere umano. Tali principi permettono di

comprendere come la cultura islamica abbia sostituito il concetto di “homo

economicus” con quello di “homo islamicus”, il credente responsabile

spinto nelle sue azioni dalla volontà di onorare Allah e di garantirsi la

salvezza nell’Aldilà. Per questo motivo i teorici, musulmani e non,

ritengono che l’azione dell’operatore musulmano debba essere analizzata

assumendo una diversa prospettiva di “successo” e tenendo in mente una

funzione temporale che consideri anche la vita ultra terrena. L’economia

islamica si basa dunque su valori etici ed ha come obiettivo quello di

realizzare una struttura sociale egualitaria. Particolarmente cara all’Islam

è l’equa distribuzione della ricchezza. Il Corano afferma che Allah ha

11

creato ogni cosa nella giusta quantità per soddisfare i bisogni di ogni

essere umano. Tuttavia, poiché tali risorse appartengono in ultima istanza

a Dio, e poiché tutti gli uomini sono chiamati a svolgere il ruolo di

khilafah, è importante che tali risorse vengano utilizzate in modo equo ed

efficiente, per poter garantire a tutti (generazioni presenti e future) di

godere di uno standard di vita accettabile per poter soddisfare i bisogni

propri e della propria famiglia. La scarsità delle risorse è, invece, frutto

dell’avarizia e del desiderio di accumulazione; da ciò ne consegue che il

monopolio e lo sfruttamento incontrollato delle risorse sono estremamente

proibiti dall’Islam. Un altro principio cardine è l’eguaglianza fra gli

uomini, così come aiutare chi ha bisogno senza spettarsi nulla in cambio.

L’Islam incoraggia i credenti al lavoro, al guadagno economico e

all’investimento. Per i musulmani gli affari sono importanti ma devono

essere intrapresi nel nome di Allah e recare beneficio alla comunità:

l’uomo d’affari non deve essere motivato solo dal profitto, ma anche dal

desiderio di servire la sua comunità. Tuttavia, i musulmani non possono

intraprendere qualsiasi attività lavorativa, ma solo quelle coerenti con i

principi dettati dalla Sharia. Infatti, la legge islamica distingue tra ciò che

è consentito (halal) da ciò che invece è vietato (haram). In particolare

l’Islam vieta tutte quelle attività che comportano incertezza, speculazione

e il pagamento d’interessi come ad esempio l’attività bancaria e

l’assicurazione convenzionale. Tutto ciò ha importanti riflessi sulla

strutturazione del sistema economico-finanziario in quanto pone la

necessità di realizzare un sistema alternativo a quello convenzionale.

Il lavoro svolto è diviso in quattro capitoli e seguono un procedimento

deduttivo: nel primo capitolo si traccerà il pensiero economico islamico

attraverso l’analisi delle fonti sacre e giuridiche. Si delineano inoltre gli

obiettivi che si pone l'Islam nella sfera economica e vengono evidenziate

le regole e gli obblighi fondamentali che vigono all’interno del sistema.

12

Successivamente nel secondo capitolo verranno illustrati nel dettaglio la

struttura e le regole dei contratti commerciali più importanti e il

funzionamento della banca islamica, evidenziandone le peculiarità rispetto

alla banca convenzionale. Verrà trattato inoltre il ruolo dell'arbitrato e dei

consigli consultativi sciaraitici.

Nel terzo capitolo verranno illustrate le caratteristiche del mercato

islamico dei capitali e in particolare il funzionamento delle obbligazioni

islamiche (sukuk) e dei fondi comuni islamici.

Infine, il quarto capitolo affronterà il sistema delle assicurazioni islamiche

denominato Takaful e si cercherà di comprendere quali vantaggi può

fornire lo sviluppo delle assicurazioni per i fedeli e per le istituzioni

islamiche.

13

CAPITOLO I

ECONOMIA E FINANZA ISLAMICA: LE FONTI GIURIDICO

RELIGIOSE

1.1Introduzione.

L' Islam non indica una religione, nel senso che si dà a questa parola in

occidente, ma è «una concezione del mondo onnicomprensiva in un cui ha

un ruolo determinante la dimensione del sacro»3 . L'Islam regola ogni

aspetto della vita quotidiana del credente, e di conseguenza anche ciò che

riguarda la sfera economica. Interviene sul valore e sullo sfruttamento

delle risorse naturali, indica le linee guida in materia di eredità, tassazione

e attività bancaria. Il Corano costituisce la fonte primaria di tali principi,

esso è seguito dalla Sunna (cioè gli atti e i detti del profeta Maometto),

dalla Ijmà (il consenso dottrinale degli studiosi religiosi) e dalla Qiyàs (il

ragionamento analogico). Queste fonti sono aperte all’interpretazione, ma

i principi economici contenuti nel Corano sono immutabili in quanto

espressione della volontà di Dio. Di conseguenza i valori economici

basilari da esso indicati sono immutabili, eterni e indiscutibili. Il Libro

Sacro condanna l'usura, l'alea, i guadagni smodati e le frodi e indica

l'elemosina come pratica fondamentale del credente, al pari della preghiera

del digiuno e del pellegrinaggio alla Mecca. 4 Insieme all'elemosina

3 CAMPANINI, M. - MEZRAN,K: Arcipelago Islam : tradizione, riforma e militanza in età contemporanea, Roma ; Bari, Laterza, 2007, cit. p IX 4 Il Corano fissa con chiarezza quali sono gli obblighi fondamentali per un credente musulmano. Essi sono comunemente chiamati i cinque pilastri dell'Islam, e sono: la testimonianza di fede, la preghiera, il pagamento dell'imposta coranica (zakāt),il digiuno durante il mese di Ramadan,Il pellegrinaggio a La Mecca almeno una volta nella vita per tutti quelli che siano in grado di affrontarlo.

14

vengono raccomandati anche la cura delle persone bisognose. Si tratta di

una visione “paternalistica” della comunità, la quale è vista come una

grande famiglia ai cui bisogni ciascuno contribuisce in base al proprio

reddito.5 I due concetti chiave per comprendere l'economia islamica sono

“giustizia ed equità”. La giustizia trova il proprio fondamento nella

giustizia sociale e l'equità si esprime nella rimozione di tutti gli ostacoli

che non permettono la creazione di pari opportunità all'interno del contesto

economico.

1.2 Le Fonti del diritto islamico.

Etimologicamente, il termine Islam significa sottomissione ed è il nome

che viene dato ai seguaci di Muhammad (Maometto). Quest'ultimi si

chiamano muslim (i sottomessi). L'Islam, quindi, proclama la

sottomissione dell'uomo alla volontà di Dio. L'ordinamento etico-

giuridico islamico, fondato da Allah per guidare gli uomini verso la

salvezza, si presenta come unitario. Tale carattere deriva dal principio

cardine dell'Islam del tawhid, o unicità di Dio. La tensione verso

l'unificazione del reale nel nome di Allah pervade ogni dimensione

dell'attività umana, che deve assoggettarsi a Dio e alla sua Legge rivelata,

e il tawhid è il momento di unità e unificazione di tutta la realtà.

«Nessun settore dell'attività umana può essere autonomo: tutto è

interdipendente, poiché tutto deve essere in stato di Islam, di abbandono

alla volontà di Dio, manifestata esplicitamente nel Corano e nella Sunna,

la tradizione profetica».6

5 ERSILIA F., Economia, religione e morale nell'Islam, Roma, Crocci editore, 2013, p.19 6 ATZORI D., Fede e mercato: verso una via islamica al capitalismo?, Bologna, Il Mulino, 2010, cit. p20

15

La Sharia, la legge islamica, è il percorso da seguire per giungere alla

salvezza, regolando ogni aspetto della vita umana, sia individuale che

collettiva. La maggior parte della Sharia si rinviene nel corpus del fiqh, al

quale ci si riferisce talvolta con il termine di “scienza” giuridica, benché

il suo significato letterale sia quello di “comprensione”. Da sempre la

scienza giuridica islamica è intenta a conoscere ciò che Allah ha indicato

come halal (lecito) oppure haram (illecito), valutando ogni singolo atto

umano alla luce della Parola rivelata da Dio (Corano), dall'esempio dato

dalla condotta del Profeta (Sunna), ma anche sulla base di tutte quelle

regole giuridiche attorno alle quali si è formato il consenso dei più

influenti giuristi delle diverse scuole giuridiche (Ijmà). Gli atti umani

vengono qualificati, non solo come “obbligatori” (fard) o “vietati”

(haram), ma anche come “atti raccomandati” (mansûh), “disapprovati”

(makrûh) e “neutri” (mubâh).

Il Corano è la prima fonte del diritto islamico, racchiude i fondamenti

dell'Islam rivelati da Allah al Profeta Muhammad. Molti sostengono che il

Corano contiene poco diritto, su circa 6.200 versetti solo 500 hanno una

portata normativa. Poiché il Corano non tratta nei dettagli né i precetti

della religione né le norme giuridiche, ma fornisce solo delle enunciazioni

generali, esso trova completamento nelle altre fonti del diritto.

Tutto ciò che deriva dal Libro Sacro può essere considerato come una

spiegazione del Corano stesso, e naturalmente le spiegazioni più

importanti sono quelle date dal Profeta. In quanto uomo la cui condotta è

ispirata da Dio, ogni suo detto, fatto, e anche silenzio acquista efficacia

normativa. L'insieme di quest'ultime costituiscono la Sunna, il cui

contenuto si ritrova nelle tradizioni (hadìth), composti da due parti: il

matn, l'enunciato normativo, e l'isnàd, la catena delle persone che

successivamente si sono trasmesse il racconto. Lo studio delle tradizioni

16

si è principalmente concentrato sulla loro validità, a seconda

dell'interruzione o continuità della trasmissione e dell’autorevolezza dei

trasmettitori, così sono state classificate come: sahìh, sana, esente da vizio,

e senza alcun anello mancante nella trasmissione, hasan, bella, con alcune

imperfezioni, ma normativamente valida, da‘ìf, debole, senza carattere

normativo e utilizzabile solo a scopo persuasivo.

La terza fonte del diritto islamico è l’Ijmà, il consenso dottrinale, che trova

la sua legittimazione in un detto attribuito al Profeta: “La mia Comunità

non concorderà mai su un errore”.

Infine, l'ultima fonte del diritto islamico è il Qiyàs, o ragionamento

analogico. Con questo termine si indica la possibilità di creare una regola

giuridica attraverso il ricorso al procedimento analogico, per cui da un

caso disciplinato espressamente si trae il principio che serve a

regolamentare un caso simile ma non previsto.

1.3 Proprietà, lavoro ed equa distribuzione della ricchezza.

Le fondamenta del sistema economico islamico sono state formulate al

fine di garantire: eguaglianza e stabilità sociale, sviluppo economico,

contenimento e prevenzione della povertà. L’obiettivo fondamentale

dell’Islam consiste nello sviluppare una struttura sociale egualitaria, dove

tutti i credenti possano contribuire attivamente allo sviluppo economico e

sociale della società.

In una società islamica tutti gli individui sono considerati eguali, perché

tutti gli esseri umani sono considerati khilafah di Dio, ovvero vicereggenti

17

sulla terra.7 Secondo l’Islam, Dio ha affidato le risorse naturali all’umanità

perché ne possano trarre beneficio, ma nei limiti previsti dalla Sharia,

dunque gli individui sono semplici affidatari dei beni elargiti da Dio.

Strettamente connesso al concetto di khilafah è quello di proprietà privata.

La legge islamica stabilisce che tutti gli individui hanno diritto alla

proprietà privata, purché sia legalmente acquisita, rifiutando qualsiasi

acquisizione che non provenga dal duro lavoro. Tale diritto è considerato

inviolabile ma non assoluto, in quanto, nell'Islam, la proprietà assoluta di

ogni cosa appartiene solo a Dio, creatore dell'Universo. Il credente viene

invitato ad utilizzare tutte le risorse che Dio ha messo a sua disposizione,

e uno scarso utilizzo corrisponde ad un comportamento ingrato nei

confronti del Creatore. Tuttavia, poiché tali risorse appartengono in ultima

istanza a Dio, e poiché tutti gli uomini sono chiamati a svolgere il ruolo di

khilafah, è importante che tali risorse vengano utilizzate in modo equo ed

efficiente, per poter garantire a tutti (generazioni presenti e future) di

godere di uno standard di vita accettabile per poter soddisfare i bisogni

propri e della propria famiglia. Le risorse naturali, infatti, non sono

illimitate, ma se utilizzate in modo equo ed efficiente sono in grado di

soddisfare il benessere di tutti. Secondo la concezione islamica il

problema della povertà è determinato da una cattiva gestione della

ricchezza ed è per questa ragione il Corano esorta i fedeli ad adottare uno

stile di vita umile, condannando l'avarizia, lo spreco e lo sfruttamento

incontrollato delle risorse.

L'Islam incoraggia i fedeli a guadagnarsi da vivere mediante il duro

lavoro, considerato un elemento fondamentale per la corretta pratica della

7.CHAPRA M.U., Islam and the Economic Challenge, The Islamic Foundation and The International Institute of Islamic Thought, Ryadh, 1992, p 206

18

fede. «Il lavoro è ritenuto dall’Islam l’aspetto più essenziale del successo

economico, e il duro lavoro da parte di ciascun individuo rappresenta la

miglior garanzia del progresso economico e sociale».8 Chiunque possa

lavorare deve farlo, impegnandosi al proprio meglio e in armonia con le

proprie capacità. Nel riconoscere che la capacità di produrre di un

individuo può variare in base al suo talento e alla sua abilità, l'Islam

ammette la possibilità che un individuo guadagni più di un altro. l’Islam

non richiede la perfetta uguaglianza del reddito, ma si impegna a

correggere e prevenire disuguaglianze eccessive.

La ricchezza che ogni individuo trae dal proprio lavoro deve essere

impiegata, non solo per soddisfare gli interessi propri e della propria

famiglia, ma anche per garantire un generale benessere della società. A tal

fine si prevede che coloro che guadagnano più di quanto consumino,

devono impiegare una parte di tale eccedenza a favore dei più svantaggiati

della comunità, mediante il pagamento della zakāt9: la ricchezza è un dono

di Dio, una grazia che coloro che stanno meglio devono riconoscere

permettendo ai meno fortunati di goderne insieme a lui.10

La zakāt è una sorta di imposta-elemosina obbligatoria, prelevata

annualmente a partire da un minimo imponibile (nisab), su determinati

elementi del patrimonio e del reddito. Essa è destinata a favorire coloro

che si trovano in difficoltà, come: i poveri, i disoccupati, i sottoccupati e

gli inabili al lavoro. Scopo della zakāt è quello di purificare la ricchezza

mediante l'atto della donazione, con rilevanti conseguenze sul piano

8 ASKARI H. e .TAGHAVI R., I fondamenti di principio di un’economia islamica, Moneta e Credito, vol. LVIII, n. 232, dicembre 2005, p.185 9 Oltre alla zakāt vi è un altro tipo di elemosina: la sadaqua, ovvero l'elemosina volontaria. All'interno del Corano troviamo un terzo tipo di atto di generosità la nafaq, il mantenimento che il fedele è tenuto a dare ai genitori e ai parenti che versano in uno stato di necessità.

10 ERSILIA F., op. cit., p.69

19

economico in quanto diviene uno strumento per la circolazione del

capitale all'interno della comunità, permettendo a coloro che si trovano in

uno stato di bisogno, pur essendo in grado di lavorare, di iniziare a

risparmiare man mano che il loro tenore di vita migliora, e di tornare ad

essere un elemento produttivo per la comunità. La zakāt, dunque, ha un

preciso fine economico: mettere in circolazione la ricchezza, contribuire

al raggiungimento di fondamentali obiettivi socio-economici e garantire

un livello minimo di assistenza a tutti. La zakāt non è quindi solo

un'elemosina, ma uno strumento economico funzionale alla realizzazione

della giustizia sociale attraverso la redistribuzione della ricchezza.

Un altro pilastro dell'assistenza e solidarietà sociale è rappresentato dal

waqf di beneficenza.11 Il waqf è un istituto giuridico e religioso mediante

il quale un individuo dona alcune delle sue proprietà a Dio per un scopo

religioso o di beneficenza. In questo modo il waqf non è un bene né dello

Stato né individuale, esso agisce come fondazione caritatevole al servizio

della società, ed è considerata una forma di beneficenza al pari

dell'elemosina. Il diritto musulmano definisce il waqf come: «la

costituzione di usufrutto a scopo di beneficenza per effetto del quale il

bene che ne è oggetto viene immobilizzato e diventa inalienabile, mentre

il costituente si spoglia della facoltà di disporne e goderne rimanendone

nudo domino»12.

Principale funzione del waqf è quella di fornire servizi essenziali alla

comunità e, in base alla volontà del donatore, possono essere distinti in

specifici o generici: i primi sono quelli i cui beni devono essere devoluti a

un scopo preciso, i secondi, invece, possono essere utilizzati per qualsiasi

11 Distinto dal waqf di famiglia costituiti al fine di eludere le norme coraniche in materia di successione 12 ERSILIA F.,op.cit.,p.103

20

scopo purché legittimo. Tra i servizi offerti, solo per citarne alcuni,

possiamo ritrovare: la realizzazione di moschee e altri luoghi di culto,

scuole, ospedali, case per disabili, strade, acquedotti, centri per la

distribuzione del cibo e via dicendo. Il waqf, dunque, svolge un ruolo

fondamentale all'interno del contesto islamico in quanto efficace

strumento di lotta contro la povertà.

1.4 Il ruolo dello Stato.

Secondo il pensiero politico islamico lo Stato svolge da sempre un ruolo

rilevante nell'economia, in particolare, garantendo la sicurezza sociale,

assicurando a tutti i cittadini la possibilità di lavorare e fornendo assistenza

a coloro che sono inabili al lavoro. In particolare, il ruolo dello Stato è

quello di garantire la preservazione, la coesione e il benessere generale

della società, attraverso la corretta applicazione delle regole sociali ed

economiche previste dalla Sharia. I doveri di uno Stato islamico possono

essere così riassunti:

x assicurare il conseguimento degli obiettivi e doveri prescritti

dalla Sharia per la collettività;

x garantire l'equa eguaglianza di opportunità di accesso e utilizzo

delle risorse sociali, attraverso l'eliminazione degli ostacoli

alla crescita economica mediante una serie di riforme;

x definire obiettivi, mezzi e progetti di sviluppo;

x vigila sull'andamento del mercato, verificando che siano

mantenute le giuste condizioni di scambio;

21

x Promuovere la creazione di capitale sociale e industriale,

scoraggiando le concentrazioni monopolistiche e favorendo la

piccola e media impresa;

x interviene per correggere la mal distribuzione delle risorse al

fine di assicurare la mutua assistenza e la coesione sociale. Gli

interventi di welfare devono essere modulati in base ai criteri

di urgenza sociale: lotta alla povertà, famiglia, formazione e

inserimento lavorativo.13

Lo Stato può realizzare strumenti di politica economica al fine di garantire

il raggiungimento di tali obiettivi e, per poter far fronte alle spese connesse

all'esecuzione di tali doveri, la Sharia consente allo Stato di imporre tasse

e di gestire parte delle risorse naturali.

1.5 Concetti e principi basilari del sistema economico islamico.

Come indicato in precedenza, il sistema economico islamico è un sistema

basato sulla Sharia, di conseguenza le transazioni finanziarie sono

soggette al rispetto dei principi della legge islamica. Una operazione

finanziaria è considerata valida se soddisfa i requisiti base perché un

contratto possa essere considerato legalmente valido e i divieti coranici di

ribā (interessi), ghārar (incertezza) e maysir (gioco d'azzardo). Oltre a

questi principi basilari ve ne sono altri da rispettare: il versamento zakāt,

13SIAGH L., L’Islam e il mondo degli affari. Denaro, etica e gestione del business, Etas, Milano

2000,p 65

22

la condivisione dei rischi e delle perdite (Profit and Loss Sharing, PLS),

divieto di investire in attività proibite (haram).

