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Storia delle codificazioni moderne 2012- parte I

Sommario

I codici tra attualità e storia. Problemi e principi della 'codificazione' come strumento di certezza del

diritto. ................................................................................................................................................... 3 Gli antefatti: la crisi del sistema di diritto comune. Il particolarismo giuridico oggettivo e

soggettivo. ............................................................................................................................................ 8 Le prime riforme e le 'consolidazioni' ................................................................................................ 12

Le ordonnances francesi ................................................................................................................. 12 Le Costituzioni piemontesi e quelle modenesi .............................................................................. 15 Consolidazioni e codici: categorie ancora attuali? ......................................................................... 17

Le ultime riforme legislative dell’Europa pre-illuministica .............................................................. 20 I ‘codici’ bavaresi ........................................................................................................................... 20

L’esperienza svedese ...................................................................................................................... 20

Illuminismo, Illuminismo giuridico e codificazione .......................................................................... 22 Montesquieu ................................................................................................................................... 26

Voltaire........................................................................................................................................... 27 Jean-Jacques Rousseau .................................................................................................................. 31

L’Illuminismo italiano ....................................................................................................................... 33 Gaetano Filangieri .......................................................................................................................... 34 Pietro Verri ..................................................................................................................................... 35

Cesare Beccaria (Milano 1738-1794) ................................................................................................ 38

Le codificazioni illuministiche di fine Settecento. Prussia e Austria ................................................ 41 La Lombardia austriaca e la codificazione penale ......................................................................... 50

Costituzioni e codici........................................................................................................................... 51

Le carte costituzionali degli Stati Uniti d’America ....................................................................... 51

Le carte costituzionali della Rivoluzione francese ........................................................................ 55 Il droit intermediaire I. Giustizia e diritto penale............................................................................... 59

Nuovi istituti giudiziari .................................................................................................................. 59

L’attività di codificazione rivoluzionaria ........................................................................................... 64 Il codice penale .............................................................................................................................. 64

Il codice dei delitti e delle pene ..................................................................................................... 69 Il droit intermediaire II. Il diritto civile e i progetti di codice ............................................................ 72

Le riforme della Rivoluzione in materia sociale ed economica ..................................................... 72

La famiglia tra il 1789 ed il 1804 .................................................................................................. 77 I progetti di codice civile ............................................................................................................... 80

Verso il code civile des Français ........................................................................................................ 87 Il codice Napoleone: struttura e contenuti ......................................................................................... 91

Gli ‘altri’ codici napoleonici: il diritto penale, la procedura, il diritto commerciale ....................... 102 La codificazione civile in Italia. Dalla Rivoluzione alla Restaurazione .......................................... 104

I progetti delle ‘Repubbliche giacobine’ .......................................................................................... 104 Il codice civile francese in Italia ...................................................................................................... 106 I codici degli Stati preunitari ............................................................................................................ 107 Il codice civile austriaco: iter formativo e caratteristiche ................................................................ 112 Codici civili a confronto: struttura ................................................................................................... 117

I lavori preparatori del codice civile unitario (1859-1865) .............................................................. 118 Struttura e contenuti del codice Pisanelli ......................................................................................... 124

Il diritto di famiglia ...................................................................................................................... 126 L’ applicazione del codice civile nella società italiana dell’Ottocento ............................................ 131

Il diritto di famiglia ...................................................................................................................... 131

Le materie economiche e sociali .................................................................................................. 135 Il nuovo codice di commercio .......................................................................................................... 136

L’unificazione del diritto penale in Italia ......................................................................................... 137 I codici penali preunitari .............................................................................................................. 138

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I lavori preparatori ....................................................................................................................... 142

Il codice Zanardelli e il contributo della scienza giuridica: scuola classica e scuola positiva ......... 145

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I codici tra attualità e storia. Problemi e principi della 'codificazione' come strumento di

certezza del diritto.

Attualmente nel nostro sistema legislativo sono in vigore 5 codici principali (senza contare

quelli speciali come ad esempio quelli militari o quello della strada), cioè, come si sa, quelli civile,

penale, di procedura civile, di procedura penale, e della navigazione. Nelle librerie giuridiche

peraltro abbondano volumi più o meno tascabili con le più varie denominazioni, dal codice del

condominio a quello amministrativo a quello urbanistico a quello dei beni culturali etc.; inoltre nella

terminologia corrente questo nome è usato assai spesso con i significati più diversi.

Che differenza c'è tra i vari tipi i testi e, se c'è, qual' è la sua importanza ?

Ed ancora, quali caratteristiche distinguono un codice ad esempio da un Testo Unico,

definizione utilizzata ancora oggi con una certa frequenza dal Legislatore per i propri interventi

riformatori di una certa ampiezza e rilevanza e che spesso di fatto sono talora denominati anch’essi

‘codici’ (qualcuno di quelli citati prima, ad esempio il cosiddetto Codice dei Beni Culturali, è in

realtà un riordino di leggi esistenti ed andrebbe quindi considerato più un Testo Unico che un

codice in senso stretto) ? Quale è oggi il ruolo dei codici all'interno di questo complesso sistema

delle fonti normative ?

Una significativa parte di questi quesiti può trovare risposta o può ricevere chiarimenti di

rilievo con uno sguardo al momento in cui i codici sono entrati per la prima volta nel nostro sistema

giuridico, carichi dell' entusiasmo di coloro che per essi avevano combattuto una vera e propria

battaglia in nome del progresso, dell'equità e della giustizia.

Quel momento si verifica, in tutta l'Europa continentale, tra gli ultimissimi anni del 1700 ed

i primi del XIX secolo.

Ad essere nuovo in realtà non è tanto il termine codice, che anzi è antichissimo, ma il

significato che ad esso si assegna. Nel corso della storia del diritto romano e poi del diritto

medievale e moderno, il nome codice è infatti stato attribuito a molte opere giuridiche e/o

legislative, ma nel particolare momento storico che ruota intorno alle ideologie illuministiche ed

alla rivoluzione francese, si è attribuito a queste opere legislative un nuovo significato e un nuovo

valore.

Il vocabolo codex significa per i romani semplicemente libro (anzi letteralmente ‘tronco’,

poiché originariamente si scriveva su tavolette di legno incerate) con una forma simile a quella

odierna (cioè compatto e cucito sul dorso), che lo distingueva dall'uso, più comune ma con alcuni

inconvenienti pratici, dei rotoli (di pergamena o papiro), per i quali si usava il termine volumen.

Proprio perché evocativo di un insieme di fogli riuniti, il termine codice fu poi traslato ed

usato nel periodo del tardo impero romano a significare ‘raccolta’ e in particolare ‘raccolta di leggi’.

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Già in questo periodo fiorivano dunque i ‘codici’ che tuttavia erano opere di portata e di

valore assai diverso. Occorre in particolare distinguere i testi che erano frutto del lavoro di un

privato giureconsulto, che, per rispondere alle necessità della pratica, si era preoccupato di reperire

e riunire le molteplici leggi emanate nel corso degli anni dagli imperatori, raccogliendole appunto in

un unico libro per facilitarne la consultazione (le due opere più celebri di questo tipo erano state

scritte probabilmente negli ultimi anni del III secolo sotto Diocleziano e ci sono note con il nome di

Codex Gregorianus e di Codex Hermogenianus), dalle opere ufficiali con le quali un imperatore

ordinava la raccolta di leggi già vigenti, proprie e dei predecessori, leggi che tuttavia venivano non

solo riunite ma anche modificate e ritoccate ed entravano in vigore nel nuovo testo unitario,

soppiantando le stesure preesistenti. Le più importante di queste opere furono nel V secolo (a. 438)

il Codex Theodosianus, voluto appunto dall'imperatore Teodosio II, contiene appunto solo le leggi

che, pubblicate da Costantino in poi, dovevano ritenersi ancora in vigore. Cento anni dopo vi fu poi

la grandissima opera di Giustiniano che, in seno al suo piano di completa riforma legislativa, inserì

appunto un nuovo Codex (approntato nel 529 e ritoccato nel 534), che dal momento della sua

entrata in vigore abrogava il precedente.

Questo cenno alle opere chiamate nell'antichità ‘codici’, ci consente di cogliere da una parte

la variabilità di uso di questo termine, che perciò induce a una certa cautela nel valutare poi

l'effettivo contenuto e la reale portata di un testo così denominato, ma dall'altra ci mostra anche un

elemento importante che accomuna nel corso dei secoli questi testi, o meglio una delle motivazioni

che stanno alla base e all'origine di queste ‘imprese’, più o meno difficili e delicate: l'esigenza di

dare CERTEZZA al diritto vigente in un certo ordinamento.

