Trattato della successione e dei negozi successori - Vol ... · Il problema della donazione mista,...

https://shop.wki.it/Utet_Giuridica/Libri/Trattato_della_successione_e_dei_negozi_successori_Vol_II_Negozi_successori_anticipatori_s390012.aspx?utm_source=estpdf&utm_medium=shopwki&utm_campaign=estratto

CAPITOLO QUARTO

DONAZIONI INDIRETTE

Legislazione: c.c., artt. 167, 168, 443, 478, 519, 525, 555, 556, 560, 737, 747, 769, 782, 800, 802, 809, 1180, 1273, 1321, 1322, 1333, 1441, 1495, 1599, 1689, 1723, 1875, 1920, 1949, 1950, 1951, 1965, 2740, 2741, 2901; r.d. 16-3-1942, n. 267, artt. 24, 51, 52, 53, 64, 67, 93, 103, 107.

Bibliografia: oltre alle opere citate nei capitoli precedenti (in particolare in questo volu-me, Cap. I), v. almeno AA.VV., Liberalità non donative e attività notarile. Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, Milano, 2008; Alcaro, Le donazioni indi-rette, in Vita notarile, 2001, 1059 ss.; Amadio, Azione di riduzione e liberalità non do-native (sulla legittima «per equivalente»), in Riv. dir. civ., 2009, I, 683 ss.; Ascarelli, Contratto misto, negozio indiretto, negotium mixtum cum donatione, in Id., Studi in tema di contratti, Milano, 1952, 88 ss.; Biscontini, Onerosità, corrispettività e qualifi -cazione dei contratti. Il problema della donazione mista, Napoli, 1984; Caccavale, La donazione mista: profi li ricostruttivi e rilevanza normativa, in Notariato, 2000, 514 ss.; Cataudella, La donazione mista, Milano, 1970; Id., Considerazioni in tema di dona-zione liberatoria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1970, 757 ss.; Caredda, Le liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996; Iaccarino, Donazioni indirette e «ars stipulato-ria», Milano, 2008; Scevola, Negotium mixtum cum donatione. Origini terminologiche e concettuali, Padova, 2008.

Sommario: 1. Individuazione e tipologie – 2. Atti rinunziativi – 3. Modifi cazioni soggetti-ve del debito ed effetti liberali – 4. Rendita vitalizia e mantenimento – 5. Contratto a favore di terzo – 6. Mandato irrevocabile – 7. Intestazione dei beni a nome altrui e liberalità atipiche – 8. Fondo patrimoniale – 9. Fattispecie di garanzia

48_Part_01 CH_04.indd 33948_Part_01 CH_04.indd 339 10/09/12 12:59 PM10/09/12 12:59 PM

340 Parte Prima - Liberalità

1. Individuazione e tipologie

L’art. 809 c.c. stabilisce alcune regole fi nali sulle donazioni che, per un verso, tendono a porsi come norme, per così dire, di “chiusura” di una materia della quale lo stesso codice assume, in modo implicito, una realiz-zabilità funzionale tale da prescindere dalle tipiche confi gurazioni struttu-rali ordinate negli artt. 769 ss. c.c.; per altro verso, in modo solo apparen-temente sorprendente, invece di chiudere, riaprono un versante pressoché inesauribile di “altri atti di liberalità”, che siano “diversi” da quelli previsti dallo stesso art. 769 c.c. Non si vuol dire che si tratti di contesti norma-tivi tra loro differenti, né tanto meno contrastanti; anzi, essi completano “a tutto tondo” la disciplina codicistica delle donazioni.

La separazione analitica delle due letture, o profi li, generali che abbiamo voluto cogliere complessivamente dalla formulazione dell’art. 809 c.c. è pro-duttiva, invece, di ulteriori risultati interpretativi e di implicazioni siste-matiche che non riguardano soltanto l’ordine giuridico delle donazioni e degli altri atti di liberalità, ma si proiettano altresì sulle teorie generali dei negozi e dei contratti e di queste richiamano una adeguata valutazione dei limiti dell’autonomia privata.

L’arricchimento in vista di una successione futura di una sola delle parti non solo può realizzarsi mediante un contratto ad effetti obbligatori, oppor-tunamente mirato ad un abile sbilanciamento degli interessi economici della stessa parte, ma può anche essere condizionato all’attuazione di un interesse del benefi ciante in modo più adeguato rispetto a quanto offrono i modelli della donazione c.d. pura, con la forma di cui all’art. 782 c.c., della donazione rimuneratoria e di quella modale, anch’esse accompagnate dal medesimo rivestimento formale.

La stessa formula del “negotium mixtum cum donatione” appare in parte superata e in altra parte recuperabile ad una dimensione più chiara e ammodernata. Essa esprime, in realtà, fenomenologie proprie dei negozi collegati o dei negozi-mezzo con simulazione di (parte o di tutto il) prezzo o di altra prestazione preordinata all’arricchimento di una parte 1.

1 Cataudella, La donazione mista, Milano, 1970, 27 ss.; Id., Successioni e donazioni. La donazione, in Tratt. Bessone, V, Torino, 2005, 59 ss.; Sicchiero, Il contratto con causa mista, Padova, 1995, spec. 79, nt. 214, 118 ss., 124 ss.; Pellicanò, Il problema della simula-zione nei contratti, Padova, 1988, 65 ss.; Furgiuele, Della simulazione di effetti negoziali, Padova, 1992, 116 ss.; Galgano, Della simulazione. Artt. 1414-1417, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, 8 s.

Le ascendenze a noi più vicine, specie per quanto concerne la simulazione di prezzo, si ritrovano in Gabba, Della donazione larvata sotto forma di contratto oneroso mancante


Donazioni indirette 341

L’art. 809 c.c., che apre alle cc.dd. donazioni indirette, va letto, pertanto, soprattutto nel senso che le liberalità (specie contrattuali) alternative agli atti previsti dall’art. 769 c.c. non si sottraggono alle cautele generali poste a favore del donante. Queste altre liberalità, infatti, oltre che alle regole sulla riduzione per la reintegra della legittima, vanno assoggettate alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di fi gli 2.

IL CASO: Nel 1975 Tizio conviene in giudizio la moglie Caia verso la quale, con ricorso del 1974, aveva promosso procedimento di sepa-razione personale per colpa, chiedendo la revocazione, per gravi fatti ingiuriosi, di numerosi atti di liberalità in favore di Caia medesima, a mezzo dei quali egli aveva acquistato con denaro proprio diversi beni immobili (appezzamenti di terreno e un fabbricato) intestandoli anche alla donna. Si costituisce Caia, la quale contesta come nei citati atti di acquisto siano ravvisabili donazioni indirette, e chiede il rigetto della domanda. All’udienza di precisazione delle conclusioni Caia eccepisce inoltre la decadenza di Tizio dall’esperibilità dell’azione di revocazione di cui al 1° comma dell’art. 802 c.c. Con sentenza del 1987 il Tribunale dichiara l’improponibilità della domanda per inter-venuta decadenza dell’attore, compensando tra le parti le spese del giudizio. Interpone appello Tizio, e nel 1988 la Corte d’Appello ne accoglie le ragioni e, per l’effetto, dispone la revoca di tutti gli atti di donazione compiuti da Tizio in favore di Caia, con riferimento alle quote trasferite a quest’ultima sugli immobili indicati nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, con attribuzione della totale ed esclusiva proprietà degli immobili stessi a Tizio. Propone ricorso per cassazione Caia. Il giudice di legittimità, in accoglimento dello

delle formalità dell’atto pubblico, in Id., Nuove questioni di diritto civile, II, Milano, 1914, spec. 65 ss.

In giurisprudenza, v. almeno Cass., 30-1-2007, n. 1955, Contr., 2007, 753: «Nel c.d. ne-gotium mixtun cum donatione la causa del contratto ha natura onerosa ma il negozio com-mutativo stipulato dai contraenti ha la fi nalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una fi nalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell’arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore; pertanto, realizza una donazione indiretta, per la quale è suffi ciente la forma prescritta per il tipo di negozio adottato dalle parti e non è necessaria quella prevista per la donazione diretta, il contratto preliminare con cui, allo scopo di arricchire il promissario acquirente, il promittente venditore consa-pevolmente si obblighi a vendere l’immobile per un prezzo pari al valore catastale».

2 Cass., 7-12-1989, n. 5410, in Giur. it., 1990, I, 1, 1590, con nota di richiami di Perfetti.In dottrina v., da ultimo, Amadio, La nozione di liberalità non donativa nel codice

civile, in AA.VV., Liberalità non donative e attività notarile. Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, Milano, 2008, 10 ss.



stesso, cassa l’impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello. In particolare, la S.C. osserva che: 1) la donazione indi-retta consiste in una liberalità attuata non con il tipico negozio di donazione, bensì mediante negozio oneroso il quale produce, in con-comitanza con l’effetto diretto che gli è proprio, l’effetto indiretto dell’arricchimento senza corrispettivo animo donandi nel destinatario della liberalità: in questo schema ben si inquadra, pertanto, l’ipotesi d’intestazione di beni al donatario con contestuale pagamento del prezzo da parte del donante; 2) ai fi ni della decorrenza del termine per esperire domanda di revoca di donazione a causa d’ingratitudine, ove il donatario si sia reso colpevole di ingiuria grave (nella specie, adulterio commesso dal coniuge del donante), non sia suffi ciente che del fatto ingiurioso il donante abbia vaghe e generiche notizie, occor-rendo invece la completa conoscenza di fatti e circostanze precisi, certi e specifi ci, tali da determinare in lui indubbia consapevolezza di avere subito ingiuria grave da parte del donatario.

La dottrina tradizionale ha consegnato all’esperienza giuridica odierna talune nozioni di liberalità indiretta il cui fondamento concettuale reclama, tuttavia, una verifi ca delle svariate fi gure specifi che, le quali a loro volta mostrano una capacità espansiva che in ultima istanza non consente di formularne neppure una classifi cazione esauriente.

Il fatto è che non è dato registrare un concetto unitario di donazione indiretta, tale cioè da essere suffi cientemente collaudato per ricompren-dere con la necessaria coerenza ricostruttiva l’intera gamma delle cause di attribuzione dei diritti a titolo liberale. Che di solito o più di frequente sia un vero e proprio “atto” a determinare in altri un arricchimento voluto dal disponente con animo liberale, non esclude dalla fenomenologia delle cc.dd. donazioni indirette o liberalità atipiche la ricorrenza di altre cause di trasmissione dei diritti che recano una giustifi cazione loro propria, che sta fuori di quella dell’art. 769 c.c.

Solo in buona approssimazione, allora, si può dire che è indiretta quella liberalità attuata non con il contratto tipico di donazione, ma mediante altro strumento “negoziale” avente scopo tipico diverso dalla c.d. causa donandi e tuttavia in grado di produrre, unitamente alle fi nalità e all’effetto diretto che gli è proprio, le fi nalità e l’effetto indiretto di un arricchimento senza corrispettivo, voluto per spirito liberale da una parte (benefi ciante) a favore dell’altra (che ne benefi cia) 3. Tuttavia, possono costituire donazioni

3 Cfr. la puntuale indagine di Caredda, Le liberalità diverse dalla donazione, Torino, 1996, spec. 71 ss.



indirette anche talune attività non proprio negoziali come, per richiamare casi ben noti, la seminagione o la costruzione su suolo altrui accompa-gnate da intento di liberalità o anche, pur sempre con altrettanto spirito di liberalità, la volontaria mancata interruzione ad opera del proprietario dell’altrui usucapione.

Ulteriore problema è quello di far emergere la causa di attribuzione liberale: l’utilizzo di un negozio diverso dalla donazione, pensato e struttu-rato dal legislatore per il raggiungimento di una fi nalità diversa da quella liberale, comporta l’inespressione in atto della predetta fi nalità. Ci si è posti quindi il problema se questa possa essere esplicitata anche in epoca successiva e con quali strumenti 4.

Qualora l’esplicitazione avvenga mediante atto proveniente dalle stesse parti, è indubbio che essa avviene con i caratteri propri del negozio di accertamento e produce gli effetti preclusivi a questo riconducibili.

Più complesso è il discorso nel caso in cui l’esplicitazione avvenga, come solitamente accade, con dichiarazione unilaterale del disponente, magari contenuta in un testamento, anche a fi ni perequativi delle attribuzioni ope-rate agli eredi.

In questa ipotesi non pare corretto fare riferimento alla confessione. La qualifi cazione giuridica dell’attribuzione unilaterale effettuata non si confi gura, infatti, come fatto sfavorevole al donante, ma da essa derivano automaticamente effetti che potrebbero semmai incidere nella sfera giuri-dica del destinatario, vista la possibile applicazione delle norme in mate-ria di collazione e riduzione applicabili alle liberalità 5.

Essa ha, quindi, natura di dichiarazione di scienza, che costituisce un principio di prova da valutarsi unitamente ad altre circostanze.

Il problema dell’individuazione della natura giuridica della dichiara-zione del disponente non ha comunque conseguenze pratiche molto rile-vanti: anche se gli si volesse attribuire natura confessoria, essa sarebbe comunque valutabile liberamente dal giudice ex art. 2735 c.c.

4 Di recente, v. G.A.M. Trimarchi, Atti ricognitivi di liberalità non donative nella prassi notarile, in AA.VV., Liberalità non donative e attività notarile. Quaderni della Fon-dazione italiana per il Notariato, Milano, 2008, 163 ss.; Torroni, L’accertamento negoziale di precedenti liberalità, in Riv. notariato, 2011, 442 ss.

5 Certamente si colloca al di fuori della fattispecie analizzata il caso in cui l’attribu-zione presenti originariamente i caratteri della bilateralità o della gratuità e solo successi-vamente il disponente la qualifi chi unilateralmente come liberalità, poiché, in questo caso, ci troviamo di fronte ad una rinunzia al corrispettivo o alla restituzione, che può avere o meno causa liberale: v. infra, in questo Cap., § 2.



In ogni caso, è essenziale evidenziare il collegamento tra la liberalità e il meccanismo attributivo negoziale o non negoziale (es. adempimento del terzo) in precedenza posto in essere.

Ciò posto, in prospettiva dell’approfondimento delle singole e più rile-vanti fattispecie che possono presentarsi nella pratica 6, meritano di essere evidenziati alcuni punti essenziali.

Dal punto di vista funzionale, ci troviamo sempre innanzi ad una libe-ralità sostanziale il cui contenuto negoziale sfugge alla sacralità della forma pubblica; ma dal punto di vista strutturale le singole fattispecie involgono non solo il problema della riconducibilità allo schema loro tipico ma anche quello della distinguibilità della (specifi ca) donazione indiretta dal con-tratto simulato e dal negozio misto con donazione.

Dal punto di vista effettuale, la qualifi cazione tecnico-giuridica di dona-zione indiretta comporta l’applicazione al caso di specie solo di alcune delle disposizioni in materia di donazione e di queste ne rimangono escluse soprattutto quelle sulla forma. Andranno adeguate, pertanto, alla dona-zione indiretta le regole relative alla revocazione per ingratitudine e per sopravvenienza di fi gli (artt. 800 ss. c.c.), quelle sulla collazione (artt. 737 ss. c.c.) e sulla riduzione per reintegra della legittima (artt. 555 ss. c.c.); ma riguardo alla forma la donazione indiretta è valida se è rispettata la forma prescritta per lo specifi co atto da cui essa risulta, con esclusione, pertanto, della precettività rigoristica che per le donazioni dirette deriva dall’art. 782 c.c. 7.