1.5.1 Divieto di ribā.

Il divieto di ribā riveste un ruolo centrale in materia di obbligazioni e

contratti e costituisce un principio fondamentale nel contesto economico

islamico. Nel Corano troviamo un divieto di carattere generale del ribā

che viene posto in antitesi all’elemosina:

“Quel che voi prestate a ribā perché aumenti sui beni degli altri, non

aumenterà presso Dio. Ma quello che date in elemosina, bramosi del volto

di Dio, quello vi sarà raddoppiato!” (Cor. XXX, 39)

Letteralmente il termine ribā significa accrescimento, aumento,

eccedenza, ma nel contesto economico islamico viene generalmente

tradotto con il termine di usura o interesse, comprendendo nel suo

significato il lucro usuraio, qualsiasi aumento pattuito del capitale dato in

prestito e ogni forma di arricchimento ingiustificato.14

Il concetto di ribā è stato inizialmente studiato in relazione alla

compravendita prima di essere esteso a tutte le operazioni giuridiche che

implicano uno scambio. La compravendita costituisce, pertanto, il punto

d'inizio per comprendere la portata del divieto in esame.

Nel Corano vi sono dei versi che indicano la relazione tra i due istituti:

“Coloro che praticano l'usura, il dì della Resurrezione sorgeran dai

sepolcri come chi è reso epilettico dal contatto di Satana. Questo perché

14PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico: materiali e strumenti giuridici ,IPO,

Roma, 1996, p 19

23

essi han detto: “la compravendita è come l'usura”. Ma Dio ha permesso

la compravendita [tiğāra] e proibito l’usura[ribā]. […] Ma Dio

distinguerà l’usura e moltiplicherà il frutto delle elemosine, […] o voi che

credete! Temete Dio e lasciate ogni resto di usura, se siete credenti!” (Cor.

II,275-278)

In questi versi la compravendita è stata contrapposta all'usura,

distinguendo in questo modo il profitto derivante da un'attività

commerciale e quello derivante dagli interessi ricevuti per il prestito di

capitali, considerando lecito il primo e vietato il secondo. Tale distinzione

è da ricondurre ad uno dei principi cardini del pensiero economico

islamico, secondo il quale l'uomo deve guadagnarsi da vivere mediante il

duro lavoro, e qualsiasi forma di guadagno non derivate dall'operosa

attività dell'uomo è da considerarsi un arricchimento ingiustificato. Il ribā,

inoltre, viene considerato anche come un atto ingiusto in quanto

considerato come una forma di sfruttamento economico-sociale in

contrasto con l'idea di giustizia sociale: «il ribā è una qualsiasi forma di

lucro iniquo in quanto non derivante dal lavoro e dalla attività dell’uomo

(“il sudore della fronte”) ovvero che porti con sé conseguenze – valutate

sotto il profilo etico- non conciliabili con i criteri di solidarietà e di

equità».15 Pertanto l'eliminazione dell'interesse è destinato a promuovere

un comportamento economico socialmente equo, ed eticamente e

moralmente corretto.

I giuristi islamici distinguono tra due forme di ribā: ribā' al-nas’iah (“ribā

nel debito”), riferito al rapporto tra creditori e debitori, e la ribā al-fal

(“ribā nello scambio”), conseguente allo scambio di beni o alla

prestazione di servizi.

15 PICCINELLI G.M., op.cit., cit.p.111

24

La Ribā al-nas’iah si riferisce a qualsiasi aumento del denaro preso in

prestito. Questa prima forma di ribā trova una severa condanna nella

seguente sura:

“O voi che credete! Non praticate l’usura, doppiando e raddoppiando, e

temete Dio sì che possiate essere felici.” (Cor. III, 130).16

Tale proibizione implica l'impossibilità di fissare a priori un incremento

sul prestito come ricompensa legata al tempo di attesa della sua

restituzione da parte del debitore.17 I giuristi islamici, infatti, considerano

la moneta come un mezzo di scambio e unità di conto, ma rigettano la sua

funzione di riserva di valore. La moneta è considerata come un capitale

potenziale che diviene reale solo se impiegata in un processo produttivo o

in una transazione. A tal proposito si prevede che il creditore ha diritto ad

un profitto per il capitale concesso in mutuo solo se condivide il rischio

derivante dall’attività di investimento intrapresa dal debitore. Tale

ragionamento è alla base del principio di condivisione dei profitti e delle

perdite (c.d. profit and loss sharing, PLS): chi concede un prestito avrà un

ritorno che sarà commisurato all’effettiva bontà dell’investimento e non

ad un ammontare prefissato.

Alla base vi è una ragione equitativa che è stata così spiegata:

«Se il mio debitore riesce, tramite il mio prestito, a conseguire un risultato

economico positivo, non è equo che mi ripaghi tramite un livello già

fissato, che potrebbe essere molto inferiore rispetto al risultato che è

riuscito a conseguire e che non avrebbe raggiunto senza i miei fondi.

16 Tale divieto fa riferimento ad una pratica commerciale molto diffusa nell'Arabia pre-islamica che ammetteva di raddoppiare l’ammontare del debito in caso di ritardo o mancato pagamento alla scadenza. 17 DELL'ATTI A. –MIGLIETTA F., Fondi sovrani arabi e finanza islamica, EGEA S.p.a, Milano,2009,p 92

25

D’altra parte, se il mio debitore, in buona fede, non è riuscito a far fruttare

il prestito e si trova dunque in difficoltà, non sembra giusto imporgli un

altro fardello. Sarebbe forse meglio rimettere il debito monetario» 18

Tale principio deriva dal Corano:

“Se il vostro debitore si trova in difficoltà, gli sia accordata una dilazione

fino a che una facilità gli si presenti; ma se rimettete il debito, sarà meglio

per voi, se sapeste!” (Cor. II, 280)

Se da una lato l'Islam considera la compravendita come forma di

arricchimento lecito, dell'altro non ha consentito qualunque cosa,

indicando le regole da applicarsi in materia di scambio e prestazioni di

servizi al fine di garantire la giustizia e la correttezza ed evitare qualunque

forma di sfruttamento attraverso transazioni inique. È in questo contesto

che si inserisce la proibizione del ribā al-faḍl che vieta ogni incremento

rispetto a quanto sarebbe giustificato dal controvalore dell’oggetto della

transazione.19

A tale divieto fa riferimento una tradizione profetica:

«Vendi oro per oro, argento per argento, grano per grano, orzo per orzo;

dattero per dattero, sale per sale, nella stessa specie, nella stessa quantità,

faccia a faccia (contestualmente); se le merci differiscono, puoi vendere

come desideri, purché lo scambio sia contestuale. Chi paga di più o riceve

di più cade nel ribā. Chi prende e chi riceve è uguale (nella colpa)».

Da questo hadìth si evince che lo scambio di medesime merci deve

avvenire contestualmente (soprattutto quando lo scambio ha per oggetto

18 DELL'ATTI A. - MIGLIETTA F., op.cit, cit pp 93-94 19HAMAUI R. - MAURI R., Economia e finanza islamica. Quando i mercati incontrano il mondo del Profeta, il Mulino, Bologna 2009, p. 23

26

beni che possono mutare facilmente di qualità e di valore) e per quantità e

qualità uguali; qualora vengano scambiate merci di diversa specie non è

richiesta l’uguaglianza nella quantità ma solo la simultaneità nello

scambio. Se uno dei due contraenti riceve un vantaggio, rispetto alla

quantità o al tempo della consegna, lo scambio è nullo in quanto è viziato

da usura20. Questa forma di ribā vieta anche la possibilità di fissare in

anticipo il prezzo e le condizioni per una transazione che avverrà nel

futuro, perché la situazione potrebbe diventare svantaggiosa per una delle

parti interessate.

Con l'evolversi dei traffici commerciali si è avvertita l'esigenza di superare

il divieto del ribā, che rischiava di incidere negativamente nello sviluppo

dell'attività economica. Per poter soddisfare questa esigenza e osservare al

contempo la proibizione religiosa si è dato vita a numerosi espedienti

legali detti hiyal.

Le hiyal possono essere definite come «l’utilizzazione di mezzi legali per

raggiungere scopi-extra legali che, leciti o illeciti, non potrebbero essere

ottenuti direttamente con gli strumenti forniti dalla Sharia» 21 . Gli

espedienti legali costituiscono un metodo attraverso cui la legge religiosa

mantiene un contatto con la realtà. Gli espedienti più noti per aggirare il

divieto di ribā sono “la doppia vendita” (mukhātara), la vendita di un bene

con patto di riscatto (bay‘ al-wafā', bay‘ al-‘uhda), il c.d. "contratto di

vendita e mutuo" (bay' wa salaf), il mandato di pagamento (suftağa) e la

cessione di debito (hawāla).

20 ERSILIA F., op cit., p.43 21SCACHT J., Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Giovanni Agnelli, Torino, 1995, cit. pp83-84

27

Agli inizi del 1900, con la nascita in Egitto del primo sistema bancario

nazionale, i giuristi islamici hanno proceduto ad una rilettura del divieto

di ribā per poter legittimare gli interessi bancari distinguendoli dall'usura.

Tra i principali studiosi troviamo Muhammad ‘Abduh (Muftī d'Egitto dal

1989 al 1905) il quale si schierava in una famosa fatwa del 1903

(pubblicata nel 1905) a favore della liceità degli interessi pagati sui

depositi delle casse di risparmio egiziane. Distinguendo tra usura e

partecipazione ai profitti, egli considera l’interesse bancario come lecito a

condizione che avesse natura di dividendo o profitto derivato dagli utili di

gestione generale della cassa di risparmio.22

Successivamente, nel 1904 Rashid Rida emette una nuova fatwa con la

quale afferma che l'usura vietata e condannata dal Corano è solo quella

che prevede il raddoppio del capitale in cambio della novazione del

credito. L'interesse bancario non può essere identificato con l’usura e i

contratti di deposito presso le casse di risparmio egiziane devono essere

considerati come contratti di società (shirkah).23

La discussione sulla liceità degli interessi bancari procede per tutto il XX

secolo. Mahmūd Shaltūt, discepolo di Muhammad ‘Abduh, teorizzava la

liceità degli interessi sui depositi bancari, attraverso argomentazioni di

natura etica, miranti ad evidenziare la positività della raccolta del

risparmio ed i vantaggi che da questa derivano per l'intera società,

attraverso l'uso produttivo del denaro raccolto. Shaltūt afferma che: «colui

che effettua un deposito sa bene che la banca impiegherà il suo denaro in

operazioni commerciali, non solo redditizie, ma aventi una loro specifica

valenza economica. Di questa potranno beneficiare, oltre al titolare dei

fondi, anche i dipendenti e gli impiegati della banca, nonché lo Stato e

22 PICCINELLI G.M., op.cit., p 27 23 ERSILIA F., op.cit., p.176

28

l'intera società». 24 È pertanto legittimo che il musulmano partecipando

con il proprio risparmio al benessere economico-sociale, possa conseguire

anch'egli un profitto da tale operazione.

Di recente, nel 1989, Muhammad Sayda Tantawì (il Muftī d'Egitto) ha

riconfermato questa linea, affermando la liceità degli interessi pagati dallo

Stato sui titoli di debito pubblico, in quanto, attraverso i fondi raccolti, lo

Stato può perseguire obbiettivi di carattere sociale. Attraverso i fondi

raccolti, infatti, lo Stato può finanziare piani di sviluppo nazionale e

rafforzare la propensione al risparmio. In questo caso gli interessi riscossi

sui titoli pubblici statali vengono classificati come utili, poiché

rappresentano sia la quota di profitto spettante a ciascun risparmiatore sia

un incentivo alla mobilitazione del capitale come strumento di solidarietà

e cooperazione sociale.

Dall'analisi di questo lungo dibattito quello che sembra evidente è il

tentativo di realizzare un sistema economico che consenta da una parte il

rispetto dei principi islamici e dall'altra di disporre di adeguati strumenti

economici per poter far fronte alle esigenze dell'attuale contesto

economico internazionale.

1.5.2 Divieto di ghārar (incertezza) e maysir (speculazione).

La giurisprudenza commerciale islamica è molto attenta a come i contratti

vengono redatti e strutturati, in quanto la presenza di forme di incertezza

possono rendere nullo il contratto. All'incertezza è legato il divieto di

ghārar («incertezza», «rischio») che si riferisce sia a condizioni di

24 PICCINELLI G.M., op cit., cit.p28

29

informazione incompleta (relativamente a un elemento essenziale della

transizione) sia all’incertezza intrinseca nell’oggetto del contratto25.

Esso si basa sulla stessa logica del divieto di ribā, dato che l'alea viola i

principi religiosi e morali dell'Islam che impongono l'equità e

l'equivalenza delle prestazioni. Attraverso il divieto ghārar si cerca di

evitare che una delle parti contraenti possa trarre un ingiusto profitto

sfruttando situazioni d'incertezza. L'incertezza, infatti, non rende possibile

stabilire se al momento della conclusione del contratto vi sarà una perdita

o un profitto.

Nel Corano non c'è alcun verso espressamente dedicato all'argomento, ma

i giuristi giustificano il divieto di alea facendo riferimento a dei versi

coranici sul divieto di maysir, una sorta di gioco d’azzardo in uso presso

gli arabi pre-islamici. Il termine maysir viene in genere tradotto in “gioco

d'azzardo” e da qui, per estensione, i giuristi applicano il divieto a tutti i

contratti aleatori:

“Ti domanderanno del vino e del maysir. Rispondi: c'è peccato grave e ci

sono vantaggi per gli uomini in ambo le cose: ma il peccato è più grande

del vantaggio” (Cor. 219)

Il maysir indica la possibilità di scommettere sull'esito di un evento futuro,

esso è proibito in quanto contiene elementi d'incertezza, e in quanto si

tratta di una forma di arricchimento ingiustificato. Perché un contratto

possa essere considerato conforme alla Sharia è necessario determinare

con chiarezza: l’oggetto del contratto e le sue caratteristiche, la sua

25 HAMAUI R. - MAURI R., op.cit, p. 26

30

esistenza ed effettivo possesso da parte del venditore, la quantità e qualità,

il prezzo e le modalità di pagamento, i tempi e le condizioni di consegna.

I giuristi islamici sono comunque consapevoli che non è possibile

eliminare ogni forma d'incertezza ed è per questo motivo che distinguono

tra ghārar eccessivo, che rende nullo il contratto, e ghārar trascurabile,

che non rende nullo il contratto. 26

La distinzione tra i due tipi di ghārar si basa su un’analisi costi-benefici

relativi al contratto: se l’incertezza è sostanziale, il contratto è nullo; se

invece la necessità o il beneficio di un contratto sono superiori rispetto ai

costi legati dell’incertezza, il contratto può essere stipulato. Questo

criterio è alla base dei contratti di vendita di salam e istsina, che possono

essere condotti su beni non ancora esistenti al momento della stipula del

contratto. Tali contratti contengono evidenti elementi di ghārar, ma

nonostante ciò sono stati considerati ammissibili dalla giurisprudenza

classica in quanto i benefici che si possono ottenere dal finanziamento del

credito agricolo sono maggiori rispetto alle condizioni di illiceità insite nei

contratti.27

Come vedremo successivamente, la proibizione del ghārar e del maysir

hanno delle implicazioni molto forti sia sulla definizione

dell'assicurazione islamica sia sul divieto dei tradizionali strumenti

finanziari.

1.5.3 La zakāt.

26 EL-GAMAL M.A., Islamic Finance Law, Economics, and Practice, Cambridge University Press, New York, 2006,p.58 27A. DELL'ATTI-F.MIGLIETTA, op.cit,p 90.

31

La responsabilità sociale dell'Islam trova la sua massima espressione nella

zakāt, l'elemosina rituale, il terzo pilastro dell'Islam. Essa, per il suo

carattere obbligatorio, viene considerata una vera e propria imposta che il

musulmano è tenuto a pagare annualmente, a partire da un minimo

imponibile, su determinati beni tassabili.

La zakāt si differenzia dalla sadaqua (l'elemosina volontaria) e dalla nafaq

(il mantenimento che il fedele è tenuto a dare ai genitori e parenti che

versano in condizioni di necessità). L'elemosina rituale svolge quindi la

funzione di purificazione della ricchezza e dell'anima del credente,

attraverso la donazione dei propri beni a favore dei poveri e dei diseredati

della comunità.28

Nel Corano ritroviamo ripetuti inviti alla generosità:

“O voi che credete! Donate parte dei beni che la Nostra provvidenza vi ha

elargito, prima che sopravvenga il giorno in cui non ci saranno vendite,

né amicizie, né intercessioni, e gli infedeli non saranno null'altro che

iniqui” (Cor.II, 254).

“E quando uno dona dei suoi beni sulla via di Dio è come un granello che

fa germinare sette spighe, ognuna delle quali contiene cento granelli; così

Dio darà il doppio a chi vuole, e Dio è ampio e sapiente” (Cor.II, 261).

“Invece, di quelli che donano dei loro beni bramosi solo di soddisfare

Iddio e di confermare se stessi, sarà come di un giardino sopra un'altura,

che lo colpisce un acquazzone e produce i suoi frutti due volte tanti. E se

non lo colpirà un acquazzone vi cadrà leggera la rugiada. Che Iddio ciò

che fate lo osserva” (Cor.II, 265).

28 Ersilia Francesca, op.cit, pp 61-83.

32

Il Corano indica anche le categorie di beneficiari della zakāt:

“Il frutto delle decime e delle elemosine appartiene ai poveri, ai bisognosi,

e agli incaricati di raccoglierle, e a quelli di cui ci siam conciliati di cuore,

e così anche per riscattare gli schiavi e i debitori, e per la lotta sulla via

di Dio e pel viandante” (IX, 60).

In base a quanto stabilito dal Corano, i frutti della zakāt devono essere

distribuiti alle seguenti otto categorie di beneficiari:

1. Poveri;

2. Indigenti;

3. Esattori della zakāt;

4. Coloro i cui cuori devono essere conciliati, ovvero coloro che si

convertono all'Islam;

5. Schiavi;

6. Debitori;

7. Coloro che combattono sulla via di Dio;

8. Viandanti.

La giurisprudenza sulla base delle prescrizioni coraniche e delle tradizioni

profetiche precisa quali sono i beni tassabili, il minimo imponibile (nisab),

le aliquote dovute, il sistema di esazione e le norme di distribuzione.

La zakāt viene applicata a tutti quei beni in proprietà (da più di un anno)

che il credente non utilizza per la propria attività economica, e che

eccedono una quantità minima (nisab). Sono soggetti a zakāt: il bestiame,

i frutti della terra, i metalli preziosi e le mercanzie, ma non i beni immobili,

33

gli animali da lavoro e l’oro e l’argento impiegati nel commercio. Per ogni

categoria di beni viene fissata la quantità minima e l’aliquota impositiva:

così, per esempio, per i bovini, la zakāt è dovuta sui capi che eccedano i

trenta e l'aliquota è del 10%; per l’oro il nisab varia, a seconda delle

scuole, tra gli ottanta e i novanta grammi e l’aliquota è del 2,5%.29

Per ogni categoria di beneficiari i giuristi islamici hanno stabilito, anche

se in modo diverso, le percentuali di distribuzione dei proventi della zakāt:

secondo gli hanafiti e shafiiti i proventi devono essere distribuiti in

percentuali uguali tra le otto categorie di beneficiari, mentre secondo

buona parte dei giuristi malikiti è possibile devolvere l'intero ricavato

anche ad una sola categoria.

Nel passato la raccolta e distribuzione della zakāt era esclusiva

responsabilità dello Stato. Oggi questa soluzione è limitata ad alcuni paesi

(Arabia Saudita, Pakistan, Sudan) i quali hanno imposto l'elemosina

rituale per legge, in altri non è obbligatoria ed è gestita da agenzie semi-

governative, mentre in altri ancora è distribuita direttamente dal singolo

fedele e viene pagata attraverso gli sportelli delle banche islamiche o

organizzazioni volontarie di livello nazionale o locale.