Proprio con questo obiettivo e con questa meta, anche nel corso dell'età moderna si sono

susseguite in tutta Europa redazioni private o predisposte per ordine sovrano e chiamate appunto

‘codici’; ancora una volta il termine indica in realtà a volte semplici raccolte, più o meno parziali, di

materiale normativo vario, disposto in ordine semplicemente cronologico o suddivise più o meno

organicamente in base alla materia per la meritoria ricerca di qualche esperto giureconsulto; altre

volte invece furono i re o comunque i Governi a ordinare queste redazioni per dare più chiarezza ed

anche più forza al proprio diritto. In questo secondo tipo di opere la varietà di contenuti può venire

dal fatto che le leggi possono essere solo radunate e ordinate (cronologicamente o in modo

sistematico) ma possono anche essere coordinate, modificate, ritoccate o anche affiancate a norme

del tutto nuove e promulgate per la prima volta in seno al testo del ‘codice’.

Se dunque è impossibile utilizzare il solo termine ‘codice’ per classificare tutti questi testi

che compaiono numerosi soprattutto nel corso del Seicento e del Settecento nei diversi Stati

europei, vi è però un momento storico in cui questa parola acquista un significato nuovo e diverso,

capace di evocare una vera e propria svolta epocale dal punto di vista della storia giuridica e non

solo.

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Questo passaggio avviene in particolare a cavallo tra XVIII e XIX secolo allorché con il

termine codice si comincia ad indicare (e ad invocare !!) una legge, o meglio un insieme organico di

norme, che disciplini in modo unitario ed uniforme un intero settore del diritto, anzi che costituisca

l'unica normativa atta a disciplinare in modo completo, esauriente ed esclusivo quel settore,

considerando eventuali deroghe solo come delle eccezioni. In particolare il codice per eccellenza è

quello civile, perché segnala per la prima volta la scelta politica di ‘dominare’ il settore dei rapporti

tra privati: «solo dimostrando di poter dominare la materia del diritto privato il codice si è

definitivamente consacrato come forma principe di legislazione … Qualunque legislatore, per

quanto barbaro o imbecille esso sia, è capace di comandare certe condotte, vietarne altre e

promettere pene a chi non si adegui ai suoi ordini. Circoscrivere le fonti dell’obbligazione è

problema diverso»1.

Vedremo più da vicino e in dettaglio il significato e l'origine di questa definizione che per

lungo tempo è stata ripetuta e quasi ‘sbandierata’ da tutti i manuali e i testi giuridici; nel

ripercorrerne il cammino potremo così anche verificare se essa, pur essendo ancora ben presente in

molte enciclopedie e opere giuridiche attuali2, sia in grado di rappresentare il vero significato dei

nostri vigenti codici e anzi, più radicalmente, se essa abbia mai realmente rappresentato la realtà dei

codici o se essa rispecchi piuttosto le aspirazioni e le ‘illusioni’ che hanno portato quasi a

‘mitizzare’ il codice stesso.

Per indicare il processo che ha portato a questa concezione si utilizza appunto il vocabolo

codificazione; il termine venne utilizzato pare per la prima volta nel 1789, quasi paradossalmente,

da un giurista inglese, appartenente dunque a un'area geografica che, pressoché unica almeno in

Europa, non ha conosciuto i codici nel senso qui indicato (anzi, il processo di codificazione è in

qualche modo uno degli elementi distintivi della tradizione di civil law): Jeremy Bentham.

Egli descrive la codificazione come lo strumento per realizzare la «massima felicità per il

maggior numero possibile (the gratest happines for the greatest number)» di cittadini, grazie ad

alcune fondamentali caratteristiche quali la completezza (il codice deve essere esaustivo, all

comprehensive: deve ricomprendere la totalità del ramo di diritto disciplinato), la chiarezza e

concisione delle formulazioni precettive, la compattezza (compactness: si può tradurre forse con

‘maneggevolezza’, cioè l’insieme di esaustività e concisione) e infine la conoscibilità

(cognoscibility: per farlo capire a tutti Bentham propone di accompagnare il codice con un testo

complementare che contenga le motivazioni esplicative del codice). Egli insiste insomma sul fatto

che il diritto giurisprudenziale vigente in Inghilterra come nel continente, sia pure sotto aspetti

diversi, deve essere sostituito da una «redazione completa» di norme, tale per cui «tutto ciò che non

1 A. GAMBARO, voce Codice civile, in Digesto delle Discipline privatistiche, II (1988), pp. 442-457.

2 Non è un caso peraltro che enciclopedie di rilievo come l' Enciclopedia del diritto edita dalla Giuffrè rinuncino del

tutto a una qualche definizione generale limitandosi ad offrire una voce storica che dia un cenno del percorso di nascita

del codice (cfr. V. Piano Mortari, voce codice (premessa storica) in Enc. Dir., VII, Milano 1960, pp. 228-236).

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è nel corpo di leggi non sarà legge» (non si potranno quindi più richiamare gli usi, i diritti stranieri,

il «preteso diritto naturale» o il preteso «diritto delle genti»).

In questo senso il processo di codificazione ha riguardato sia il diritto privato nelle sue

diverse ramificazioni (codice civile, di commercio, della navigazione) sia il diritto penale, sia quello

processuale, ma anche, sia pure in un modo e con significato in parte diverso, il diritto

costituzionale, con la redazione di Carte dei diritti e Costituzioni.

Per tornare alla nozione di codice come insieme unitario ed esauriente di norme che

disciplinano un settore, si può cercare di comprenderne la portata originaria dando voce ad una

perplessità che forse può già essersi affacciata: per uno studente di giurisprudenza può infatti, mi

pare, risultare in qualche misura sconcertante imbattersi ad esempio in un codice civile, che, come

accennato, è stato il perno di quest’attività di legislazione volta a regolare in via generale i diritti e

gli obblighi dei cittadini (anche in materia di contrattazione e di famiglia), e che ora si trova ad

essere una fonte tutt'altro che principale quando si debba individuare la disciplina di importantissimi

istituti ed interi settori del diritto civile, dai contratti (cfr. per esempio le locazioni, i c.d. nuovi

contratti, i contratti di lavoro etc.) alla famiglia (cfr. ad esempio adozione o divorzio).

Così come – si accennava e vedremo meglio più avanti – è stata la redazione del codice

civile a porre questa forma legislativa in posizione dominante, allo stesso modo i «dubbi recenti

sulla codificazione come forma superata di legislazione vengono costantemente alimentati da

esempi che comprovano la incapacità del codice civile a dominare la materia dei rapporti

patrimoniali tra privati» (Gambaro).

Tale situazione è stata vista infatti come una ‘perdita’, perdita di centralità e quindi anche di

importanza e persino di utilità dei codici, tanto che da molti anni, anche e soprattutto da parte della

scienza giuridica civilistica, si è aperta una forte discussione sulla eventualità che l'esperienza dei

codici sia da considerarsi ormai superata o abbia invece ancora un suo spazio e un suo ruolo (si è

coniato al riguardo il termine ‘decodificazione’).

A pesare su questo dibattito è forse, in realtà, proprio l'enfasi con cui per molto tempo si

associata all'idea di codice questa concezione di completezza, uniformità e quasi assolutezza. Ora, a

distanza di due secoli, possiamo meglio cogliere il contesto in cui tali idee sono nate e quindi

valutare con maggiore equilibrio i problemi e le sfide (ma anche le potenzialità) che la grande

complessità della società del XXI secolo presenta al legislatore ed all'interprete.

Un altro aspetto al quale dedicheremo qualche riflessione è quello del rapporto e

collegamento tra codificazione civile (e con essa anche penale, commerciale, processuale etc.), e

‘codificazione’ costituzionale.

I due percorsi non sono necessariamente collegati l’uno all’altro e non sempre infatti lo sono

stati nella storia.

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Per esempio, gli Stati Uniti d’America, i primi ad avere una codificazione, cioè una carta,

costituzionale, non hanno avuto codici civili, tranne l’eccezione della Lousiana (anch’essa

spiegabile storicamente).

Viceversa in Europa, nell’Ottocento, moltissimi paesi tra cui ad esempio l’Austria ma anche

gli Stati italiani preunitari, hanno avuto codici civili, penali etc., ma non hanno avuto costituzioni.

Eppure, benché storicamente non collegati in modo indissolubile, i due processi possono

vedersi collegati e lo sono stati, soprattutto se guardati attraverso prospettive ideologiche, cioè

chiedendosi quali operazioni politiche si sono realizzate, per poi giudicarle:

- un primo collegamento tra codificazione costituzionale e civile, ad esempio, è stato colto

dal punto di vista di una ideologia liberale. Si è cioè notato il collegamento storico tra le prime

costituzioni europee e un tipo particolare di codice, sotto il profilo del contenuto, «cioè un codice

civile che avesse come scopo la tutela del proprietario, della libera disponibilità della proprietà e

della iniziativa economica privata» (Tarello).