IL CASO: Tizia conviene in giudizio Caia e, premesso che con rogito del 1990 aveva venduto a quest’ultima, riservandosene l’usufrutto vitali-zio, un appartamento sito in Tuscolano, per il prezzo indicato nell’atto pubblico di Lire 58.000.000: a) assume di non aver mai percepito tale importo poiché convinta, allorché aveva sottoscritto l’atto, di fi rmare un testamento predispostole dall’acquirente, attese le sue non buone condizioni fi siche determinate dall’età molto avanzata; b) rileva che il contratto suddetto non può essere ricondotto alla compravendita ma è eventualmente qualifi cabile come donazione, peraltro non valida per carenza della forma prescritta; c) aggiunge che, comunque, essendo il valore dell’immobile molto superiore al prezzo che nel rogito fi gurava

6 V. infra, in questo Cap., §§ 2-9.7 Cass., 7-6-2006, n. 13337, in Notariato, 2006, 667; conf. Id., 2-9-2009, n. 19099, in

Mass. Giur. it., 2009; cfr. inoltre, ad esempio, Id., 16-3-2004, n. 5333, in Rep. Foro it., 2004, voce «Donazione», n. 12; Id., 29-3-2001, n. 4623, ivi, 2001, voce cit., n. 15. V. anche retro, in questa Parte, Cap. II, spec. § 4.



essere stato versato dall’acquirente per la nuda proprietà, l’atto deve al più essere qualifi cato come vendita mista a donazione, per la quale era prescritta la forma solenne a pena di nullità; d) chiede pertanto l’annullamento della vendita per la mancata ricezione di qualsiasi cor-rispettivo o, in subordine, per la mancanza della forma necessaria per i negozi misti a donazione. La convenuta contesta il fondamento delle domande attrici e ne chiede il rigetto. A seguito del decesso di Tizia si costituisce in giudizio, quale sua erede testamentaria, la Parrocchia di Sant’Antonio, la quale chiede di essere dichiarata legittima proprie-taria dell’immobile suddetto, previo annullamento della vendita del 1990 per i motivi già indicati da Tizia. Con sentenza del 1966 l’adito Tribunale respinge le domande attrici. A seguito di gravame proposto dalla Parrocchia, la Corte d’Appello conferma la sentenza impugnata con decisione del 2002, nella quale si osserva che la vendita del 1990 confi gurava un negotium mixtum cum donatione, a cui, concretando una donazione indiretta, non si applicavano le formalità prescritte per la donazione, ma la forma richiesta dalla disciplina del negozio mezzo. Né, d’altra parte, nel caso di vendita di favore di un immobile si poteva giungere a diverse conclusioni per effetto della disposizione della legge notarile, la quale impone per la donazione l’atto pubblico con la pre-senza di testimoni, dovendosi ritenere che in detta ipotesi la donazione non concerne il bene immobile, bensì la differenza tra valore di mer-cato e prezzo pattuito. La Parrocchia di Sant’Antonio propone gravame in Cassazione. La S.C. rigetta il ricorso e osserva in proposito che, in tema di atti di liberalità, il negotium mixtum cum donatione costituisce donazione indiretta in quanto, attraverso l’utilizzazione della compra-vendita, si realizza il fi ne di arricchire il compratore della differenza tra prezzo pattuito e quello effettivo: pertanto, non può considerarsi necessaria la forma dell’atto pubblico richiesta per la donazione diretta essendo, invece, suffi ciente la forma dello schema negoziale adottato: l’art. 809 c.c., nel sancire l’applicabilità delle norme sulle donazioni agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previ-sti ex art. 769 c.c., non richiama l’art. 782 c.c., il quale prescrive l’atto pubblico per la donazione.

Dopo aver tracciato un ampio quadro delle fattispecie che rendono incerto il confi ne tra liberalità propriamente intese e atti gratuiti, in cui il disponente può essere portatore di interessi di natura non patrimoniale o patrimoniale, talvolta anche rilevanti 8, si tratta ora di esaminare e siste-mare le principali confi gurazioni di donazioni indirette, anche alla luce

8 Retro, in questa Parte, Cap. I, spec. §§ 1-5.



delle interrelazioni tra liberalità inter vivos, disposizioni mortis causa e negozi transmorte 9.

2. Atti rinunziativi

La rinunzia, quale manifestazione di una volontà abdicativa volta a dismettere il diritto del quale l’autore sia titolare, può confi gurare un nego-zio giuridico unilaterale il cui effetto diretto ed immediato è solo quello estintivo del diritto del rinunziante e solo in modo indiretto e mediato (e vorremmo aggiungere eventuale) può determinare un effetto acquisitivo o altrimenti un vantaggio economico del terzo.

Sulla ricorrenza o meno del profi lo negoziale, non a caso la giurispru-denza fa ricorso ad un c.d. “negozio tacito di rinunzia” per dichiarare l’estinzione di un diritto soggettivo in realtà palesando, in alcune decisioni, il ricorso alla “fi nzione” di un tacito atto di volontà del titolare del diritto e ciò, quasi sempre, al fi ne di tutelare l’affi damento che il suo “compor-tamento” (non necessariamente negoziale) aveva determinato rispetto a qualifi cati terzi.

In tal senso è bene precisare che una “naturale fi siologia del nego-zio” di rinunzia richiede, a differenza di altri atti non negoziali (come, ad esempio, potrebbero essere quelli di semplice tolleranza), che il rinun-ziante ponga in essere, sia pure mediante un comportamento tacitamente concludente, un atto di autonomia privata a cui l’ordinamento ricolleghi gli effetti perseguiti.

Si può allora dire che se tali effetti sono sostenuti da uno spirito di liberalità del rinunziante atto a determinare in senso tecnico il proprio impoverimento per l’arricchimento di un terzo qualifi cato, allora la rinunzia si potrà qualifi care una donazione indiretta e negozialmente unilaterale.

Anche qui, affi nché si realizzi l’intento liberale, tuttavia, è necessario che la mera dismissione del diritto da parte del titolare venga qualifi cata dalla considerazione principale del donante di realizzare un’attribuzione spontanea. In altri termini, occorre che l’interesse di questo soggetto sia indirizzato al di là della dismissione del diritto all’arricchimento di un altro soggetto 10.

9 Su cui infra, in questo volume, Parte II.10 Cfr. Cass., 29-5-1974, n. 1545, in Mass. Giur. it., 1974, ove è sottolineato che la ri-

nunzia abdicativa può costituire una donazione a condizione che sussista tra la rinunzia e l’arricchimento un fl esso di causalità diretta.



Si rileva, tuttavia, come sia diffi cilmente ipotizzabile una rinunzia con conseguente acquisto ed arricchimento di un altro soggetto, in forza della vis expansiva del suo diritto, che di fatto non determini un effetto donativo.

In tal senso, il riferimento alla persona del benefi ciario è spiccata e la stessa considerazione dei motivi che spingono il rinunziante al negozio deve risultare al fi ne di qualifi care o escludere l’intento liberale.

Il fenomeno manifesta la sua problematicità sia nella rinunzia ad un diritto reale, ove la partecipazione del benefi ciario è esclusa, sia nella remis-sione del debito, ove l’eventuale partecipazione all’atto del debitore rimesso determina la necessità di un’indagine volta ad individuare l’effettiva consi-stenza dell’interesse, non solo del donante ma anche del donatario 11.

Nel primo caso, infatti, manca la partecipazione volitiva indirizzata all’acquisto del benefi ciario – perché, ove vi fosse, al di là della termino-logia adottata dalle parti, il negozio andrebbe qualifi cato come donazione vera e propria –, ma può essere, e questo è il paradosso, anche contraria e tuttavia ininfl uente, in quanto l’arricchimento del suo patrimonio è per così dire forzoso e comunque dipendente esclusivamente da una volontà aliena. È singolare che quanto sia inammissibile recta via (una donazione) sia poi possibile attraverso una attività negoziale diversa (la rinunzia al diritto): si pensi ad esempio alla rinunzia all’usufrutto 12.

IL CASO: Tizio, padre usufruttuario, rinunzia al proprio diritto consen-tendo così al fi glio Caietto, nudo proprietario, il pieno godimento del bene. Morto il genitore, l’altra fi glia Sempronia, ritenendosi lesa nei diritti di legittimaria, agisce in riduzione affi nché le venga assegnata la quota di 1/3 dell’eredità paterna, previa riunione fi ttizia, ai sensi dell’art. 556 c.c., delle donazioni compiute in vita dal padre sia diretta-mente che indirettamente: inclusa, tra queste ultime, anche la predetta rinunzia all’usufrutto. In sede di primo grado il Tribunale, nel deter-minare la consistenza dell’asse ereditario su cui effettuare il calcolo della quota di riserva, comprende anche il valore del diritto di usu-frutto rinunziato, considerando il relativo atto una donazione indiretta. La Corte d’Appello, adita in seconda istanza da Caietto soccombente, non prende posizione sulla questione in esame, ma stabilisce che la donazione di un diritto di usufrutto non fa nascere alcuna questione di riunione fi ttizia: ai sensi degli artt. 556 e 747 c.c.: infatti, il valore del

11 Sulla possibilità che una liberalità possa attuare la remissione del debito cfr. Tilocca, La remissione di debito, Padova, 1955, 35 ss., che qualifi ca tale atto come neutro.

12 Cfr. Cass., 30-12-1997, n. 13117, in Arch. civ., 1998, 1123; in Notariato, 1998, 407, con nota di Tordiglione, Rinunzia all’usufrutto e donazione indiretta.



bene donato deve calcolarsi al tempo dell’apertura della successione; ma se detto bene è un diritto di usufrutto, nulla può essere riunito alla massa ereditaria, in quanto esso, estinguendosi con la morte del de cuius ha, al momento di apertura della successione, un valore pari a zero. A seguito di gravame, la S.C., cassando la sentenza impugnata, risolve la questione stabilendo che la rinuncia all’usufrutto, ove ispi-rata da animus donandi, è suscettibile d’integrare una donazione indi-retta a favore del nudo proprietario dei beni gravati dal diritto reale parziario rinunciato, in quanto, comportando un’estinzione anticipata del diritto, si risolve nel conseguimento da parte di detto dominus dei vantaggi patrimoniali inerenti all’acquisizione del godimento imme-diato del bene, che gli sarebbe sottratto ove l’usufrutto fosse durato fi no alla sua naturale scadenza. Pertanto, il controvalore di tali van-taggi deve considerarsi senz’altro passibile di imputazione alla massa ereditaria per il calcolo di cui all’art. 556 c.c.

Nella remissione del debito il riferimento alla persona del benefi cia-rio è invece più rilevante; la stessa considerazione dei motivi che hanno spinto alla remissione è signifi cativa e deve essere compenetrata nell’atto, al fi ne di consentire una valutazione da parte del debitore rimesso circa l’adesione all’intento liberale del remittente, e di escludere, per converso, le altre motivazioni che hanno spinto quest’ultimo al negozio 13.

Ciò che merita considerazione, tuttavia, è il parallelismo che la (rinunzia che si ha nella) remissione determina con la donazione formale del diritto di credito e con la fi gura della c.d. donazione liberatoria, fi gura quest’ul-tima che ha suscitato dubbi sulla sua ammissibilità nel nostro sistema 14.

13 Ciò non vuole dire che la remissione del debito se fatta animo donandi acquista na-tura contrattuale, ma più semplicemente che il sistema legislativo consente, in ogni caso un controllo da parte del benefi ciario sulla opportunità di profi ttare della liberalità o meno.

14 Nulla quaestio sulla donazione del diritto di credito, che determina l’estinzione del debito per confusione. Figura che peraltro deve andare distinta – come del resto la remis-sione del debito – dalla promessa bilaterale di remissione, contratto in cui la parte assume un’obbligazione di facere, di emettere cioè la dichiarazione remissoria e che proprio per questo non può costituire donazione: v. Torrente, La donazione, in Tratt. Cicu-Messineo, XXII, 2a ed. agg. a cura di Carnevali e Mora, Milano, 2006, 255 s.

Non sempre riconoscimento ha invece avuto la donazione liberatoria, una rinuncia contrattuale. La questione non solleva problemi di ordine fi scale (tuttavia, v. T. Firenze, 7-9-1966, in Giur. it., 1967, I, 2, 327 per un caso di rinunzia all’usufrutto), né, ove intervenga accettazione del benefi ciario, dal punto di vista sostanziale e formale, sembra possano esi-stere differenze con la donazione del diritto di credito al debitore. Cfr. tuttavia, Torrente, op. cit., 259 ss.; Cataudella, Considerazioni in tema di donazione liberatoria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1970, 757; Carnevali, Le donazioni, in Tratt. Rescigno, VI, 2, 2a ed., Torino, 1997, 471; G. Capozzi, Successioni e donazioni, 3a ed. agg. a cura di Ferrucci e Ferrentino, Milano, 2009, 1599 ss.; Gardani Contursi-Lisi, Delle donazioni. Artt. 769-809, in Comm.



In tutte e tre le fi gure sono presenti i medesimi elementi. Sicché il tutto sembrerebbe risolversi in una mera questione formalistica, in quanto la forma costituirebbe esteriorizzazione della causa dell’attribuzione.

Non costituisce, invece, donazione indiretta l’ipotesi di rinunzia a favore di alcuni soltanto dei chiamati, e che importa accettazione dell’eredità come prevista dall’art. 478 c.c. 15. In questo caso, infatti, il primo chiamato, con la propria manifestazione di volontà altera il meccanismo legale, previsto in materia di delazione. Egli compie un vero e proprio atto di disposizione a favore non dei chiamati in subordine per legge, ma di alcuni soltanto di essi. Da ciò la conseguenza del suo acquisto della massa ereditaria. L’ac-quisto dei benefi ciari trova la sua fonte non nella legge ma in un vero e proprio negozio attributivo, che se effettuato spontaneamente è donazione in senso stretto, anche se mascherata da rinunzia. Anzi, più precisamente una proposta di donazione dell’eredità. Per questa ragione trovano appli-cazione le norme in materia di forma degli atti donativi ed è necessaria l’accettazione da parte dei chiamati 16.

La rinunzia ai diritti ereditari fatta gratuitamente a favore di tutti coloro ai quali si sarebbe devoluta la quota del rinunziante, di cui al 2° comma dell’art. 519 c.c., presenta invece certe analogie con il caso di donazione dei diritti ereditari. La distinzione tra le due fi gure è tuttavia rilevante non soltanto sul piano formale, ma anche in relazione alle conseguenze cui esse danno luogo, rimanendo peraltro nella piena discrezionalità dell’istituito la scelta del veicolo ai suoi fi ni più idoneo per realizzare di fatto l’arric-chimento.

Tale ipotesi di rinunzia, infatti, è da qualifi care più esattamente come semplice atto di rifi uto con il quale il chiamato respinge la possibilità di acquistare l’eredità, non dismettendo la titolarità dì alcun diritto ma abdi-cando alla qualità di chiamato. Il fatto che sia stata compiuta a favore degli aventi diritto non consente in ogni caso di riconoscere alla fattispecie in esame natura traslativa contrattuale 17.

Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, 52 ss.; Ciaccio, Rinuncia all’usufrutto e donazione liberatoria, in Giust. civ., 1967, I, 1704.

15 In argomento cfr. Torrente, op. cit., 253; L. Ferri; Disposizioni generali sulle suc-cessioni. Artt. 456-511, in Comm. Scialoja-Branca, 3a ed., Bologna-Roma, 1997, 286 s. V. anche retro, in questa Parte, Cap. II, § 1.

16 G. Grosso e Burdese, Le successioni. Parte generale, in Tratt. Vassalli, Torino, 1977, 289.

17 Deve respingersi l’orientamento secondo il quale questa fattispecie ha natura tra-slativa contrattuale anche per Prestipino, Delle successioni in generale. Artt. 456-534, in Comm. Pem, Novara, 1981, 433; Cariota Ferrara, Le successioni per causa di morte, Napoli, 1977, 127.



Sebbene il risultato pratico ed economico possa determinare di fatto un arricchimento di coloro ai quali si sarebbe devoluta la quota del rinun-ciante, l’ipotesi non può integrare né una donazione diretta né una indi-retta se, non integrandosi tecnicamente il depauperamento di una parte e l’arricchimento dell’altra, nulla si sposta dalla sfera del benefi ciante a quella dei benefi ciari, a meno che non si prospetti come donazione indiretta del diritto potestativo (o potere) di accettare l’eredità 18.

Il che porta ad interessanti conseguenze, specie ove si rifl etta sulla eventualità di una revoca della rinunzia da parte del donante il quale ha tale possibilità sino a quando non intervenga l’accettazione della eredità da parte degli altri chiamati (art. 525 c.c.).

Fattispecie complessa che richiama ancora una volta la rilevanza delle parti nel rapporto di liberalità.

Non può essere considerata invece una rinunzia alla rivalsa l’adempi-mento di un obbligo altrui (art. 1180 c.c.) eseguito per spirito di libera-lità 19. All’animus solvendi debiti alieni, si affi anca nel solvens l’interesse a donare al debitore.

La fattispecie posta al vaglio del giudice di legittimità alla fi ne dello scorso secolo, offre lo spunto per analizzare un’ulteriore ipotesi di rinun-zia senza corrispettivo 20.

IL CASO: Tizio conviene in giudizio l’impresa Alfa assumendo l’inadem-pimento da parte di quest’ultima di un contratto di appalto per la ristrutturazione di un immobile, sostenendo, in particolare, che i mate-riali impiegati nella costruzione presentano vizi evidenti. Chiede per-tanto, oltre al risarcimento dei danni, la risoluzione del contratto o almeno l’eliminazione dei difetti della costruzione. Si costituisce in giudizio l’impresa sostenendo che i vizi lamentati erano da addebitarsi alla scarsa qualità dei materiali forniti dall’impresa Beta, che pertanto viene chiamata in causa. L’impresa Alfa nei confronti di quest’ultima assuma che: a) aveva fornito materiali difettosi; b) nonostante essa impresa acquirente avesse lasciato scadere i termini di decadenza per la denuncia dei vizi (art. 1495 c.c.) e quelli per l’azione diretta a far valere la relativa garanzia (art. 1495, 2° comma, c.c.), la fornitrice,

18 Ritiene che la rinunzia di cui al 2° comma dell’art. 519 c.c., qualora sia fatta per spi-rito di liberalità, possa integrare una donazione indiretta L. Ferri, op. cit., 90 s.