All'interno dello Stato moderno sono oggetto della zakāt anche la

produzione degli impianti industriali, i profitti delle imprese, le ricchezze

finanziarie e le risorse naturali. In questo caso la raccolta viene effettuata

direttamente dallo Stato e, in base al bene, l'aliquota varia tra il 2,5% e il

10 %. 30

29 CAMPANINI M., voce: Elemosina, in: Dizionario dell'Islam, RCS Libri S.p.A., Milano, 2005 30AMAUI R. - MAURI M., op. cit., p28

34

Per quanto riguarda i beneficiari, alcune categorie contemplate dalla

giurisprudenza classica si considerano oggi decadute: gli schiavi, i debitori

e coloro che si convertono all'Islam. La precedenza, invece, viene data alla

categoria dei poveri e dei bisognosi.

Secondo gli economisti islamici, se la zakāt venisse applicata in modo

corretto ed efficiente essa si rivelerebbe un efficace strumento per

contrastare la povertà. Tuttavia, nei paesi islamici che hanno

istituzionalizzato l'elemosina rituale, essa non è riuscita a incidere

efficacemente sulla lotta alla povertà a causa delle basse percentuali di

versamenti, le scappatoie legali, nonché gli alti costi di amministrazione

del sistema. Problemi si riscontrano anche sul lato della distribuzione a

causa della difficoltà di raggiungere buona parte dei beneficiari.

Di contro, più efficace sembra la distribuzione e la raccolta della zakāt in

quei paesi dove non è stata istituzionalizzata, come nei paesi del Sud-est

asiatico (Indonesia, Filippine, Singapore e Tailandia). In questi contesti

l'attività di raccolta e distribuzione della zakāt viene effettuata da

organismi più o meno autonomi o su base volontaristica, dimostrandosi

più efficienti dello Stato nel trasferimento delle risorse e

nell'individuazione dei beneficiari.

Con l'avvento di Internet si è avuta un'ulteriore metamorfosi di questo

pilastro dell'Islam: la zakāt calculators. Si tratta di formulari elettronici

che permettono di calcolare e raccogliere la zakāt attraverso il pagamento

on-line.

Molti siti islamici, il più noto è www.al-islam.com, mettono a disposizione

uno zakāt calculator per poter raccogliere fondi al fine di finanziare

progetti assistenziali o sponsorizzare attività di studio sull'Islam.

35

1.5.4 Il divieto di investire in attività proibite (haram).

Se da un lato l'Islam riconosce la libertà nell’attività imprenditoriale,

dall’altro non tutte le attività sono consentite. Infatti, si distingue tra

attività consentite (halal) e attività vietate(haram).

La lista delle attività non conformi ai principi islamici è particolarmente

lunga:

x la vendita di prodotti alcoolici, armi, tabacco, materiale

pornografico;

x il gioco d'azzardo e le scommesse;

x l’allevamento, il consumo e il commercio di carne suina.

Inoltre, non è possibile conseguire utili mediante il furto, la corruzione,

l'inganno, l'omicidio o con qualsiasi altra modalità che arrechi danno ad

un altro individuo.

Tutto ciò ha delle conseguenze sul sistema economico e finanziario in

quanto, come vedremo nei capitoli successivi, ciò pone la necessità di

elaborare un sistema alternativo a quello convenzionale.

36

CAPITOLO II

LA BANCA ISLAMICA.

2.1 Peculiarità e modelli di banche islamiche.

Le banche islamiche sono intermediari finanziari il cui obiettivo è quello

di massimizzare il loro profitto, svolgono le funzioni di raccolta del

risparmio ed erogazione del credito, insieme ad altri servizi finanziari,

come un qualsiasi istituto bancario. Ciò che differenzia le banche

convenzionali dalle banche islamiche, è l'impegno di quest'ultime ad

operare secondo i principi della Sharia. Il sistema bancario islamico si

caratterizza per l'eliminazione degli interessi pecuniari da ogni loro

operazione e la loro sostituzione con un sistema di partecipazione tra

banca e cliente. A tal fine gli economisti e giuristi islamici si sono

impegnati nell'individuazione e realizzazione di strumenti Sharia

compliant, da una parte recuperando tutti quei contratti associativi

“classici” che avrebbero potuto trovare applicazione nel sistema bancario,

dall'altra si è cercato di adattare e rendere conformi tutti gli strumenti

contrattuali in uso presso le banche di matrice occidentale 31 . La

condivisione dei rischi e delle perdite rappresenta uno dei principi basilari

del sistema economico islamico, sulla base di tale schema il risparmiatore,

in quanto apportatore di capitali alla banca, non viene considerato un

soggetto esterno all'istituto, ma ne diviene socio condividendo sia gli utili

che gli eventuali rischi che derivano dall'attività di gestione e investimento

della banca, secondo lo schema del profit-loss-sharing (PLS). 32 La

condivisione del rischio legittima il profitto che ciascuna delle parti trae

31 PICCINELLI G.M., op.cit, p70 32GIMIGLIANO G. – ROTONDO G., La banca islamica e la disciplina bancaria europea: atti del convegno internazionale di studi Napoli,. 8-9 aprile 2005, Giuffrè, Milano, 2006,p 20

37

dall’investimento del capitale, in quanto il profitto, diversamente dal tasso

d'interesse, è incerto e variabile e rappresenta il premio per il rischio

finanziario assunto. La legge islamica considera inaccettabile il fatto che

si guadagni moneta dalla moneta. Il denaro è solo un mezzo di scambio,

un capitale potenziale che diviene reale solo se impiegato in attività

produttive e lecite.33

Altra caratteristica distintiva del sistema bancario è la presenza, a loro

interno, dello Sharia Supervisory Board, un organo di supervisione e

controllo, composto da esperti di diritto islamico, a cui spetta il compito

di controllare che le attività e i servizi offerti dall’istituto siano conformi

alla Sharia.

Le banche islamiche possono essere distinte in due categorie: banche

commerciali e banche di sviluppo. Le prime offrono gli stessi servizi

offerti dalle banche occidentali, seguendo però i principi dettati dalla legge

islamica. Le seconde, invece, vengano create al fine di promuovere lo

sviluppo economico di specifiche aree attraverso il finanziamento di

progetti e la creazione di fondi speciali per programmi di sviluppo. Da un

punto di vista organizzativo, la banca islamica può operare essenzialmente

attraverso tre modelli:

x Banca islamica pura: si tratta di una banca la cui attività è basata

solo sui principi della legge islamica.

x Islamic windows: si tratta di sportelli aperti nell’ambito di

banche convenzionali, dedicati a prodotti finanziari islamici.

33IQBAL Z - Mirakhor A., An introduction to Islamic finance: Theory and practice. Second Edition., John Wiley & Sons, Singapore,2011, p10

38

x Agenzia o filiale di una banca tradizionale: ovvero succursali di

una banca convenzionale.

Negli ultimi due casi, l'obbligo è quello di tenere separati i capitali

derivanti dalle attività convenzionali da quelle propriamente islamiche.

2.2 Le forme di raccolta ed erogazione del credito.

In conformità ai principi islamici che vietano il ribā, l’incertezza e la

speculazione, gli economisti islamici si sono impegnati nella realizzazione

di un insieme di strumenti per la raccolta e l’impiego del risparmio

compatibili con tali principi. Il sistema bancario islamico si è decisamente

caratterizzato per l'adozione di un sistema associativo, fondato sulla

compartecipazione tra banca e cliente nel profitto e nelle eventuali perdite

(PLS).

Dal lato della raccolta, le banche islamiche offrono fondamentalmente due

tipi di conti: i depositi gratuiti, per i quali non è prevista alcuna forma di

remunerazione né alcun onere o spesa a carico del depositante, e i depositi

partecipativi che sono remunerati sulla base di profitti derivanti dalle

attività finanziaria della banca.34

Nella categoria dei depositi gratuiti rientrano i depositi in conto corrente e

i depositi a risparmio. Questi depositi svolgono la tradizionale funzione di

custodia sicura del denaro e di gestione e utilizzo della liquidità. La banca

può impiegare i fondi depositati, ma la proprietà rimane in capo al

depositario e dunque la banca ne garantisce la restituzione dell'intero

ammontare in qualsiasi momento. Pur non essendovi alcuna forma di

remunerazione, alla fine di ogni anno finanziario la banca può

34 G.M.PICCINELLI G.M., op.cit., pp 72-73

39

discrezionalmente decidere di ricompensare i clienti con doni in natura o

in denaro, oppure con la possibilità di usufruire di condizioni vantaggiose

nell'accesso al credito o per il supporto finanziario a piccoli progetti. I

contratti su cui poggiano i depositi gratuiti sono quello di wadia,

riconducibile al deposito con possibilità di utilizzo da parte del

depositario, e il qard identificabile con il deposito gratuito a vantaggio

della banca.35

Nella categoria dei depositi partecipativi si individuano i vari tipi di conti

di investimento. In genere si tratta di depositi a termine, in quanto non è

possibile prelevare le somme depositate prima della scadenza del

contratto. In questo tipo di deposito il cliente, mediante un mandato

(wakàla), mette a disposizione della banca i fondi che generalmente

vengono impiegati per il finanziamento di un progetto. Il mandato può

essere soggetto a restrizioni, in questo caso il depositante specifica il tipo

di allocazione desiderata per le somme da lui depositate. In assenza di

vincoli specifici al mandato, la banca impiega i fondi liberamente e si

limita a indicare ai depositanti le linee d'investimento che intende

eseguire. Nei depositi partecipativi la proprietà dei fondi si trasferisce alla

banca e il depositante partecipa agli utili o alle perdite dell’affare

finanziato secondo le percentuali definite in anticipo nel contratto,

secondo lo schema PLS. Le strutture contrattuali che vengono utilizzate

sono il mudarabah e la musharakah. Nel caso dei depositi di investimento

basati sul mudarabah, la banca agisce da mudàrib, mentre il cliente

assolve la funzione di rabb-ul-mal. In questo caso la banca ha il dovere di

gestire le somme depositate in buona fede e non assume alcun obbligo di

35 PORZIO C., Banca e finanza islamica : contratti, peculiarità gestionali, prospettive di crescita in Italia, Banca editrice, Roma, 2009, p91

40

rimborso. Nel caso invece della musharakah i fondi vengono impiegati

per prendere parte a società.

Le critiche che vengono avanzate al sistema di raccolta e gestione del

risparmio riguardano principalmente l'assenza di una coerente tutela dei

depositanti in caso di risultato negativo. Tale sistema, infatti, manca di una

garanzia di rimborso dei fondi raccolti, questo perché i sistemi di

assicurazione dei depositi vengono considerati dalla dottrina islamica

contrari alla Sharia, in quanto annullerebbero la condivisione del rischio

da parte del depositante. A tal proposito è necessario distinguere tra tutela

riguardante i depositi gratuiti, e quella relativa ai depositi partecipativi, in

quanto solo quest’ultimi posso essere intaccati da eventuali perdite, ma

solo se i capitali della banca e le riserve non sono sufficienti a coprirle.

Il sistema di compartecipazione ha certamente maggiore rilievo

nell'ambito dell'erogazione del credito. In questo contesto si distinguono

tecniche di finanziamento direttamente partecipative, fondate sulla

compartecipazione ai profitti e alle perdite dell'impresa o dell'affare (PLS),

e forme di finanziamento di natura non partecipativa, basata sulla

locazione o sulla vendita di beni.

Gli strumenti direttamente partecipativi si basano sui contratti di

musharakah e mudarabah. Si tratta di contratti societari già in uso

nell'Arabia preislamica, e successivamente adattati alle necessità e alle

tecniche dell'economia contemporanea.

La musharakah è una società dove banca e cliente contribuiscono al

finanziamento di un affare apportando capitale e partecipando alla

conduzione dell'affare stesso. In questa tipologia contrattuale i profitti

vengono ripartiti secondo modalità predefinite, mentre la

compartecipazione alle perdite avviene in base alla quota di capitale

posseduta.

41

Nella mudarabah, invece, il capitale viene interamente fornito della banca,

svolgendo in questo modo il ruolo di rabb-ul-mal, mentre l'imprenditore-

mudàrib contribuisce alla realizzazione del progetto prestando la propria

attività lavorativa e gestionale. Gli utili conseguiti vengono distribuiti

secondo quote stabilite al momento della stipula del contratto. Per quanto

riguarda le perdite, queste sono interamente supportate dalla banca,

mentre il cliente non riceve alcuna remunerazione per l'attività svolta.

Gli economisti islamici insistono sull'importanza del finanziamento

partecipativo, in quanto sarebbe in grado di realizzare una maggiore equità

ed efficienza socio-economica. Tuttavia, il loro utilizzo viene limitato a

operazioni a breve termine, a causa della loro inapplicabilità ad alcune

operazioni di finanziamento, della presenza di asimmetrie informative e i

connessi problemi di moral hazard, ed infine a causa di problemi

concorrenziali che potrebbero indurre le banche islamiche ad adeguare le

proprie condizioni di offerta a quelle delle banche “tradizionali”, in

particole in quegli ordinamenti statali dove convivono entrambi i

modelli.36

In relazione a tali problemi gli istituti finanziari tendono a preferire le

forme di finanziamento non partecipativo (non-PLS). Le più diffuse forme

contrattuali di tale finanziamento, utilizzati principalmente per il credito

al consumo e per il finanziamento a breve e medio termine, sono la

murabahah (vendita a premio fisso o mark-up), l’ijarah (leasing), il salam

(contratto di vendita a pagamento anticipato) e l’istisna (contratto di

acquisto di un bene in fase di realizzazione). Tali contratti prevedono un

rendimento predeterminato dell’investimento che viene inglobato nel

36 G.Gomel, Finanza islamica e sistemi finanziari convenzionali. Tendenze di mercato, profili di supervisione e implicazioni per le attività di banca centrale, Banca d'Italia, in Questioni di Economia e Finanza (Occasional Papers), 2010, p.

42

prezzo d'acquisto o di locazione come corrispettivo di un servizio di

intermediazione commerciale o dell’utilizzo di un bene.37 A causa della

presenza di un profitto predeterminato molti studiosi occidentali

sostengono che tali tecniche di finanziamento replicano nei fatti il prestito

ad interesse utilizzato dal sistema bancario convenzionale. In realtà vi è

una differenza tra profitto e interesse, non tanto sul piano economico, ma

sul piano giuridico: l’interesse rappresenta il costo predeterminato e fisso

di un capitale preso a prestito per un certo periodo. Diversamente il

profitto è la remunerazione che spetta all'imprenditore per lo svolgimento

della sua attività.

Oltre alle tecniche PLS e non-PLS, il diritto islamico prevede un vero e

proprio mutuo senza interessi (qard hasan). Tale mutuo svolge

essenzialmente una funzione caritatevole ed è destinato ad individui o

società in difficoltà finanziaria, ma anche al finanziamento di operazioni

di beneficenza e non-profit.38

2.3 I modelli di intermediazione della banca islamica.

La banca islamica, basandosi sui precetti della Sharia, riesce a svolgere il

proprio ruolo economico di intermediario (allocazione e mobilitazione del

risparmio) esattamente come una banca tradizionale. Formalmente sono

due i modelli teorici proposti per la struttura di intermediazione bancaria

islamica. Il primo modello è comunemente indicato come il modello “two-

tier mudarabah”, mentre il secondo modello è conosciuto come il modello

“two-windows”.

37 G. Gomel, op.cit., p12 38 PICCINELLI G.M., op.cit., p.80

43

2.3.1 Il modello two-tier mudarabah.

Questo primo modello viene così denominato perché il contratto di

mudarabah viene utilizzato sia sul lato dell’attivo che su quello passivo

della banca islamica. Questo modello si basa sul principio del “profit

sharing”, in quanto prevede la possibilità per i depositanti di stipulare un

contratto con la banca al fine di condividere i profitti derivati dalle attività

condotte da quest'ultima. Lo schema di condivisione degli utili è

applicabile sia alla raccolta e mobilitazione delle risorse, che per il loro

investimento. Per quanto riguarda i soggetti coinvolti nello schema del

profit sharing sono: i depositanti (o investitori), la banca e gli imprenditori

finanziari.

Partendo da questi presupposti possiamo analizzare i due “blocchi” che

costituiscono il modello two-tier.

x Primo tier: il primo legame di mudarabah, mette in relazione il

depositante e la banca. In questa prima fase, l’istituto finanziario

assume il ruolo di mudàrib a cui l’investitore-depositante affida

i propri fondi perché possano essere impiegati in attività che

producano una remunerazione. La liquidità raccolta dalla banca

viene collocata in un conto d’investimento (investment

account), o depositi a vista (demand deposit). Entrambi i conti

rientrano tra le passività della banca.

x Secondo tier: la banca dopo aver raccolto i fondi, procede alla

stipulazione di un secondo contratto di mudarabah con

l'imprenditore. In questo secondo step la banca svolge il ruolo

di finanziatore mentre l'imprenditore svolge il ruolo di mudàrib.

44

In base alla percentuale stabilita in sede di contrattazione,

l'imprenditore trasferirà alla banca una quota di profitti ottenuti

mediante la gestione dell'attività finanziata. L'istituto procede

alla raccolta dei profitti per poi condividerli con i depositanti e

gli azionisti.39

La peculiarità del modello è quella di non dover accantonare alcuna riserva

a fronte dei depositi a vista e dei conti d’investimento; inoltre in base alla

progettazione, attività e passività di una banca sono completamente

integrati, riducendo al minimo le necessità di una dinamica di asset and

liability management per ridurre i rischi per la banca.

2.3.2 il modello “two-windows”.

Come il modello two-tier anche questo seconda tipologia di gestione della

banca islamica si concentra sui depositi. Il two-windows si distingue dal

precedente in quanto la banca deve accantonare le riserve a fronte dei

depositi che ottiene dai propri clienti. Il passivo viene diviso in due

“finestre”, da qui il nome del modello.

x Nella prima finestra vengono inseriti e ricompresi i depositi a

vista, che costituiscono le poste di bilancio chiamate transaction

balances. La banca, secondo questo secondo modello, non può

utilizzare tali fondi ma solamente custodirli, in quanto il denaro

è depositato come amanah (per sicurezza), dunque la banca

deve accantonare il 100% del valore dei depositi a vista che

riceve. Su questi depositi vi è la possibilità da parte della banca

39 IQBAL Z - MIRAKOR A, op. cit., p 117

45

di applicare una commissione dovuta alla custodia del denaro

depositato.

x La seconda finestra comprende i depositi di investimento. In

questo caso i fondi verranno utilizzati dalla banca per investirli

in progetti che comporteranno un certo grado di rischio. Il

cliente è pienamente consapevole di ciò e dunque nessuna

garanzia è giustificabile, e la banca non ha alcun obbligo di

accantonare le riserve.40

2.4 I contratti.

La comprensione del funzionamento della banca islamica e delle sue

attività non può prescindere dall'analisi dei contratti che si basano sulla

legge islamica. Infatti, le attività di raccolta e d'impiego sono riconducibili

a strutture contrattuali che poggiano sul fiqh al-muamalat (la

giurisprudenza commerciale islamica). Come ho accennato nel § 2.3 tali

contratti possono essere distinti in partecipativi (musharakah e

mudarabah) e indirettamente partecipativi (murabahah, salam, istisna e

ijarah), a seconda delle relazioni che intercorrono tra i contraenti. Ma, per

questioni di semplicità classificherò i contratti in tre categorie:

x I contratti di scambio: murabahah, salam e istisna;

x I contratti di partecipazione: mudarabah e musharakah;

x I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah

40 IQBAL Z. – MIRAKHOR A., op. cit., pp 117-118

46

2.5 I contratti di scambio.

I contratti di scambio regolano il trasferimento della proprietà di un bene

da un soggetto ad un altro, e devono rispettare le condizioni di validità e

liceità relative alla vendita di un bene prescritte dalla Sharia, che possono

essere così riassunte:

x Il bene deve essere lecito: così vengono esclusi tutti quei beni

considerati haram, i beni che sono destinati al godimento

comune, ed infine quelli che sono considerati non assoggettabili

a un diritto di proprietà (i waqf e le res nullius);41

x Per non incorrere nel divieto di ghārar o ribā è necessario che:

- la vendita deve basarsi su beni già esistenti;

- il bene oggetto di vendita deve essere di proprietà del venditore;

- la vendita deve essere immediata e assoluta, dunque non devono

esserci vincoli relativi ad eventi contingenti futuri;

- il bene deve essere conosciuto e identificabile da parte

dell'acquirente;

- il prezzo del bene deve essere certo;

- La consegna del bene venduto non può avvenire in una data

successiva all'atto di vendita; 42

41 PICCINELLI G.M., op.cit., p 140 42 USMANI T., op.cit., 66-70

47

Gli unici due contratti che contravvengono alle regole relative

all’esistenza ed al possesso del bene e che sono comunque permessi dalla

giurisprudenza islamica sono quelli di salam e istisna.