- un secondo collegamento è stato colto dal punto di vista dell’ideologia socialista: alcuni

ideologi hanno ipotizzato che costituzioni e codici civili svolgano una medesima funzione (che essi

giudicano negativamente). Imporrebbero cioè una formale uguaglianza politica (le costituzioni) e

civile ed economica (i codici civili) che coprirebbe, mistificando la realtà, una realtà di

disuguaglianza

E altri esempi si potrebbero portare…

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Gli antefatti: la crisi del sistema di diritto comune. Il particolarismo giuridico oggettivo e

soggettivo.

Al termine di una lunga evoluzione cominciata nel XII secolo, il sistema giuridico che

caratterizza quasi tutta l'Europa continentale nel Settecento è ormai in grave crisi, una crisi che

viene avvertita anche in quel tempo sia dai più attenti uomini di cultura, giuristi e non, sia dai

sovrani e, talvolta, anche dalla stessa popolazione.

Ricordiamo con pochi cenni quale è la situazione che si determina in quella che si cita

comunemente come crisi del sistema di diritto comune.

Sulla base fondamentale del diritto romano giustinianeo, al quale si affianca, in stretto

collegamento anche se con alcune differenze, il diritto canonico, si viene a costruire nel corso degli

anni un complesso sistema nel quale vengono ad inserirsi ed integrarsi anche molte altre fonti

normative di diversa provenienza, dagli statuti e consuetudini delle singole città (Comuni) o

località, alle leggi dei sovrani, che via via prendono sempre più potere, alle decisioni dei tribunali

supremi che in qualche modo vincolano l'orientamento degli interpreti, alle stesse opinioni dei più

illustri professori e giuristi che hanno un'autorevolezza tale da essere quasi legge esse stesse...

Il diritto comune, quando cambiano gli assetti sociali e politici d'Europa, non scompare

davanti a tutte queste altre fonti normative, ma 'scivola' in una posizione in qualche modo

secondaria. Si crea cioè una gerarchia di fonti nella quale la soluzione per i casi che si presentano

viene cercata prima, per esempio, nelle norme regie poi, se queste non prevedono nulla, magari

nello statuto della città, e solo se neppure questo dice nulla, nel diritto comune che rimane quindi

come sussidiario strumento essenziale perché per la sua ricchezza (aumentata dai fiumi di

interpretazioni che ormai lo accompagnano inseparabilmente come parte integrante della legge

stessa) consente di risolvere pressoché qualsiasi questione.

• La situazione è però molto complicata dal fatto che tutte queste norme non sono tra loro in

un rapporto sempre così chiaro e limpido ma spesso si sovrappongono, contraddicono, confondono,

e su tutte si intrecciano innumerevoli interpretazioni date dai giuristi i quali, grazie alle loro abili

tecniche interpretative riescono a sostenere qualunque tesi in opposizione ad altre senza che appaia

chiaramente quale sia la soluzione preferibile, nonostante i vari tentativi della stessa prassi

(communis opinio, usus fori etc.).

• Questa situazione viene definita dagli storici con il termine particolarismo. Il vocabolo,

come appare intuitivo, ha un'accezione negativa. A coniarlo furono infatti i giuristi positivisti

dell'Ottocento (e per il nostro percorso di comprensione del valore attribuito alla novità dei codici la

circostanza non è affatto irrilevante!) nell'intento proprio di esaltare il valore positivo dell'avvenuta

codificazione del diritto, in contrasto con la infelice situazione delle età precedenti. Il termine

‘particolarismo giuridico' indica dunque la mancanza di unitarietà e di coerenza dell'insieme delle

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leggi vigenti in una data sfera spazio-temporale nella quale invece ci si 'aspetterebbe' che vi fosse

unità e coerenza di leggi. Si comprende bene però come dietro questa definizione vi sia una sorta di

'giudizio di valore' che ci fa dire che appunto in una certa sfera le leggi 'dovrebbero' essere unitarie

e coerenti (per intenderci: nessuno potrebbe mai giudicare negativamente in assoluto il fatto che

p.es. le leggi italiane e cinesi siano diverse, mentre, oggi, ci potrebbe colpire una disuguaglianza o

una disorganicità tra norme vigenti a Padova e a Verona o Venezia; eppure nel 1200 nessuno

avrebbe avuto da ridire su ciò... Allo stesso modo non ci stupiamo di avere nel 2011 norme assai

diverse da quelle vigenti in questi stessi luoghi nel 1011 etc.).

Con queste cautele che uno storico deve tener ben presenti per evitare fraintendimenti e

confusioni, possiamo comunque ancora utilizzare il termine 'particolarismo' per indicare il fatto che

quella che era una, anche proficua e ricca, molteplicità di fonti (pluralismo) è, col passare del tempo

ed il continuo complicarsi delle situazioni, degenerata in una gran quantità di norme appunto

sovrapposte e confuse. In particolare il fatto che uno stesso caso sia, per esempio, diversamente

regolato in due città anche vicine che hanno ciascuna il suo statuto, e che magari il diritto comune

dica cose ancora diverse e le opinioni degli interpreti siano confuse etc., viene chiamato anche

particolarismo oggettivo perché, a complicare ancora, se possibile, la situazione, si aggiunge anche

un altro tipo di particolarismo: il particolarismo soggettivo.

Con questo termine si indica un altro aspetto tipico del diritto dal medioevo fino a tutto il

Settecento e che non è altro che il riflesso della società e della mentalità di quei tempi: le situazioni

cioè non erano regolate per tutti allo stesso modo ma con leggi diverse a seconda del ceto e

dell'ambiente di appartenenza dei soggetti coinvolti. In particolare leggi diverse vi erano per i

nobili rispetto al popolo, per gli ecclesiastici che erano non solo soggetti al diritto canonico ma

erano anche sempre giudicabili solo dai tribunali ecclesiastici, così come un loro diritto, creato dalle

loro corporazioni ed applicato dalle loro corti avevano pure i mercanti etc. (il particolarismo

soggettivo si aveva dunque sia dal punto di vista del diritto sostanziale sia dal punto di vista della

giurisdizione). Anche un semplice elenco delle fonti vigenti, ad esempio, nei vari Stati regionali

italiani tra la fine del '500 e la fine del '700 fa ben comprendere a quali livelli fosse giunta la

complicazione del sistema: la prima distinzione è, dunque, quella tra il diritto comune, sussidiario, e

i vari diritti particolari da applicarsi con precedenza su quello comune. In realtà però il rapporto tra

questi due tipi di diritti è meno lineare di quanto possa apparire a una prima lettura perché all'

interno dello stesso ius commune vi erano diverse componenti che non avevano un identico ruolo e

valore (il diritto feudale, per esempio, è in parte esso stesso diritto comune nella misura in cui era

stato accolto nel corpus iuris; anche il diritto canonico è diritto comune per eccellenza ma, proprio

per le sue caratteristiche, esso non svolge funzioni sussidiarie ma prevalenti e non ammette deroghe

da parte delle legislazioni particolari).

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Il coordinamento tra diritto comune e diritti particolari, tuttavia, nell'età moderna non

avviene più in modo 'diretto' ma richiede sempre l'interferenza dell'autorità; in mezzo cioè c'é la

legislazione sovrana e principesca che, in quanto normativa generale dello Stato ha la precedenza

assoluta su tutte le altre fonti. In particolare al binomio ius commune-iura propria la legge

principesca toglie tutto l'ampio ambito del diritto pubblico (amministrativo, fiscale, militare, in

parte penale etc.).

Vi era infine l'arbitrium giudiziale che interveniva in tutti i casi incerti.

Se questa situazione, essendo coerente con le strutture sociali e con la mentalità, per lungo

tempo non era stata affatto fonte di disagio o di scandalo, essa viene invece sentita come

fondamentalmente ingiusta ed inaccettabile con l'avanzare dell'età moderna e con l'emergere di

nuovi valori etico-sociali. Con il quadro che abbiamo delineato risulta però evidente con quale

lungo e difficile percorso si poté arrivare ad affermare l'idea che all'interno di uno Stato debba

vigere un unico diritto generale uguale per tutti. Questo presupponeva infatti l'uguaglianza giuridica

di tutti i consociati. Ecco allora l'importanza di quelle dottrine che, come il Giusnaturalismo e

l'Illuminismo, teorizzano proprio questa uguaglianza giuridica in nome di una uguaglianza naturale

di tutti gli uomini.

Già a partire dal Seicento e poi soprattutto nel Settecento il diritto comune comincia ad

essere visto come un diritto troppo vasto e controverso, nel quale il testo e il significato di una

norma, alla luce della interpretatio fattane dai giuristi, si dissolveva in una serie di opinioni

dottrinali diverse dalle quali di volta in volte il giudice traeva la soluzione per il caso singolo

attraverso un procedimento altamente discrezionale e arbitrario.