19 In tal senso Biondi, Le donazioni, in Tratt. Vassalli, Torino, 1961, 963. Ravvisano invece in questa ipotesi di donazione indiretta una rinuncia, Torrente, op. cit., 72; Carnevali, op. cit., 448. Cfr. pure Cass., 3-5-1969, n. 1465, in Mass. Giur. it., 1969.

20 Cass., 14-11-1994, n. 9562, in Giur. it., 1995, I, 1, 1920, con nota di Gianola, Verso il riconoscimento della promessa atipica, informale, gratuita ma interessata.



informata dei fatti, si era preoccupata di perdere la cliente e le aveva promesso con nota scritta di eliminare a sue spese i difetti dell’opera, nonostante non vi fosse alcuna prova che essi dipendessero dai vizi o da mancanza di qualità dei materiali. Si costituisce in giudizio l’impresa Beta contestando la pretesa di Alfa, sostenendo pleonasticamente che era subordinata all’accertamento dei vizi. Il giudice del merito ritenne viceversa valida ed effi cace la promessa, in grado di costituire l’auto-noma obbligazione assunta per eliminare i vizi della cosa. A seguito di ricorso per cassazione della fornitrice la S.C. conferma la sentenza impugnata, ritenendo corretta la decisione di merito che aveva ritenuto valida la promessa defi nita tipica e gratuita.

Ma va qualifi cata così la proposta della fornitrice che si impegna a eli-minare l’inconveniente causato dai materiali difettosi?

L’incostanza di indirizzo della Cassazione sui criteri idonei a individuare gli strumenti negoziali, che si prestano a raggiungere una composizione di interessi che come abbiano visto non sono immediatamente valutabili in termini di prezzo al momento della conclusione del contratto, è dovuta a un mancato retroterra dottrinale in tema di causa negoziale e questo caso è un esempio ulteriore di tale carenza.

L’intento della parte inadempiente è quello di riconoscere la propria responsabilità per salvare la sua immagine imprenditoriale, nonostante siano scaduti i termini utili perché l’altra parta possa azionare i relativi strumenti processuali.

Se l’eliminazione dei difetti fosse avvenuta immediatamente attraverso l’esecuzione dei lavori di rifacimento dell’opus si sarebbe trattato di adem-pimento di obbligazione naturale; viceversa “la promessa”, lungi dall’es-sere esecuzione di obbligo morale, o dall’avere natura di negozio gratuito atipico, è riconoscimento di responsabilità contrattuale per vizi della cosa venduta con l’impegno di eliminarli.

Invero, la dottrina più autorevole ha già da tempo insegnato che il negozio di accertamento può essere anche unilaterale, costitutivo di rap-porti obbligatori di cui la parte fi ssa il relativo contenuto 21.

21 Sacco e De Nova, Il contratto, I, in Tratt. Sacco, 1a ed., Torino, 1993, 66, nt. 4, hanno messo in luce come sia stata la stessa giurisprudenza della Cassazione a riconoscere validi-tà al negozio unilaterale di accertamento (Cass., 24-7-1964, n. 2027; Id., 11-5-1967, n. 969, in Giur. it., 1968, I, 1, 340; Id., 3-7-1969, n. 2440), dopo la ricostruzione che ne ha fatto M. Giorgianni, Il negozio di accertamento, Milano, 1939, precisando che sia esso che il con-tratto di accertamento, per non assumere un carattere astratto, incompatibile con il sistema italiano, deve contenere l’expressio causae, cioè l’enunziare il rapporto cui inerisce l’obbliga-zione accertata (da Cass., 29-1-1991, n. 885, in Foro it., 1991, I, 1111, si risale a Id., 28-4-1951,



Ciò avviene tutte le volte che l’atto di accertamento, lungi dall’essere mera dichiarazione di scienza, come ad esempio nella confessione o nella ricognizione di debito, ha viceversa carattere di atto negoziale diretto a costituire ex novo un rapporto obbligatorio 22.

Nel caso che di occupa il negozio di accertamento contiene la proposta di un impegno che può essere ricondotto al modello legale previsto dall’art. 1333 c.c., impegno che non era pertanto più revocabile dal momento in cui venne a conoscenza del destinatario 23.

Si tratta, quindi, di un atto negoziale con effetto preclusivo di grado assoluto che impedisce al suo autore l’impugnazione.

3. Modifi cazioni soggettive del debito ed effetti liberali

È da verifi care per singole fattispecie se donazioni indirette possano anche realizzarsi mediante strumenti negoziali rivolti a determinare di solito un mutamento del soggetto passivo dell’obbligazione (come può avvenire

n. 1043, in Giur. completa Cass. civ., 1951, III, 780) e che esso non viene annullato per errore di fatto (Id., 8-7-1965, n. 1419, in Foro padano, 1966, I, 148; Id., 15-1-1970, n. 84, in Riv. dir. comm., 1970, II, 257), né per errore di diritto (Id., 28-1-1966, n. 342): che dunque, a fortiori, si rifi uterà l’annullamento per oggettiva falsità di quanto accertato; il che vale a dire che l’ac-certamento, oltre ad eliminare incertezze, può di fatto sostituire una posizione giuridica con un’altra: che esso dunque provoca spostamenti patrimoniali, per una ragione solo soggettiva.

Sulla differenza tra negozio di accertamento, donazione, promessa unilaterale di pa-gamento e ricognizione di debito cfr. la puntuale ricostruzione di And. D’Angelo, Le pro-messe unilaterali, Artt. 1987-1991, in Comm. Schlesinger, Milano, 1996, 492 ss., che tiene conto adeguatamente degli insegnamenti di Nicolò, Il riconoscimento e la transazione nel problema della rinnovazione del negozio e della novazione dell’obbligazione, Messina, 1934, 377 ss. e di Carnelutti, Note sull’accertamento negoziale, in Riv. dir. processuale, 1940, I, 3 ss. con insuperabile attenzione alla coesistenza tra giudizio e comando. Le parti o la parte nel negozio di accertamento si obbligano a non dare al rapporto sottostante un’inter-pretazione o una valutazione diversa da quella sulla quale si sono accordati. La sintesi più recente su questa dottrina che seguiamo si ritrova in A. Catricalà, Accertamento (negozio di), in Enc. Giur., I, Roma, 1988, 1 ss., e nell’analisi compiuta da L. D’Ambrosio, Il negozio di accertamento, Milano, 1996, 38 ss.

22 La distinzione del negozio di accertamento sia dagli atti di accertamento che dalla transazione è stata chiarita da tempo autorevolmente [cfr. Falzea, Accertamento. a) Teoria generale, in Enc. Dir., I, Milano, 1958, 218] caratterizzandosi esso per l’intento della parte o delle parti di accertare una situazione giuridica e di mantenerla accertata «anche per il caso di contrasto con la situazione giuridica reale» che nel caso che ci occupa era l’avvenuta scadenza dei termini per l’esercizio dell’azione diretta all’accertamento di vizi della cosa, sostituita dal riconoscimento di questi e dall’impegno di eliminarli, senza che vi sia quel compromesso che si riscontra nella reciproche concessioni della transazione.

23 Sulle interrelazioni tra le disposizioni costituite in seno al negozio di accertamento e l’effetto preclusivo di esso che ne segna l’equivalenza di giudizio inoppugnabile, cfr. il bel saggio di G.B. Ferri, Decisione negoziale e giudizio privato, in Riv. dir. comm., 1997, I, spec. 15 ss.



con la delegazione, l’espromissione e l’accollo) o un coinvolgimento di ulteriori soggetti nella responsabilità patrimoniale del debitore (come accade con la fi deiussione e l’avallo).

Anche in questi casi, si tratta di individuare la compatibilità di una ragione liberale di attribuzione ed il modo come questa si coniughi in con-creto con quella tipica del negozio-mezzo.

Nella delegazione il delegante (che voglia donare) può fare assumere al delegato (che sia suo debitore) una obbligazione nei confronti del dele-gatario (che si vuole benefi care di una liberalità). Non si tratta, in questo caso, di scambiare una cessione di credito con una apparente delegazione, ma si tratta di una vera e propria delegazione titolata; né si tratta di dona-zione tipica obbligatoria 24, ma di donazione indiretta se all’arricchimento del donatario-delegatario, conseguente all’acquisto del credito nei confronti del delegato, corrisponda un depauperamento del donante-delegante che derivi dal rapporto di provvista.

Diverso è il caso che il delegato intenda realizzare una liberalità a favore del delegante e intervenga la liberazione di quest’ultimo da parte del delegatario. Può confi gurarsi, infatti, un articolato rapporto entro il quale il delegato voglia attuare una liberalità a favore del delegante e questi a favore del delegatario. in tale ipotesi il meccanismo sarà idoneo a deter-minare due liberalità attraverso l’assunzione di un’unica obbligazione.

Si ritiene, invece, che l’espromissione non possa determinare una dona-zione indiretta, neppure nel caso in cui l’espromittente adempia, in quanto la donazione indiretta andrebbe vista eventualmente solo nella rinunzia all’azione di regresso 25. Qualora il creditore non abbia liberato il debitore, seppure in presenza di uno spirito liberale dell’espromittente è da esclu-dersi l’esistenza immediata di urta liberalità sia nei confronti del debitore espromesso sia nei confronti del creditore, difettando in entrambi i casi il requisito dell’arricchimento.

La liberalità del resto è da escludersi anche nel momento del paga-mento, ricorrendo l’obbligo giuridico di effettuarlo.

L’effetto liberale nei confronti dell’espromesso, che tuttavia sussiste, deriva dalla fattispecie complessa costituita dall’assunzione dell’obbligo e dal pagamento 26.

Ove intervenga la liberazione del debitore, la liberalità a favore di quest’ultimo è evidente, comportando il negozio la estinzione del suo debito

24 Biondi, op. cit., 976.25 Carnevali, op. cit., 449, ed AA. ivi citati.26 Biondi, op. cit., 966.



a causa dell’assunzione dell’obbligazione da parte dell’espromittente, con rinunzia alla rivalsa.

Considerazioni analoghe si possono ripetere in relazione a casi di accollo effettuati per spirito di liberalità e per simili casi di rilascio di fi deiussione.

In caso di accollo privativo, infatti, è presente un arricchimento a favore del debitore, che viene liberato della sua obbligazione.

L’arricchimento non si verifi ca invece nell’accollo cumulativo né nella fi deiussione, in quanto il debitore non viene arricchito di alcunché 27.

Questo orientamento, tuttavia, non è stato condiviso appieno dalla giu-risprudenza che in una ipotesi di accollo interno ha ravvisato l’esistenza di una donazione indiretta nel semplice fatto della sussunzione della obbliga-zione di pagare 28. In altro caso peraltro la stessa giurisprudenza si è spinta oltre, richiedendo per questa forma di donazione (in realtà) indiretta, con effetti solo obbligatori a carico del donante, la forma (in realtà) propria della donazione diretta 29.

4. Rendita vitalizia e mantenimento

Saranno approfondite anche in seguito le differenti conseguenze dell’adozione di uno schema contrattuale nominato, come quello della ren-dita vitalizia, rispetto all’adozione di uno schema atipico, quale quello del contratto di mantenimento, al fi ne di determinare la liberalità 30.

Un interessante caso merita di essere qui analizzato 31. Si tratta di una convenzione con cui una parte – in corrispettivo di un’azienda commer-ciale e del trasferimento della relativa gestione, implicante la possibilità per il cessionario di ottenere le autorizzazioni amministrative necessarie per continuare a gestire autonomamente l’azienda – si obbliga a corrispondere una determinata somma mensile all’altra parte fi no al decesso di quest’ul-tima, e, successivamente, una rendita di denaro ad un terzo, vita natural durante, sottoposta alla condizione risolutiva del suo eventuale matrimonio. Si vengono in tal modo a confi gurare la costituzione di rendita vitalizia a titolo oneroso congiunta a quella di un vitalizio successivo, in cui più credi-tori della rendita sono chiamati a goderne insieme, ma uno dopo l’altro, e,

27 Ivi, 965.28 Cass., 11-10-1978, n. 4550, in Riv. notariato, 1978, 1341.29 Cass., 8-7-1983, n. 4618, in Giur. it., 1983, I, 1, 1792.30 Infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, § 6 e Cap. III, §§ 5-8.31 Cass., 3-6-1982, n. 3394, in Mass. Giur. it., 1982.



nella parte in cui è assicurata la rendita al terzo, una donazione indiretta. In questo caso si riscontra un arricchimento derivante dall’esistenza dell’ef-fetto a favore del terzo; tuttavia una donazione mista, nel senso da noi chia-rito, potrebbe essere pur sempre presente ove si ravvisasse la sproporzione tra il valore dell’azienda ceduta ed il valore della rendita.

Le relazioni tra la causa aleatoria della rendita e quella liberale che può aver determinato il negozio sono state attentamente vagliate, del resto, in altre decisioni che hanno segnato la giurisprudenza a cavallo tra la fi ne degli anni Settanta ed i primi anni Ottanta. Al riguardo la S.C. 32, con-fermando quanto deciso dai giudici di merito, ha ritenuto, per il caso di contratto avente a contenuto la più ampia assistenza materiale e morale, che il fatto dell’indeterminatezza delle prestazioni non è idoneo, di per sé solo, ad escludere l’alea, in quanto è da ravvisare un sicuro vantaggio nel trasferimento dell’immobile.

Vantaggio patrimoniale, con esclusione dell’alea, che, tuttavia, può pur sempre essere presente, sebbene riconosciuto solamente attraverso un esame della prospettazione che le parti hanno avuto nella realizzazione del contratto, confortata da elementi oggettivi, quali le precarie condizioni di salute del vitaliziato, che sicuramente possono determinare uno squili-brio tra le prestazioni 33.

IL CASO: Con citazione del 1985 Caia espone che: a) con atto pubblico del 1980 il proprio padre Pompeo aveva trasferito alla nipote Sempronia e al marito di costei, Filano – in corrispettivo dell’obbligo di assistenza e mantenimento vita natural durante – la nuda proprietà di un terreno sito in Aventino; b) con successivo atto pubblico del 1984 tra le stesse parti, Pompeo, riconosciuto che l’obbligo di assistenza si era fatto par-ticolarmente gravoso aveva ceduto ai predetti, in corrispettivo di detto obbligo, la nuda proprietà di una casa di abitazione sita in Tuscolano; c) nel 1985 Pompeo era deceduto privo di beni, essendosene spogliato per effetto dei predetti contratti, lasciando come eredi legittimi l’attrice e Caietto. Tanto premesso, l’attrice conviene in giudizio i predetti coniugi Sempronia e Filano e il proprio coerede Caietto, chiedendo che il con-tratto del 1984 sia dichiarato nullo per mancanza di causa ovvero per simulazione, ovvero, in via subordinata, annullato per infermità men-tale del de cuius e che, conseguentemente, sia dichiarata la lesione della

32 Cass., 28-10-1978, n. 4801, in Giust. civ., 1979, 493, con nota di Costanza, Rendita vitalizia e vendita di cose altrui.

33 Cass., 19-10-1998, n. 10332, in Rep. Giust. civ., 1998, voce «Obbligazioni e contratti», n. 97.



quota di legittima di essa attrice, dichiarando l’immobile oggetto del contratto facente parte dell’asse ereditario, e l’istante comproprietaria del bene nella misura del 50%, con condanna dei convenuti Sempronia e Filano al rilascio del bene, al risarcimento dei danni e, comunque, al pagamento di un equo compenso per il mancato godimento da parte dell’attrice del bene stesso dall’apertura della successione alla data di effettivo rilascio. Si costituiscono i coniugi Sempronia e Filano, conte-stando la domanda e chiedendone il rigetto. Con sentenza del 1991 il Tribunale rigetta tutte le domande proposte dall’attrice, che condanna al pagamento delle spese di causa. Di diverso avviso la Corte d’Ap-pello la quale, parzialmente accogliendo l’appello proposto dalla soc-combente, dichiara nullo il contratto per mancanza di causa, condan-nando i coniugi Sempronia e Filano al rilascio dell’immobile in favore dell’attrice, e rigettando per difetto di prova le rimanenti richieste di risarcimento danni e di equo compenso proposte dalla medesima. Per la cassazione della sentenza ricorre Caia, ma la S.C. rigetta il ricorso e osserva: a) costituisce contratto di mantenimento, contratto atipico ed aleatorio, l’accordo in forza del quale una parte si obbliga, in cor-rispettivo del trasferimento della proprietà di un bene, a prestare al cedente mantenimento ed assistenza morale e materiale per tutta la durata della vita di costui: deve, pertanto, considerarsi nullo per man-canza di causa l’accordo, successivo ad un primo contratto di manteni-mento, con cui le stesse parti pongano a carico del cedente una presta-zione ulteriore, mantenendo invariato il corrispettivo, consistente nella prestazione assistenziale già dovuta in seguito al primo contratto di mantenimento; b) il trasferimento di un altro bene, con un contratto così detto di mantenimento, quale compenso della maggiore gravosità sopravvenuta dell’assistenza materiale e morale da prestare, deve con-siderarsi privo di causa in quanto, in tal modo, l’ulteriore attribuzione patrimoniale rispetto alla precedente con identico contratto elimina il rischio, connaturale a questo, di sproporzione tra le due prestazioni: non essendo, inoltre, giustifi cata da diverso corrispettivo, la causa di scambio dissimula quella di liberalità, e il relativo contratto, ove sprov-visto della forma della donazione, è nullo.