2.5.1 Murabahah.

Nella prassi bancaria la murabahah ("vendita a profitto o premio fisso a

colui che ha commissionato l'acquisto”) costituisce il più diffuso

strumento di credito alle imprese. Originariamente il contratto di

murabahah era un particolare tipo di vendita, e può essere definito come

la rivendita di un bene per un prezzo differito, con la determinazione da

parte del venditore di un margine di profitto applicato nel prezzo iniziale

di acquisto.43

Essendo il murabahah un contratto di vendita, è necessario che soddisfi

tutte le condizioni necessaria perché la vendita possa essere considerata

valida. Ciò che differenzia il murabahah dagli altri tipi di vendita è la

circostanza che il venditore deve comunicare all'acquirente il costo

sostenuto per l'acquisto del bene e che percentuale di profitto intende

conseguire. Tutte le spese sostenute dal venditore per l'acquisizione del

bene sono inclusi nel prezzo di costo, e un margine di profitto (chiamato

anche mark-up) può essere applicato sul costo complessivo. Il contratto

di murabahah è valido solo se l'esatto costo di acquisto del bene viene reso

noto all’acquirente, specialmente nel caso in cui la banca abbia ottenuto

una riduzione sul prezzo iniziale: questo perché, essendo il margine di

43 PICCINELLI G.M., op.cit., p 144

48

profitto calcolato sul prezzo d'acquisto netto, ogni sconto o ribasso

ottenuto deve essere contabilizzato a vantaggio del cliente.44

Nonostante il murabahah si configura come un contratto di vendita, viene

spesso utilizzato dagli istituti bancari come modalità di finanziamento per

l'acquisto di beni reali su richiesta di un cliente, per operazioni di credito

al consumo e per operazioni di investimento della liquidità45. La banca, in

questo caso, può assumere o il ruolo di fornitore, se detiene i beni richiesti

dal cliente in magazzino, oppure di finanziatore, procedendo all'acquisto

di tali beni presso un fornitore indicato dallo stesso cliente. In questo

secondo caso, perché il contratto sia valido, è importante che l’acquisto

del bene venga effettuato presso rivenditori che non intrattengono rapporti

d'affari con il richiedente, inoltre, prima di procedere alla vendita, è

importante che il bene sia di proprietà della banca, in modo tale da

giustificare il profitto conseguito dalla banca, come ricompensa per i rischi

derivanti dal possesso di un bene fisico. 46

Dunque, mediante il murabahah la banca effettua un'attività di

finanziamento a favore del cliente mediante una doppia vendita il cui

pagamento può avvenire a rate o in un momento successivo alla consegna

del bene (pagamento differito). Il finanziamento mediante murabahah può

avvenire mediante tre strutture contrattuali a seconda del fabbisogno della

clientela.

La prima struttura contrattuale vede come parti contraenti da una parte la

banca, investe di fornitore, e dall'altra il cliente, in questo caso la

procedura adottata è la seguente:

44 AYUB M., Understanding Islamic Finance, John Wiley & Sons, Chichester, 2007,p 217 45 HMAUI R. - MAURI R., op.cit., p 82 46 HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p 84

49

x Il cliente svolge un'attività di discovery, ovvero procede alla

raccolta di tutte le informazioni sulla qualità, quantità, prezzo

base e mark-up del prodotto;

x Banca e cliente stipulano un contratto di murabahah;

x Successivamente la banca trasferisce la proprietà del bene al

cliente al prezzo stabilito in sede di contrattazione;

x Il cliente procede al pagamento che può essere differito o

rateizzato, a condizione che non venga imposto alcun tasso

d'interesse per il differimento del debito; in caso di pagamento

rateizzato al murabahah si associa il contratto di bay ‘al muajjil.

In questa prima struttura contrattuale la banca svolge la funzione di

rivenditore, e non di finanziatore. Il mark-up è legittimato «dal rischio

insito nella messa a disposizione di un magazzino prodotti che possono

essere passibili di obsolescenza o di perdite connesse alla detenzione

(rischio di mercato)».47

Generalmente la banca non svolge la funzione di fornitore diretto, ma di

finanziatore, in questo caso le parti coinvolte sono tre: la banca che

finanzia l'acquisto di un bene, il fornitore di un prodotto e l'acquirente

finale. La transazione si svolge secondo le seguenti fasi:

x Il cliente individua e contatta un fornitore, e provvede con

quest'ultimo ad individuare le caratteristiche del bene e il prezzo

di vendita;

47 PORZIO C., op.cit. ,cit. p 63

50

x Successivamente il cliente contatta la banca formalizzando una

promessa d'acquisto su base differita;

x La banca procede all'acquisto del bene presso il fornitore

individuato da quest'ultimo;

x Infine la banca trasferisce la proprietà del bene all'acquirente al

prezzo comprensivo di un margine di profitto stabilito in sede di

contrattazione.

Infine, vi è una terza modalità di finanziamento, dove il cliente veste il

ruolo di agente della banca per l'acquisto del bene. La struttura generale di

questa variante del murabahah è la seguente:

x La banca e il cliente firmano un contratto preliminare di vendita,

in base al quale la prima si impegna a vendere il bene e il cliente

ad acquistarlo non appena la banca ne abbia la disponibilità;

x La banca, mediante un contratto di mandato, nomina il cliente

come suo agente per provvedere direttamente alla scelta e

all'acquisto del bene:

x Il cliente acquista la merce per conto e in nome della banca e

quest'ultima procede al pagamento del fornitore;

x Infine la banca procede alla vendita del bene al cliente al prezzo

concordato al momento della stipula del contratto.48

Nonostante il murabahah sia la principale modalità di finanziamento

utilizzata dalle banche islamiche, tale struttura contrattuale è stata oggetto

di svariate critiche.

48 PORZIO P., op.cit., pp 62-65

51

La più rilevante riguarda il margine di profitto. Secondo molti autori la

vendita a profitto è un modo per mascherare un mutuo a interessi. I giuristi

islamici rifiutano questa accusa affermando che il margine di profitto è

giustificato dalla circostanza che, la banca acquistando la proprietà del

bene assume il rischio di perimento fintanto che il bene rimane nella sua

disponibilità, per cui il margine di profitto è una lecita ricompensa per il

rischio assunto.49

Un'altra questione controversa riguarda la natura vincolante della

promessa di riacquisto. Secondo il fiqh classico, le promesse non sono

vincolanti, ma in proposito vi sono opinioni diverse tra i giuristi

musulmani. Alcuni autori sostengono che per poter essere un buon

musulmano è consigliabile adempiere ad una promessa, ma essa non ha

carattere di vincolo assoluto, questo punto di vista è sostenuto da Imam

Abu Hanifa, l'Imam Shafi'i, Imam Ahmad ibn Hanbal e di alcuni giuristi

malikiti. Altri, invece, sono del parere che la promessa è obbligatoria e un

debitore ha un obbligo morale oltre che giuridico di mantenere la

promessa. Infine, vi è un terzo punto di vista sostenuto da alcuni giuristi

malikiti i quali sostengono che in condizioni normali la promessa non è

vincolante, ma se il debitore ha promesso di sostenere alcune spese,

intraprendere un lavoro o di assumersi una responsabilità, egli è obbligato

a mantenerla. Nonostante tale diversità, l'opinione prevalente è la

seguente: se le parti concordano che la promessa è vincolante, essa sarà

giuridicamente vincolante; e se il promissario ha subito delle perdite a

seguito del mancato rispetto della promessa, il debitore è tenuto a

ricompensarlo.

49 HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p 84

52

2.5.2 Salam.

Il salam è un contratto d'acquisto a pagamento immediato (il prezzo è

pagato al momento della stipula del contratto) e consegna differita (i beni

saranno consegnati in una data futura).

Tale contratto si presenta come un'efficace modalità di finanziamento di

piccole e medie imprese perché, vendendo in anticipo il prodotto finito,

consente loro di comprare il materiale necessario per l'acquisto di materie

prime e finanziare il processo produttivo.50 In questo contesto la banca

svolgerà il ruolo di finanziatore procedendo all'acquisto delle merci.

È importante sottolineare che il contratto in esame rappresenta la vendita

di un bene non ancora esistente, e dunque non effettivamente di proprietà

del venditore, violando in questo modo due dei principi cardini previsti

dalla Sharia in materia di contratti. Tuttavia, poiché i benefici di tale

contratto sono superiori rispetto ai costi legati dell’incertezza, tale

contratto è stato accettato non solo dalla giurisprudenza classica, ma

principalmente dallo stesso Profeta in quanto, sin dai primi anni dell'Islam,

ha permesso ai piccoli operatori agricoli di ottenere un finanziamento per

far fronte alle spese di sostentamento e di lavoro sino al raccolto. Inoltre,

è stato ampiamente utilizzato per le importazioni e le esportazioni,

contribuendo allo sviluppo economico della società mercantile islamica.

Poiché il contratto di salam rappresenta un'eccezione esso è sottoposto a

regole molto rigide, in particolare:

50HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p85

53

x Il prezzo pattuito deve essere pagato per intero al momento della

stipulazione del contratto;

x La qualità e quantità dei beni devono essere fissati con

precisione;

x Il venditore e l'acquirente devono indicare con precisione

l'esatto momento in cui avverrà la consegna dei beni;

x La proprietà si trasferisce al momento della consegna del bene,

sino a quel momento i rischi gravano sul venditore.

In ambito bancario è permesso fissare un prezzo inferiore rispetto al valore

effettivo del bene, in questo modo la differenza rappresenta il profitto per

la banca. In alcuni casi le merci acquistate dalla banca sono beni di facile

deterioramento, ponendo seri problemi di ordine pratico. La banca

islamica, per ovviare al problema, stipula con un terzo soggetto, che

svolgerà il ruolo di acquirente, un salam parallelo sugli stessi beni.51

2.5.3 Istisna.

Il contratto di istisna è la vendita di beni non ancora esistenti, viene

utilizzato per la realizzazione di infrastrutture, per beni che devono essere

costruiti su misura, per la costruzione di aerei, navi, macchinari pesanti e

principalmente per l'acquisto di abitazioni in costruzione (sostituendo

dunque il mutuo mobiliare).

La caratteristica principale è la flessibilità nel pagamento. Infatti,

diversamente dal contratto di salam, non è previsto che il prezzo venga

pagato per intero alla stipula del contratto, di norma il pagamento avviene

51 PORZIO C., op.cit, p 117

54

in relazione allo stato di avanzamento dei lavori. Un'altra differenza è la

possibilità concessa all'acquirente di poter rescindere il contratto a

condizione che il produttore non abbia iniziato a costruire il manufatto.

Infine nel contratto di istisna non è necessario stabilire il termine massimo

1entro cui deve essere consegnato il bene.52

2.6 I contratti partecipativi.

Il partenariato commerciale era già una forma diffusa al tempo del Profeta,

quando le attività commerciali si fondavano sull’autofinanziamento o sul

finanziamento diretto tra il commerciante e il creditore. Per non incorrere

nel divieto di ribā venivano stipulati contratti associativi misti di capitale

e lavoro, denominati mudarabah, ma questa società è un caso particolare

dell’istituto “società”, chiamata shirkah. 53

L'AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial

Institutions) definisce la shirkah come “un accordo tra due o più persone

con lo scopo di mettere in comune i loro beni, lavoro e responsabilità col

proposito di ottenere un profitto”.54

Esistono due varianti di questo istituto in base all'estensione del mandato:

la prima caratterizzata da un mandato generale tra i soci e denominata

shirkah al-mufawadah (società universale), mentre la seconda pone dei

limiti al mandato, alla quota di capitale investito e allo scopo della società,

ed è nota con il nome di shirkah al-inan.

52 DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p 118 e p120

53 DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p 106. 54 AAOIFI, 2004–5a, Standard on Shirkah (Musharakah), clause 2/1, p. 200, citato in: AYUB M., op.cit., p. 309

55

Dalla shirkah al-inan si sviluppa il contratto di musharakah, dove i

partner partecipano alla società conferendo capitale e lavoro,

condividendone sia i profitti che le perdite

Tali contratti, dunque, si basano sul principio di PLS divenendo in questo

modo gli strumenti più idonei alla realizzazione di un arricchimento lecito

giustificato dall'assunzione di un rischio imprenditoriale e finanziario

effettivo.

Nella moderna prassi bancaria questi contratti sono considerati i principali

strumenti partecipativi di credito e di investimento al di fine di finanziare

imprese e progetti anche a dimensione internazionale.

2.6.1 Mudarabah.

Il contratto di mudarabah è un contratto associativo di capitale e lavoro,

e rappresenta un particolare tipo di società costituita dal rabb-ul-mal (il

capitalista o finanziatore) e il mudàrib (l'imprenditore o agente). Il primo

partecipa alla società apportando il capitale, mentre la gestione dell'affare

e il lavoro è una responsabilità del mudàrib. In particolare, il rabb-ul-

mal, affida un finanziamento al mudàrib affinché lo gestisca e lo investa

secondo gli accordi prestabiliti, restituendo il capitale, al termine

dell'attività, con la quota di profitti pattuita, trattenendo la restante parte

degli introiti come compenso per il proprio lavoro.

Nel contratto originario di mudarabah, dunque, è previsto che le parti

contraenti siano generalmente due, ma la tale circostanza impedisce la

possibilità di utilizzo di tale struttura contrattuale qualora vi siano più

finanziatori che vogliano contribuire ad un progetto comune. A tal

proposito gli Sharia scholars hanno previsto la possibilità di configurare

56

il mudarabah come un contratto multilaterale. Analoga possibilità è stata

attribuita ai mudàrib, in particolare, accordandogli la possibilità di

stipulare contratti di sub-mudarabah al fine di poter coinvolgere più

gestori.55

Il contratto di mudarabah si perfeziona con la consegna effettiva del

capitale nelle mani dell'imprenditore. Il contratto, però, diviene

obbligatorio solo con l'inizio dell'attività da parte del mudàrib. Il rabb-ul-

mal una volta conferito il capitale non può successivamente intervenire

nella gestione dell'affare, assumendo in questo modo la caratteristica di

silent partner. Alcuni studiosi discutono se il capitale del mudarabah

possa essere costituito anche da beni mobili o immobili. Secondo alcuni

autori tale ipotesi è da escludere a causa delle variazioni del valore di

mercato di tali beni, le quali costituirebbero fonte d'incertezza, e di

conseguenza di alea, sull'esatto ammontare nel tempo del capitale sia fisso

sia operativo. La maggioranza ritiene che, per non incorrere a tali

problemi, è possibile vendere il bene in questione e impiegare il guadagno

per finanziare l'attività.

Il mudarabah è un contratto di tipo fiduciario poiché si basa sulla fiducia

che il capitalista accorda all'agente, considerato fiduciario del capitale e,

di conseguenza, non responsabile per le perdite subite durante lo

svolgimento dell'affare; in quanto socio, egli diviene responsabile solo nel

caso di violazione di tale fiducia.56

In questo tipo di contratto è possibile che il finanziatore imponga dei limiti

all’attività dell’imprenditore, configurando in questo modo un contratto a

55 DELL'ATTI A.– MIGLIETTA F., op.cit., p113

56 PICCINELLI G.M, op.cit., p104

57

mandato vincolato, oppure che lo lasci libero d'agire, stipulando così un

contratto a mandato illimitato.

Se al termine dell'attività il progetto ha generato dei profitti, quest'ultimi

devono essere distribuiti secondo le percentuali stabilite in sede di

contrattazione. Per non incorrere nel divieto di ribā è fondamentale che le

parti si accordino solo sulle percentuali di divisione dei profitti, e non su

di una somma fissa a favore di qualcuno, somme che costituirebbero, nei

fatti, un interesse.57 Nel caso in cui l’affare non vada a buon fine, il rischio

finanziario è interamente a carico del socio finanziatore, mentre l'agente

non supporta alcun onere finanziario oltre al mancato guadagno. Il

mudàrib, dunque, non supporta alcun danno patrimoniale, tranne nei casi

in cui abbia agito in male fede oppure al di là delle competenze previste

dal mandato.

Sulla cessazione del mudarabah non tutte le scuole sono concordi: in linea

generale ciascuna delle parti può decidere di recedere unilateralmente dal

contratto, ad eccezione dei casi in cui le parti concordano su una certa

durata del contratto, in questo caso non è possibile porre fine all'accordo

prima della scadenza, salvo un nuovo accordo. I malikiti, invece, non

prevedono la possibilità di recessione unilaterale del contratto quando il

mudàrib ha già iniziato l’attività, e neanche la possibilità di fissare un

termine massimo di durata del contratto. Le scuole coraniche sono

concordi sulla circostanza che l'imprenditore possa recedere dal contratto

nel momento in cui ritiene che vi siano dubbi sul risultato dell'operazione

o nel momento in cui giunge a conoscenza di fatti che possono

pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti 58 . Non tutte invece

57DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p108

58 PICCINELLI G.M., op.cit, p 107

58

annoverano la morte dell'agente come causa di cessazione dell'accordo,

come la scuola malikita e sciafiita. Tali scuole affermano che in questa

circostanza spetta al capitalista decidere se far cessare l'accordo o

continuare con il soggetto precedentemente designato dall'agente come

successore nel contratto.

In ambito bancario il contratto di mudarabah viene in genere utilizzato per

il credito alle imprese, ma può anche essere utilizzato a scopo

d'investimento.

Nel primo caso la banca svolge il ruolo di finanziatore, rabb-ul-mal,

conferendo ad un imprenditore, mudàrib, il capitale necessario per la

realizzazione di dato progetto.

Nel secondo caso, invece, assume il ruolo di mudàrib, mentre il ruolo di

finanziatore è svolto dal cliente che affida il proprio risparmio alla banca

o ad una impresa di gestione, affinché lo gestisca in conformità al mandato

conferito. La banca a sua volta può stipulare un contratto di sub-

mudarabah per poter delegare l'attività di gestione ad un professionista. Il

contratto di mudarabah, inoltre, come vedremo successivamente trattando

dei fondi Takaful, è utilizzato anche in capo assicurativo.

La mudarabah, rappresenta uno degli strumenti utilizzati dalle banche per

l'erogazione del credito alle imprese: la banca in veste di rabb-ul-mal

fornisce all'imprenditore il capitale necessario per il finanziamento di un

dato progetto.

Nel contesto islamico, e diversamente da quanto accade in occidente, la

banca non riceve una quota predeterminata e fissa per il credito conferito,

ma partecipa alla divisione dei profitti generati dall'attività, secondo

modalità pre-concordate. Nel caso in cui, al termine dell'attività, l'impresa

59

non genera alcun profitto, il debitore è tenuto solo alla restituzione del

capitale, invece, nel caso in cui si verificano delle perdite, il debitore è

tenuto solo alla restituzione delle somme residue e non ha diritto ad alcuna

remunerazione.

Ai fini dell'erogazione di un credito la banca per prima cosa si accerta sulla

possibilità di successo del progetto, e successivamente esamina la

posizione finanziaria dell'imprenditore prima di affidargli i fondi,

svolgendo un'accurata valutazione al fine di ridurre i problemi di

asimmetria informativa derivante dalla selezione avversa.

Poiché le perdite ricadono solo sul finanziatore, la banca effettua

un'attività di monitoraggio durante la fase di esecuzione del progetto, per

evitare problemi di moral hazard, ovvero di utilizzo inopportuno dei fondi.