Si stigmatizza il fatto che il diritto comune era e restava monopolio dei giuristi poiché a loro

soltanto era affidata la sua "creazione" ed evoluzione attraverso appunto l'attività interpretativa; ciò

spingeva ormai molti a imputare a questa circostanza la 'fluidità', l'incertezza del suo contenuto.

Mancavano a dargli certezza sia atti ufficiali dell'autorità sia anche, almeno, un rigoroso sistema dei

precedenti che rendesse vincolanti in linea generale i precedenti giudiziali. Si vedeva ormai come

un limite anche la necessaria integrazione che il diritto comune aveva con i vari diritti locali.

Tutti questi aspetti vengono sempre più sentiti come elementi negativi, soprattutto sotto il

profilo della esigenza di certezza, che si faceva sempre più forte e che, palesemente, il diritto

comune non riusciva più a garantire per la sua complessità e per la sua struttura prevalentemente

casistica.

L'esigenza di certezza, in realtà, era stata presente anche nelle età precedenti ma, finché la

società condivideva l'idea che la gestione di questi problemi potesse e dovesse essere affidata ai

giuristi era stato possibile ricorrere anche con una certa efficacia a rimedi e soluzioni di creazione

appunto giurisprudenziale. Con il cambiare dell'assetto sociale e della mentalità corrente questi

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rimedi non soddisfano più, sono ritenuti sempre più discutibili e inefficaci proprio perché sta

emergendo l'idea dell'unità e soprattutto della statualità del diritto.

È su questi presupposti che si farà gradualmente strada l'idea della codificazione; l'idea cioè

che un codice emanato dalla autorità statale per ciascun ramo del diritto potesse adeguatamente

sostituire la confusa pluralità di fonti, costituendo un sistema di norme organico, razionale e

completo.

Ancor prima dell'emergere delle idee illuministiche, che daranno una forte spinta al

cambiamento sociale e giuridico, il malcontento e la protesta avevano già cominciato a diffondersi

ad opera di alcuni esponenti del mondo giuridico (non però i piccoli e medi rappresentanti del ceto

forense, sostanzialmente conservatori, né i giuristi preposti alle massime funzioni giudiziarie e

quindi detentori del potere, che difendono gli interessi sociali ed economici delle loro corporazioni,

quanto piuttosto quelle minoranze di intellettuali e professori universitari) ed anche (non però in

Italia) di alcuni strati dell'opinione pubblica (cfr. in Francia le assemblee degli stati generali) ed

avevano trovato una certa rispondenza nei programmi di riforma di alcuni sovrani più attenti.

Da varie parti sia da parte della popolazione, dove poté esprimersi, sia da parte dei giuristi

più colti e consapevoli, si invocava a vario titolo proprio l'intervento autoritativo del sovrano come

atto necessario a risolvere e gravi problemi di certezza del diritto.

Gli interventi in effetti vi furono, di diverso tipo e di portata più o meno radicale: un primo

genere, più limitato, è assai indicativo di una mentalità che da una parte riteneva ancora valido il

sistema di diritto comune, pur accogliendo le proteste antigiurisprudenziali: si hanno così le c.d.

leggi delle citazioni, volte a limitare la possibilità di allegare in giudizio e di citare nelle sentenze le

opinioni dei giuristi; tali atti, che nel 1700 arrivarono al totale divieto delle citazioni, mostrano la

lentezza e la fatica con la quale si andava gradualmente superando il sistema di diritto comune, pur

da tempo in crisi.

Le ragioni di ciò - è bene ricordarlo - non si devono soltanto alle incapacità dei sovrani

europei di attuare la loro politica o alle resistenze delle forze conservatrici, ma si deve soprattutto

tener presente il fatto che, se si era affermata l'idea di elaborare un sistema normativo unitario e

certo, non si era ancora maturata la convinzione che, per farlo, si dovesse sostituire integralmente

l'ordinamento tradizionale ancora in vigore; anzi, il sistema di diritto comune era ancora considerato

la base, la struttura indispensabile di qualsiasi sistema giuridico.

Questa considerazione è indispensabile per comprendere perché, al di là di ogni altra

considerazione contingente, tutti i numerosi tentativi di riordino e semplificazione delle fonti

mantennero un carattere in un certo senso incompleto e parziale.

Vi furono in effetti numerose iniziative che miravano alla raccolta, al riordino, alla

semplificazione delle leggi vigenti.

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Le prime riforme e le 'consolidazioni'

All'interno di questa varia casistica si distinguono tradizionalmente, in linea generale, due

tipi di norme:

a) compilazioni giuridiche realizzate o privatamente da singoli autori o ufficialmente per

ordine regio, che si limitano però a raccogliere il materiale giuridico esistente in repertori e

COLLEZIONI, con il solo scopo di facilitarne l'individuazione e il reperimento

b) opere più innovatrici, compiute per iniziativa sovrana e che costituiscono veri e propri

testi legislativi con valore ufficiale nei quali il diritto non è semplicemente raccolto ma risistemato

in modo razionale e organico, abrogando norme contrastanti o superate e aggiungendo precetti del

tutto nuovi. Qui anche le norme preesistenti, in quanto inserite in un nuovo schema, perdono la loro

vigenza originaria individuale perché, al posto delle singole leggi, ciò che diviene vigente e

operante è il nuovo testo nel suo complesso. Tale testo inoltre si presenta ovviamente come fonte

primaria all'interno dell'ordinamento e fa sì che vengano ad essere abrogate molte leggi preesistenti

che si occupavano di materie ora regolate dalla nuova compilazione. Questo secondo tipo

rappresenta certamente una profonda innovazione perché si pone con più decisione sulla strada

dell'unificazione e concentrazione delle fonti del diritto.

Le ordonnances francesi

Le prime in ordine cronologico, tra queste, si sono avute in Francia sotto il regno di Luigi

XIV e grazie al contributo del suo abile e potente Primo Ministro Jean Baptiste COLBERT.

Questi testi sono nuovi dal punto di vista tecnico, ma anche per il progetto politico da cui

nascono, anche se non possono ancora definirsi propriamente dei Codici in senso moderno.

Il progetto del re di Francia e del Colbert era quello di una vera e propria unificazione del

diritto francese. Lo dice il Ministro con chiarezza nel rapporto che egli presentò al sovrano nel 1665,

denominato Mémoire sur la réformation de la justice. I giuristi che affiancavano Luigi nel suo

programma di governo assolutistico avevano infatti chiaramente individuato nell’unificazione

accentrata del sistema giuridico, ad opera del re, un essenziale strumento di governo.

Le più importanti di queste opere furono quattro Ordonnances emanate tra gli anni Sessanta e

Ottanta del Seicento (+ una quinta in materia coloniale del 1685, il c. d. code noir):

1) l’ Ordonnance civile pour la réformation de la justice, promulgata nel 1667.

Interviene sull’ordinamento giudiziario e la procedura civile, allo scopo di uniformare, almeno sul

piano del rito, tutti i tribunali del regno. Ben consapevole del rischio che la sua stessa legislazione

sia poi ‘plasmata’ e adattata dalla giurisprudenza, il re vieta qualunque interpretazione del testo,

pretendendo che in caso di dubbi ci si rivolgesse direttamente al re per avere le precisazioni

necessarie. In tal modo vi era la sola autorità normativa regia e spariva l’attività della dottrina. Lo

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chiariscono bene, in particolare, gli articoli 7 e 8 dell’ordinanza stessa, precisando in modo tassativo

che:

“se, nel corso dei processi davanti ad un Parlamento o a un’altra Corte, sopravviene

qualche dubbio o difficoltà sull’esecuzione di qualche articolo di nostre ordinanze, editti,

dichiarazioni e lettere Patenti, (quindi sull’applicazione o sul testo di qualunque norma regia e

non solo sull’ordonnance in questione) vietiamo loro di interpretare ma vogliamo che in

questi casi si rivolgano a noi, per apprendere quale sarà la nostra intenzione”.

Dunque è vietata ogni interpretazione dottrinaria, ma dovrà essere interpellato il re per

conoscerne l’interpretazione. Di conseguenza (art. 8) saranno nulle le sentenze emanate

contrariamente a tale precetto ed i giudici che le avranno emanate saranno considerati responsabili

dei danni causati. L’ intervento è pesante, ma in verità, dopo lo sconcerto iniziale, viene ben presto

disatteso.

Sul piano della formulazione è certo un testo ben più innovativo delle precedenti

compilazioni-raccolta. È divisa in 35 titoli, formulati con norme chiare e brevi, concise.