Ed è qui che il gioco della protezione degli interessi delle parti diviene sottile, specie per le ipotesi di inadempimento. Da un lato, infatti, si evi-denzia la contrapposizione tra la speciale normativa della rendita vitalizia e quella da applicare al contratto di mantenimento, contratto innominato, e pertanto da ricondurre alla disciplina generale in materia di contratti 34;

34 Cass., 15-2-1983, n. 1166, in Foro it., 1983, I, 934.



dall’altro lato, il dualismo tra le norme della donazione e quella dei con-tratti a prestazioni corrispettive. Ciò, soprattutto, circa l’azionabilità dello strumento della risoluzione e l’applicabilità al rapporto del disposto dell’art. 443, 2° comma, c.c., con l’estinzione di esso e la costituzione di un nuovo rapporto con un soggetto diverso, per l’ipotesi di mantenimento, in cui una delle parti non intenda protrarre la convivenza con l’altra 35.

5. Contratto a favore di terzo

Come abbiamo accennato 36, il soddisfacimento dell’interesse a donare può essere realizzato anche con il ricorso allo schema del contratto a favore di terzo (artt. 1411, 1273, 1° comma, 1599, 4° comma, 1689, 1875, 1920 c.c.) mediante il quale alla causa tipica voluta dalle parti si può affi ancare l’ulteriore interesse dello stipulante ad attuare una liberalità a favore del terzo 37. Vedremo anche che la fi gura si presta alla realizzazione di un’al-ternativa testamentaria tutte le volte in cui esso sia destinato a produrre i suoi effetti post mortem e lo stipulante possa revocare il benefi cio sino alla sua morte 38.

Il meccanismo consente di arricchire il benefi ciario di un bene diverso da quello di cui il donante si spoglia; permette peraltro a quest’ultimo di revocare la liberalità fi n quando il benefi ciario non abbia dichiarato di volerne profi ttare, come anche ai suoi eredi, se la prestazione debba essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante 39.

L’effetto liberale scaturisce dalla esecuzione dello stipulante di una prestazione o di una attribuzione – è oramai consolidato l’orientamento che riconosce la possibilità che detta fi gura possa essere produttiva di un effetto reale a favore del terzo 40 – a favore di un soggetto diverso dalle

35 In argomento cfr. Sanfilippo, Autonomia contrattuale e tutela dell’anziano nei con-tratti di rendita e di mantenimento, in Rass. dir. civ., 1990, 101.

36 Retro, in questa Parte, Cap. I, § 5. V., più diffusamente, infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, Sez. III.

37 Sul punto v. almeno Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962; Id., Contratto a favore del terzo, in Digesto civ., IV, Torino, 1989, 236; Gorla, Contratto a favore di terzo e nudo patto, in Riv. dir. civ., 1959, I, 585; Palazzo, Contratto a favore di terzo e per persona da nominare (Sintesi d’informazione), ivi, 1984, II, 390; Ferranti, Causa e tipo nel contratto a favore di terzo, Milano, 2005, 163.

38 V. infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, Sez. III.39 Cfr. anche infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, Sez. III, spec. §§ 11 e 13.40 Majello, Contratto a favore del terzo, cit., 237; G. Mirabelli, Dei contratti in gene-

rale. Artt. 1321-1469, in Comm. cod. civ. Utet, IV, 2, 3a ed., Torino, 1980, 437.



parti che costituiscono il negozio e, per lo meno temporaneamente, estra-neo ad una originaria manifestazione di volontà, dietro un corrispettivo, proveniente dall’altro contraente promittente.

Ciò che permette di qualifi care la fi gura come produttiva di un effetto liberale è il fatto che il promittente è indotto alla realizzazione di tale congegno per il soddisfacimento di un interesse che prescinde da qual-siasi rapporto obbligatorio che lo leghi con il benefi ciario della liberalità e che sia, per converso, effettuato nella coscienza di non adempiere ad alcun dovere giuridico.

L’interesse ad adempiere è normalmente condiviso dal terzo, anche se non sempre in modo contestuale al verifi carsi dell’effetto liberale, essen-dogli riservata la facoltà di dichiarare di non volerne profi ttare, ossia di rifi utare ab origine la liberalità 41. Liberalità che, qui, non altera la struttura del contratto posto in essere, il quale continua a trovare la sua regolazione nel tipo scelto dalle parti, ma che, invece, è l’effetto rifl esso e mediato del contratto a favore del terzo e, peraltro, effetto del quale il promittente può ignorare l’esistenza, dovendo egli tutt’al più confi dare nella presenza di un interesse dello stipulante al negozio, ma senza penetrarne l’essenza 42.

In questa prospettiva, infatti, le ipotesi da considerare sono di un triplice ordine: a) lo stipulante intende effettuare una liberalità sia al promittente che al terzo; il promittente, dal canto suo, condivide l’interesse non patri-moniale dello stipulante: è il caso della donazione modale, ove il modus a carico del promittente è rivolto a vantaggio del terzo 43; b) il promittente intende effettuare una liberalità allo stipulante, il quale, a sua volta, condi-vide l’interesse non patrimoniale del promittente e la vuole volgere al terzo; c) l’interesse liberale dello stipulante non è condiviso dal promittente, il quale però deve eseguire la prestazione in favore del terzo, in forza della clausola contrattuale: l’interesse liberale dello stipulante, se giustifi ca l’at-tribuzione patrimoniale nei confronti del terzo 44, rimane tuttavia estraneo

41 Sulla natura di rinunzia o rifi uto della dichiarazione di non volerne profi ttare cfr. Majello, Contratto a favore del terzo, cit., 245; Ferranti, op. cit., 237 ss.

42 Cass., 7-7-1971, n. 2127, in Rep. Foro it., 1971, voce «Contratto in genere», n. 306.43 Cfr. Carnevali, La donazione modale, Milano, 1969, 15 ss.; Id., La donazione mo-

dale, in AA.VV., Le donazioni, in Tratt. Bonilini, VI, Milano, 2009, 853 ss. Nel patto di fa-miglia, invece, il modus è eseguito nei confronti dei legittimari partecipanti non assegnatari (e non rinunzianti): sul patto di famiglia v. infra, in questo volume, Parte III, Capp. II-IV; sulla tutela dei legittimari non assegnatari in tale ambito v. spec. infra, in questo volume, Parte III, Cap. II, § 10.

44 L’attribuzione al terzo è, pertanto, ascrivibile all’area delle prestazioni isolate: La Porta, Il problema della causa del contratto, I, La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000, 143.



al rapporto contrattuale con il promittente. In altri termini, a differenza che nella donazione modale, l’obbligo che sorge in capo al promittente non è destinato a soddisfare l’interesse liberale dello stipulante45; questo inte-resse, proprio perché isolato, non altera la causa onerosa del contratto 46.

Per queste ipotesi possono prospettarsi costruzioni diverse. L’esistenza di un rapporto economicamente, anche se non giuridicamente, trilatero, esige il contemperamento degli interessi di tutti i soggetti investiti dal fenomeno.

Il problema della identifi cazione del bene donato, se debba intendersi cioè il bene uscito dal patrimonio dello stipulante ovvero il bene di cui il terzo si è arricchito, va risolto, pertanto, con riferimento all’interesse a donare dello stipulante; nell’unicità del negozio, tale è l’interesse preva-lente che si estrinseca proprio nel porre in essere questo schema contrat-tuale al fi ne di far pervenire quel bene e non il bene di cui lo stipulante si priva. Questi infatti aliena per donare altro 47. L’assunto è smentito nel caso di assicurazione sulla vita a favore del terzo, ove il legislatore fa salve le norme in materia di collazione, imputazione e riduzione rispetto ai premi pagati (1923, 2° comma). Tuttavia questa disposizione può trovare giusti-fi cazione nel carattere aleatorio che permea tale contratto.

Carattere aleatorio che è anche da rinvenire nella costituzione di ren-dita, specie se non si trascuri il carattere quasi sempre liberale del vitali-zio a favore del terzo 48.

Non si trattava, invece, di contratto a favore di terzo nel caso deciso dalla Cassazione, che riguardava un contratto concluso da moglie e marito con due coacquirenti: la moglie prometteva di vendere un suo terreno ad un determinato prezzo, mentre il marito prometteva di trasferire a titolo gratuito il suo fondo confi nante, dato che il valore di quest’ultimo era già compreso nel prezzo della vendita promessa dalla moglie 49.

45 Cfr. M. Giorgianni, L’obbligazione, I, Milano, 1968, 64.46 V. almeno Cataudella, Successioni e donazioni. La donazione, cit., 57, il quale par-

la di rilevanza normativa del motivo nelle liberalità contrattuali non donative; Torrente, op. cit., 65, secondo cui «lo scopo per il quale l’attribuzione a favore del terzo viene voluta dal-lo stipulante non rappresenta tecnicamente altro che un motivo». In argomento, Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi, cit., 120 ss.

47 È sempre stata oggetto di controversia l’individuazione dell’oggetto della liberalità. Nel senso contrario a quanto sostenuto, che debba aversi riguardo a ciò che è uscito dal patrimonio dell’autore, cfr. Carnevali, Le donazioni, cit., 536, ed AA. ivi citati.

48 Per un caso di donazione indiretta realizzata attraverso un mandato ad ammini-strare dei beni, con l’obbligo di versare le rendite ad un altro soggetto, cfr. Cass., 6-6-1969, n. 1987, in Foro it., 1969, I, 3151, con nota di richiami di Morello.

49 Cass., 9-10-1991, n. 10612, in Giust. civ. 1991, I, 2895, con nota di F. Gazzoni, Babbo Natale e l’obbligo di dare. Sul punto v. infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, § 12, ove anche il caso.



Correttamente, quindi, la Corte ha affermato la liceità della promessa a titolo gratuito fatta dal marito, cassando l’impugnata sentenza che invece l’aveva dichiarata nulla per mancata determinazione o indeterminabilità del prezzo relativo a ciascun immobile, ma non altrettanto correttamente, qualifi cava il negozio come contratto gratuito a favore di terzo.

Come si è già ricordato in dottrina, «un contratto a favore di terzo si sarebbe potuto ipotizzare solo se gli acquirenti si fossero impegnati, a fronte del terreno da parte del marito, a concludere con la moglie un con-tratto di vendita a prezzo maggiorato» 50.

È evidente che si trattava di un negozio ad attribuzione unilaterale, idoneo, ricorrendone i presupposti, a confi gurare una donazione indiretta a favore della moglie (e non certo dei benefi ciari del terreno), ma il col-legamento tra le due operazioni economiche non può basarsi sul contratto a favore di terzo.

Si tratta qui di individuare l’interesse all’attribuzione che si manifesta con l’assunzione di un obbligo di dare 51, e che diviene collegamento tra la vendita e del primo fondo ed il trasferimento gratuito di quello confi -nante. È sulla base di questo interesse che va verifi cata la natura liberale o meno dell’atto: se ad esempio i coniugi fossero stati in regime di sepa-razione, si sarebbe senz’altro trattato di una donazione indiretta, non rice-vendo il marito alcun vantaggio patrimoniale della cessione del suo terreno; se invece i coniugi fossero stati in regime di comunione, allora il negozio, pur presentando la medesima struttura (attribuzione unilaterale), sarebbe diffi cilmente qualifi cabile come atto di liberalità.

6. Mandato irrevocabile

La verifi ca della possibilità di utilizzare il mandato irrevocabile in chiave di eventuale donazione indiretta implica un riguardo ai risultati conseguiti da una recente indagine che si è soffermata sull’interesse del mandatario o del terzo allo svolgimento dell’attività gestoria 52.

Dal canto suo, la giurisprudenza ha escluso che la realizzazione dell’in-teresse in giuoco nel contratto di mandato possa realizzare il fatto di agire anche per conto del mandatario o di terzo, ed ha ritenuto altresì che non

50 F. Gazzoni, op. cit., 2896.51 Sull’obbligo di dare, oltre a F. Gazzoni, op. cit., v. Chianale, Obbligazione di dare

e atti traslativi solvendi causa, in Riv. dir. civ., 1989, II, 233.52 Luminoso, Mandato, commissione, spedizione, Milano, 1984, spec. 95 ss.



sia possibile la coincidenza di un interesse di tale contenuto con l’interesse del mandatario al compenso o con l’interesse al perdurare del rapporto 53.

La precedente e più risalente dottrina aveva aiutato poco i giudici nell’interpretazione delle norme racchiuse nell’art. 1723, 2° comma, c.c., essendo divisa nelle conclusioni più diverse. Così si era sostenuto che l’ipo-tesi legislativa del mandato irrevocabile non fosse suscettibile di diversa confi gurazione pur nei casi in cui il regolamento contrattuale prevedesse un qualsiasi vanta o patrimoniale per il mandatario o per il terzo 54. Si era anche affermato che dovrebbe registrarsi di volta in volta, oltre l’interesse del mandatario o del terzo, un patto espresso di irrevocabilità tra man-dante e mandatario o terzo 55, tesi questa che consentiva una prospettiva più ampia capace di fornire una soluzione più aderente alla realtà. Si era pure avanzata l’opinione che sarebbe stata addirittura necessaria la previ-sione di una specifi ca obbligazione di conferire il mandato come atto di adempimento 56. Infi ne, si era altresì avanzata la tesi che l’irrevocabilità ricorra tutte le volte che si riscontri un rapporto obbligatorio tra man-dante e mandatario o terzo, preesistente o coevo al sorgere del mandato 57.

La recente dottrina che ha messo ordine in materia 58 esibisce un qua-dro dei casi di mandato c.d. irrevocabile fi nalmente esauriente e che rias-sume due serie fondamentali di ipotesi: a) mandato a vendere conferito dal debitore al proprio creditore perché il mandatario con il prezzo che incasserà possa soddisfare il proprio credito o quello di un terzo verso il mandante; cessione dei beni ai creditori; mandato a incassare un proprio credito verso un terzo debitore, conferito da un debitore al proprio credi-tore perché questi possa trattenere l’incasso a soddisfacimento del proprio credito; mandato del venditore al compratore a ritirare da un terzo i titoli

53 Cass., 20-11-1975, n. 588, in Mass. Giur. it., 1975; Id., 15-11-1968, n. 3740, in Foro it., 1969, I, 1247; Id., 27-4-1961, n. 939, in Mass. Giur. it., 1961.

54 Burdese, Irrevocabilità del mandato con rappresentanza, in Dir. e giur., 1950, 436 ss.; G. Cottino, Note sull’irrevocabilità del mandato, in Riv. dir. comm., 1952, II, 22; Rubino, Il negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 71.

55 G. Minervini, Il mandato, la commissione, la spedizione, Torino, 1954, 185 ss.56 Santagata, I limiti al potere di disposizione del mandante nel mandato irrevocabile,

in Banca borsa, 1967, I, 171; Id., Mandato in rem propriam e fallimento del mandante, in Dir. e giur., 1969, 782. Ma sulla questione v. pure le conclusioni cui perviene Id., Mandato. Disposizioni generali, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1985, 560.

57 Graziadei, Considerazioni sul mandato in rem propriam nell’ipotesi di fallimento del mandante, in Riv. dir. comm., 1964, II, 227 ss.; U. Natoli, La rappresentanza, Milano, 1977, 40. Questa via è stata aperta dalla giurisprudenza: Cass., 15-11-1968, n. 3740, in Foro it., 1969, I, 1372; Id., 26-6-1967, n. 1516, in Mass. Giur. it., 1967; Id., 13-5-1964, n. 1160, in Foro it., 1964, I, 1624; Cass., 26-5-1951, n. 1322, in Riv. dir. comm., 1952, II, 18.