Per tutelarsi da comportamenti inopportuni, nel sistema occidentale

vengono richieste garanzie a fronte dell'ammontare degli interessi sul

capitale. Ciò non è possibile nel contesto islamico, infatti, secondo la

tradizionale disciplina del contratto di mudarabah, il capitalista non ha

alcun diritto di richiedere al all'imprenditore il rilascio di garanzie né per

la copertura di un'eventuale mancanza di profitti né per la copertura di un

mancato rimborso del capitale. Nonostante il divieto, alcune banche

islamiche, richiedono garanzie per il recupero del capitale, soprattutto nel

caso di risoluzione unilaterale anticipata del contratto da parte della banca.

Le garanzie più utilizzate sono: le lettere di compensazione, le

obbligazioni sul patrimonio, e le polizze assicurative sull'oggetto

realizzato o da realizzarsi mediante il finanziamento in mudarabah.59

59 PICCINELLI G.M., op.cit., p112

60

2.6.2 Musharakah.

La musharakah può essere definita come una società costituita da due o

più soggetti che apportano capitale e lavoro per la realizzazione di un

progetto, condividendone sia gli utili che le perdite. In questa tipologia

contrattuale tutte le parti hanno il diritto di intervenire nella gestione

dell'affare, assumendo gli stessi diritti e doveri.

Perché il contratto possa essere considerato conforme alla Sharia, la

percentuale di profitto spettante ad ogni partner deve essere stabilita al

momento della stipulazione del contratto, e deve essere determinata in

proporzione agli utili effettivamente maturati dall'impresa. Per non

incorrere nel divieto di ribā, le parti contraenti non devono fissare un

importo forfettario a favore di uno dei partner, o una qualsiasi percentuale

di profitto legato al suo investimento.

Tra i giuristi musulmani vi sono opinioni discordanti sulla determinazione

delle percentuali di distribuzione dei profitti. Dal punto di vista dei malikiti

e degli shafiiti, perché la musharakah possa essere considerata valida è

necessario che i profitti spettanti a ciascun socio siano esattamente

proporzionali all'investimento da essi effettuato. Altri giuristi, al contrario,

sostengono che se le parti sono d'accordo, la percentuale del profitto può

essere diversa da quella di investimento.

Il terzo punto di vista è quello espresso dagli hanafiti, i quali sostengono

che la percentuale di profitto non necessariamente devono coincidere con

quella degli investimenti. Tuttavia, se un socio ha espressamente

dichiarato nel contratto che assumerà il ruolo di silent partner, cioè

contribuisce alla società solo con il proprio capitale e non con il proprio

61

lavoro, la sua parte di profitto non può essere superiore alla percentuale

del suo investimento.60

Sulla distribuzione delle perdite, invece, vi è un consenso unanime tra i

giuristi: ogni socio partecipa alle perdite in proporzione alla quota di

capitale conferito.

Per quanto riguarda la natura del capitale oggetto di conferimento, il

contratto di musharakah standard prevede che il capitale investito da ogni

partner deve essere in forma monetaria, e dunque non può essere costituito

da nessun tipo di bene. Tuttavia non vi è un opinione unanime tra le diverse

scuole coraniche su questo secondo aspetto:

x i malikiti e gli hanbaliti sostengono che la liquidità del capitale

non è condizione necessaria per la validità del contratto di

musharakah, accettando il conferimento in natura a condizione

che il valore dei beni venga stimato in base al prezzo di mercato

prevalente al momento di stipulazione dell'accordo;

x Gli hanafiti accettano solo il contributo di tipo monetario;

x gli shafiiti, invece, sostengono la possibilità di conferimento in

beni, ma solo se questi sono fungibili, in caso di beni non

fungibili questi non possono far parte del capitale dell'impresa. 61

La musharakah si considera risolto in uno qualsiasi dei seguenti casi:

x Ogni socio ha il diritto di recedere dalla musharakah in qualsiasi

momento, in questo caso è necessario solo che il partner metta

60USMANI T., op.cit., p24

61USMANI T., op.cit, p 26-27

62

a conoscenza gli altri soci. Se il conferimento del musharakah è

stato effettuato in denaro, questi verranno distribuiti

proporzionalmente tra i soci. Nei casi in cui il conferimento è

avvenuto mediante beni, i partner possono decidere sia di

vendere i beni sul mercato, e successivamente procedere alla

distribuzione dei proventi, oppure possono decidere che tali beni

vengano distribuiti tra i partner. Tuttavia, se i beni per loro

nature non possono essere distribuiti, come ad esempio i

macchinari, allora devono essere venduti e i proventi distribuiti;

x In caso di morte di un partner la società può considerarsi sciolta,

tranne nel caso in cui gli eredi decidano di continuare con il

contratto di musharakah;

x La società può cessare anche nel caso in cui uno dei partner

perde la capacità legale;

Se uno dei partner vuole uscire dalla società è necessario raggiungere un

accordo basato sul mutuo consenso di tutti i soci. I partner che desiderano

continuare l'attività possono acquistare la quota del partner che vuole

terminare la sua collaborazione. Tuttavia, in questo caso, il valore della

quota del partner uscente deve essere determinata di comune accordo, se

tale accordo non viene raggiunto, il partner uscente può costringere gli

altri a liquidare o distribuire i beni. Tuttavia, poiché la liquidazione

obbligatoria può causare danni a i soci che intendono continuare con

l'attività, i giuristi negano tale possibilità e raccomandano alle parti di

mettere per iscritto le condizioni di liquidazione nel momento della

costituzione stessa della società.

Le tecniche di finanziamento alle imprese mediante musharakah sono

omologabili agli strumenti di credito partecipativo denominati "equity

63

financing", volendo con ciò sottolineare il loro scopo di partecipazione nel

capitale delle imprese.

Nella prassi bancaria islamica, il contratto di musharakah è un tipo di

“venture capital” mediante il quale la banca (“musarik”, cioè socio)

assume partecipazioni temporanee nelle imprese finanziate (anch'esse

“musarik”). I titoli rappresentativi di questa partecipazione (sanadàt qard,

obbligazioni, debentures) vengono acquistati per essere successivamente

trasferiti all'impresa o collocati sul mercato.

Tramite il contratto di musharakah si possono realizzare anche operazioni

di cofinanziamento assieme ad altre banche (islamiche e non) o organi

finanziari internazionali in progetti in cui la banca “agente” provvede,

generalmente, anche al monitoraggio dell’operazione, all'assistenza

tecnica e amministrativa necessaria.

La banca decide la quota di partecipazione nel progetto finanziato in

considerazione della situazione finanziaria della singola impresa, del

contesto economico e giuridico nazionale e dei risultati che si intendono

ottenere.

Infine, il contratto di musharakah viene utilizzato dalla banca anche come

modalità di credito all'importazione o all'esportazione di merci. In questo

caso le parti aprono un conto nel quale verranno depositati le quote di

partecipazione di ciascun partner e dove verranno versati i profitti della

vendita delle merci. La banca provvederà a vendere le merci e a fornire

resoconti periodici. 62

Un'altra forma di musharakah è rappresentato dal contratto di musharakah

(o partnership) decrescente. Nella musharakah decrescente, banca e

cliente si accordano per partecipare alla comproprietà di un immobile,

materiale, o in un'impresa commerciale, a condizione che la banca ceda

62PICCINELLI G.M.,op.cit., pp 123-125

64

progressivamente al beneficiario la propria quota di partecipazione ad un

prezzo concordato e nei tempi stabiliti. La quota della banca verrà

suddivisa in un numero di unità che verranno acquistate periodicamente

dal cliente, aumentando così la sua quota di partecipazione fino a quando

riacquista la piena disponibilità della proprietà, o dell'impresa

commerciale.

2.7 I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah

Nella giurisprudenza islamica il termine ijarah viene impiegato per

indicare due fattispecie contrattuali:

1. la prima corrisponde al contratto di lavoro stipulato tra un datore

di lavoro (musta'jir) e un lavoratore (ajir) per lo svolgimento di una

mansione predeterminata e remunerata con un salario (ujirah)

pagato su base periodica.

2. La seconda riguarda l'usufrutto di beni e proprietà. In questo

contesto il termine ijarah è sinonimo di locazione (leasing), in

particolare si riferisce al trasferimento dell'usufrutto di una

proprietà dal locatore (mu'jir) al locatario (musta'jir), in cambio del

pagamento di un canone periodico (ujirah).

La seconda fattispecie, quella di cui intendo occuparmi, viene configurata

dai giuristi islamici come un contratto di vendita, poiché in entrambi i casi

si ha il trasferimento di qualcosa da un soggetto ad un altro in cambio di

un corrispettivo. L'unica differenza tra vendita e ijarah è che nel primo

caso ciò che viene trasferito è la proprietà di un bene, mentre nel secondo

caso il bene rimane di proprietà del locatore e ciò che viene trasferito al

locatario è l'usufrutto del bene. Considerato che ciò che viene trasferito è

65

solo il diritto di usare il bene, tutte le passività relative alla proprietà sono

a carico del locatore, mentre il locatario è tenuto a sostenere tutti i costi

derivati dall'uso della proprietà.

Perché il contratto non contenga elementi di ribā è necessario che l'oggetto

del contratto possa avere un uso reale e che da esso possa derivare un

beneficio per l'utilizzatore. Per questa ragione non possono essere oggetto

di locazione i beni consumabili.

Per escludere elementi di ghārar è necessario che in sede di contrattazione

vengano fissati ed identificati con chiarezza il periodo di locazione, il bene

da allocare e il corrispettivo dovuto al locatore, quest'ultimo può essere

variabile, secondo i periodi considerati. Il bene oggetto del contratto può

essere consegnato in una fase successiva alla firma, ma deve essere

accompagnato anche da un rinvio del pagamento del canone d’affitto.63

Alla scadenza del contratto si può prevedere che il locatore possa assumere

o riscattare la proprietà del bene, in questo caso il contratto di locazione

assume il nome di ijarah wa iqtina. Nella forma base (ijarah), la banca

svolge il ruolo di finanziatore acquistando un bene per poi affittarlo

all’imprenditore, il quale ha l'obbligo di corrisponde un canone periodico.

Nella Ijarah wa Iqtina, l’imprenditore assume la responsabilità di

acquistare il bene alla fine del periodo d’affitto, in questo caso i canoni

pagati periodicamente dal finanziatore costituiscono parte del prezzo

d’acquisto alla scadenza dell’affitto. Il contratto di ijarah wa iqtina è

utilizzato presso le banche islamiche come strumento di credito, ed è

caratterizzato da un rapporto trilaterale tra: un finanziatore-locatore (una

banca o una società finanziaria) che concede all'imprenditore-locatario

63 DELL'ATTI A.– MIGLIETTA F., op.cit.,p119

66

l'uso del bene che ha richiesto e scelto, in nome e per conto del

finanziatore, presso un venditore. In questa seconda struttura contrattuale

l'inizio del rapporto di locazione deve essere compreso tra il momento

dell'acquisto e quello della consegna del bene al locatore. Se il contratto

iniziasse in un momento precedente all'acquisto, il locatario concederebbe

in locazione beni di cui non è ancora proprietario; se successivo alla

consegna, il locatario godrebbe dei beni senza alcun titolo, in entrambi i

casi si avverrebbe un illecito arricchimento e quindi un ribā 64.

In entrambe le forme di leasing la risoluzione del contratto si ha in caso di

mancato adempimento degli obblighi da parte di una delle parti. Gli

obblighi del finanziatore consistono nel consegnare il bene oggetto del

contratto e, nel caso dell’ijarah wa iqtina rispettare, nel caso in cui sia

richiesto, l'impegno di vendere il bene locato al momento pattuito, il

locatario, invece è tenuto a pagare il canone d'affitto e a utilizzare il bene

secondo la sua destinazione.

Alla scadenza del contratto, oltre alla restituzione del bene, sono possibili

altre soluzioni: innanzitutto la proroga del contratto o il suo rinnovo,

oppure, nell’ijarah wa iqtina, il locatario può esercitare l'opzione di

acquisto del bene. In questo caso la prassi non prevede il pagamento di un

prezzo, ma il versamento di una somma a titolo di profitto che svolge la

duplice funzione di conferma della volontà del locatario di acquistare il

bene e di compenso per la banca a fronte del trasferimento della proprietà.

2.8 Lo Sharia Supervisory Board.

Lo Sharia Supervisory Board, prima indicato tra gli elementi peculiari

della banca islamica, è l’organo responsabile per l’implementazione e il

64 PICCINELLI G.M., op.cit, p 159-160

67

funzionamento delle misure di corporate governance. Lo Sharia

Supervisory Board è un organismo indipendente che opera accanto

all’assemblea degli azionisti e agli amministratori con la funzione di

controllare che l’attività bancaria venga svolta seguendo i dettami della

Sharia. Poiché i suoi pareri (fatwa) sono vincolanti per la banca, il Board

costituisce parte integrante della corporate governance. È composto da

almeno tre membri scelti tra giuristi altamente qualificati e specializzati in

interpretazione e applicazione della Sharia nelle istituzioni finanziarie. Le

funzioni e responsabilità dello Sharia Supervisory Board principalmente

sono:

• Assicurare che i prodotti, i servizi erogati e gli investimenti

effettuati dall'istituto bancario siano conformi alla legge islamica;

• Verificare che la gestione della banca avvenga in conformità con

i valori morali islamici;

• Fornire pareri (fatwa) al Consiglio di Amministrazione e

all’Assemblea degli Azionisti su questioni relative alla Sharia.

Il ruolo svolto da questi comitati è rilevante, in quanto, attraverso consigli

opportuni sui prodotti e servizi da offrire, possano contribuire al successo

della banca. 65

65 BIANCONE P.P.,Il bilancio della banca islamica e la rappresentazione dei principali contratti finanziari, Franco Angeli, Milano,2012, pp 33-36

68

CAPITOLO III

IL MERCATO DEI CAPITALI ISLAMICI.

3.1 Introduzione.

Negli ultimi anni, per poter soddisfare le esigenze economiche delle

banche e degli investitori, la finanza islamica ha focalizzato la propria

attenzione su alcuni importanti strumenti di mercato come le obbligazioni,

le azioni e gli strumenti derivati, e ne ha elaborato versioni coerenti con i

principi islamici.

In questo capitolo verranno analizzate le due aree (i sukuk e i fondi comuni

islamici) che hanno avuto un maggiore sviluppo e che presentano le

migliori prospettive di crescita nei prossimi anni.

3.2 I fondi comuni islamici.

I fondi comuni islamici sono strumenti di raccolta e di investimento del

risparmio specializzati in operazioni che hanno come oggetto attività

conformi ai principi della Sharia. Inizialmente questi fondi sono nati come

schemi collettivi di investimento da associare ai conti correnti e ai depositi

bancari, per poi svilupparsi in un sistema caratterizzato dalla presenza di

vere e proprie società di gestione che si occupano della selezione e

gestione delle attività del portafoglio di investimento.66 Normalmente un

fondo comune si articola su due soggetti: l’insieme dei sottoscrittori, che

sono i partecipanti-beneficiari del fondo, e la società di gestione, che si

occupa della gestione del fondo.

Con riguardo al rapporto tra risparmiatore e gestore del fondo, nella

maggior parte dei casi è regolato da un contratto di mudarabah, altre volte

66 PORZIO C., op.cit, p46

69

da un contratto di agenzia (wakàla). Nel primo caso l’agenzia di gestione

partecipa al fondo come mudàrib, condividendo i risultati della gestione

con gli altri partecipanti al fondo. Nel secondo caso il gestore non

partecipa ai profitti ma riceve una commissione per l’attività svolta.67

L'investimento mediante fondi comuni avviene generalmente nel seguente

modo:

x Il gestore del fondo fissa l'importo totale da sottoscrivere,

propone l'investimento ai suoi clienti e si occupa della raccolta

dei fondi.

x Gli investitori che intendono partecipare all’investimento

procedono all’acquisto di particolari certificati rappresentativi

della partecipazione del fondo, i quali conferiscono ai loro

sottoscrittori il diritto a ricevere parte dei profitti conseguiti dal

fondo stesso.

x Le somme raccolte vengono successivamente investite dalla

Società di Gestione generalmente nel capitale di rischio di medie

o piccole imprese, ma anche in operazioni di credito al

commercio mediante murabahah o ijarah wa iqtina.

x Alla scadenza prefissata il fondo viene liquidato e i guadagni

ripartiti tra i sottoscrittori.

Perché gli investimenti possano essere considerati leciti sotto il profilo

sciaraitico devono essere soddisfatte delle condizioni basilari:

x per non incorrere nel divieto di ribā, non è possibile garantire ai

sottoscrittori un rendimento fisso. Il rendimento è legato al

profitto effettivamente ottenuto o alle perdite subite dal fondo.

x i fondi devono essere investiti in attività halal;

67 SALVINI A.-MIGLIETTA N.: Principi di finanza islamica, Cacucci editore, Bari,2014, pp154-155

70

x affinché si possa definire conforme alle regole islamiche,

l’attività di gestione deve essere monitorata dallo Sharia Board.

L’intervento del comitato spazia dalla strutturazione del

prodotto, all’approvazione dei titoli in cui il fondo può investire,

sino alla periodica revisione dell’attività di gestione per

assicurare agli investitori che l’attività d’investimento venga

svolta nel rispetto della Sharia. Il loro apporto è fondamentale

poiché, nell’ambito dell’asset management islamico, l’elemento

reputazionale legato alla conformità coranica è un fattore di

importanza pari, se non addirittura superiore, alle performance

del gestore.

In base alla strategia d'investimento si possono distinguere diverse

tipologie di fondi: equity funds, ijarah funds, commodity funds,

murabahah funds e fondi misti. Tra questi quelli più diffusi sono gli equity

funds.

3.2.1 Equity funds

Negli ultimi anni la finanza islamica è entrata nel campo della gestione

degli investimenti e dell’offerta di sevizi finanziari attraverso la

costituzione degli equity funds. Questa tipologia di fondi investe in azioni

di società quotate e rispondono ai tradizionali obiettivi di protezione del

capitale, massimizzazione i profitti, ricerca di un adeguato rapporto

rischio-rendimento, il tutto in conformità con i principi della Sharia.

Perché il processo di selezione di un fondo avvenga in modo lecito gli

operatori effettuano un'attività di screening che si caratterizza per due filtri

principali legati alla business industry e al rispetto di alcuni financial

ratios.

71

Il primo filtro (business industry) consiste nel determinare quali settori

sono halal e quali al sono haram. Il portafoglio Sharia-compliant deve

escludere società le cui attività principali siano legate ai seguenti settori:

x bancario, finanziario e assicurativo poiché le società operano in

base al tasso di interesse e gestiscono l'incertezza;

x produzione, commercializzazione e distribuzione di alcool e

suoi derivati;

x produzione, commercializzazione e distribuzione di carne suina

e suoi derivati;

x produzione, commercializzazione e distribuzione di tabacco;

x produzione di armamenti;

x leisure and entertainment in senso lato, escludendo le società

che possiedono casinò o partecipazioni in attività come l'editoria

pornografica, società legate alla musica e ai cinema;68

Tuttavia, nella prassi finanziaria viene generalmente accettata la

possibilità di investire in società non pienamente halal, purché gli introiti

derivanti dalle attività illecite non superino la soglia del 5%.69

Una volta individuati i settori ammissibili, affinché una società possa

essere inclusa nel portafoglio è necessario che rispetti anche determinati

ratios finanziari necessari per garantire la conformità al divieto di ribā.

