TRACCIA DI DIRITTO PENALE

Anticipazione della tutela nei delitti di terrorismo ed eversione.

Svolgimento:

La traccia della terza prova, in materia penale, traendo spunto dal tema delterrorismo e dell'eversione, propone al candidato una tematica molto più estesa:i limiti della repressione penale sotto il profilo della lesività.Quest'ultimo elemento è riconosciuto ormai a pieno titolo come uno dei quattropilastri su cui si articola la struttura del reato, unitamente alla tipicità,all'antigiuridicità ed all'elemento soggettivo.Specifica rilevanza peraltro assume la lesività non solo come limite alla libertànei fini del legislatore nel rispettivo contributo alla tutela del bene giuridico,ma anche per delimitare l'ambito della rilevanza penale sul piano oggettivodelle condotte illecite. In questi termini l'art. 49, comma 2, c.p. si manifestacome norma di contenimento della repressione penale con riferimento allamaterialità della condotta, impedendo al potere giurisdizionale l'esercizio delpotere punitivo in senso stretto in caso di reato impossibile.In linea ordinaria il titolo costitutivo dell'azione penale, al pari di qualsivogliaaltra azione è costituito dalla prospettazione della titolarità di una posizionegiuridica soggettiva e di un fatto lesivo della stessa. In ordine alla prima ilpubblico ministero, quale esponente dello Stato comunità si afferma titolaredella tutela del bene giuridico ed in ordine al secondo prospetta laconsumazione del reato, che così si manifesta come condotta lesiva del benegiuridico medesimo.Per determinati interessi, tuttavia, la tutela non si limita alla repressione dellalesione, estendendosi al contrario alla prevenzione della stessa. Per potersigiustificare una tutela penale preventiva, l'unico strumento disponibile allegislatore è costituito dalla tipizzazione come illecito penale delle condotteprodromiche alla lesione, in modo da consentirne la repressione ancor primache possano raggiungere i propri effetti.A riguardo va ricordato come l'anticipazione della rilevanza penale già dellasola messa in pericolo del bene giuridico sia generalmente riconosciuta per isoli delitti tramite la fattispecie del tentativo, secondo la quale i requisitidell'idoneità ed univocità degli atti, di cui la condotta nel complesso sicostituisce, ne consentono l'autonoma punibilità.Al di là della repressione del tentativo, l'anticipazione della soglia di punibilitàavviene mediante la formulazione di fattispecie di pericolo concreto e dipericolo astratto (l'ordine qui seguito è dettato da esigenze di progressività), incontrapposizione alle fattispecie di danno.Con lo strumento delle fattispecie di pericolo concreto il legislatore disciplinain termini di consumazione una fattispecie che in realtà manifesta gli elementidel tentativo, rimettendone al giudicante la valutazione della pericolosità dellacondotta in termini sia di idoneità, che di univocità.Una fattispecie classica di reato di pericolo concreto è rappresentato dallastrage, di cui all'art. 422 c.p.: l'ipotesi base non è costituita dall'uccisioneplurima di persone (che semmai costituisce titolo di un'aggravante), ma dalcompimento di atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità. Ciò che