58 Luminoso, op. cit., 104, nt. 151; da ultimo, De Lorenzi, La rappresentanza. Artt. 1387-1400, in Comm. Schlesinger, Milano, 2012, 305 ss., spec. 308 ss.



della proprietà del bene venduto; mandato del marito alla moglie sepa-rata ad amministrare i propri beni per assicurarle il pagamento dell’asse-gno di mantenimento; mandato a riscuotere somme già promesse a mutuo dal mandante al mandatario; mandato a comprare l’immobile che il man-dante ha già locato al mandatario; mandato ad incassare un credito da un terzo debitore e ad accreditare la somma a un creditore del mandante; b) mandato a concedere ipoteca in nome e per conto del mandante sui beni di questo a garanzia di un debito del mandatario verso un terzo; man-dato a vendere a prezzo modico alla moglie del mandatario in regime di comunione legale dei beni; mandato a donare alla moglie del mandata-rio in regime di comunione legale dei beni; mandato a donare a un terzo; mandato a costituire servitù a carico del fondo del mandante e a favore di fondo di cui il mandatario sia comproprietario; mandato con rappresen-tanza a prestare fi deiussione a garanzia di un debito del mandatario verso un terzo; mandato ad amministrare conferito da uno dei comproprietari del bene ad un altro comproprietario; mandato ad acquistare merci che solo per la metà dovranno essere trasferite al mandante.

La stessa dottrina in modo signifi cativo precisa: «non è decisivo né il solo patto che l’interesse del mandatario o del terzo trovi già tutela in un precedente rapporto o che il mandante fosse obbligato in precedenza a conferire il mandato (ipotesi sub a), e neppure riveste valore discriminale la circostanza che in molte ipotesi l’interesse del mandante o del terzo sia meramente economico e non trovi protezione in un preesistente rapporto giuridico del mandatario o del terzo col mandante (ipotesi sub b), giacché nell’una e nell’altra serie di ipotesi è necessario ed anche suffi ciente che l’interesse rivesta rilevanza sul piano del contratto di mandato» 59.

Chiarimento assai rilevante per comprendere come non sia necessaria, una volta prevista nel titolo l’irrevocabilità del mandato, una giusta causa di attribuzione di ordine patrimoniale, essendo suffi ciente che l’interesse rivesta rilevanza sul piano del contratto di mandato.

Deriva, specie nella ipotesi sub b), che la causa di attribuzione può anche essere non onerosa e a corrispettività strumentale alla indiretta gra-tuità, essendo affi dati gli effetti dell’attività del mandatario ad un duplice ordine di interessi contrattuali delle parti: quello del mandante ad attuare un trasferimento gratuito di beni al mandatario o ad un terzo e quello del mandatario ad assumere l’impegno dell’attività gestoria che si risolva a suo vantaggio e/o a vantaggio di un terzo.

59 Luminoso, op. loc. cit.



Ed è proprio la serie dei casi nella quale si realizza la gratuità indiretta la prova della eccezionale ammissibilità, nell’ambito della dispo-sizione dell’art. 1723, 2° comma, c.c., della revocabilità del rapporto, tutte le volte che si riscontri in modo essenziale ed indispensabile «la presenza di un elemento di raccordo tra l’interesse del mandatario, in vista della cui attuazione il mandato viene conferito, e il mandato stesso, il quale consente la penetrazione dell’interesse considerato nel contenuto del mandato. Ele-mento che potrà essere costituito da un apposita clausola del contratto di mandato ed altro negozio intervenuto tra gli stessi soggetti anteriormente, coevamente o anche successivamente alla conclusione del mandato» 60.

7. Intestazione di beni a nome altrui e liberalità atipiche

Il fenomeno della c.d. intestazione di beni a nome altrui coniuga pro-blematicamente differenti profi li che riguardano l’arricchimento di una per-sona a titolo liberale. Com’è noto, l’ipotesi ricorre quando taluno acquista con denaro proprio un bene e lo intesta a nome di colui verso il quale intende attuare una liberalità.

A parte le eventuali analogie con il contratto a favore di terzo 61, la qua-lifi cazione di tale fattispecie concreta può oscillare tra quella di una vera e propria donazione indiretta (nella misura in cui l’atto che si compie non è nella sua struttura essenziale un atto di liberalità) e quella di una vera e propria donazione diretta del denaro occorrente per l’acquisto del bene immobile. Né sono irrilevanti, anzi tutt’altro, le conseguenze che derivano diversamente dall’una o dall’altra qualifi cazione, specie se poi lo sviluppo successivo del rapporto così costituito dovesse portare ad una necessaria restituzione del bene donato o, comunque, di quanto donato: si pensi, in particolare, all’obbligo di collazione 62.

IL CASO: Nel 1985 Caia conviene in giudizio Sempronio, con il quale aveva contratto matrimonio nel 1978 e dal quale viveva separata

60 Ivi, 101 s. (il corsivo che si riscontra nel testo è nostro).61 Su cui retro, in questo Cap., § 5 e infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, Sez. III.62 Cfr. Cass., 15-11-1997, n. 11327, in Riv. notariato, 1998, 182; in Contr., 1998, 242, con

nota di Basini, Donazione indiretta e applicabilità dell’art. 179 lett. b) c.c.; conf. Id., 29-5-1998, n. 5310, in Rep. Giust. civ., 1998, voce «Donazione», n. 3; Id., 14-5-1997, n. 4231, ivi, 1997, voce cit., n. 6; Id., 8-2-1994, n. 1257, in Riv. notariato, 1994, 643; in Foro it., 1995, I, 614, con nota di De Lorenzo, Intestazione del bene in nome altrui: appunti a margine di una giurisprudenza recente.



consensualmente dal 1981, chiedendone la condanna: a) al paga-mento di un assegno alimentare pari a Lire 100.000 mensili; b) al risarcimento dei danni per essersi appropriato di preziosi di sua pro-prietà; c) previo scioglimento della comunione legale, all’attribuzione della quota di sua pertinenza di un appartamento sito in Aventino, acquistato nel 1980. Il convenuto, costituendosi, chiede il rigetto della domanda, affermando come l’alienazione dei preziosi sia stata autoriz-zata per iscritto da Caia e che, in sede di divisione, avrebbe dovuto tenersi conto, quanto all’immobile di Aventino, degli apporti patrimo-niali dei propri congiunti. Con sentenza del 1990 il Tribunale rigetta la domanda relativa all’assegno alimentare e condanna Sempronio al pagamento di Lire 3.000.000 in relazione alla vendita dei preziosi e, avendogli assegnato l’appartamento di Aventino, lo condanna altresì al pagamento di Lire 15.000.000 a titolo di corrispettivo della metà dell’immobile di proprietà della moglie. Con sentenza non defi ni-tiva del 1992 la Corte d’Appello: a) conferma la pronuncia avente ad oggetto il risarcimento dei danni relativi all’alienazione di gio-ielli di Caia; b) quanto alla domanda relativa all’appartamento di Aventino – ritenuta irrilevante ai fi ni della decisione in ordine all’in-tervenuta deliberazione della sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del matrimonio – dispone per l’ulteriore istruzione, ammet-tendo prova per testi richiesta da Sempronio nonché ordinando l’esibi-zione dell’atto pubblico di acquisto. Con sentenza defi nitiva del 1994 la Corte d’Appello dichiara l’appartamento di Aventino di proprietà esclusiva di Sempronio, osservando in proposito: a) deve ritenersi ammissibile la prova per testi diretta a provare che i genitori avevano fornito a Sempronio la somma necessaria per l’acquisto, in quanto la prova della donazione del danaro è anche prova della donazione indi-retta dell’immobile, per la quale non è richiesto l’atto pubblico; b) nel merito, dalla prova testimoniale, dalla certifi cazione medica acquisita e dalla sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del matrimonio emerge che Sempronio sia soggetto psichicamente ritardato e, per-tanto, non poteva essere in possesso di mezzi propri per acquistare l’immobile, risultando, inoltre, come, dalle testimonianze raccolte, i genitori di Sempronio abbiano chiesto e ottenuto un prestito per comprare l’appartamento per il fi glio. In senso contrario non sono ritenute rilevanti: a) la circostanza che la somma ottenuta in prestito fosse superiore al prezzo dell’immobile, essendo notorio che il prezzo dichiarato negli atti di acquisto è inferiore a quello effettivo; b) il fatto che i genitori di Sempronio fossero in situazione di diffi coltà econo-mica, essendo plausibile che avessero comunque voluto costitui re un patrimonio per il fi glio per le sue esigenze future; c) il rilievo, infi ne, che i testi, essendo ancora creditori di parte della somma mutuata,



avessero un interesse proprio, in quanto non risultava che pendesse controversia o che comunque vi fosse contrasto tra le parti circa il loro credito, dovendo peraltro tenersi conto che le circostanze rife-rite da tali testi erano state confermate anche dalle deposizioni di teste sicuramente indifferente. Per contro, la Corte ritiene inatten-dibile la tesi di Caia, secondo la quale la stessa avrebbe contribuito con denaro proprio all’acquisto, non svolgendo la stessa lavori tanto lucrativi da consentirle risparmi suffi cienti per dare un contributo signifi cativo. Conclusivamente, la Corte d’Appello ritiene raggiunta la prova della donazione indiretta dell’immobile a Sempronio, consi-derando, pertanto, lo stesso immobile di proprietà esclusiva di questi. Avverso la decisione Caia ricorre per cassazione. La S.C. conferma la sentenza impugnata e osserva che, nel caso di soggetto che abbia erogato il danaro per l’acquisto di un immobile in capo ad un fi glio (ancorché coniugato in regime di comunione legale) si deve distin-guere l’ipotesi della donazione diretta del danaro, impiegato succes-sivamente dal fi glio in un acquisto immobiliare, in cui, ovviamente, oggetto della donazione rimane il danaro stesso, da quella in cui il donante fornisce il danaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fi ne della donazione. In questo caso, il collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del fi glio porta a concludere che si è in presenza di una dona-zione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto.

Il medesimo risultato, tuttavia, può essere raggiunto mediante diffe-renti meccanismi negoziali.

Si può infatti prevedere una donazione tipica di somma di denaro gra-vata dall’onere di acquistare un determinato bene.

Può verifi carsi, altresì, che il pagamento del prezzo sia effettuato dal terzo nella veste di mandatario, di gestore o in genere di rappresentante, che solo successivamente rinunci a titolo di liberalità alla ripetizione di quanto pagato, realizzando quindi indirettamente la liberalità.

Agevole strumento può essere il contratto a favore di terzo, ma, in que-sto caso, parti del negozio sarebbero il venditore e l’autore della liberalità in veste di stipulante, ma non più il benefi ciario che così rimarrebbe terzo.

Sennonché, quando un soggetto, contestualmente e senza che risulti all’atto della vendita, consegni, brevi manu, il denaro che servirà a pagare il prezzo, ci si trova di fronte all’alternativa o di riconoscere l’esistenza di una donazione diretta di danaro, e quindi se non di modico valore dedurne la nullità per difetto di forma, lasciando scoperto l’assetto di interessi disposto



dai soggetti, oppure di far salva la validità dell’accordo, confi gurando la vendita come donazione indiretta 63.

IL CASO: Nel 1993 Tizio adiva il Tribunale assumendo che: a) nel 1990 decedeva la propria madre Pompea, nel cui patrimonio erano succe-duti ab intestato e in parti eguali, quali unici legittimi eredi, Tizio medesimo e suo fratello Caio; b) nel 1987 Pompea aveva emesso quattro assegni bancari dell’importo di Lire 50.000.000 ciascuno in favore di Tertullia, da cui erano stati regolarmente incassati; c) quest’ultima, a fronte del pagamento di Lire 200.000.000, aveva tra-sferito alla cognata Sempronia, moglie di suo fratello Caio, la propria quota, pari al 50% del capitale sociale, della s.n.c. Alfa, proprietaria

63 Cass., 24-3-2004, n. 3642, in Notariato, 2004, 237.Questo indirizzo è segnato con forza, per superare le divergenze giurisprudenziali sul

punto, da Cass., S.U., 5-8-1992, n. 9282, in Giust. civ., 1992, I, 2991, con nota di Giu. Azzariti, Somma erogata per l’acquisto di un immobile a soggetto diverso dall’acquiren-te e collazione. Tra i precedenti, nello stesso senso, Cass., 6-5-1991, n. 4986, in Giust. civ., 1991, I, 2285, con nota contraria di Di Mauro, Ancora sull’individuazione dell’oggetto del-la liberalità ai fi ni della riunione fi ttizia (art. 556 c.c.), della imputazione ex se (art. 564, 2° comma, c.c.) e della collazione (art. 737, 1° comma, c.c.), ivi, 2981 ss.; Id., 31-1-1989, n. 596, in Giur. it., 1989, I, 1, 1726, con nota di Tassoni, Acquisto di bene immobile con de-naro altrui e donazione, ivi, 1881 ss. Le decisioni conformi successive sono Cass., 15-11-1997, n. 11327, in Riv. notariato, 1998, 182; in Contr., 1998, 242, con nota di Basini, Donazione indiretta e applicabilità dell’art. 179 lett. b) c.c., secondo cui «nel caso di soggetto che abbia erogato il danaro per l’acquisto di un immobile in capo ad un fi glio (ancorché coniugato in regime di comunione legale) si deve distinguere l’ipotesi della donazione diretta del denaro, impiegato successivamente dal fi glio in un acquisto immobiliare, in cui, ovviamente, oggetto della donazione rimane il denaro stesso, da quella in cui il donante fornisce il denaro quale mezzo per l’acquisto dell’immobile, che costituisce il fi ne della donazione. In tale caso, il collegamento tra l’elargizione del denaro paterno e l’acquisto del bene immobile da parte del fi glio, porta a concludere che si è in presenza di una donazione (indiretta) dello stesso immobile e non del denaro impiegato per il suo acquisto»; conf. Id., 14-12-2000, n. 15778, in Contr., 2001, 113 ss., con nota di Carnevali, Esclusione delle liberalità indirette dalla comunione legale tra coniugi, secondo cui: «La donazione indiretta del bene immobile non deve necessariamente articolarsi in attività tipiche da parte del donante (pagamento diretto del prezzo all’alienante, presenza alla stipula ed accollo del mutuo, assunzione dell’obbligo di rivalere il fi glio di quanto avrebbe pagato), essendo necessario (ma al tempo stesso suf-fi ciente) che venga provato il collegamento tra elargizione del denaro e acquisto, e cioè la fi nalizzazione della dazione del denaro all’acquisto stesso. Il bene acquistato da uno solo dei coniugi in regime di comunione legale con denaro di un terzo è oggetto di donazione indiretta e rientra tra i beni personali»; v. anche Id., 29-5-1998, n. 5310, in Rep. Giust. civ., 1998, voce «Donazione», n. 3; Id., 14-5-1997, n. 4231, ivi, 1998, voce cit., n. 6; Id., 8-2-1994, n. 1257, in Riv. notariato, 1994, 643; in Foro it., 1995, I, 614, con nota di De Lorenzo, In-testazione del bene in nome altrui: appunti a margine di una giurisprudenza recente. Cfr. anche Cass., 15-11-1997, n. 11327, in Arch. civ., 1998, 1123; Id., 8-5-1998, n. 4680, in Vita notarile, 1998, 1600 ss.; Id., 22-6-1994, n. 5989, in Giur. it., 1995, 1, 1, 1158, con nota di Masucci, Ancora sui vincoli di destinazione del denaro nell’intestazione di immobili in nome altrui; Id., 23-12-1992, n. 13630, in Giust. civ., 1993, I, 2464.