In particolare è richiesto che:

x il debito delle società non superi il 33% del valore di mercato

della stessa;

68 PORZIO C., op.cit, p 49 69 SALVINI A. – MIGLIETTA N., op. cit, p162

72

x la somma tra la liquidità e le attività fruttifere di interesse non

sia superiore 33% del valore di mercato della società;

x crediti e liquidità devono essere inferiori al 50% del valore di

mercato della società;

Sulla base di tali indicazioni, non è dunque possibile includere nel

portfglio società che svolgono le proprie attività basandosi sul tasso

d’interesse anche se le loro attività principali sono halal. Tuttavia, poiché

oggi sempre più imprese ricorrono a forme di finanziamento interest

based, i giuristi islamici hanno assunto posizioni meno rigide in relazione

al divieto di ribā. Infatti, molti studiosi ritengono ammissibile una

modesta presenza di interessi sul debito o di assets fruttiferi, purché la

percentuale di introiti illeciti sia sottoposta ad un’attività di purificazione

mediante atti di donazione.70 La purificazione è imposta non solo su tutti

gli utili ottenuti mediante attività haram, ma anche sugli eventuali capital

gains. Per procedere alla purificazione la società di gestione, dopo aver

identificato le componenti haram, ha due alternative riassunte nelle

formule: deduct o inform. Nel primo caso il fondo è tenuto a devolvere in

opere caritatevoli la parte di guadagno o di capital gain proibito

consegnando al sottoscrittore un profitto già netto; nel secondo caso,

invece, il ruolo del gestore o della società si esaurisce una volta che ha

informato l'investitore della quantità che necessita di essere purificata.71

Al fine di fornire agli investitori islamici criteri decisionali che permettano

loro di effettuare investimenti conformi alla legge islamica sono stati

realizzati alcuni indici islamici che fungono da benck-mark per la gestione.

Gli indici più utilizzati sono il Dow Jones Islamic Market Index (DJIM)

ed il Global Islamic Index.

70 SALVINI A. – MIGLIETTA N., op cit., p 164 71 PORZIO C., op.cit., p 52

73

Una volta stabilite le modalità a cui attenersi per l'inclusione dei titoli in

portafoglio, il gestore dovrà osservare scrupolosamente delle regole per la

relativa gestione e l’utilizzazione degli strumenti finanziari. In particolare,

non è possibile utilizzare strumenti di copertura quali futures, swap,

opzioni, e altri strumenti e tecniche finanziarie tipiche dei fondi

tradizionali, in quanto presentano, secondo la dottrina islamica, elementi

di eccessiva incertezza (ghārar) e di speculazione (maysir)72.

3.3 I Sukuk.

I sukuk nascono negli anni novanta come alternativa lecita alle

obbligazioni tradizionali che, a fronte del divieto di ribā, non possono

essere considerati ammissibili nel contesto finanziario islamico.

L’obbligazione classica è un titolo di debito emesso da società o enti

pubblici per poter reperire liquidità al fine di finanziare un dato progetto.

Tali titoli attribuiscono all’obbligazionista il diritto all’ottenimento di un

rendimento periodico (detto cedola) indipendentemente dall’andamento

economico degli asset sottostanti, e alla restituzione del valore nominale

del capitale alla scadenza del certificato. In questo modo gli

obbligazionisti si configurano come creditori e non si assumono il rischio

d’impresa.

Questa struttura non è accettabile da un punto di vista islamico per due

ragioni:

x Non vi è alcuna condivisione dei profitti e delle perdite.

L’obbligazionista è titolare di un diritto finanziario a un flusso

di cassa indipendente dall'andamento degli asset sottostanti.

72 MARIANI M., Impresa e finanza islamica, Egea, Milano, 2012, p. 118

74

x L’investitore conosce solo in modo generico come l’impresa

utilizzerà i fondi. Quest’ultima, infatti, non è sottoposta ad alcun

vincolo in relazione all'utilizzo delle risorse raccolte, potendo

dunque gestire i fondi anche in modo non conforme alla

Sharia.73

Consapevoli sia dell'importanza che della non conformità delle

obbligazioni, i giuristi islamici hanno creato degli strumenti

obbligazionari coerenti con la Sharia, basati sul principio del PLS e che

riproducono i medesimi cash flow di un bond: i sukuk.

Questi strumenti pur riproducendo i flussi di cassa di un titolo

obbligazionario, sono privi della ribā, finanziano solo progetti Sharia-

compliant e rappresentano una asset class a sé rispetto alle obbligazioni di

matrice occidentale.74

L'AAOIFI definisce i sukuk come: «certificati di ugual valore che

rappresentano quote indivise nella proprietà di beni tangibili, usufrutto o

servizi oppure nella proprietà di beni di alcuni progetti specifici o attività

di investimento predeterminate». 75 I sukuk sono dunque certificati di

investimento rappresentativi della partecipazione alla proprietà di un

determinato bene o pool di beni, negoziabili sul mercato secondario e che

attribuiscono ai sukuk holders una quota di proprietà dell'attività

sottostante.

73 MIGLIETTA F., I bond islamici alla conquista dei mercati Opportunità, rischi e sfide dei sukuk, EGEA, Milano, 2012, p26 74 La soluzione è un adattamento moderno di uno strumento già in uso nel mondo islamico medievale: il sakk, certificato rappresentativo della proprietà di un bene con il quale venivano pagati i funzionari governativi. 75 AAOIFI, Shariah Standards for Financial Institutions, 2, 2008, p. 307.

75

«La titolarità pro-quota dei beni, e quindi l’esposizione ai rischi connessi

alla proprietà, giustifica l’esistenza di un profitto periodico che dipenderà

del rendimento dell'asset sottostante».76

La modalità di emissione dei sukuk è simile ad un'operazione di

cartolarizzazione, infatti viene creato uno “Special Purpose Vehicle”

(SPV), dotato di propria soggettività giuridica e con sede in un paese con

favorevoli condizioni fiscali, il quale riceverà, da colui che necessita di

capitali (originator), la proprietà di asset a fronte dei quali emetterà i

certificati sukuk che verranno venduti agli investitori. Il capitale raccolto

servirà a finanziare progetti conformi alla Sharia. L’ente SPV stipulerà un

contratto islamico con l’originator, sviluppando diversi tipi di sukuk. Alla

scadenza dei sukuk la proprietà del bene sarà riconsegnata all’originario

proprietario e gli investitori saranno remunerati a un prezzo tale da poter

rimborsare i certificati al valore nominale.

I sukuk sono regolati da un contratto di mudarabah tra investitori e

intermediario che agirà come mudàrib, occupandosi della corretta

amministrazione del portafoglio titoli e della gestione degli assetti

sottostanti.

Nella realtà finanziaria, essi vengono spesso assimilati ai bond islamici,

ma tale paragone è tecnicamente scorretto, infatti, pur rispondendo alla

stessa esigenza economica, i sukuk si differenziano dai titoli

obbligazionari convenzionali in quanto:

x fanno riferimento a un sottostante reale e non finanziario. Non

può esistere per la legge islamica un sukuk che abbia ad oggetto

un debito ovvero sia rappresentativo del capitale di terzi, poiché

si incorrerebbe nel divieto di ribā;

76 PORZIO C., op cit, cit p 81

76

x conferiscono al titolare un diritto di proprietà e non un diritto

finanziario a un flusso di cassa, dunque non può esistere un

sukuk che garantisca il rimborso del capitale e autorizzi il

pagamento degli interessi;

x non stabiliscono un rapporto di credito tra l’emittente e

l’investitore ma un rapporto contrattuale che dipende dalla

struttura contrattuale utilizzata;

x il loro rendimento non dipende dalle aspettative sui movimenti

dei tassi di interesse ma dal rendimento del progetto finanziato;

x l’emittente ha vincoli all’utilizzo delle risorse raccolte. 77

Questi strumenti grazie alla loro articolata struttura si prestano a diverse

finalità, per cui esistono tanti sukuk quante sono le tipologie di contratti

riconosciute dalla Sharia.78 Proprio in base alla tipologia di contratto

utilizzato l’AAOIFI ha standardizzato 15 differenti tipologie di sukuk, ma

le tipologie di sukuk a cui si fa maggior ricorso sono quelli che si basano

sui contratti islamici di musharakah, mudarabah, murabahah, ijarah,

salam e istisna. Tali contratti sono tutti conformi alla Sharia ma non tutti

sono commerciabili sul mercato secondario. La non commerciabilità

deriva da un giudizio espresso dalla Fiqh Academy, la quale ha affermato

che: tutti i certificati che rappresentano la proprietà in un gruppo di beni

composto da denaro o contratti di debito non possano essere negoziati.79

Le differenti modalità di emissione hanno conseguenze fondamentali in

campo legale in quanto attribuiscono ai sukuk holders diritti differenti in

caso di default. A tal proposito si tende a distinguere tra:

77 HAMAUI R.-MAURI M., op.cit. ,pp 112-114 78 PORZIO C., op.cit., p 83 79 MIGLIETTA F., op.cit, p 29

77

x sukuk asset backed: il cedente trasferisce al veicolo la proprietà

effettiva dei beni e i possessori di certificati in caso di default

possono rivalersi sui flussi di cassa provenienti dai beni o sui

beni stessi, nel caso in cui i flussi fossero insufficienti;

x sukuk asset based: il cedente trasferisce al veicolo un beneficial

interest. In questo caso, non essendovi un vero trasferimento di

proprietà, i possessori dei certificati in caso di default possono

rivalersi solo sul cedente e non sui beni, pertanto essi sono

considerati creditori dell’originator, al pari di un comune

obbligazionista.80

L’AAOIFI sostiene le strutture asset backed, ma nonostante ciò la

maggior parte delle emissioni sono asset based a causa dell’impossibilità

di realizzare in molti casi un effettivo trasferimento della proprietà dal

cedente agli emittenti, specie se gli emittenti sono incorporati in

giurisdizioni estere.

3.3.1 Ijarah Sukuk

Gli ijarah sukuk sono i certificati più popolari e diffusi al mondo grazie

alla loro struttura semplice e all’ampio consenso che trovano presso gli

Sharia Board.

Sono titoli a rendimento fisso o variabile che possono essere scambiati su

tutti i mercati finanziari, in particolare si tratta: «di uno strumento

finanziario che offre al suo detentore la proprietà di un bene definito

nell’oggetto, esistente e ammesso dalla Sharia, il quale viene concesso in

80 MIGLIETTA F., op cit, p 51

78

usufrutto dietro pagamento di una somma, corrispondente ad un canone di

locazione»81.

L’operazione può essere descritta sinteticamente come segue:

• Il soggetto che necessita dell’asset (l’originator) procede

all’acquisto del bene per poi rivenderlo allo SPV ad un prezzo

pari a quello d’acquisto; Quest’ultimo, per disporre delle risorse

finanziarie necessarie al perfezionamento dell’operazione

d’acquisto, procede alla vendita dei certificati che verranno

sottoscritti dagli investitori. 82

• La società veicolo, in veste di fiduciario, stipula con l’emittente

il contratto di ijarah, quest’ultimo assume il ruolo di locatario e,

in quanto tale, si impegna a pagare periodicamente i canoni di

locazione che rappresentano la remunerazione degli investitori.

• Parallelamente al contratto di leasing SPV e originator

stipulano un contratto di Service Agency Agreement. Sulla base

di tale accordo il veicolo nomina il cedente come suo agente per

svolgere tutta una serie di attività necessarie alla gestione dei

beni come la stipulazione di contratti di manutenzione, di

assicurazione sui beni e di pagamento delle imposte. I costi di

tali servizi vengono addebitati all’originator-locatario sotto

forma di pagamenti addizionali (canoni supplementari), ma dal

momento che l’originator svolge anche il ruolo di agente egli ha

diritto ad un compenso per l’attività svolta, in questo modo i

81 MARIANI M., op.cit, cit.p 109 82 Ciò avviene sulla base del sale and purchase agreement (accordi di vendita e di acquisto). Dal punto di vista del veicolo (in veste di seller), questo è il documento che gli permette di assumere la proprietà di beni generatori di entrate. Dal punto di vista dell’originator (in veste di seller), questo è il documento con il quale riceve finanziamenti.

79

costi supplementari sostenuti dall’originator vengono

compensati.83

• A scadenza del sukuk lo SPV rivende gli asset al locatario ad un

prezzo predeterminato, per poi distribuire i proventi ottenuti ai

detentori del sukuk. Il riacquisto avviene sulla base del purchase

undertaking (promessa di acquisto) garantita dal cedente in

veste di obbligato a favore del veicolo. Con questo accordo

l’originator assicura che a scadenza dei certificati o in caso di

default riacquisterà i beni, consentendo in questo modo allo SPV

di liquidare il valore nominale dei certificati.

3.3.2 Musharakah Sukuk

«I musharakah sukuk sono basati sulla conversione del patrimonio di una

società commerciale in titoli; vengono utilizzati per finanziare progetti che

assorbono elevata liquidità e la loro commerciabilità sul mercato

secondario è subordinata alla trasformazione di una percentuale minima

di liquidità in beni tangibili».84

Il contratto di musharakah consente all’originator e all’emittente di

finanziare un determinato progetto mediante la costituzione di una joint

venture. Il sottostante di questo certificato è costituito da un accordo di

partnership (musharakah), fra impresa e società veicolo, il quale prevede

che l'imprenditore partecipi alla società apportando risorse materiali e la

propria esperienza manageriale, mentre lo SPV debba occuparsi di

83 MIGLIETTA F., op.cit., p 33 84 ERSILIA.F., op.cit., cit p187

80

apportare i capitali necessari all'implementazione delle attività mediante

l'emissione di sukuk musharakah85:

• L’emittente collocherà i sukuk presso gli investitori rendendo

loro noto il contributo ad essi richiesto al capitale della società

sottostante e il rapporto di ripartizione degli utili (come nel

musharakah).

• Con i proventi dell’emissione l’emittente finanzia la società

ricevendo tante quote in proporzione alla sua partecipazione al

capitale della società. Contemporaneamente, anche l’originator,

in quanto socio, contribuisce alla stessa società ricevendo,

anch’esso, un numero di quote in proporzione al capitale

versato. A questo punto la joint venture è formata ed è posseduta

sia dai sottoscrittori dei certificati (per il tramite della società

fiduciaria-SPV) che dall’originator, in veste di socio.

• Parallelamente al contratto di musharakah il veicolo e

originator stipulano un management agreement. Mediante tale

accordo lo SPV assegna la gestione della società al cedente sulla

base di un piano di business concordato.

• Nelle date predefinite per il pagamento, i profitti attesi vengono

distribuiti tra i due soci in proporzione alle percentuali stabilite

in sede di contrattazione, mentre eventuali perdite devono essere

divise in proporzione al contributo versato.

• Il fiduciario successivamente distribuisce i proventi ai

sottoscrittori dei sukuk. Questi pagamenti avvengono sotto

forma di acconto di quanto poi verrà effettivamente corrisposto

85 SALVI A.- MIGLIETTA N., op.cit., pp 93-94

81

allo scioglimento della società e sono dunque soggetti ad

aggiustamenti qualora non fossero in linea con l’effettivo

guadagno.

• A scadenza dei certificati lo SPV venderà all’originator le sue

quote nella musharakah al valore di mercato per rimborsare i

possessori dei sukuk il prezzo dei certificati (dissolution

amount).

3.3.3 Mudarabah Sukuk.

Come i certificati musharakah, anche i certificati mudarabah consentono

di finanziare un determinato progetto attraverso la costituzione di una joint

venture realizzata mediante la stipulazione di un accordo di partnership

(il mudarabah), tra impresa e società veicolo.

I vari passaggi che concorrono a formare un certificato mudarabah

possono essere sintetizzati come segue:

1. In una prima fase il veicolo procede all’emissione dei certificati

e ne incassa i proventi;

2. Successivamente la società veicolo stipula un contratto di

mudarabah con l’originator. Sulla base di tale accordo il

veicolo assume il ruolo di rabb-ul mal, mentre l’originator di

mudàrib.

3. Nel momento in cui la società inizia ad operare, i profitti

eventualmente realizzati vengono distribuiti tra i due partner

sotto forma di acconto. Successivamente lo SPV procede alla

82

distribuzione degli utili agli investitori in proporzione al numero

di quote possedute;

4. Allo scioglimento della società, l’originator sulla base

purchase undertaking acquista dal veicolo i beni oggetto del

contratto al loro valore di mercato, e il veicolo, a sua volta,

restituirà il valore dei certificati ai possessori

3.3.4 Murabahah Sukuk.

La murabahah, come abbiamo già visto, si configura come una vendita a

profitto con pagamento differito, dove il venditore è titolare di un diritto

di credito. Tale struttura non permette la negoziabilità dei relativi sukuk

sui mercati secondari, in quanto rappresenterebbe il trasferimento di un

debito.

Nel murabahah sukuk si possono identificare le seguenti fasi:

x Le prime fasi sono analoghe a quelle già viste nei casi

precedenti, con il veicolo che emette i certificati e gli investitori

che trasferiscono i fondi al veicolo;

x Successivamente il veicolo provvede ad acquistare per il cliente

il bene dal fornitore pagando il prezzo di costo e ricevendo in

cambio tale bene.

x Giunti a questo punto viene stipulato un contratto di murabahah

sulla base del quale il bene e la sua proprietà vengono trasferiti

all’originator, e quest’ultimo si impegna a pagare il bene a rate

ad un prezzo che è pari al costo maggiorato della quota di

profitto spettante all’emittente.

83

x Il murabahah si conclude con la distribuzione ai possessori dei

certificati delle quote rateizzate e comprensive del profitto.

3.3.5 Salam Sukuk.

Il salam, come precedentemente descritto, è un contratto d'acquisto a

pagamento immediato e consegna differita. Il contratto di salam offre una

formula utile per mettere appunto certificati caratterizzati da un orizzonte

temporale limitato, permettendo così di emettere sukuk che hanno per

oggetto beni di facilmente deperibili.86

Perché l’emissione dei salam sukuk possa essere considerata conforme

alla Sharia è necessario che l’originator ceda al veicolo un pool di assets

omogeneo alfine di non incorrere nel divieto di ghārar. L’emittente,

successivamente, procede all’emissione dei sukuk, e con i proventi raccolti

dalla vendita finanzia l’originator attraverso l’acquisto del pool di assets

che verranno consegnati a scadenze predefinite. Mano a mano che i beni

vengono consegnati, essi vengono rivenduti allo stesso originator che

procede immediatamente al pagamento, permettendo così al veicolo di

versare l’importo periodico dovuto ai possessori dei certificati.

3.3.6 Istisna Sukuk.

Questo tipo di certificato è generalmente conosciuto come il project bond

islamico in quanto permette di strutturare una emissione al fine di reperire

capitali necessari alla realizzazione di infrastrutture e impianti.

Istisna sukuk non ha avuto un grande successo, sia per la sua complessità,

sia la sua non negoziabilità fintantoché il bene risulti in fase di

realizzazione.

86 PORZIO C., op.cit., p87

84

Nella pratica, per ovviare a tale problema, il contratto di istisna viene

spesso associato ad un contratto ijarah: il bene, prima ancora che sia

consegnato, può essere ceduto in leasing all’originator dando origine al

forward lease. Il locatario, in questo caso, anticipa i canoni dovuti che

vengono distribuiti agli acquirenti dei certificati. 87

87 MIGLIETTA F., op.cit., pp 47-48.

85

CAPITOLO IV

IL TAKAFUL.

4.1 Introduzione.

L’assicurazione è quel contratto il cui fine principale è quello di cautelare

il singolo dalle conseguenze dannose derivanti da eventi imprevedibili

della vita. La sua ragion d’essere poggia proprio sulla consapevolezza che

l’attività umana è caratterizzata da un’ineludibile componente di rischio.

In materia assicurativa per rischio deve intendersi la probabilità che un

danno incerto si verifichi come conseguenza del prodursi di un evento

sfavorevole. Esso rappresenta l’elemento essenziale del contratto

assicurativo tanto da derivarne la nullità nel caso in cui si provasse la sua

mancanza al momento della conclusione dell’accordo. Il sistema

assicurativo si configura di conseguenza come uno strumento di gestione

del rischio.

Contratti e accordi latamente assicurativi hanno caratterizzato la storia

dell’uomo sino ai giorni nostri, infatti è possibile trovare esempi di

meccanismi finalizzati a mitigare il peso delle conseguenze negative di un

evento dannoso in quasi tutte le culture ed epoche, e dunque anche nelle

società islamiche.