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costituirebbe l'evento naturalistico in un'ordinaria fattispecie di danno, divienein queste ipotesi meramente oggetto di dolo specifico.Il reato di pericolo concreto, dunque, si manifesta sul piano oggettivo cometentativo della corrispondente fattispecie di danno, ulteriormente caratterizzatadalla specificità del dolo in ordine alla verificazione dell'evento lesivo.L'anticipazione repressiva, dunque, si manifesta con l'immediata punibilità delsemplice tentativo finalizzato alla lesione del bene giuridico. Tale tipo distruttura si rivela incompatibile con il tentativo, in quanto non sussistonoparametri categorici per distinguere tra loro gli atti idonei alla lesione del benegiuridico (che costituiscono manifestazione della consumazione del reato diattentato), e gli atti idonei alla messa in pericolo del bene giuridico (checostituirebbero manifestazione del tentativo del reato di attentato): del resto icriteri adottati nell'art. 56 c.p. servono ad evitare criteri quantitativi didistinzione tra atti giuridicamente rilevanti o meno nel contesto dellaprogressione criminosa. Tale distinzione avviene solo in forza di un criteriocategorico riferito alla lesione del bene giuridico che, tuttavia, nel contesto delreato di attentato non consente una distinzione tra consumazione e merotentativo.Per il reato di pericolo astratto ogni sindacato repressivo in ordine allapericolosità è avocato dal legislatore che anticipa la tutela del bene giuridicodistinguendo, rispetto al bene giuridico, un diverso oggetto dell'azione, di persé ritenuto autonomamente rilevante. Il bene giuridico, del resto, non rientranemmeno nella tipizzazione della fattispecie.A titolo esemplificativo si consideri il reato di incendio, di cui all'art. 423 c.p.:qui oggetto di tutela, contrariamente al più recente art. 423 bis c.p., non ècostituito dal patrimonio faunistico e boschivo, ma dall'incolumità pubblica. Ai fini della tutela della pubblica incolumità il legislatore ha punito in viapreventiva, a prescindere dall'accertamento di qualsivoglia grado dipericolosità in concreto, la provocazione di incendi dolosi. In queste fattispeciepuò prendersi atto come l'oggetto dell'azione si scinda e distingua rispetto albene giuridico tutelato in via preventiva (nel caso di specie si anticipa la tutelaalla pubblica incolumità sanzionando aggressioni a semplici beni materiali, tral'altro neanche specificati nella loro natura). Proprio la scissione tra oggetto dell'azione e bene giuridico tutelato consenteper quest'ultime ipotesi la configurabilità del tentativo, in quanto nellaprogressione criminosa verso la lesione del bene giuridico tutelato in via finalesussistono margini di distinzione sul piano categorico tra condotte lesive omeno dell'oggetto dell'azione (comunque quest'ultima si manifesti, comefattispecie di evento o di condotta). Proprio l'avocazione da parte del legislatoredella valutazione della pericolosità degli illeciti di pericolo astratto ne escludela configurabilità dell'elemento soggettivo in termini di dolo specifico, inragione della totale carenza di collegamento formale tra la condotta tipica ed ilbene giuridico preventivamente tutelato dalla norma.Altro fronte di anticipazione della rilevanza penale, sempre sul piano dellamaterialità, è costituito dalla tipicizzazione delle fattispecie associative, tra cuiin primo luogo, in considerazione del tema della traccia, le disposizioni di cuiagli artt. 270 e ss. c.p.. Va qui peraltro ricordato come gli artt. 270 bis-sexiesc.p. siano stati progressivamente introdotti nel nostro ordinamento comemisure interne di contrasto al terrorismo internazionale, secondo le disposizionidettate dal Consiglio di Sicurezza, con crescente intensità in seguito alle

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risoluzioni 1368 e 1373 (2001), immediatamente successive alle stragi dell'11Settembre 2001.Tra tutte le disposizioni a tutela dell'ordine democratico, si distinguono gli artt.302 e 304 c.p. che elevano a rango di condotta punibile (e non meramentesanzionabile in termini di pericolosità sociale mediante misure di sicurezza),l'istigazione ovvero la cospirazione mediante accordo a commettere un reatocontro la personalità internazionale o interna dello Stato.La peculiarità delle due fattispecie consiste nella carenza dell'elementomateriale, che si traduce nel semplice rilascio di dichiarazioni: condottasensibilmente rilevabile in termini giuridici, ma non naturalistici. Ulteriorepeculiarità deve essere individuata nella circostanza per cui, mentrel'istigazione trova altre sedi di punizione, a partire dall'art. 414 c.p., il meroaccordo inerente alla commissione di un unico reato, non raggiunge maiautonoma rilevanza di reato suscettibile di pena, ma resta confinato nella sededelle condotte rilevanti ai soli fini dell'applicazione di misure di sicurezza, cosìcome prescritto dall'art. 115 c.p..

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