di un immobile sito in Tuscolano; d) contestualmente Filano, l’altro socio di detta società, aveva trasferito, per medesimo importo, la pro-pria quota pari al restante 50% del capitale sociale, al fratello Caio; e) risultando all’evidenza come il corrispettivo dell’acquisto di detta quota da parte di Sempronia fosse stato versato in realtà da Pompea, il relativo importo doveva recuperarsi all’asse ereditario e, in parti-colare, in proprio favore nella misura di Lire 100.000.000. Venivano da Tizio citati in giudizio, pertanto, Sempronia e Caio, al fi ne di sen-tir condannare la prima al pagamento di Lire 200.000.000, dei quali Lire 100.000.000 di sua spettanza. Nel costituirsi Sempronia e Caio chiedono il rigetto dell’avversa domanda. Il giudice di prime cure nel 1998 accoglie la domanda attorea, condannando Sempronia al paga-mento della somma di Lire 100.000.00 in favore di Tizio, risultando ai fi ni della decisione irrilevante stabilire se si fosse trattato di mutuo ovvero di donazione, dal momento che la restituzione della somma in favore degli eredi sarebbe stata dovuta, rispettivamente, ex contracto ovvero ex nullitate conseguente a difetto formale. Avverso tale deci-sione Sempronia propone gravame, che viene nel 2000 accolto dalla Corte d’Appello, secondo la quale deve ritenersi come l’ipotesi del mutuo sia comunque da escludere, non essendovi stata alcuna conse-gna diretta del danaro da Pompea a Sempronia, e non avendo l’ori-ginario attore, comunque, fornito prova alcuna del preteso contratto. Si profi la quindi, in termini di unica ipotesi plausibile, quella della donazione, da considerarsi peraltro valida, trattandosi nella fattispecie di donazione indiretta, per la quale è suffi ciente la forma prescritta per il negozio tipico utilizzato. Tizio ricorre in Cassazione, ma la S.C. conferma la sentenza impugnata, osservando: 1) la donazione diretta di denaro – successivamente impiegato dal benefi ciario in un acqui-sto immobiliare con propria, autonoma determinazione deve tenersi distinta dalla dazione del denaro quale mezzo per l’unico e specifi co fi ne dell’acquisto dell’immobile: nel primo caso, infatti, oggetto della donazione rimane comunque il denaro, mentre nel secondo caso si avrà donazione indiretta del bene, fattispecie realizzabile a prescindere dalla necessaria articolazione, in attività tipiche, da parte del donante (si pensi, ad esempio, al pagamento diretto del prezzo all’alienante, alla presenza alla stipulazione ovvero, infi ne, alla sottoscrizione di contratto preliminare in nome proprio), essendo in proposito necessaria e suf-fi ciente la prova del collegamento tra elargizione del denaro e acqui-sto, cioè a dire la fi nalizzazione della dazione del denaro all’acquisto. Integra fattispecie donativa diretta del denaro impiegato per il suo acquisto, pertanto, l’ipotesi di dazione del denaro con il precipuo scopo dell’acquisto immobiliare, e ciò proprio in ragione del ravvisato colle-gamento tra elargizione del denaro da parte del disponente e acquisto



del bene immobile da parte del benefi ciario, essendo indifferente, al riguardo, che la prestazione in favore dell’alienante venga effettuata direttamente dal disponente (presente alla stipulazione intercorsa tra acquirente e venditore dell’immobile) ovvero dallo stesso benefi cia-rio (dopo aver ricevuto il denaro dal disponente, e in esecuzione del complesso procedimento da quest’ultimo inteso adottare per ottenere il risultato della liberalità), con o senza stipulazione, in nome proprio, di un contratto preliminare con il proprietario dell’immobile; 2) risulta desumibile inoltre, dall’emissione di assegni non trasferibili tratti diret-tamente all’ordine del venditore, la dimostrazione che oggetto dell’ani-mus donandi manifestato dal disponente siano le quote societarie e non già il denaro: ciò, unitamente alla osservazione della concomitanza della relativa dazione sia con l’acquisto di tali quote, sia con il sepa-rato acquisto di rimanenti quote da parte del coniuge del benefi ciario e fi glio del disponente, in modo tale da consentire agli acquirenti la disponibilità, in parti eguali, dell’intero capitale sociale e, a tale stre-gua, dell’immobile quale unico cespite societario.

Indubbiamente, nell’ipotesi di intestazione di beni a nome altrui, si è in presenza di una liberalità e, tuttavia, l’acquirente acquista a titolo oneroso mentre il corrispettivo è dato non all’acquirente bensì all’alie-nante. Non può parlarsi pertanto di donazione diretta né di denaro, né di beni.

La liberalità è invece il risultato di un’operazione complessa che rientra nella vasta cerchia degli atti liberali diversi dalla donazione. Al medesimo risultato del resto si perviene anche se il rapporto venga ricostruito come somma di due negozi distinti, uno a titolo oneroso, cioè la vendita, un altro di liberalità, il pagamento del debito altrui, nel senso che il donante paghi il prezzo dovuto al donatario oppure (ad esempio sotto forma di espro-missione) si impegni a pagano.

Se è inequivoca l’intenzione di donare la somma di denaro – prescin-dendo dai suesposti problemi di forma – allora oggetto della liberalità sarà da considerare tale somma e a questa bisognerà far riferimento nei casi di revocazione, collazione o riduzione. Il principio è stato ribadito anche dalla giurisprudenza recente 64.

64 Cass., 12-5-2010, n. 11496, in Notariato, 2010, 508, con nota di Iaccarino, Circola-zione dei beni: la Cassazione conferma che gli acquisti provenienti da donazioni indirette sono sicuri; in Rass. dir. civ., 2012, 215, con nota di Filograno, Donazione indiretta e tu-tela dei legittimari.

In dottrina, v. Amadio, Azione di riduzione e liberalità non donative (sulla legittima «per equivalente»), in Riv. dir. civ., 2009, I, 683 ss.



IL CASO: Nel 2000 Tizio conviene in giudizio il fallimento di Sempronio per ottenere la riduzione della donazione indiretta stipulata da Caia, della quale egli è erede, in favore del fallito Sempronio, avente ad oggetto due lotti di terreno su cui insistono impianti per la vendita di carburante. A tal fi ne espone: a) il prezzo di tali beni, venduti da Alfa s.p.a. a Sempronio, è stato integralmente pagato da Caia; b) la libe-ralità lede la propria quota legittima, con la conseguenza che egli ha diritto alla restituzione dei beni entro i limiti di reintegra della quota, ammontante a Lire 650.000.000. Costituitasi, la curatela eccepisce: a) in via preliminare l’improponibilità dalla domanda, non prospet-tata nelle forme di cui all’art. 93 l. fall.; b) nel merito, l’insussistenza dell’allegata donazione indiretta. Con sentenza del 2002, il Tribunale dichiara l’improponibilità della domanda, e compensa le spese di lite. Il successivo gravame viene respinto dalla Corte d’Appello con decisione del 2004: la Corte, premessa l’applicabilità dell’art. 24 l. fall., ritiene l’azione – di natura personale e non reale – soggetta alle forme pro-prie del rito concorsuale, non rispettate, invece, dall’attore. Avverso la sentenza, non notifi cata, Tizio propone nel 2005 ricorso per cassazione, deducendo l’erronea applicazione dell’art. 24 l. fall., non rientrando l’azione di riduzione per lesione di legittima nel novero delle domande da esperire nelle forme dell’accertamento del passivo ex artt. 52, 93, 103 l. fall., norme riferite rispettivamente ai diritti di credito e alla rivendicazione e restituzione di beni. Resiste con controricorso la curatela del fallimento di Sempronio. La S.C. rigetta il ricorso, osservando in proposito che l’acquisto di un immobile con denaro del disponente e intestazione ad altro soggetto (che il primo intende, in tal modo, benefi ciare) integri donazione indiretta dell’immobile, e non del denaro. Alla riduzione di siffatta liberalità indiretta non si applicherà, tuttavia, il principio della quota legittima in natura (con-naturata all’azione nell’ipotesi di donazione ordinaria di immobile ex art. 560 c.c.), in quanto l’azione non mette in discussione la titolarità dei beni donati e l’acquisizione riguarda il loro controvalore (mediante il metodo dell’imputazione): mancando, pertanto, il meccanismo di recu-pero reale della titolarità del bene, il valore dell’investimento fi nanziato con la donazione indiretta dovrà ottenersi, da parte del legittimario leso, a mezzo delle modalità tipiche del diritto di credito, con la con-seguenza che, nell’ipotesi di fallimento del benefi ciario, la domanda sarà sottoposta al rito concorsuale dell’accertamento del passivo ex artt. 52 e 93 l. fall.

Nel caso in cui il fenomeno venga qualifi cato come donazione, qualora si accedesse alla costruzione unitaria del fenomeno, si deve ritenere che l’effetto fi nale dell’intenzione del donante è la liberalità del bene; ma se



viene ricostruito come doppio negozio, allora il conseguimento del bene dovrà essere considerato come l’effetto di un acquisto oneroso, mentre quello liberale dovrà essere ravvisato nel mancato esborso da parte dell’ac-quirente donatario del prezzo 65.

Non resta da concludere che il problema si risolve in una questione di ars stipulatoria.

Il fenomeno è identico nel caso, abbastanza comune, in cui il promis-sario di un contratto preliminare di compravendita sostituisca altri a sé nella stipula del contratto defi nitivo, fornendo il denaro necessario per l’ac-quisto 66. Anche qui, infatti, l’effetto liberale si determina non nella electio del benefi ciario o nella sostituzione in genere di questo nel defi nitivo, ma nel fatto, sempre, del pagamento delle somme.

8. Fondo patrimoniale

È opinione diffusa che la costituzione del fondo patrimoniale comporti una liberalità, sia in giurisprudenza che in dottrina 67.

65 Nel senso che, nel caso in cui il promissario di un contratto preliminare di compra-vendita sostituisca altri a sé nella stipula del contratto defi nitivo, fornendo il denaro ne-cessario per l’acquisto, si abbia donazione indiretta dell’immobile e non donazione diretta del denaro, cfr. Cass., 15-12-1984, n. 6581, in Riv. notariato, 1985, II, 724; Id., 19-3-1980, n. 1851, in Foro it., 1981, I, 1395; Id., 13-8-1965, n. 1960, ivi, 1965, 1838, ove l’intestazione di beni immobili a favore della moglie, da parte del marito, nulla perché in frode alla legge, determina l’obbligo di restituire i beni e non la somma di danaro.

66 Un caso che può essere ricondotto a questo fenomeno è quello preso in considerazio-ne dalla Cass., 15-1-1986, n. 171, in Rep. Giust. civ., 1986, voce «Donazione», n. 4. Si tratta di un preliminare di vendita nel quale la qualità di promissario acquirente e di possessore in via anticipata del bene da trasferire è assunta da persona diversa da quella che provvede al pagamento del corrispettivo. La S.C. ricollega al fenomeno un accordo trilaterale rivolto a conseguire con la partecipazione del promittente venditore, una donazione indiretta in favore del detto promissario da parte di chi esegue il pagamento.

La compenetrazione causale dei motivi che hanno indotto alla liberalità, è stata peral-tro oggetto di valutazione della Corte, la quale ove questa è venuta a mancare (si trattava di una donazione in previsione di un futuro matrimonio non più celebrato) ha riconosciu-to la caducazione di questa attribuzione patrimoniale, e quindi anche del diritto di godere del bene in vista della stipulanda compravendita defi nitiva, negando tuttavia che il fatto potesse incidere sull’effi cacia del rapporto tra promittente venditore e donante il quale viene a porsi nella qualità di effettivo promissario. Cfr. anche Cass., 15-12-1984, n. 6581, in Riv. notariato, 1985, II, 724.

67 Cass., 2-12-1996, n. 10725, in Fallimento, 1997, 799; in Famiglia e dir., 1997, 169; conf. Id., 4-9-2000, n. 11545, in Dir. e prat. soc., 2000, 22, 86, secondo cui l’atto di co-stituzione di un fondo patrimoniale per fronteggiare i bisogni della famiglia confi gura un atto tipico di liberalità e, attesa tale sua natura, deve essere dichiarato ineffi cace ri-spetto alla massa dei creditori ai sensi dell’art. 64 l. fall., se compiuto nei due anni dalla



IL CASO: Con atto di citazione del 1989 il fallimento di Alfa s.a.s. conviene in giudizio Caia, proponendo azione revocatoria contro un atto di costituzione di fondo patrimoniale tra la convenuta e Filano – socio illimitatamente responsabile della società, al quale era stato esteso il fallimento sociale – in base alla considerazione che trattasi di atto a titolo gratuito compiuto nel biennio anteriore alla dichiara-zione di fallimento. Con sentenza del 1992 il Tribunale accoglie la domanda e, su gravame della convenuta, la Corte d’Appello conferma nel 1993 la pronuncia impugnata. Osserva la Corte che, in mancanza di prova contraria, l’atto di costituzione del fondo patrimoniale debba presumersi atto di liberalità e pertanto, non essendo contestata la sua stipulazione nel periodo considerato dalla legge, deve essere ribadita la sua ineffi cacia nei confronti dei creditori. Caia impugna la decisione in Cassazione, ma la S.C., nel rigettare il ricorso, osserva che la costi-tuzione del fondo patrimoniale al fi ne di fronteggiare i bisogni della famiglia (cfr. artt. 167 ss. c.c.), non essendo obbligatoria per legge, non può essere intesa quale adempimento di un dovere giuridico, bensì confi gura un atto tipico di liberalità – anche quando i coniugi confe-riscano beni di proprietà comune – il quale, allorché la famiglia si sia dissolta a seguito di separazione dei coniugi, non ha altra fi nalità che quella di sottrarre alla garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. i beni costituiti nel fondo medesimo. Conseguentemente, ove la stipu-lazione dell’indicato atto sia avvenuta nel biennio contemplato dalla

dichiarazione di fallimento; cfr. inoltre, anche se sotto il profi lo fi scale: Id., 6-6-2002, n. 8162, in Famiglia e dir., 2002, 533; in Arch. civ., 2003, 464, secondo cui l’imposta sulle donazioni, nel testo vigente ratione temporis (art. 1, d.lg. n. 346/1990), non è applicabile, per difetto del presupposto impositivo, all’atto costitutivo di un fondo patrimoniale, atteso che questo determina soltanto un vincolo di destinazione sui beni confl uiti nel fondo, affi nché i loro frutti assicurino il soddisfacimento dei bisogni della famiglia, ma non incide sulla ti-tolarità dei beni stessi che non divengono oggetto di trasferimento inter vivos, per spirito di liberalità. Conf., tra la giurisprudenza di merito, A. Brescia, 13-2-1981, in Giust. civ., 1981, I, 1123; A. Milano, 8-4-1986, in Giur. it., 1987, I, 2, 399, con nota di Sanfilippo, Osservazioni sulla costituzione del fondo patrimoniale; T. Milano, 2-6-1983, in Giust. civ., 1983, I, 2729; T. Napoli, 4-3-1985, in Dir. e giur., 1986, I, 182.

In dottrina v. almeno Moscarini, Strutture e funzioni delle convenzioni matrimo-niali, in Riv. notariato, 1976, 171; Carresi, Del fondo patrimoniale, in Comm. Carraro, Oppo, Trabucchi, I, Padova, 1977, 343 s.; Id., Fondo patrimoniale, ivi, III, Padova, 1992, 43 s.; De Paola e Macrì, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1978, 236; A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, Il diritto di famiglia, I, Milano, 1984, 802; Pino, Il diritto di famiglia. Appunti, Padova, 1975, 69; Del Vecchio, Contributo all’analisi del fondo pa-trimoniale costituito dal terzo, in Riv. notariato, 1980, 325; Pacia Depinguente, Autonomia dei coniugi e mantenimento del regime patrimoniale legale, in Riv. dir. civ., 1980, II, 566; Cian e Casarotto, Fondo patrimoniale della famiglia, in Noviss. Dig. it., App., III, Tori-no, 1980, 831; Grasso, Il regime in generale e il fondo patrimoniale, in Tratt. Rescigno, III, 2a ed., Torino, 1996, 422-425.



legge, esso deve ritenersi – in caso di fallimento di uno dei coniugi – suscettibile di revocatoria fallimentare ex art. 64 l. fall.

Si discute, tuttavia, se essa confi guri una donazione pura, ovvero una donazione obnuziale, o una modale, oppure ancora una liberalità non dona-tiva 68. Non manca neppure chi ritiene che la costituzione di fondo patrimo-niale non sia necessariamente suscettibile di essere ricondotta al fenomeno delle liberalità 69.

Occorre, al riguardo considerare le diverse fattispecie costitutive del fondo 70: a) il terzo può costituire in fondo patrimoniale determinati beni attribuendo esplicitamente la proprietà, od altro diritto reale, ad entrambi i coniugi. In tal caso, l’attività negoziale sarà produttiva del trasferimento o della costituzione del diritto reale per quote in capo ai coniugi; a tale diritto sarà connessa la costituzione del vincolo con le limitazioni relative ai poteri riconosciuti ai coniugi e alla aggredibilità da parte dei creditori; b) il terzo può costituire il fondo patrimoniale riservandosi senza altro specifi care, la (nuda) proprietà dei beni; si ha in tale ipotesi l’attribuzione ad ambedue i coniugi del diritto di godimento quale si evince dalla nor-mativa dell’art. 168 c.c. In relazione a tale diritto si sostanzierà il vincolo di destinazione; c) più problematica è l’ipotesi in cui il terzo voglia attri-buire ad uno solo dei coniugi la proprietà od altro diritto reale, costi-tuendo nel contempo il vincolo sui beni. In questa fattispecie, all’evidente effetto traslativo del diritto reale dal terzo al coniuge, si affi anca la costi-tuzione a favore dell’altro coniuge del diritto reale di godimento al quale si limiteranno le facoltà concesse sui beni costituiti in fondo patrimoniale. La fattispecie dà luogo ad una vera e propria comunione di godimento; d) analoga nell’effetto fi nale all’ipotesi di cui alla lettera a) è quella in cui i coniugi costituiscano il fondo patrimoniale vincolando la proprietà od un altro diritto reale di godimento su beni di cui essi siano già conti-tolari. In questo caso, l’attività negoziale è produttiva solamente del vin-colo di destinazione, ma non di alcun trasferimento della proprietà o di altro diritto, preesistendo in entrambi i coniugi una situazione giuridica attiva idonea a giustifi care i poteri loro riconosciuti sui beni; e) altro caso

68 Nel primo senso, F. Santosuosso, Delle persone e della famiglia, in Comm. cod. civ. Utet, Torino, 1982, 126; nel secondo, Pacia Depinguente, op. cit., 566; per la liberalità non donativa v. almeno Carresi, Del fondo patrimoniale, cit., 346; Grasso, op. cit., 423.