Una prima forma rudimentale di assicurazione islamica viene fatta risalire

da alcuni studiosi all’istituto dell’Aqilah in uso presso le antiche tribù

arabe pre-islamiche. Tale istituto prevedeva che: nel caso in cui un

membro di una tribù fosse stato ucciso da un altro soggetto appartenente

ad una tribù differente, i parenti della vittima potevano esigere

un’indennità da parte dei membri della tribù del responsabile. Il

pagamento della somma, il cui esatto ammontare costituiva oggetto di un

pervio accordo tra le parti, oltre a consentire agli eredi del de cuius di

86

godere di un indennizzo economico, garantiva anche i membri della tribù

dell’omicida contro vendette indiscriminate e recriminazioni di vario

genere. La liceità di un siffatto meccanismo, avente natura mutualistica e

finalità compensatoria ed assicurativa, verrà confermata dallo stesso

Profeta. Successivamente, nel corso del IX secolo con l’intensificarsi degli

scambi commerciali tra Medio Oriente, India e Asia Sudorientale i

mercanti arabi, incorrendo spesso in ingenti perdite, istituirono società di

mutua cooperazione, in nome dei principi coranici di cooperazione e

solidarietà, per tutelarsi in caso di incidenti o perdite legati ai traffici

commerciali. A tal fine i membri procedevano all’istituzione di un fondo

di mutua assistenza dal quale attingere per il pagamento dell’indennizzo a

beneficio di coloro che subivano un danno.

Nonostante tali esempi storici, lo sviluppo effettivo del Takaful risale alla

seconda metà del Novecento, poiché ha rappresentato per lungo tempo,

per motivi religiosi e culturali, una delicata questione giuridica.88

Per lungo tempo i giuristi musulmani hanno considerato il contratto

assicurativo come illecito a causa di un fraintendimento del concetto di

tawakkul (rimettere la fiducia nelle mani di Allah). Molti sostenevano che

il futuro è nelle mani di Allah, ogni accadimento è una manifestazione del

suo volere e nessuna azione protettiva può essere intrapresa al fine di

cambiare il corso degli eventi. Da quanto detto ne consegue che ogni

musulmano ha il dovere di accettare le sfortune della vita, in quanto

espressione del volere divino. Ciò, tuttavia, è in contrasto con alcuni versi

del Corano e con quanto viene raccomandato dal Profeta.

All’interno del Libro Sacro è possibile rintracciare un chiaro esempio di

prevenzione e gestione del rischio:

88 DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit, p 163

87

“Disse il re: “Invero, vidi [in sogno] sette vacche grasse che sette vacche

magre divoravano, e sette spighe verdi e sette altre secche. O notabili!

interpretatemi la mia visione, se siete capaci di interpretare i sogni!”.

Risposero: “Incubi confusi. Non sappiamo interpretare gli incubi”.

Quello dei due che era stato liberato, si ricordò infine di lui ed esclamò:

“Io vi rivelerò il significato! Lasciate che vada”. [Disse]: “O Yusuf o

veridico, spiegaci [il significato] di sette vacche grasse che sette magre

divorano, e di sette spighe verdi e di sette altre secche. Ché io possa

tornare a quella gente, ed essi possano sapere”. Rispose: “Coltiverete per

sette anni, come è vostra consuetudine. Tutto quello che avrete raccolto

lasciatelo in spiga, eccetto il poco che consumerete. Verranno poi sette

anni di carestia che consumeranno tutto quello che avrete risparmiato,

eccetto quel poco che conserverete. Dopo di ciò verrà un'annata in cui gli

uomini saranno soccorsi e andranno al frantoio”. (Cor. XII: 43-49).

Anche lo stesso Profeta esortava i fedeli di prendere tutte le azioni

necessarie per evitare eventi spiacevoli. Un hadìth narra che un giorno il

Profeta Muhammad chiese a un beduino che aveva lasciato il suo

cammello slegato, "Perché non leghi il tuo cammello? "Il beduino

rispose:" Io rimetto la mia fede in Allah. Il Profeta rispose, "lega prima il

tuo cammello poi abbi fede in Allah”.

Dai versi coranici e dalle parole dette dal Profeta si può evincere come

l'adozione di misure precauzionali, per mitigare gli effetti negativi degli

eventi, non è vietato dall’Islam.

Nel Corano, inoltre, troviamo ripetuti inviti alla solidarietà nel bisogno e

alla cooperazione:

“ma piuttosto aiutatevi l'un l'altro a praticare la pietà divina, e non

appoggiatevi gli uni agli altri per commettere iniquità e prevaricazioni”

(Cor. V: 2),

88

Ciò nonostante, uno strumento assicurativo accettabile per i musulmani fu

autorizzato alla fine del secolo scorso, quando, nel 1985, il Gran Consiglio

dei Giuristi islamici dell’OCI, riunitosi in Arabia Saudita, dichiarò

ufficialmente l’impossibilità di praticare i contratti assicurativi

convenzionali e istituì il Takaful, strumento assicurativo a carattere

mutualistico.

4.2 L’illiceità delle assicurazioni convenzionali.

La storia moderna del rapporto tra Islam e assicurazione ha inizio nel

1836, quando il giurista hanafita Sayed Ibn Abdin si occupò dell’analisi

della legittimità dei contratti di assicurazione marittima di matrice

occidentale che venivano offerti ad alcuni mercanti arabi. Il responso del

giurista fu che tali contratti, poiché contenevano elementi di incertezza,

non potevano essere considerati ammissibili dal punto di vista sciaraitico.

L’assicurazione convenzionale, e in special modo quella sulla vita, è stata

poi ripetutamente dichiarata illegittima perché non conforme ai principi di

solidarietà e reciproca cooperazione indicati dalla legge islamica. La

conseguenza di tutto ciò non è stata la totale negazione della pratica

assicurativa, ma la necessità di introdurre un tipo di assicurazione che

fosse in line con i principi islamici.

Per mettere in evidenza quegli elementi che fanno dell’assicurazione

convenzionale un prodotto incompatibile con la Sharia è utile delineare

brevemente quelli che sono gli elementi basilari del sistema assicurativo

convenzionale.

L’assicurazione è il contratto con il quale un soggetto (l’assicuratore)

dietro il pagamento di una somma di denaro (il premio), si obbliga a

rivalere un altro soggetto (l’assicurato), entro i limiti convenuti nel

contratto stesso, del danno ad esso arrecato da un certo evento (il

89

sinistro), oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un

evento attinente alla vita umana (art. 1882 c.c.).

Da questa definizione si evince che il contratto assicurativo persegue una

duplice finalità: la tutela di un interesse dell’assicurato da un rischio

aleatorio, dietro il versamento di un premio, e il reintegro di eventuali

perdite patrimoniali. Per mezzo del contratto assicurativo il rischio viene

trasferito dall’assicurato all’assicuratore il quale lo assume su di sé

facendovi fronte mediante la sua organizzazione tecnica. Da ultimo, le

assicurazioni convenzionali sono generalmente società di capitali che

cercano di massimizzare i profitti (realizzando costantemente un surplus

di fondi) a beneficio degli azionisti.

I problemi riscontrati dagli esperti musulmani nell'assicurazione

convenzionale riguardano la presenza di elementi di ribā, eccessiva

incertezza (ghārar) e di natura speculativa (maysir).

L’incertezza riguarda l’effettuazione del risarcimento, il suo ammontare e

il tempo in cui verrà effettuato: di norma l’assicurato paga un premio certo

per un beneficio incerto, che può essere nullo, nel caso in cui il rischio non

si verifica, in caso contrario di gran lunga superiore al premio complessivo

versato. L’elemento speculativo differisce a seconda del verificarsi o

meno dell’evento assicurato: nel primo caso consiste nella possibile

sproporzione tra il risarcimento ottenuto dall’assicurato e i premi versati;

se l’evento non si verifica, invece, è la compagnia assicurativa ad ottenere

un arricchimento ingiusto.

Infine, le attività di investimento delle compagnie assicurative

convenzionali contravvengono al divieto di ribā imposto dalla

Sharia. Infatti, in un contratto convenzionale, le compagnie di

90

assicurazioni si impegnano a concedere all’assicurato parte degli interessi

maturati mediante l’attività d’investimento dei premi raccolti.89

Sulla base delle considerazioni appena esposte, nel 1985, il Grande

Consiglio dei Giuristi islamici dell’OCI, dichiarò quanto segue:

x Il contratto di assicurazione commerciale, con un premio

assicurativo fisso, come praticato dalle compagnie di

assicurazione commerciale, contiene elementi di ghārar e

maysir, rendendo il contratto illecito. Di conseguenza è

legalmente proibito.

x Il contratto che opera nel rispetto dei principi finanziari islamici

è quello di assicurazione cooperativa, in quanto si basa sui

principi di partecipazione volontaria e collaborazione reciproca.

Lo stesso vale per la riassicurazione, la quale dovrebbe essere

costruita sui principi di reciproca collaborazione.

x L’accademia, infine, invita i paesi islamici ad effettuare uno

sforzo per la realizzazione di enti assicurativi di mutua

cooperazione, così come istituti di riassicurazione di mutua

cooperazione, in modo da rendere l’economia islamica libera da

ogni forma di sfruttamento e da tutti gli elementi proibiti dalla

legge islamica.90

4.3 La formulazione di un’alternativa islamica: il Takaful.

Al fine di superare il limite derivante dal divieto di stipulare contratti

aleatori i giuristi ed economisti islamici hanno messo a punto un’opzione

Sharia compliant: un sistema assicurativo basato sulla mutua

cooperazione ed assistenza (ta'awun) e sul sistema partecipativo, creando

89 HAMAUI R.- MAURI M., op.cit., p 124 90 EL-GAMAL M.A., op.cit., pp 147-148

91

in questo modo un sistema assimilabile all'esperienza delle tradizionali

mutue di assicurazione, dove l'elemento solidaristico prevale sulla

componente speculativo aleatoria.

Il termine arabo Takaful deriva dalla radice del verbo kafl (“responsabilità”

e “garanzia”) e significa solidarietà o mutua assistenza, ed indica un

contratto mediante il quale gli individui appartenenti ad un gruppo si

garantiscono l’un l’altro contro i danni e le perdite che possono subire.

La legge malese sulla Takaful del 1984 lo definisce come: “un sistema

basato sulla fratellanza, solidarietà e mutua assistenza che prevede aiuti

finanziari reciproci e assistenza ai partecipanti in caso di necessità, e dove

i partecipanti di comune accordo contribuiscono a tale scopo” (Takaful

Act del 1984, sezione 2).

Da tale definizione si evince che la finalità di una compagnia di Takaful è

quella di garantire il benessere della comunità dei partecipanti; questo

obiettivo è raggiunto mediante l’adozione del principio ta'awun (mutua

cooperazione). Sulla base di tale principio gli assicurati cooperano per la

creazione di un fondo dal quale attingere per il pagamento dell’indennizzo

a beneficio di quei membri della collettività degli assicurati che hanno

subito un sinistro. Il fondo viene impiegato per sostenere i costi di gestione

e per il finanziamento delle prestazioni assicurative correnti e future. Il

fondo rischi, inoltre, può essere in parte impiegato in attività

d’investimento dalla quale ne possono derivare dei profitti.

All’interno del sistema assicurativo islamico non vi è quindi una

compravendita di garanzie, come nell’assicurazione convenzionale,

poiché il proprietario del fondo e l’assicurato sono la medesima persona,

da ciò ne consegue che: nel caso in cui emergono dei surplus questi

devono essere distribuiti tra i partecipanti, mentre nel caso in cui

emergono dei deficit gli assicurati sono tenuti a corrispondere

92

un’integrazione del premio. In questo secondo caso, tuttavia, oggi prevale

la prassi per cui è l’operatore Takaful ad intervenire in caso di deficit

erogando un prestito senza interessi (detto qard hasan) che sarà poi

ripagato con i surplus che si genereranno in futuro.

Da quanto è stato appena esposto si può osservare che la forma

organizzativa del Takaful richiama nelle sue linee essenziali la muta

assicurazione convenzionale, ma l’assicurazione islamica differisce anche

da quest’ultima, evidenziando così la sua peculiarità. Le assicurazioni

mutue convenzionali sono libere da maysir, in quanto il fine è quello della

mutua cooperazione e non il perseguimento di un profitto speculativo, ma

non sono libere dal ghārar in quanto l’elemento d’incertezza circa i

benefici rimane presente. Per superare tale problema gli studiosi islamici,

in particolar modo la scuola Malikita, hanno elaborato il concetto di

tabarru (donazione). Il tabarru rappresenta un principio di responsabilità

condivisa e garanzia congiunta ed è una transazione unilaterale finalizzata

all’aiuto dei membri del gruppo. In particolare, nel contesto del Takaful,

esso rappresenta il contratto mediante il quale ciascun partecipante si

impegna a donare una percentuale predeterminata del proprio contributo

al fondo Takaful per fornire assistenza ai partecipanti che hanno subito un

danno. Secondo i malikiti il ghārar non sussiste nei contratti gratuiti e

dunque donare secondo la forma del tabarru parte della propria

contribuzione fa sì che il contratto di Takaful non sia caratterizzato da

incertezza.

Infine il contratto di Takaful, diversamente dal sistema assicurativo

convenzionale, è conforme al divieto di investire in attività haram e al

divieto di ribā. Infatti, di norma, le assicurazioni convenzionali investono

i premi raccolti in strumenti a reddito fisso che pagano un tasso

d’interesse. Il contratto assicurativo islamico, invece, non comporta

elemento di ribā in quanto si basa sul principio di profit-loss-sharing e su

93

quello di agenzia e, inoltre, non contravviene al divieto di investire in

attività haram in quanto i fondi vengono investiti in attività conformi alla

Sharia.91

4.4 Gli scopi dell’assicurazione islamica.

Come è stato già evidenziato nel §1.2, le fondamenta del sistema

economico islamico sono state formulate al fine di garantire: eguaglianza

e stabilità sociale, sviluppo economico e contenimento e prevenzione della

povertà. L’obiettivo fondamentale dell’Islam consiste nello sviluppare una

struttura sociale egualitaria, dove tutti i credenti possano contribuire

attivamente allo sviluppo economico e sociale della società. Secondo il

Prof. Dr. Ma'sum Billah l’assicurazione islamica può contribuire alla

realizzazione di tali obiettivi92 affermando che il possesso di una polizza

assicurativa contribuisce a:

x Aiutare coloro che si trovano in difficoltà mediante l’adozione

del principio di mutua cooperazione. In questo modo

l’assicurazione islamica soddisfa i principi di solidarietà, unità

e cooperazione raccomandati dalla Sharia.

x Ridurre i tassi di povertà: è possibile, infatti, che a causa di un

evento dannoso un individuo potrebbe trovarsi in condizioni di

povertà. Il possesso di una polizza assicurativa, dunque,

garantisce all’assicurato una sicurezza contro perdite o rischi

imprevisti.

x Realizzare una società autosufficiente: la polizza assicurativa

garantendo all’assicurato una protezione contro perdite o danni,

91 HAMAUI R.- MAURI M., op.cit, pp 124-125 92 BILLAH M., Development & Applications of Islamic Insurance (Takaful), in: http://www.panoramassicurativo.ania.it/get_file.php?id=14523 pp 39-40

94

fa si che nel caso in cui tali eventi sfavorevoli si verifichino esso

non dovrà dipendere dalla comunità.

x Realizzare transazioni economiche eque e giuste: ciò è possibile

in quanto i contratti assicurativi non contengono elementi di

ribā, ghārar e maysir.

4.5 Il contratto di Takaful: i principi fondamentali.

Il Takaful è un contratto consensuale, che ha come obiettivo quello di

garantire l’individuo contro i danni e le perdite che può subire. Tale

contratto si basa sui seguenti principi:

x Principio di buona fede: ogni parte contraente ha l’obbligo di

divulgare, sia in sede di contrattazione che durante l’esecuzione del

contratto, tutte le informazioni rilevanti inerenti al rischio oggetto di

copertura alfine di non trarre in inganno la controparte.

x Principio indennitario: la compagnia assicurativa ha l’obbligo di

corrispondere all'assicurato un risarcimento nel caso in cui si verifichi il

rischio previsto dal contratto al fine di ristabilire la situazione patrimoniale

di cui l’assicurato godeva prima del verificarsi dell’evento dannoso.

x Principio di surrogazione: l’operatore Takaful, dopo aver

liquidato il sinistro, può rivalersi nei confronti del terzo

responsabile del sinistro stesso.

x Principio di ta'awun (mutua cooperazione): gli assicurati

devono cooperare tra loro per il conseguimento del bene

comune. A tal fine ciascun assicurato corrisponde un contributo

per poter sostenere quei membri del gruppo assicurativo che

necessitano di assistenza.

95

x Principio di Tabarru: rappresenta un principio di responsabilità

condivisa e garanzia congiunta ed è una transazione unilaterale

finalizzata all’aiuto dei membri del gruppo.

x Principi di mirath (eredità) e wasiyah (disposizioni di ultima

volontà): sulla base di tali principi si prevede che il beneficiario,

nominato dall’assicurato, non ha diritto all’acquisizione del

risarcimento in caso di morte di quest’ultimo, ma è solo un

fiduciario che svolge il ruolo di esecutore testamentario. Egli,

dunque, una volta ricevuta la somma corrisposta dalla

compagnia di Takaful ha il dovere di far confluire tali fondi nel

patrimonio del defunto. Poi, con il patrimonio complessivo deve

provvedere in primo luogo al pagamento di eventuali debiti del

defunto e successivamente procedere alla distribuzione della

restante parte agli eredi, nelle proporzioni stabilite dalla legge

islamica. 93

4.6 La struttura dell’assicurazione islamica.

I Takaful possono distinguersi in base alla struttura, alla tipologia di rischio

oggetto di copertura e, infine, in base alla modalità organizzativa con la

quale viene garantita la copertura assicurativa.

Da un punto di vista strutturale una Takaful company può assumere due

distinti modelli organizzativi: il modello no-profit (denominato waqf) o il

modello commerciale (denominato ta’awuni). Nel primo caso non vi è

alcuna forma d’investimento e l’attività viene svolta su base puramente

mutualistica o cooperativa. In questa forma mutua i partecipanti danno vita

ad un solo fondo (il fondo Takaful) di cui sono proprietari. Essendo i

partecipanti sia assicurati che proprietari, all’interno di questo modello 93 BILLAH M., op cit,pp

96

non vi è alcun acquisto o vendita d’indennità; di conseguenza i premi di

polizza, e gli eventuali indennizzi pagati, possono essere fatti rientrare a

pieno titolo nello schema donativo del tabarru. Da un punto di vista

amministrativo il fondo Takaful è gestito da un comitato interno, i cui

membri vengono selezionati tra gli stessi partecipanti. Nel modello no-

profit eventuali profitti di gestione non vengono distribuiti tra i

partecipanti, ma vengono inglobati nel fondo assicurativo per compensare

possibili annualità con saldi di gestione negativi. Infine in caso di deficit

gli assicurati procedono al versamento di contributi integrativi.94

Sensibilmente diversa è la strutturazione della Takaful company nel

modello commerciale. In questo secondo caso l’obiettivo dell’impresa di

Takaful è quello di conseguire un profitto mediante l’attività

d’investimento. Da un punto di vista operativo l’impresa opera per mezzo

di un ente commerciale esterno costituito in società a responsabilità

limitata con capitale azionario (operatore Takaful), il quale si occupa della

gestione e dell’investimento del fondo Takaful. Quest’ultimo, a sua volta,

è un fondo unico e mutuo nella Takaful danni (general), mentre è duplice

nella Takaful vita (family). Nella family Takaful, dunque, il premio versato

dal sottoscrittore si compone di due parti: il conto dei partecipanti (PA) e

il conto speciale dei partecipanti (PSA). Il PA costituisce un insieme di

conti personali di investimento, investiti in modo professionale e in

strumenti Sharia compliant. Il secondo, invece, ha una funzione caritativa

e viene impiegato per pagare gli indennizzi agli assicurati che hanno subito

un sinistro. In caso di deficit del fondo e in assenza di riserve sufficienti,

il gestore interviene per coprire i saldi negativi fornendo prestiti senza

interesse (qard hasan), somme che saranno successivamente restituite

all’operatore attraverso i saldi positivi di gestione realizzati in annualità

94 FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C., Takaful: l'assicurazione islamica , Periodico: Assicurazioni 2008 - Vol75-3, p367

97

successive. 95 Il modello commerciale è quindi una via di mezzo tra

l’assicurazione convenzionale e la mutua assicurazione. Infatti, come in

una mutua assicurazione, i fondi di sottoscrizione appartengono agli

assicurati mentre la presenza del gestore con proprio capitale e propri

azionisti è tipica di un’assicurazione convenzionale.