2) Tre anni dopo, nel 1670, viene emanato il secondo provvedimento, l’Ordonnance

criminelle che ristruttura la procedura penale e la relativa struttura giudiziaria. Rappresenta un

notevole passo in avanti sul piano della certezza del diritto perché prevede che anche i tribunali

ecclesiastici e signorili seguono la stessa procedura di quelli reali; non arriva però ad una effettiva

unificazione della giurisdizione perché appunto questi tribunali signorili ed ecclesiastici rimangono

in vita e anche sul piano del diritto sostanziale permane la distinzione tra diritto penale comune e

diritti penali particolari.

Inoltre la procedura descritta nell’ordinanza, se aveva nella precisa e razionale formulazione

degli aspetti di modernità, era però durissima e quasi disumana nelle forme, nelle pene e nel limitare

le possibilità difensive degli imputati. Gli Illuministi l’avrebbero infatti duramente attaccata come

emblema dell’assolutismo di ancien régime.

Le più innovative e meglio riuscite, sia nelle tecniche di redazione sia nei contenuti sono le

due ordinanze relative alla materia commerciale:

3) nel 1673 l’Ordonnance du commerce formata da 12 titoli divisi in circa 120 articoli

formulati con estrema chiarezza e precisione e rielaborava tutta la materia commerciale. Con grande

intelligenza, nell’andare a toccare un settore che fino a quel momento era stato svincolato dalla

legislazione regia e che era monopolio della classe mercantile, si pensò proprio di coinvolgere le

varie corporazioni con i loro organi e rappresentanti; in particolare fu essenziale la consulenza di un

esperto mercante di Parigi, Jacques Savary, che partecipò ai lavori preparatori, tanto che questo

testo circolò anche con il nome di Code Marchand e di Code Savary. L’emanazione dell’ordinanza

rappresentava un passo assai importante perché realizzava la STATALIZZAZIONE del diritto

14

commerciale la cui creazione, oltre che applicazione, era fin dall’origine opera delle corporazioni

con i loro statuti. Per la prima volta ora il sovrano ribadisce con forza di essere – almeno in via

tendenziale – l’unico legislatore in tutti i settori. Quella che non cambia è la caratteristica del diritto

commerciale di essere un diritto speciale dal punto di vista soggettivo. Cambia cioè la fonte delle

norme ma non cambiano i destinatari: il diritto commerciale non è ancora quello degli ‘atti di

commercio’ (lo diventerà solo con il codice) ma è ancora quello dei commercianti.

4) l’ultima ad essere emanata sotto il regno di Luigi XIV è l’ordonnance de la marine

(1681) che disciplina il diritto commerciale marittimo. Dal punto di vista della fattura è la più

perfetta; è un testo costruito con una struttura logica e armonica, con 5 libri divisi poi in titoli ed

articoli, che regolamentano la materia (prima disseminata in testi e fonti sparsi e diversissimi ed in

parte, addirittura, regolata solo da consuetudini) in modo completo. Fu così ben costruita da

rappresentare in effetti un modello essenziale per coloro che, più di 100 anni dopo, si accinsero a

redigere i codici, tanto che l’influsso di essa si può ritrovare perfino nei codici di diritto marittimo

odierni, come il Codice della navigazione italiano del 1942.

Dopo Luigi XIV, anche il successore, Luigi XV, opera, nella prima metà del ‘700, alcuni

interventi in ambito legislativo ed anche in questo caso molto del merito si deve al primo ministro

Henri François Daguesseau.

Egli è colpito dalle idee razionaliste di Domat, ma ha anche una concezione volontaristica che

lo avvicina a Pufendorf; è cioè convinto che la razionalizzazione del diritto non sia tanto

un’operazione dottrinale ma il risultato di un intervento incisivo della volontà sovrana.

Egli dunque è convinto (lo scrive nel suo Memoire sur la réformation de la justice) che sia

opportuna una unificazione e riformulazione delle leggi francesi e che possa nascere, in conseguenza

di ciò, una scienza giuridica nuova e una conoscenza del diritto più accessibile a tutti.

È tuttavia realisticamente convinto che tale risultato sia raggiungibile solo gradualmente e con

molta lentezza. La prima tappa di questo lungo e difficile percorso può essere costituita, secondo lui,

dall’emanazione di piccole riforme per settori specifici, da coordinare poi tra loro fino a completare il

rinnovamento.

Egli constata inoltre che i problemi del particolarismo giuridico si pongono sotto due piani

diversi:

- pluralità di norme

- diversità e arbitrarietà della giurisprudenza dei vari tribunali

Poiché l’obiettivo di unificare le troppe norme e coutumes sembra ancora troppo lontano e

quasi irraggiungibile allo stato delle cose, il Daguesseau fa predisporre alcune ordinanze con lo scopo

almeno di raggiungere il secondo obiettivo, cioè l’uniformità generale della giurisprudenza, da

ottenere fissando principi uniformi cui tutti i tribunali si dovessero ottenere. Attraverso, anche in

questo caso, un lungo lavoro preliminare fatto da un’ equipe di tecnici, consultando anche i

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Parlamenti e con la collaborazione del Procuratore generale del re Joly De Fleury, si giunse ad

approntare 3 ordinanze che regolavano, questa volta, alcuni istituti privatistici e puntando appunto

soprattutto ad evitare in questi settori – che erano tra i più delicati e controversi – la contraddittorietà

della giurisprudenza.

Furono emanate allora nel 1731 l’ordinanza sulle donazioni, nel 1735 l’ordinanza sui

testamenti e nel 1747 l’ordinanza sui fedecommessi.

È dunque importante la acquisita consapevolezza che una riforma dell’intero diritto civile era

impossibile se non attraverso un cambiamento radicale dell’intero sistema.

Le Costituzioni piemontesi e quelle modenesi

All’incirca nello stesso periodo in cui venivano preparate in Francia le Ordonnances del

Daguesseau, una riforma del diritto era stata avviata anche in Piemonte, ad opera del re di Sardegna

Vittorio Amedeo II di Savoia, grazie soprattutto alle idee innovatrici del Platzaert. L’acuto Ministro

suggeriva infatti al re di riformulare integralmente i testi non limitandosi a raccoglierli, ma cercando

di costruire un diritto nuovo, uniforme e coerente, e che esprimesse appieno la politica del sovrano.

Con questo intento venne dunque redatta una raccolta che sarà emanata in una prima edizione

nel 1723 con la denominazione di Leggi e Costituzioni di Sua Maestà il Re di Sardegna, più

comunemente nota come Costituzioni piemontesi.

Nel proemio si legge che

“e perché i saggi editti e gli ordinamenti de’ Reali Nostri Predecessori per le sottigliezze

de’ litiganti e pel cambiamento dei tempi, hanno variata sorte e vicenda, di modo che o non si

considerano o sono diversamente considerati, ci siamo risoluti di spiegare l’intrinseco loro senso e

sostanza, riducendoli in un limpido e breve compendio, acciochè uniti a quelle dichiarazioni e

ampli azioni che un lungo maneggio del Governo ci ha fatte conoscere per necessarie si stabilisca

una legge facile e chiara, e resa la spedizione degli affari più pronta, restino sepolte quelle inutili

superfluità che partorivano sì spessi i sì gravi sconcerti”.

Si tratta di un ampio complesso normativo, diviso in 5 libri, in vigore in tutti i territori del

regno tranne in Sardegna (poiché il trattato stipulato al momento dell’acquisto dell’isola vincolava il

sovrano al rispetto della legislazione e delle consuetudini vigenti nella regione):

1) Norme sull’osservanze del culto cattolico, sui non cattolici e in particolare sulle

limitazioni imposte agli ebrei

2) Giurisdizione e competenza degli organi giudiziari

3) Procedura civile

4) Diritto e procedura penale

5) Le maggiori novità: successioni, fedecommessi, tutela e curatela, pubblicità,

esecuzioni forzate

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Subito dopo questa edizione, fu avviata anche una revisione alla luce di precise istruzioni

formulate dal re stesso facendo proprie le idee del Platzaert; tali istruzioni indicavano alcuni obiettivi

essenziali da raggiungere:

Concisione precettiva nella formulazione delle norme

Generalità e astrattezza

Essenzialità e coerenza dei precetti

Chiarezza e omogeneità sistematica dei precetti

Esclusione di ogni arbitrio del giudice

Legalità e proporzionalità delle pene

Semplificazione delle leggi allo scopo di evitare liti inutili su cavilli legali.

Con questi criteri venne redatto il testo legislativo della seconda redazione delle Costituzioni

che uscì nel 1729, e nella quale, oltre ad aver affinato alcuni concetti, si inseriva pure un libro

6) contenente Norme sui diritti del re, sui feudi e sui privilegi fiscali.