69 C.M. Bianca, Diritto civile, II, La famiglia. Le successioni, 4a ed., Milano, 2005, 147 rileva che l’atto di costituzione del fondo può costituire un atto di liberalità.

70 L’elencazione è di Sanfilippo, Osservazioni sulla costituzione del fondo patrimo-niale, cit., 401.



da esaminare è poi quello in cui un coniuge voglia costituire in fondo patrimoniale beni di sua esclusiva proprietà, vincolando l’intera proprietà od altro diritto reale di godimento. La fattispecie sarà produttiva del tra-sferimento in capo all’altro coniuge di una quota del diritto trasferito, così da giustifi care i poteri a questo riconosciuti sul bene stesso; f) l’ultima ipo-tesi è quella in cui il coniuge voglia costituire in fondo patrimoniale beni che già gli appartengano e dei quali intenda riservarsi la proprietà. In tale evenienza si costituirà in capo all’altro coniuge il diritto reale di godi-mento, coevo alla nascita del vincolo di destinazione, instaurandosi altresì una comunione di godimento tra coniugi per ciò che riguarda i poteri di amministrazione relativi ai beni.

Al di là della ipotesi in cui siano entrambi i coniugi a costituire il fondo patrimoniale sui beni comuni, funzionalizzata solamente alla nascita del vincolo di destinazione, per la quale, in assenza di un fenomeno attributivo, è da escludersi qualsiasi assimilazione ai fenomeni di liberalità, il fondo patrimoniale trova la sua fonte in un collegamento negoziale tra due fatti-specie in realtà autonome 71, di cui la prima è presupposto logico-giuridico della seconda, e, per converso, la seconda tipizza gli interessi che hanno mosso alla realizzazione dell’intero regolamento pattizio.

Nell’ipotesi di costituzione da parte del terzo o di uno dei coniugi (o di entrambi su beni comuni ma per quote diverse) il fenomeno si estrin-seca in una vicenda traslativa o costitutivo-traslativa, rispettivamente della proprietà o di un diritto reale minore, in capo ad entrambi i coniugi, o in capo al coniuge non disponente, connessa al sorgere del vincolo di desti-nazione sui diritti trasferiti 72.

L’effetto fi nale della complessiva operazione negoziale infatti deve por-tare necessariamente alla contitolarità, per quote eguali, del diritto in capo ai coniugi ed al sorgere del vincolo di destinazione su di esso.

Entro tale generale funzione devono essere ridimensionati l’asserito carattere liberale della costituzione del fondo patrimoniale e la problema-tica della sua identifi cazione con l’uno o l’altro tipo di donazione.

L’interesse che muove il terzo all’attribuzione può essere il più vario: può consistere nell’adempimento di un dovere di solidarietà caratterizzante

71 A. Finocchiaro e M. Finocchiaro, op. cit., 2435.72 L’effetto fi nale del negozio di trasferimento consiste, al di là della espressa dichia-

razione delle parti, necessariamente nella nascita di una contitolarità dei coniugi per quo-te eguali, sul bene vincolato. Non si spiegherebbe altrimenti il regime previsto in materia di amministrazione del fondo, né quello della responsabilità. Cfr. Sanfilippo, Osservazio-ni sulla costituzione del fondo patrimoniale, cit., 402; T. Auletta, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, 91; in senso contrario, v. almeno Cian e Casarotto, op. cit., 833.



i rapporti della famiglia 73; o nell’adempimento dell’obbligo alimentare verso i coniugi; o nell’obbligo di mantenimento verso i discendenti, qualora i loro genitori siano carenti di mezzi 74; ovvero ancora nell’adempimento di un onere inserito in una donazione o in un lascito testamentario compiuto a favore del costituente 75.

D’altra parte non va escluso che l’interesse delle parti possa trovare componimento in una attività negoziale a carattere corrispettivo 76, spe-cie quando il terzo sia spinto all’attribuzione dal duplice movente della costituzione del fondo e della controprestazione in suo favore. In que-ste ipotesi l’esclusione della liberalità si ravvisa anche se la costituzione del fondo scaturisca dall’attribuzione di uno dei coniugi a vantaggio dell’altro.

In quest’ultimo caso non può escludersi che il movente che spinge il coniuge all’attribuzione si leghi ad altri elementi per così dire estranei alla costituzione del vincolo, quali l’adempimento di un dovere foss’anche di natura morale, oppure l’opportunità di modifi care l’assetto patrimo-niale della coppia attraverso reciproci trasferimenti, collegati da un nesso di sinallagmaticità di quote di beni diversi e di proprietà esclusiva di cia-scuno dei coniugi, per destinarli a fondo patrimoniale La destinazione ai bisogni della famiglia assorbe l’eventuale ragione rimuneratoria e tuttavia gli effetti pratici, dell’una e dell’altra, coincidono.

L’attività negoziale volta al trasferimento del diritto perché ne sorga un vincolo di destinazione può essere, pertanto, la più varia e trova qualifi ca-zione giuridica al di là della creazione del fondo, nell’effettivo assetto patri-moniale voluto dalle parti. Di liberalità, potrà parlarsi solamente nel caso in cui il disponente sia mosso all’attribuzione con spontaneità ma anche in questo caso l’individuazione del modello donativo, in effetti realizzato dalle parti, dovrà essere effettuata con riferimento agli ulteriori interessi dalle stesse avuti di mira. Sarà così confi gurabile una donazione pura, col-legata al negozio costitutivo del vincolo; né è da escludersi che la fattispe-cie possa anche sostanziare una donazione obnuziale o rimuneratoria o di

73 P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, II, Napoli, 2006, 977 s.; in senso contrario T. Milano, 2-6-1983, cit.

74 Criscuoli e Argiroffi, «Responsum», in Questioni di diritto patrimoniale della fa-miglia (dedicate ad Alberto Trabucchi), Padova, 1989, 141 ss.

75 Cian e Casarotto, op. cit., 831; T. Auletta, op. cit., 111.76 Circa la possibilità che l’atto di conferimento dei beni al fondo sia costituito da una

compravendita o da una permuta Sanfilippo, Osservazioni sulla costituzione del fondo pa-trimoniale, cit., 405; T. Auletta, op. loc. ult. cit.



modico valore o persino modale. Infi ne è ipotizzabile pure una fattispecie in cui il trasferimento del diritto confi guri una liberalità non donativa 77.

L’aver ricondotto la costituzione del fondo patrimoniale ad opera del terzo o di uno dei coniugi entro lo schema del collegamento negoziale porta come conseguenza la duplice applicabilità al fenomeno della disci-plina relativa al negozio effettivamente posto in essere dalle parti e di quella prevista per la costituzione del fondo, avuto riguardo al criterio prevalente della causa di attribuzione che ha determinato le parti al com-plessivo negozio 78.

Ciò consente altresì di giustifi care, sul piano ricostruttivo, il diverso ruolo che può esercitare la volontà delle parti. In quanto si tratti di con-venzione matrimoniale, per la costituzione del fondo necessita ed è suffi -ciente la volontà dei coniugi. L’intervento del terzo, assieme a quello dei coniugi – o quest’ultimo solamente ove fosse necessario – è richiesto per la mera attribuzione del diritto. Per la prima attività negoziale solamente il requisito della forma pubblica acquista carattere di elemento di validità; per la seconda potrà anche non essere necessario. Il fatto che normalmente i due negozi siano contestuali rende irrilevante la questione formale ma è possibile che il fenomeno trovi componimento in una diversa frantuma-zione negoziale dell’intero meccanismo; ma allora le valutazioni tecniche conseguenti involgerebbero una diversa portata analitica.

9. Fattispecie di garanzia

Come detto 79, la liberalità o la corrispettività indiretta possono rinve-nirsi anche in atti collegati all’erogazione del credito e tesi al rafforzamento della specifi ca posizione creditoria, cioè a dire nelle fattispecie di garan-zia 80. Questi strumenti sono infatti capaci di accrescere sostanzialmente, in relazione ai rimedi già previsti dal sistema a tutela di ogni creditore

77 Sanfilippo, op. loc. ult. cit.78 Ibidem.79 Retro, in questa Parte, Cap. I, spec. §§ 3 e 5.80 Queste hanno assunto e sempre di più assumono un’importanza fondamentale

nell’attualità socio-economica: il singolo creditore pretende in maniera crescente il ricorso a strumenti capaci quanto più possibile di tutelarlo e di porlo in posizione poziore rispetto agli altri creditori, in deroga al principio della par condicio creditorum. Così è stato sot-tolineato che detto principio, tanto solennemente enunciato dall’art. 2741, 1° comma, c.c., costituisce ormai nella realtà effettuale del sistema l’eccezione più che la regola: Roppo, La responsabilità patrimoniale del debitore, in Tratt. Rescigno, XIX, 2a ed., Torino, 1997, 532.



(responsabilità patrimoniale generica ed espropriazione forzata), l’aspetta-tiva di soddisfacimento del singolo 81.

Nelle fattispecie ora menzionate non è dato rinvenire una struttura bila-terale del negozio costitutivo di esse, in quanto sia dichiarante che garante pongono in essere l’attività negoziale, o dietro corrispettivo versato da sog-getto estraneo al rapporto di garanzia, ma di esso benefi ciario (debitore principale), o senza che sia previsto in loro favore alcun corrispettivo tecni-camente inteso, anche se entrambi possiedono un interesse di varia natura, talvolta molto rilevante, al compimento di detta attività, interesse meritevole di essere posto esattamente in luce e correttamente inquadrato 82.

Possono, infatti, confi gurarsi almeno tre ipotesi distinte che presentano struttura ed elementi causali sostanzialmente differenti.

A) Il dichiarante o il garante ricevono un corrispettivo, talvolta anche sostanzioso, a fronte dell’attività svolta e della eventuale assunzione di obblighi verso il benefi ciario, corrispettivo che viene versato non già da quest’ultimo, ma dal debitore principale, il quale direttamente si rivolge al dichiarante o al garante al fi ne di ottenere la dichiarazione o la garanzia richiesta dal benefi ciario per l’erogazione del fi nanziamento o comunque delle somme di danaro previste nel regolamento fonte del rapporto princi-pale: è il caso dei contratti autonomi di garanzia e, in questo ambito, delle cc.dd. polizze fi deiussorie, le quali vengono usualmente offerte da imprese assicuratrici, da imprese bancarie e da società commerciali, soggetti che ovviamente pretendono la previsione e la corresponsione in loro favore di un corrispettivo per l’attività svolta e l’assunzione del rischio economico dell’operazione, nell’ipotesi in cui l’obbligazione principale non sia corret-tamente adempiuta.

B) In atri casi, invece, il destinatario della dichiarazione o della ga-ranzia sopporta un determinato sacrifi cio economico, del quale però non benefi cia l’altro contraente (dichiarante o garante), ma il debitore princi-pale – il quale è terzo in relazione al rapporto accessorio – sacrifi cio, ad esempio, consistente nel concedere una dilazione di pagamento o una re-missione parziale del debito, ovvero nell’accordare una transazione.

81 Sulla funzione delle garanzie del credito anche in relazione alla garanzia patri-moniale generica v. A. Sassi, Garanzia del credito e tipologie commissorie, Napoli, 1999, spec. 89 ss.

82 La dottrina ha da tempo evidenziato le differenze tra negozi di garanzia onerosi e gratuiti, sottolineando come gli stessi non presentino una qualifi cazione predeterminata, ma assumano di volta in volta e nel caso concreto connotati funzionali differenti: Caroppo, Gratuità ed onerosità nei negozi di garanzia, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1961, 421 ss., spec. 444 s.



C) Infi ne, possono rinvenirsi fattispecie in cui il dichiarante o il garante non ricevono alcuna diretta contropartita per l’attività svolta e l’eventuale assunzione dell’obbligo, pur avendo interesse al compimento della stessa: si pensi ad esempio alla lettera di patronage inviata dall’istituto di credito dalla società controllante a benefi cio della controllata, ovvero alla fi deius-sione o all’avallo prestati da un parente a favore di un altro, o dal socio a favore della società.

Sub A) e B), il compimento della dichiarazione di intenti o la presta-zione della garanzia avvengono a seguito del pagamento di un corrispet-tivo a favore del dichiarante o del garante, che il debitore corrisponde al fi ne di permettere il compimento di quelle attività o l’assunzione di quegli obblighi imprescindibilmente richiesti dal creditore per l’erogazione del fi -nanziamento, ovvero dietro l’effettuazione da parte del creditore di deter-minate concessioni a favore del debitore principale, terzo rispetto al rap-porto accessorio. In entrambe le ipotesi quindi l’attribuzione è sorretta da una causa onerosa.

Sub A) si potrebbe obiettare che non vi sia corrispettività in senso tecnico tra la prestazione della garanzia o l’effettuazione della dichiara-zione e la somma ricevuta dal garante o dal dichiarante, che non è ero-gata dal benefi ciario della garanzia o dal destinatario della dichiarazione, ma dal debitore. Tuttavia all’interprete non può sfuggire che la fattispecie in esame, nel complesso considerata, evidenzia il carattere dell’unitarietà e si presenta formata da due negozi funzionalmente collegati, in quanto l’attività del dichiarante o del garante trova la sua giustifi cazione causa-le esclusivamente nell’erogazione del fi nanziamento: del resto, il requisito dell’accessorietà tipico della garanzia sussidiaria indica il particolare col-legamento funzionale che si instaura tra rapporto di garanzia e rapporto garantito e che determina quella situazione di temporaneità del primo, il quale rimane in essere soltanto sino a che l’aspettativa di soddisfacimento del creditore non viene concretamente realizzata 83.

Apparentemente più complessa l’analisi dell’ipotesi sub B), in cui una posizione preminente assumono le garanzie prestate successivamente al sorgere del credito e quindi del rapporto principale 84, ove non può rin-venirsi, almeno in capo al creditore-benefi ciario, l’elemento della sponta-neità o l’inesistenza di obblighi giuridici, poiché questi accorda al debi-tore un determinato vantaggio patrimoniale, il quale potrebbe consistere in una dilazione di pagamento o in una remissione parziale del debito, in

83 V. almeno A. Sassi, op. cit., 50 ss.84 Cfr. Caroppo, op. cit., 450.



cambio dell’ottenimento della garanzia o della dichiarazione e del conse-guente accrescimento delle possibilità di ricevere quanto spettante.

Occorre subito sottolineare come l’effettuazione di una dichiarazione di intenti o la prestazione di una garanzia presuppongano necessariamente l’esistenza di un’obbligazione principale: in mancanza di due distinti rap-porti (l’uno di garanzia e l’altro fonte dell’obbligazione garantita) non è possibile, almeno tecnicamente, parlare di funzione di garanzia e quindi di rapporto di garanzia; come detto, questa caratteristica fondamentale con-creta il requisito dell’accessorietà, cioè il particolare collegamento funzio-nale che si instaura tra garanzia e debito e che determina quella situazione di temporaneità della prima, la quale rimane in essere soltanto sino a che l’aspettativa del creditore non viene concretamente realizzata 85. Consegue che il vantaggio per il debitore, dipendente dalla dichiarazione o dalla garanzia, consistente, ad esempio, in una dilazione di pagamento o in una remissione parziale del debito 86, non può in nessun caso portare all’estin-zione del debito, poiché in caso contrario non avrebbe senso parlare di dichiarazione di intenti o di garanzia: in caso di remissione è quindi neces-sario che il debito residuo non venga contestualmente estinto, in quanto il rapporto accessorio deve rafforzare l’adempimento della prestazione prin-cipale, che ovviamente non può essere adempiuta contemporaneamente alla stipula dell’atto remissivo.