4.7 Le coperture assicurative.

Come nelle assicurazioni convenzionali, anche il Takaful si articola in un

ramo danni (general Takaful) e in un ramo vita (family Takaful). Il primo

si riferisce all’assicurazione contro i danni a persone e cose e include

prodotti non dissimili da quelli offerti dall’assicurazione convenzionale. Il

secondo ramo è una combinazione tra un piano di risparmio e una

copertura da rischio di premorienza. Nonostante siano numerosi i gestori

di Takaful autorizzati ad operare contemporaneamente sia nel ramo di vita

che nel ramo danni, le due attività sono solitamente svolte in maniera

disgiunta. Ciò premesso, vengono di seguito esaminati le caratteristiche

salienti delle due tipologie di coperture assicurative offerte

dall’assicurazione islamica.

4.7.1 Family Takaful.

Un piano family Takaful è il risultato di una combinazione tra un

investimento a lungo termine e uno schema di assistenza finanziaria

mutua. Gli obiettivi di questo piano sono essenzialmente tre:

1) risparmiare regolarmente per un determinato lasso di tempo;

95 FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit, p 368

98

2) incassare profitti di un investimento in accordo con i principi

islamici;

3) ottenere una copertura, in caso di morte prima della scadenza

del contratto, da uno schema di esistenza mutua.

Il contributo pagato da ciascun partecipante è diviso ed accreditato nei due

fondi già citati, ovvero:

x il fondo PSA che svolge la funzione assicurativo-indennitaria;

x il fondo PA finalizzata solo al risparmio e all’investimento.

Il contratto di family Takaful in genere si estingue al compimento del

sessantesimo anno di età. Al raggiungimento di tale età anagrafica, il

partecipante se rimasto in vita può scegliere se recedere dal contratto, in

questo caso ha diritto alla restituzione del capitale versato nel fondo PA

insieme alla parte dei rendimenti ottenuti nel corso degli anni, oppure

continuare a investire nel fondo. In caso di premorienza, invece, gli eredi

hanno diritto al capitale assicurato (prelevato dal fondo PSA) insieme a

quanto ottenuto dall'investimento del fondo PA. 96

Diversamente da quanto accade nell’ambito assicurativo convenzionale,

alcuni contratti assicurativi islamici prevedono che la causa che ha

determinato il decesso non inficia i diritti dei congiunti del de cuius, da

ciò ne consegue che: i beneficiari del contratto di Takaful hanno il diritto

di richiedere il pagamento di quanto dovuto sia in caso di suicidio, sia nel

caso in cui il decesso è derivato dal compimento di un crimine. La ragione

sottostante a questa regola è di tipo religioso: il giudice supremo è Allah

ed è il solo che può giudicare l'anima; per questa ragione la supposta

illiceità della condotta non deve influire sul diritto dei parenti. Tuttavia, si

96 PORZIO C., op.cit, p 40

99

tratta di una ipotesi non frequentemente praticata; infatti, nella generalità

dei casi, i contratti di adesione al fondo prevedono alcune condizioni

particolari affinché l'erede possa ricevere le somme di cui ha diritto. Così,

è richiesto che la morte del partecipante sia dovuta a ragioni diverse da

suicidio o dall'esecuzione di una pena capitale; che la morte non sia

avvenuta per mano degli eredi e, in caso che il colpevole sia uno di essi,

egli solo sarà escluso dal pagamento senza pregiudizio per gli altri.97

I fondi family Takaful offrono le seguenti coperture:

x family Takaful ordinari: prodotti destinati alla copertura di

bisogno di risparmio indennitario. Tali coperture possono essere

stipulate sia su base individuale che collettiva e comprendono le

seguenti tipologie contrattuali:

- assicurazioni temporanee caso morte o invalidità: che offrono

una copertura assicurativa per un periodo di tempo determinato

e prevedono il pagamento di una somma di denaro in caso di

morte o di invalidità totale o permanente dall'assicurato. È molto

frequente la combinazione di tale copertura con dei piani di

investimento finanziario con generiche finalità previdenziali e/o

finalizzate al finanziamento delle spese di istruzione dei figli, di

matrimonio o di viaggio alla Mecca;

- assicurazioni morte o invalidità vita intera: offrono coperture

assicurative per l'intera durata della vita dell'assicurato, il quale

è tenuto al versamento di premi periodici e che prevedono il

97 PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico…, pp 118-119

100

pagamento di una somma di denaro alla morte dell'assicurato o

in caso di invalidità totale e permanente;

- home finance Takaful: ossia assicurazione vita temporanea

caso morte a protezione del credito, con la finalità di ridurre il

rischio di credito, sostituendosi nel pagamento di una o più rate

o del debito residuo nel momento in cui il creditore è soggetto

ad un evento coperto dalla garanzia. 98

x Il Takaful rawat: questa è una polizza che offre una copertura

sanitaria nel caso in cui l'assicurato, o uno dei suoi familiari,

venga colpito da una malattia prevista nella polizza.

x Il Takaful ma’asy plan (fondo pensione islamico): il suo scopo

è quello di garantire l'erogazione di una somma agli assicurati a

partire da una certa età e fino, al massimo, al compimento del

centesimo anno di età dell'assicurato. 99

x Prodotti investment linked: tali prodotti prevedono che il premio

versato sia impiegato per l'acquisto di una copertura caso morte

e di quote di un fondo di investimento gestito dalla compagnia

assicurativa. Le prestazioni corrisposte dipendono dal valore

delle quote alla scadenza della polizza al momento del

risarcimento o, infine, alla morte dell'assicurato.

4.7.2 General Takaful. Lo schema general Takaful è finalizzato a fornire un aiuto finanziario su

un breve periodo, in genere un anno. Il contributo che un partecipante

versa nel fondo Takaful è interamente considerato come una donazione.

98 DELL’ATTI A.- MIGLIETTA F., op.cit, p 171 99 FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit,p374

101

Le principali coperture offerte dai fondi Takaful comprendono:

x Rischio trasporto (veicoli marini e veicoli aerei)

x Rischio incendio;

x Autoveicoli ;

x Rischi del costruttore e rischi tecnologici;

x Infortuni;

x Altri rischi (responsabilità civile professionale, responsabilità

civile del datore di lavoro, viaggio, malattia, furto, trasferimento

di denaro, ecc.)100

All'interno del ramo danni, in relazione all'arco temporale che intercorre

tra il momento in cui si è verificato l'evento assicurato e il momento in cui

vengono effettuati i risarcimenti, si distingue tra: rischi long-tailed e rischi

short-tailed. Nel primo caso i risarcimenti posso essere pagati vari anni

dopo che l'evento assicurato si è realizzato, nel secondo caso la quasi

totalità dei risarcimenti vengono effettuati in un periodo di tempo

relativamente breve101.

4.8 I modelli.

In linea generale il ruolo dell’operatore di Takaful è quello di gestire le

operazioni assicurative e di investire i premi versati dagli assicuratori

(fondo Takaful), che restano di proprietà di quest’ultimi. L’operatore,

infatti, non assume il rischio, che viene ripartito tra gli assicurati, e ciò

costituisce una delle differenze sostanziali tra assicurazione islamica e

assicurazione convenzionale. L’operatore, per l’attività svolta riceve un

compenso, ma la natura dei flussi finanziari che lo riguardano variano in

base alla forma organizzativa utilizzata. In quest'ambito per forma

100 DELL’ATTI A.- MIGLIETTA F.,, op.cit, p 172 101 FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit., p 377

102

organizzativa si intende il sistema delle responsabilità e delle forme di

remunerazione riconosciute dagli assicurati al gestore Takaful. Esistono

quattro modelli organizzativi che un'impresa di Takaful commerciale può

adottare per operare, ovvero:

1. il modello mudarabah

2. il modello wakàla

3. il modello misto

4. il modello waqf.

Nel modello organizzativo wakàla, il rapporto assicurato-gestore è

regolato da un contratto di agenzia (contratto wakàla) sia per l’attività

assicurativa vera e propria sia per l’attività di investimento. Secondo tale

modello il gestore agisce come agente (wakil) dei partecipanti sia per

gestire che per investire il fondo Takaful. All’interno del modello wakàla

tutti i rischi sono sostenuti dal fondo ed ogni surplus operativo appartiene

esclusivamente ai partecipanti. L’agente, a fronte del servizio svolto,

riceve un pagamento complessivo denominato commissione wakàla la

quale è stabilita in anticipo ed è generalmente una percentuale dei premi

versati. Essendo la remunerazione dell’agente stabilita in anticipo, e

dunque indipendente dalla performance dell’agente, in alcuni casi per

massimizzare l’efficienza della gestione del fondo è possibile addebitare

al fondo stesso una commissione di performance, caricato su ogni surplus,

che va ad integrare la commissione di gestione.

Nel modello organizzativo basato sul contratto di mudarabah il gestore

del fondo agisce come mudàrib e gli assicurati (che versano le somme di

denaro) come rabb-ul-mal. Secondo tale modello entrambi i soggetti

partecipano ai guadagni risultanti dall’attività di investimento, mentre le

perdite gravano solo sui partecipanti al fondo (in quanto rabb-ul-mal)

salvo il caso in cui la perdita sia da attribuirsi a negligenza o dolo del

103

gestore. Tuttavia eventuali perdite possono essere coperte da prestiti privi

d’interesse concessi dal gestore e che devono essere rimborsati dai

successivi surplus del fondo. In alcuni schemi di mudarabah il gestore

Takaful vanta anche un diritto su una parte dell’underwriting surplus.

Alcuni studiosi islamici pongono delle obiezioni a tale soluzione,

ritenendo che il surplus assicurativo non equivale ad un profitto e in

quanto tale non dovrebbe essere distribuito all’operatore Takaful. Questo

perché «in una assicurazione mutua il valore atteso del surplus

assicurativo, valutato su un orizzonte temporale molto esteso, per la legge

dei grandi numeri, se i rischi sono indipendenti e i premi equi sono stati

calcolati correttamente, è uguale a zero (quindi i surplus e i deficit

dovrebbero compensarsi nel tempo)».102 Questo modello, infine, potrebbe

incentivare l’operatore assicurativo a puntare su sostanziali surplus solo

per incrementare la propria remunerazione e non nell’interesse dei

partecipanti al fondo, creando così un evidente conflitto con il concetto di

assicurazione mutua103.

La terza forma organizzativa è una commistione dei due precedenti schemi

e per questa ragione prende il nome di “modello misto”. In questo modello

l’underwriting activity è regolata dal contratto di wakàla, mentre

l’investiment activity è regolata dal contratto di mudarabah; pertanto il

gestore riceverà oltre ad un pagamento prefissato in qualità di wakil, anche

una quota delle entrate ottenute sugli investimenti finanziati in quanto

mudàrib.

Da ultimo, nell’assicurazione islamica si distingue un ultimo modello

detto waqf. Il termine waqf in riferimento a questo modello sindica il

contratto di Takaful che sottolinea l'accordo o il consenso del partecipante

che il contributo versato deve essere accreditato dall’operatore nel fondo

102 FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit., p 371 103 HAMAUI R.-MAURI M., op.cit, p128

104

Takaful in base al principio di waqf o di donazione. A tal fine, l’operatore

Takaful procede all’apertura di un conto waqf attraverso il versamento di

un contributo, e sarà oggetto d’investito. Il fondo waqf si adopera per

raggiungere i seguenti obiettivi:

a) Per estendere l'assistenza finanziaria ai suoi membri in caso di

perdite.

b) Per estendere i benefici ai suoi membri in conformità con il Deed

waqf.

Tutte le spese relative alla sottoscrizione e costi operativi di Takaful sono

imputate al fondo. Come nel precedente modello, anche nel modello waqf

l’operatore svolgerà sia la funzione di agente che di mudàrib.

4.9 Il re-Takaful.

Accanto agli operatori Takaful, esistono anche società di riassicurazione

islamica denominate re-Takaful che assicurano i rischi delle Takaful

company.

La riassicurazione consente alle assicurazioni di prevenire perdite

straordinarie nel caso del c.d. worst case scenario. La riassicurazione

serve per limitare le passività su rischi specifici e per accrescere la stabilità

patrimoniale delle assicurazioni date le ampie fluttuazioni a cui può essere

soggetto il mercato assicurativo. La società che gestisce il fondo di Takaful

paga un premio, prelevato dal fondo, con il quale acquista una protezione

riassicurativa che può coprire un singolo rischio oppure una classe di

rischi. La società di re-Takaful, a sua volta, investe il fondo in attività

conformi alla Sharia.

Lo schema di re-Takaful può essere basato sia su un presupposto

solidaristico (no-profit) che su uno schema commerciale. In questo

105

secondo caso, lo schema base è simile a quello relativo ai contratti di

Takaful.

I passaggi operativi rilevanti sono i seguenti:

x tutti gli operatori contribuiscono con il versamento di un premio

alla costituzione del fondo. Il premio ha carattere di gratuità e viene

prelevato direttamente dal fondo Takaful;

x per ogni rischio assicurato, tutte le società di Takaful sono soggette

al pagamento di un premio uguale è confrontabile;

x la società che gestisce il fondo viene remunerata secondo lo

schema PLS;

x l'operatore di re-Takaful si assume la responsabilità investire il

fondo in strumenti conformi alla legge coranica;

x se si verifica un evento assicurato, l'operatore indennizza la

società assicurata attingendo ai premi versati, alle riserve

costituite e al profitto tenuto sull'investimento;

x nel caso in cui l'operatore di Takaful si trovasse in condizioni di

insolvenza, la società di riassicurazione mette a disposizione un

mutuo per coprire le richieste da parte degli assicurati dello

schema di Takaful.104

104 PORZIO C., op.cit, pp 43-45

106

Bibliografia

AHMED, H. (2004). Role of Zakah and Awqaf in poverty alleviation. Jeddah:

Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank.

ALFANO, L. & FIORDONI, L. (2005). Lo sviluppo della finanza islamica e

l’Islamic Banking, Studi e note di economia, n.2.

ALVARO, S. (2014). La finanza islamica nel contesto giuridico ed

economico italiano. Quaderni giuridici Consob, n.6.

ATZORI, D. (2010). Fede e mercato: verso una via islamica al capitalismo?

Bologna: Il Mulino.

ASKARI, H. & R.TAGHAVI. (Dicembre 2005). I fondamenti di principio di

una economia islamica. In Moneta e Credito, vol. LVIII, n. 232

AYUB, M. (2009). Understanding Islamic Finance. Chichester, England:

John Wiley & Sons Ltd.

BAUSANI, A. (2012). Il Corano. Milano: BUR Rizzoli.

BIANCONE, P.P. (2012). IL bilancio della banca islamica e la

rappresentazione dei principali contratti finanziari. Franco Angeli: Milano.

BILLAH, M (2007). Applied Takaful and Modern Insurance law and

practice. Asia: Sweet &Maxwell

BILLAH, M. (2005). Development & Applications of Islamic Insurance

(Takaful), ICMIF disponibile online

inhttp://www.panoramassicurativo.ania.it/get_file.php?id=14523).

CAMPANINI M., K. (2007). Arcipelago Islam: tradizione, riforma e

militanza in età contemporanea. Roma: Laterza.

107

CAMPANINI, M. (2005). Dizionario dell'Islam. Milano: RCS Libri S.p.A.

CASTALDI, G. (2003) “Il Sistema Bancario e Finanziario islamico nel

quadro giuridico italiano”, in Banca e Finanza islamica: autonomia e

cooperazione, Roma: Quaderni della Camera di Commercio Italo – Araba

CASTRO, F., & PICCINELLI, G. M. (2007). Il modello islamico. Torino: G.

Giappichelli.

CHAPRA, M. U. (1979). The Islamic welfare state and its role in the

economy. Leicester: Islamic Foundation.

CHAPRA, M. U. (1992). Islam and the Economic Challenge. Ryadh: The

Islamic Foundation and The International Institute of Islamic Though.

CHAPRA, M. U. (1996). Objectives of the Islamic economic order. Ryadh:

The Islamic Foundation and The International Institute of Islamic Though.

CUCINOTTA, G., & NIERI, L. (2005). Le assicurazioni. La gestione del

rischio in un'economia moderna. Bologna: Il Mulino.

D’ARIENZO M. (2012) I fondamenti religiosi della finanza islamica. Rivista

telematica Stato, chiese pluralismo confessionale, n. 25.

DELL'ATTI, A., & MIGLIETTA, F. (2009). Fondi sovrani arabi e finanza

islamica. Milano: EGEA S.p.a.

EL-GAMAL, M. A. (2000). A basic guide to contemporary Islamic banking

and finance. Houston: Rice University.

EL-GAMAL, M. A. (2006). Islamic finance: Law, economics, and practice.

Cambridge: Cambridge University Press.

108

FORTE, G., MAURI, M., & MIGLIETTA, F. (2011). La gestione del

risparmio nella finanza islamica. Banca Impresa Società, n. 2, 261-296.

FRANCESCA, E. (2013). Economia, religione e morale nell'Islam. Roma:

Crocci editore.

FREDDI, A., FREDDI, A., & SCAFA, C. (2008). Takaful: l'assicurazione

islamica. In Assicurazioni n. 75, pp 359-406.

GOMEL, G. (Ottobre 2010). Finanza islamica e sistemi finanziari

convenzionali. Tendenze di mercato, profili di supervisione e implicazioni

per le attività di banca centrale. In: Questioni di Economia e Finanza n. 73.

Banca d’Italia.

HAMAUI, R., & MAURI, R. (2009). Economia e finanza islamica. Quando

i mercati incontrano il mondo del Profeta. Bologna: Il Mulino.

HASSAN, K., & LEWIS, M. (2007). Handbook of Islamic banking.

Cheltenham: Edward Elgar Publishing.

IQBAL, Z., & Mirakhor, A. (2011). An introduction to Islamic finance:

Theory and practice, 2nd Edition. Singapore: John Wiley & Sons.

MANDEVILLE, B. d. (1961). La favola delle api, ovvero vizi privati e

benefici pubblici. Torino: Boringhieri.

MARIANI, M. (2012). Impresa e finanza islamica. Milano: Egea.

MIGLIETTA, F. (2012). I bond islamici alla conquista dei mercati.

Opportunità, rischi e sfide dei sukuk. Milano: EGEA.

109

PACINI, A. (1997). Zakāt, filantropia islamica e modernità nelle società del

Sud-est Asiatico, in Tasse religiose e filantropia nell'Islam del sud-est

asiatico. Torino: Dossier Mondo Islamico 3, Fondazione Agnelli p XI-XIX.

PICCINELLI, G. M. (1996). Banche islamiche in contesto non islamico:

materiali e strumenti giuridici. Roma: IPO.

PORZIO, C., STARITA, M., & MIGLIETTA, F. (2009). Banca e finanza

islamica: contratti, peculiarità gestionali, prospettive di crescita in Italia.

Roma: Banca editrice.

ROTONDO, G., & GIMIGLIANO, G. (2006). La banca islamica e la

disciplina bancaria europea: atti del convegno internazionale di studi

Napoli, 8-9 aprile 2005. Vol. 4. Giuffrè Editore.

SALVINI, A., & MIGLIETTA, N. (2014). Principi di finanza islamica. Bari:

Cacucci editore.

SCACHT, J. (1995). Introduzione al diritto musulmano. Torino: Fondazione

Giovanni Agnelli.

SCATTONE, C. (2010). L’usura nel “verbo” religioso. L’Islam e la prassi

bancaria moderna. Roma: Datanews.

SIAGH, L. (2008). L’Islam e il mondo degli affari. Denaro, etica e gestione

del business. Milano: Etas.

SMITH, A. (2008). La ricchezza delle nazioni. Newton Compton Editori.

USMANI, M. T. (2002). An introduction to Islamic finance. Karachi: Idratul

Maarif.

110

VADALÀ, E., & PATERNITI, G. (2004). Capire l'economia islamica.

Messina: Yorick Editore.

VISSER, H. (2013). Islamic finance: Principles and practice. Cheltenham:

Edward Elgar Publishing.