Rispetto al diritto comune, le Costituzioni si pongono formalmente come una legge speciale e

quindi non intendono mutare il sistema e la pluralità delle fonti; in concreto però intervengono in

modo incisivo anche in alcuni settori fondamentali del diritto privato, come la disciplina dei fondi

agricoli e delle successioni e quindi sottraggono ampio spazio allo stesso diritto comune. Un

mutamento profondo veniva poi dal divieto di citazione delle autorità dottrinali nelle liti e nelle

sentenze, inserito esplicitamente, come visto, nel terzo libro.

La gerarchia rigorosa delle fonti che in esse veniva fissata prevedeva perciò al 1° posto le

stesse Costituzioni; poi, solo in caso di lacuna, si poteva ricorrere agli statuti locali e infine al diritto

comune. Si attribuiva però anche un ruolo importante alle sentenze dei tribunali centrali di Piemonte

e Savoia che si ponevano come vincolanti per i giudici inferiori.

***

Un testo comunque piuttosto ben riuscito da questo punto di vista, affina a quello realizzato

in Piemonte (e che a sua volta viene revisionato, non a caso, una terza volta nel 1770 sotto re Carlo

Emanuele III) venne compilato proprio facendo tesoro delle idee del Muratori dal dica Francesco III

di Modena nel 1771: il Codice di Leggi e Costituzioni del ducato di Modena, detto anche Codice

Estense, anche se, come abbiamo più volte avvertito, non si tratta ancora di un codice in senso

moderno.

I contenuti delle varie disposizioni sono ben poco o per nulla innovativi; quanto al sistema

delle fonti, si precisa che con la promulgazione delle Costituzioni vengono abolite tutte le Leggi,

statuti, ordini etc. che risultassero in contrasto. Resta, come sussidiario, il solo diritto comune:

“abolendo Noi ed annullando quelle leggi Statuti Ordinazioni e Pratiche, le quali o in tutto o in parte

si opponessero a quanto è stato disposto e prescritto in questo nostro Codice”.

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La novità più grossa è rappresentata dal modo con cui si prevede debba avvenire la

risoluzione di eventuali dubbi interpretativi: «Vogliamo – dice il Duca nella Patente di

promulgazione – che il Nostro Supremo Consiglio di Giustizia ne sia l’interprete e che le di lui

Dichiarazioni si dieno al fine di ciascun anno alle stampe, perché passino alla notizia del Pubblico,

il quale dovrà osservarle, come se fossero fatte da Noi medesimi»3.

Si è così in sostanza introdotto un istituto nuovo, il Supremo Consiglio di Giustizia, appunto,

che è il prototipo di altri organi simili destinati a diffondersi in Europa. E’ infatti previsto come un

organo speciale, distinto dalle magistrature ordinarie e direttamente collegato con il Sovrano inteso

quale depositario del potere legislativo, con la funzione di risolvere in modo autoritativo, con atti di

interpretazione autentica (le ‘Dichiarazioni’) i dubbi interpretativi sulla legge, secondo una linea di

politica che va verso la separazione del sistema legislativo da quello giudiziario.

Dal punto di vista della struttura, il testo delle Costituzioni era diviso in 5 libri:

1. Strutture giudiziarie e procedura civile

2. diritto privato

3. feudo e materie finanziarie

4. procedura penale

5. diritto penale

La politica di Francesco III era giurisdizionalista; colpì soprattutto il clero, ma non intaccava

il potere dei feudatari che continuavano ad avere anche propri tribunali.

Intorno alla metà del XVIII secolo vi fu un certo fermento riformatore anche in altri due

territori italiani: 1. nel Granducato di Toscana e nel Regno di Napoli, che tuttavia non condussero

ad alcuni risultato concreto sul piano del diritto vigente.

Consolidazioni e codici: categorie ancora attuali?

Nonostante i molti elementi innovativi che caratterizzano tutti questi testi, essi, secondo una

interpretazione ancora molto diffusa ed accolta da molta parte della storiografia italiana, non possono

considerarsi dei codici in senso moderno.

In realtà molti storici francesi lo affermano per le ordonnances colbertine, perché mettono in

luce i caratteri tecnici che presiedettero alla loro emanazione e che ne fecero dei testi effettivamente

moderni da molti punti di vista.

In particolare, nel formulare questo giudizio, si punta l’accento su una ‘norma di chiusura’

presente in 3 di queste ordinanze (manca in quella sul commercio); una norma cioè che chiarisce il

valore di legge primaria e generale che si vuole attribuire a questi testi. Vi si dice espressamente che,

dal momento di entrata in vigore dell’ordinanza, sono ABROGATE tutte le altre ordinanze, leggi,

3 Cfr. le citazioni fatte da Cavanna a pp. 289 ss..

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statuti, coutumes, etc. DIVERSE O CONTRARIE alle disposizioni in essa contenute. Quanto poi al

problema dell’interpretazione, si precisa che l’unica ammissibile per l’ordinanza stessa è quella

letterale e, per i casi dubbi, si introduce il principio dell’interpretazione autentica, cioè si impone ai

giudici di fare appello direttamente al re.

Nonostante questi elementi, tuttavia, la diversa corrente di storici, che, seguendo Mario Viora,

distingue tra consolidazioni e codici, ha fatto notare che a questi testi manca ancora qualcosa per

poterli definire dei veri e propri codici. È vero infatti che esse riformano e riscrivono interamente

ampie parti del diritto vigente in Francia e che semplificano grandemente il sistema; tuttavia non lo

sostituiscono integralmente.

Qui In realtà questo primo aspetto, della NOVITA’ del diritto, non è quello decisivo, come

abbiamo già accennato: così come si può sostenere che nelle ordinanze ci sono molte norme nuove e

che comunque la riformulazione stessa rende innovativo il testo anche talvolta se il precetto giuridico

o l’istituto preesisteva; allo stesso modo non è affatto detto che i codici che sarebbero poi stati

emanati avrebbero avuto norme integralmente ‘nuove’; al contrario molte regole e istituti tradizionali

rimangono ancora vivi anche nei codici.

La novità peculiare dei codici, che manca ancora alle ordinanze di Luigi XIV, è di carattere

concettuale e strutturale. I codici infatti si presentano come un sistema assolutamente completo;

quella che cambia radicalmente è dunque la teorica delle fonti: il codice, nella materia che disciplina,

diventa l’unica ed esclusiva normativa. Ciò non accade con queste ordinanze che, è vero, abrogano

molte norme concorrenti o contrastanti, ma non tutte. Per i casi non previsti nell’ordinanza è sempre

possibile cercare la regola adatta ricorrendo ad altre fonti normative e soprattutto agli usi

giurisprudenziali delle diverse corti e i cosiddetti Arrets de reglement, cioè pronunce fatte dai

Parlamenti in presenza di un punto controverso e che avevano valore normativo, anche al di là del

caso concreto, all’interno del territorio su cui quel tribunale aveva giurisdizione.

Questa pluralità di fonti, sebbene semplificata rispetto al passato, permane dunque anche dopo

l’emanazione delle ordinanze (una conferma indiretta verrà dal fatto che se ne lamentano gli Stati

Generali del 1789).

Si tratta delle riforme legislative cui a metà del secolo scorso una corrente storiografica ha

attribuito il nome di consolidazioni.

Fermiamoci dunque ancora un momento su questo termine e sulla differenza tra

consolidazioni e codici.

Negli anni ’60 del Novecento, un illustre storico del diritto italiano, Mario Viora,

analizzando queste compilazioni sei-settecentesche (e prendendo spunto in particolare dalle

Costituzioni piemontesi) ha individuato alcuni elementi distintivi dei codici, mancanti invece in

queste leggi di riforma.

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Le compilazioni di cui parliamo sono certamente una risistemazione organica e razionale del

diritto, dotate di valore ufficiale e quindi decisamente innovative, poiché, come si diceva, le norme

ivi accolte perdono la loro individualità per divenire parte di un sistema; inoltre, ponendosi come

fonte primaria, abrogano molte leggi e norme preesistenti attuando una profonda opera di riduzione,

unificazione, concentrazione del diritto esistente. Le distingue dai codici, dunque, non tanto il fatto

che i codici abbiano materiale giuridico nuovo (vi sono infatti anche in queste riforme norme nuove,

ed inoltre anche i codici possono al contrario riproporre materiali giuridici vecchi); neppure vale a

separare i due tipi il metodo di formulazione fraseologica dei precetti né la coerenza sistematica

interna di norme e principi (essa infatti anche in alcune consolidazioni è presente e anzi è molto

avanzata).

L’elemento distintivo per eccellenza colto ed individuato dal Viora sarebbe quello della

completezza o non-eterointegrabilità: nelle consolidazioni si ammette ancora necessariamente la

sopravvivenza del diritto comune e dei diritti particolari che possono ancora intervenire ad integrare

il dettato della nuova legislazione in caso di lacuna.

Prima di proseguire il nostro riepilogo sulle vicende che portarono alla codificazione,

dobbiamo soffermarci un momento proprio su questo binomio consolidazioni-codici.