Ciò detto, è evidente come nella fattispecie in esame il creditore non voglia semplicemente benefi ciare il debitore, ma la concessione sia accor-data unicamente in vista di un concreto soddisfacimento delle proprie ragioni, anche se in seguito o soltanto parzialmente: si tratta dell’attribu-zione di un benefi cio verso l’ottenimento di un vantaggio, i cui effetti si verifi cano immediatamente e sono individuabili nell’accrescimento della concreta possibilità per il creditore di venire soddisfatto (mediante l’escus-sione di un altro patrimonio nella garanzia personale, ovvero attraverso l’apposizione di un vincolo di destinazione al soddisfacimento preferenziale su uno o più beni determinati, nella garanzia reale), ma i cui effetti pra-tici si producono successivamente e soltanto nell’ipotesi di inadempimento dell’obbligazione garantita.

Il creditore accetta quindi di ricevere quanto spettantegli successiva-mente alla scadenza dell’obbligazione o in maniera parziale a fronte di una maggiore sicurezza nella realizzazione del credito; ma l’attenzione deve essere incentrata anche e soprattutto sulla posizione del dichiarante o del

85 A. Sassi, op. cit., 90.86 Cfr. Caroppo, op. cit., 444.



garante, i quali, al contrario del debitore principale, non ricevono, almeno all’apparenza, alcun vantaggio per l’attività svolta.

Lo spunto di rifl essione è offerto da un recente caso posto al vaglio del giudice avente ad oggetto l’effi cacia di un contratto a mezzo del quale una parte (creditore ipotecario) concedeva all’altra (creditore chirografa-rio) l’estensione dei benefi ci che derivavano dalla sua posizione privilegiata, a fronte della rinunzia di quest’ultimo ad adire le vie legali per il «ripri-stino della par condicio creditorum» 87.

Il giudice ha ritenuto l’esistenza di un contratto atipico ad effetti obbli-gatori, comunque meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., affermando che oggetto dello stesso non è l’ipoteca in sé, ma soltanto i benefi ci che da questa possono derivare al creditore ipotecario 88.

Non sembra che l’inquadramento della fattispecie compiuto possa rite-nersi soddisfacente. L’analisi degli interessi fondamentali in giuoco – costi-tuiti, da un lato, dal mantenere giuridicamente inalterata una posizione poziore, e, dall’altro lato, dall’incrementare la concreta possibilità di soddi-sfacimento, scarsamente realizzabile a mezzo di un mero intervento nell’ese-cuzione in qualità di creditore chirografario – rivela che l’intera operazione negoziale è in realtà sorretta da una causa transattiva (onerosa).

Sotto il profi lo squisitamente tecnico, a seguito della conclusione dell’ac-cordo, rimangono in essere sia la garanzia reale che la procedura esecutiva (se instaurata), gli effetti delle quali potrebbero venir meno o quantomeno essere limitati in modo signifi cativo dalla proposizione di un’azione revo-catoria o di un’istanza di fallimento 89: la stipulazione dirime un contrasto

87 T. Ivrea, 28-7-2000, in Foro it., 2000, I, 3357; in Notariato, 2001, 489, con nota di Sartore, Il contratto atipico di garanzia sugli effetti ipotecari. L’accordo si perfezionava a mezzo di uno scambio di dichiarazioni: il creditore chirografario chiedeva di «volerci cor-tesemente manifestare la vostra disponibilità ad estendere a nostro favore i benefi ci deri-vanti dalla predetta iscrizione ipotecaria», avvertendo che in mancanza si sarebbero adite le vie legali più opportune per il «ripristino della par condicio creditorum»; rispondeva il creditore ipotecario dichiarando di «concedere l’estensione dei benefi ci ipotecari della no-stra ipoteca giudiziale».

88 Dello stesso avviso chi ha annotato il provvedimento: Sartore, op. cit., spec. 495 s.89 Rientra nella nozione di atto dispositivo ai sensi dell’art. 2901 c.c. anche la conces-

sione di una garanzia reale: Cass., 5-8-1996, n. 7119, in Giust. civ., 1997, I, 3187, con nota di Riccardi, Intervento in appello del litisconsorte necessario pretermesso; limiti all’impugna-zione incidentale tardiva; ipoteca volontaria e azione revocatoria; Id., 21-12-1990, n. 12123, in Giur. it., 1992, I, 1, 2020; T. Reggio Calabria, 13-11-2002, in Giur. di Merito, 2003, 463 (s.m.); in dottrina v. almeno Quatraro e Fumagalli, Revocatoria ordinaria e fallimentare (e gli altri mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale), I, Milano, 2002, 110 s. In merito alla revocatoria fallimentare, l’art. 67 l. fall., anche nella sua attuale formulazione, contempla espressamente la possibilità di revoca delle garanzie reali (1° comma, nn. 3-4): sul punto e sulla ratio delle disposizioni legali, anche con riferimento ai problemi inerenti



d’interesse esistente tra i due creditori in ordine all’effi cacia della garanzia ipotecaria o comunque sull’opportunità di assoggettare la fattispecie alle regole della procedura concorsuale. Esistono quindi i presupposti della res litigiosa e della res dubia individuati dalla giurisprudenza 90, anche se, come correttamente sottolineato in dottrina, il secondo non è necessario in pre-senza del primo: non vi è alcun bisogno di incertezza oggettiva e sogget-tiva, se è vero che il potere di provocare una decisione del giudice spetta a ogni soggetto dell’ordinamento senza che presupposti necessari siano il dubbio o la buona fede; l’ambito della transazione è uguale a quello della lite e come si può litigare senza il presupposto dell’incertezza, così si può pure transigere senza il presupposto del dubbio 91.

particolari categorie di credito assistiti da una garanzia reale, abbastanza di recente, v. Ambrosini, La revocatoria fallimentare delle garanzie, Milano, 2002, spec. 1 ss., 209 ss., 220 ss.; G. Terranova, Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, III, Par-te speciale. Art. 67, in Comm. Scialoja-Branca l. fall., Bologna-Roma, 2001, spec. 97 ss., 324 ss. È interessante notare come la novella abbia attribuito un ruolo fondamentale al procedimento equitativo, avendo previsto tra le fattispecie non soggette a revoca anche le garanzie concesse sui beni del debitore, purché poste in essere «in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione» [3° comma, lett. d)]: v. Schiano di Pepe, La nuova revocatoria fallimentare, in Dir. fall., 2005, I, 798 ss.; con specifi co riferimento alle esenzioni, Tarzia, Le esenzioni (vecchie e nuove) dell’azione revocatoria fallimentare nella recente riforma, in Fallimento, 2005, 835 ss.

Con la dichiarazione di fallimento le procedure esecutive intraprese, visto il disposto dell’art. 51 l. fall. («Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali»), anche nella sua formulazione attuale (introdotta dall’art. 48, d.lg. 9-1-2006, n. 5), seguono (salvo casi ecce-zionali, tassativamente previsti dalla legge) un percorso differente: relativamente al pegno v. art. 53 l. fall.; il nuovo art. 107 l. fall. (come modifi cato dal citato d.lg. n. 5/2006) ha este-so a tutte le procedure esecutive pendenti la possibilità di subentro da parte del curatore (5° comma), antecedentemente prevista soltanto per le espropriazioni di beni immobili: in ogni caso il creditore deve attendere la ripartizione dell’attivo per potersi soddisfare, con conseguente ulteriore dilatazione dei tempi di realizzo; v., tra gli altri, sugli artt. 51 e 53, Inzitari, Effetti del fallimento per i creditori, in Comm. Scialoja-Branca l. fall., a cura di Bricola, Galgano e Santini, Bologna-Roma, 1988, 7 ss., 64 ss.; Id., Effetti del fallimento per i creditori, in Le procedure concorsuali. Il fallimento, diretto da Ragusa Maggiore e Costa, II, Torino, 1997, 50 ss.; relativamente all’art. 107 (vecchia formulazione), Bonsignori, Della liquidazione dell’attivo, in Comm. Scialoja-Branca l. fall., a cura di Bricola, Galgano e San-tini, Bologna-Roma, 1976, 122 ss.; sui diritti del creditore ipotecario in sede fallimentare, v. anche Presti, Ipoteca per debito altrui e fallimento, Milano, 1992, 63 ss.

Un ampio e puntuale quadro delle problematiche, con particolare riferimento alla fat-tispecie di cui all’art. 107 l. fall., è offerto di recente da Lascaro, Le deroghe al divieto di esecuzioni individuali nel fallimento, in Dir. fall., 2005, I, 1046 ss.

90 Di recente, cfr. Cass., 16-7-2003, n. 11142, Rep. Foro it., 2003, voce «Transazione», n. 15; Id., 15-5-2001, n. 6662, in Foro padano, 2002, I, 315, con nota di Maniaci, Transa-zione e suoi elementi costitutivi.

91 In questo senso, Palazzo, Transazione, in Digesto civ., XIX, Torino, 1999, 388.



Sul piano pratico, attraverso l’estensione all’altro creditore dei benefi ci derivanti dalla garanzia reale, il creditore ipotecario ottiene di poter pro-seguire l’azione, così come intrapresa. Alle medesime conclusioni si deve pervenire allorché la rinuncia all’azione sia effettuata dal creditore chiro-grafario a seguito della corresponsione di una somma di danaro da parte dell’altro, sussistendo i medesimi presupposti in precedenza richiamati.

Un altro aspetto interessante della fattispecie in esame è costituito dalla circostanza che la stipulazione avvantaggia indubbiamente anche il debitore che ne rimane estraneo, in particolare nell’ipotesi in cui la rinun-cia del creditore chirografario concerna la proposizione del ricorso per la dichiarazione di fallimento. Si tratta quindi di appurare l’esatta natura dell’attribuzione al debitore.

L’effetto favorevole nei confronti di questi è indubbiamente indiretto e non rientra, almeno di regola, in alcuna delle ipotesi di gratuità strumen-tale in precedenza evidenziate 92, non desiderando le parti in alcun modo produrre un “arricchimento” (nemmeno indiretto) in capo al debitore, che si verifi ca necessariamente.

Il discorso è totalmente differente allorché la mancata proposizione dell’azione da parte del creditore chirografario sia patrimonialmente inte-ressata, non tanto in relazione a benefi ci che potrebbero verifi carsi diret-tamente in capo allo stesso, ma riguardo alla situazione debitoria. Il cre-ditore potrebbe rinunziare, ad esempio, per non gravare ulteriormente sul debitore, magari ottenendo a favore di questo dall’altro creditore, quale corrispettivo, una riduzione dell’ammontare dell’esposizione o una dila-zione nel pagamento.

Si apre così uno scenario del tutto nuovo, caratterizzato da una causa transattiva, ma i cui effetti sono rivolti (anche) a favore di un terzo che rimane formalmente alieno all’accordo. In proposito, la dottrina più auto-revole ha sottolineato come si possa realizzare con la transazione il con-tratto a favore di terzo allorché con le reciproche concessioni si vengano a creare, modifi care o estinguere anche rapporti diversi da quello oggetto di pretesa e di contestazione, evidenziando il valore di massimo confi ne dell’autonomia privata che il legislatore assegna alla transazione, preve-dendo, con l’art. 1965, 2° comma, c.c., l’ampia gamma di effetti costitu-tivi che questo contratto può realizzare, tra cui si trova pure il contratto a favore di terzo 93.

92 V. retro, in questa Parte, Cap. I, spec. §§ 3 e 5.93 Per tutti, Palazzo, Transazione, cit., 400 s., spec. 401. In giurisprudenza, v. almeno

Cass., 6-5-2003, n. 6861, in Rep. Foro it., 2003, voce «Transazione», n. 10.



Consideriamo ora l’ipotesi sub C), in cui il compimento della dichia-razione o la prestazione della garanzia avvengono senza il versamento di corrispettivo o la presenza di alcuna almeno apparente contropartita.

In questo ambito è la garanzia fi deiussoria ad offrire i maggiori spunti di rifl essione.

Il fi deiussore, sebbene venga considerato dal sistema un obbligato soli-dale (salva la previsione del benefi cio di escussione), fruisce di una serie di regole che lo pongono in situazione poziore rispetto a quella dei puri condebitori solidali 94, regole, tra le quali, una posizione preminente rive-ste la disciplina del regresso (artt. 1950-1951 c.c.). Proprio la previsione di tale diritto potrebbe assumere rilevanza in merito all’esatta individuazione della causa di attribuzione.

Parrebbe, infatti, che, con l’esercizio del regresso, il fi deiussore, recupe-rando quanto corrisposto al creditore, ristabilizzi la situazione preesistente alla prestazione della garanzia e che quindi, in sostanza, non si verifi chi alcuna attribuzione a favore del debitore principale, salvo che il fi deius-sore rinunci al suo diritto. E, del resto, questa argomentazione è alla base dell’opinione di quella parte della dottrina secondo cui la prestazione di una fi deiussione non comporta impoverimento in senso tecnico del fi deiussore 95.

Tuttavia, ad una attenta analisi, non può sfuggire come la previsione e l’esercizio del regresso non sposti i termini della questione. Del resto, come si è visto a proposito del comodato, l’arricchimento del benefi ciario dell’attribuzione (e il conseguente impoverimento del suo autore) è ele-mento imprescindibile per qualifi care la fattispecie in ambito contrattuale, indipendentemente dalla natura dell’interesse del tradens: diversamente, se anche l’interesse dell’accipiens fosse non patrimoniale, l’ipotesi si col-locherebbe al fuori della previsione dell’art. 1321 c.c., cioè nei rapporti di cortesia (NP+NP) 96.

L’azione di regresso, sebbene abbia contenuto più ampio della surro-gazione del fi deiussore, prevista dall’art. 1949 c.c., comprende esclusiva-mente quanto effettivamente versato dal fi deiussore per capitale, interessi e spese sostenute 97: del resto, il sistema positivo è attento a non consentire al

Sul contratto a favore di terzo, v. retro, in questo Cap., § 5 e infra, in questo volume, Parte II, Cap. I, Sez. III.

94 Cfr. A. Sassi, op. cit., 256.95 V., da ultimo, Benetti, La donazione di diritti, in AA.VV., Le donazioni, in Tratt.

Bonilini, VI, Milano, 2009, 525, ed ivi riferimenti.96 V. retro, in questa Parte, Cap. I, spec. §§ 1 e 4.97 Così, tra gli interessi debbono computarsi soltanto quelli effettivamente pagati dal

fi deiussore: Cass., 1-3-1993, n. 2497, in Rep. Giust. civ., 1993, voce «Fideiussione», n. 54.



fi deiussore adempiente, al pari di qualunque altro creditore, un ingiustifi cato arricchimento in danno del garantito, individuando in maniera specifi ca quanto è legittimato a chiedere 98.

Consegue che il fi deiussore, tramite l’azione di regresso ottiene soltanto quanto realmente corrisposto al creditore in luogo del debitore princi-pale, ma nulla ottiene in più per la prestazione della garanzia; in sostanza, occorre operare una netta distinzione tra prestazione della garanzia e successivo esercizio del diritto di regresso, al quale ultimo il fi deiussore potrebbe anche rinunziare.

In questo caso, si verifi ca nuovamente un’attribuzione unilaterale al debitore principale, la cui causa può variare dal caso a caso: al pari di quanto può verifi carsi nella remissione 99, il fi deiussore può rinunciare al regresso per evitare le spese di giudizio, per la rinunzia del debitore princi-pale a far valere propri diritti verso il fi deiussore, per la dubbia possibilità di riuscire ad escutere il patrimonio del debitore principale, che magari è incapiente, o ancora perché il fi deiussore ha un interesse economico a non “appesantire” la situazione del debitore principale, interesse che potrebbe, ad esempio, essere legata ad una particolare posizione di questo, come nel caso della lettera di patronage, prima analizzata. Anche nelle ipotesi pro-spettate deve quindi escludersi l’inquadrabilità della fattispecie nell’ambito del negozio di donazione, in quanto alla base dell’attribuzione vi è un inte-resse patrimoniale, che vale ad escludere lo spirito di liberalità.

Certamente, la situazione giuridica muta notevolmente allorché il garante non possiede alcun interesse economico, nemmeno indiretto, alla prestazione della garanzia o alla rinuncia al regresso, come nel caso di assunzione da parte di un genitore o di un parente che non abbia alcuna cointeressenza nell’ambito dell’attività economica del destinatario del fi nan-ziamento: in questa ipotesi l’attribuzione avviene con i tratti propri del negozio donativo e come tale ne soggiace alla disciplina, anche se risulta da atto diverso da quello previsto dall’art. 769 c.c., confi gurandosi una donazione indiretta.

98 A. Sassi, op. cit., 276.99 Cfr. retro, in questo Cap., § 2.


https://shop.wki.it/Utet_Giuridica/Libri/Trattato_della_successione_e_dei_negozi_successori_Vol_II_Negozi_successori_anticipatori_s390012.aspx?utm_source=estpdf&utm_medium=shopwki&utm_campaign=estratto

Trattato della successione e dei negozi successori - Vol ... · Il problema della donazione mista,...

Documents

Transcript of Trattato della successione e dei negozi successori - Vol ... · Il problema della donazione mista,...