La distinzione ha avuto infatti grandissima fortuna, tanto da diventare un normale schema

interpretativo (anche i manuali sui quali avete studiato per l’esame di storia del diritto medievale e

moderno se ne servono); da un po’ di tempo, tuttavia, a questa classificazione si sono mosse alcune

critiche e si sono proposti correttivi e revisioni.

Una prima critica fa presente che la netta contrapposizione tra consolidazioni e codici ha

fatto sì che si spezzasse la continuità storica del processo di formazione dei codici, quasi che quello

di ‘consolidazione’ e poi di ‘codificazione’ siano due processi diversi e non un medesimo sviluppo

storico. Si fa poi presente che creare due categorie rigorosamente distinte ha portato di fatto a

forzare la realtà della storia: di fronte a un dato testo normativo, si doveva per forza inserirlo in una

o nell’altra categoria, con risultati talora fuorvianti, dato che vi sono testi che non si lasciano

facilmente inserire né nell’una né nell’altra categoria.

Un altro importante studioso del Novecento, Giovanni Tarello, ha allora proposto anche un

diverso modo di considerare il passaggio cruciale che indubbiamente si è verificato a fine

Settecento.

Secondo Tarello la vera innovazione dei codici è di aver superato il pluralismo e il

particolarismo soggettivo di antico regime. In effetti questo è un requisito fondamentale del codice:

esso si fonda sul soggetto unico di diritto, sull’uguaglianza giuridica dei soggetti destinatari della

norma, che altro non è se non la traduzione e la conseguenza del riconoscimento dell’uguaglianza

naturale degli uomini, emerso nell’humus culturale del giusnaturalismo e dell’illuminismo.

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Le ultime riforme legislative dell’Europa pre-illuministica

I ‘codici’ bavaresi

A metà del XVIII secolo anche in Baviera si dà corso a una serie di riforme legislative che

sono un vero e proprio punto di confine tra le consolidazioni e la più profonda idea di riforma

portata in Europa dal pensiero illuministico.

Il Principato di Baviera è una delle 3 grandi realtà politiche che compongono l’area

germanica, accanto ad Austria e Prussia (della cui legislazione dovremo parlare più ampiamente).

Il rinnovamento e ammodernamento delle strutture dello Stato viene perseguito anche in

Baviera attraverso una riforma del diritto. Il Principe elettore Massimiliano Giuseppe III ordina tale

riforma nel 1750. La Baviera aveva in effetti già dal ‘600 una redazione ufficiale del suo diritto

territoriale, ma si voleva ora rinnovarla su basi più moderne.

Sotto la guida del cancelliere von Kreittmayr si riesce in effetti a giungere in porto in tempi

piuttosto rapidi:

- già nel 1751 è pronto il Codex iuris bavarici criminalis, che si sostituisce alla

normativa preesistente e dunque, da questo punto di vista, costituisce una notevole novità.

Come impostazione, peraltro, esso è ancora legato alle idee di reato e pena della tradizione

di ancien régime. Il codice penale dunque abroga tutto il diritto precedente, pur lasciando

grandi spiragli ad una sua persistente vigenza attraverso la legittimazione del ricorso

all’analogia e all’equità.

- Nel 1753 è poi promulgato il codice di procedura, Codex iuris bavarici

iudiciarii. Questo NON abroga le norme previgenti ma si presenta come una loro riduzione

a “completo sistema del diritto giudiziario”.

- Infine nel 1756 è redatto anche il Codex Maximilianeus bavaricus civilis.

Rispetto ai primi due, segue una strada intermedia e abroga il diritto precedente in soli due

casi:

a) quando la materia è completamente regolata ex novo dal codice stesso

b) quando il diritto previdente è modificato in modo anche implicito.

Se dunque, sotto l’aspetto tecnico, questi testi sono un punto di transizione tra le vecchie

raccolte e i codici moderni, sul piano dell’impostazione e dei contenuti è certo che non c’è in questi

codici ancora nessuna influenza illuministica e ciò li differenzia nettamente dalle legislazioni

prussiana e austriaca pur non di molto successive.

L’esperienza svedese

21

Una menzione merita anche un testo emanato in Svezia nel 1736. Si trattava di una riforma

che giunge, anche in questo caso, dopo un primo avvio già risalente alla II metà del XVII secolo. Si

era già avuta, in effetti, una certa unificazione del diritto svedese e il problema che qui si poneva

non era quindi tanto quello di risolvere conflitti di leggi, quanto di riformulare le leggi vigenti in

modo organico.

L’iniziativa viene presa nel 1686 sotto re Carlo XI e i lavori proseguono con il successore

Carlo XII. La riforma preparata è presentata alla Dieta del regno, un’assemblea che riunisce i 4 ceti

o ‘stati’ (nobili, clero, borghesi, contadini) e che ha compiti non solo legislativi ma anche

amministrativi e giudiziari. La Dieta esamina e approva le varie parti della riforma tra il 1731 e il

1735 e il re Federico I la promulga appunto il 23.1.1736 con il titolo di Sveriges Rikes Lag, cioè

Legge del Regno svedese.

La parte preminente di questo testo è dedicata alle materie procedurali; con essa si

costituisce in particolare un tribunale supremo con funzioni di appello rispetto ai tribunali cittadini e

si riformano in modo chiaro e razionale le regole in materia di prove.

22

Illuminismo, Illuminismo giuridico e codificazione

Attorno alla metà del XVIII secolo può considerarsi conclusa l'epoca della progettazione di

'codici' nel vecchio senso, cioè di collezioni di leggi realizzate per semplificare, certificare il diritto

e facilitarne la reperibilità, come pure per snellire il sistema delle fonti.

In realtà, anche dopo la metà del secolo continuano a realizzarsi (come abbiamo visto, ad

esempio a Modena) collezioni di questo tipo ma, al contempo, si comincia a pensare che la

codificazione e la riformulazione del diritto si debbano accompagnare, o addirittura dipendano, in

via subordinata, dalla riforma politica.

La codificazione comincia allora a non essere più espressione di mere esigenze tecnico-

giuridiche, ma espressione di particolari politiche del diritto o, meglio ancora, di particolari

politiche condotte anche (ma non solo) attraverso la riforma del diritto.

Questa impostazione è presente già nell'ottica di alcuni esponenti di quello che sarà detto

'assolutismo illuminato'; questa politica è infatti in genere qualificata come illuministica.

È infatti ormai emersa, in quasi tutta Europa, quell'ampia corrente di pensiero che appunto è

denominata Illuminismo. Come ben chiarisce Cavanna, l’Illuminismo è più una mentalità, un modo

di ragionare, che non un coerente sistema filosofico dottrinale; un modo di pensare che si diffuse (al

punto da diventare ‘di moda’ nei circoli e salotti) negli ambienti intellettuali della seconda metà del

Settecento.

Nella nostra prospettiva, ciò che è di particolare interesse, è che, nel suo modo di ragionare

sulla natura dell’uomo, il sapere scientifico, l’economia, la religione, il bene comune, l’Illuminismo

chiama in causa anche e in primo luogo il diritto, tanto che un acuto illuminista napoletano, Gaetano

Filangieri, dirà che “la legislazione è oggi l’oggetto comune di coloro che pensano”.

La diversità di orientamenti e di esiti che, come noto, fa prendete strade diverse alle stesse

dottrine illuministiche in area germanica e francese, si coglie in tutte le dottrine relative all’essenza

del diritto e all’organizzazione giuridica che in Francia appunto sono rifiutate in blocco da una

monarchia sorda a ogni appello e, fino alla Rivoluzione, non hanno quindi alcun concreto utilizzo.

Probabilmente è anche questo carattere di ‘ideologia di opposizione’ a dare all’Illuminismo

giuridico francese una colorazione ben diversa da quello austriaco e prussiano, facendolo apparire

da una parte più decisamente innovatore e sovvertitore e dall’altra più incline alla teorizzazione

astratta, nel senso che appare svincolata dalla preoccupazione di immediata applicazione e

realizzazione pratica e ad un tempo più estremista, utopistica più che pragmatica. Eppure, queste

idee astratte erano destinate ad avere, alla fine del XVIII e nel primo XIX secolo, una utilizzazione

operativa ed efficace in diversi contesti di riforma giuridica e politica.

Pur con queste precisazioni, possiamo dunque continuare a parlare di illuminismo giuridico.

23

A grandi linee si possono indicare le concezioni fondanti di questa dottrina, in particolare

per gli aspetti che legano le teorie illuministiche al processo di codificazione:

I punti caratterizzanti dell’insieme di dottrine definite ‘illuminismo giuridico’ si possono

dunque suddividere in quattro principali categorie:

a) il presupposto giusnaturalistico: sulla scia, appunto, dei giusnaturalisti, si concepisce la

legge come un’espressione della ragione, cioè della natura umana; si ribadisce la convinzione che

esista un immutabile e universale diritto naturale e che la legge costituisca semplicemente la

positivizzazione di quel diritto, cioè una manifestazione storica della ragione. Inoltre si stabilizza

irreversibilmente la concezione soggettiva del diritto naturale stesso e quindi la legge, che ne

rappresenta appunto la positivizzazione, è vista come la CODIFICAZIONE POSITIVA DEI

FONDAMENTALI E IMPRESCRITTIBILI DIRITTI DELL’UOMO: libertà, uguaglianza,

proprietà, sicurezza etc.

b) l’aspetto del volontarismo e positivismo: è collegato al precedente, anche se può apparire

in contrasto. La legge è infatti concepita anche come manifestazione di volontà del legislatore

statuale. Si afferma che lo Stato è l’unico cui è riservato il compito di fissare in legge le attribuzioni

naturali dell’individuo e di imporre l’osservanza coattiva della legge quale ineludibile espressione

della sua volontà. In questa idea si attua proprio l’equilibrio tra i concetti di giusnaturalismo e

giuspositivismo perché la legge è appunto intesa come fedele positivizzazione storica in un testo

giuridico dei diritti soggettivi universali dell’uomo. In questo contesto si colloca la definizione di

legge adottata nell’Enciclopedia, formulata da Montesquieu come “ragione umana” e al contempo,

nei singoli paesi, come “regola prescritta dal Sovrano”.

c) l’istanza di certezza del diritto: si capisce allora perché sia riaffermata come esigenza

primaria la certezza del diritto. Se, nello Stato, anche gli atti del Sovrano sono sottoposti alla legge,

se cioè si attua lo Stato di diritto in cui la legge è sì espressione della volontà del Sovrano, ma di

una volontà subordinata alla ragione che non può aver di mira che il bene dei sudditi, le norme

positive emanate a garanzia dei diritti individuali devono essere chiare, semplici e non suscettibili di

dubbio.

d) la concezione dell’interpretazione come attività puramente dichiarativa. Il passaggio

logico che collega i primi tre punti all’ultimo è altrettanto evidente: quella legge che rappresenta il

sacro deposito dei diritti naturali e ne costituisce al contempo la garanzia, che è espressione della

intangibile volontà del legislatore statuale, che è presupposta come semplice, chiara, certa, non può

assolutamente essere oggetto di una interpretazione dottrinale e giudiziale che la corrompa e ne

muti il significato. Ne consegue che le teorie illuministiche dell’interpretazione si fondano sul

principio della separazione dei poteri per cui il giudice deve essere il mero e automatico applicatore

della legge; è rigidamente sottoposto alla legge e non può fare in alcun modo una attività di

interpretazione che vada oltre quella puramente letterale.

24

Dal momento che abbiamo rapidamente percorso il lungo arco di crisi del sistema di diritto

comune e abbiamo visto come da molto tempo il mal funzionamento della giustizia e il dilatarsi a

dismisura dell’arbitrio giudiziale avessero provocato una larga diffusione delle ideologie

antigiurisprudenziali, non è ora difficile comprendere perché nel pensiero illuminista traspaia in

modo così palese una netta sfiducia e una forte diffidenza nei confronti dei giudici e dei giuristi in

genere, nei confronti dei quali vi è il timore che si approprino in modo esclusivo e pericoloso della

legge, che possano distorcerla e manipolarla a danno della certezza e sicurezza per i cittadini.

Questi aspetti appariranno ben presenti, specialmente nella attuazione in campo legislativo

fattane con la Rivoluzione francese e le codificazioni, in particolare penali, che in quel periodo

furono preparate e applicate.

Una terza chiave di lettura suggerita da Cavanna pone accanto all’idea

giusnaturalistica/razionalistica e a quella volontaristica, l’idea della centralità della politica nella

vita della società. Cavanna mette così in luce anche alcuni nodi problematici come il rapporto di

identificazione tra giusto e utile. La formula della maggiore felicità possibile per il maggior numero

pone in realtà il quesito: è sempre giusto ciò che è utile ai più? In questo punto problematico si

inserisce la questione del diritto come strumento per attuare la giustizia.

Un altro elemento complesso è il rapporto con l’opinione pubblica e l’ elitismo pedagogico,

legato all’idea del popolo come ‘minore’ rispetto a ‘coloro che pensano’ (infantilizzazione delle

masse, concepite come incapaci da sole di compiere scelte razionali). L’elite pensante è anche

capace ed ha il compito di guidare il sovrano, appunto ‘illuminandolo’ perché guidi l’umanità verso

la sua elevazione morale (perfettibilità del genere umano).

Ma se l’uomo è totalmente modificabile tramite tecniche educative volte a perfezionarlo,

quale è la sua natura originale? Qui sorge il grande problema della LIBERTÀ dell’uomo, che infatti

da molti illuministi è vista in modo assolutamente riduttivo (con eccezioni, come p. es. Rousseau).

Cavanna in sostanza invita a guardare a quale ANTROPOLOGIA di fondo ispirasse i diversi

esponenti dell’illuminismo per comprendere molti aspetti della loro dottrina dello stato e delle

istituzioni giuridiche:

a) vi sono coloro che vedono l’uomo come essere non libero ma

condizionato dalle proprie sensazioni a ricercare il piacere (sensisti e materialisti):

per costoro il saggio legislatore deve saper far funzionare come socialmente utili

queste pulsioni egoistiche dei singoli, per far cooperare gli uomini al bene comune

quasi a loro insaputa

b) altri autori (specie gli intellettuali lombardi come Beccaria e i Verri)

pensano l’uomo come non libero, ma capace di libertà grazie alla virtù innata della

perfettibilità. Il legislatore è quindi un educatore che deve elevarlo alla libertà e

garantirgliela

25

c) una corrente, derivata dal pensiero di Wolff e molto seguita da

pensatori e riformatori in area germanica, afferma che la natura dell’uomo come

essere votato alla perfezione è a fondamento di un razionale sistema di obblighi e

libertà innati

d) vi sono poi le correnti fisiocratiche: partendo dall’idea che occorre che

le leggi di produzione e circolazione della ricchezza di uno stato obbediscano ad un

razionale ordine di natura, affermano che la legge, se vuole produrre benessere e

libertà deve rispettare una necessaria razionalità giuridica naturale. (in questo si

avvicinano al Wolffismo).

Da tutte le diverse prospettive emerge comunque un dato comune: tutti gli illuministi

guardano alla necessaria RIFORMA GIURIDICA economica e istituzionale della società; tutti

ritengono che per raggiungere tale obiettivo lo strumento essenziale sia LA LEGGE, una legge che

deve basarsi sua certi PRESUPPOSTI ANTROPOLOGICI cioè sulla natura umana.

Qui poi le correnti si divaricano a seconda che si pensi ad una legge che asseconda e si

adegua alla natura umana stessa, oppure che al contrario la deve cambiare e plasmare.

Anche sui contenuti della legge si registrano di conseguenza differenze importanti:

- vi è chi, per elitismo pedagogico, pensa che tali contenuti debbano essere

quelli della nuova filosofia della libertà individuale e della giustizia

- vi sono i despoti illuminati che impongono la loro idea di bene comune

trasformandola in ‘bene dello stato’

A dispetto di tali differenze, però, tutti si orientano verso un'unica direzione, quella della

codificazione.

26

Montesquieu

(Charles de Secondat de la Brède, barone di, 1689-1755)

Il pensiero di Montesquieu è per molti aspetti lontano dalle idee che più direttamente

influenzeranno il processo di codificazione; in particolare la sua concezione della legge lo allontana

dalle teorie volontaristiche per adottare invece un’idea relativistica e naturalistica che prevede come

necessaria una notevole diversificazione e pluralità di leggi, in relazione ad una serie di variabili

legate a fattori ambientali, economici, sociali, politici…

La sua importanza e influenza nel percorso verso la codificazione si può cogliere tuttavia in alcuni

aspetti che riguardano comunque i caratteri poi attribuiti ai codici:

primato del potere legislativo

legge fissa e sicura

legge chiara

interpretazione solo letterale etc.

Questi concetti sono affermati da Montesquieu specialmente nell’ambito della sua celeberrima

concezione della separazione dei tre poteri che fondano lo Stato, necessaria per una costituzione che

voglia garantire la libertà dei cittadini. In particolare, nel delineare le caratteristiche che ciascuno

dei poteri deve avere, Montesquieu sottolinea appunto un ‘primato’ del potere legislativo che

idealmente è nelle mani del popolo, rispetto ad esecutivo ed anche (e soprattutto) al giudiziario;

quest’ultimo deve secondo lui essere affidato a semplici persone prese dal popolo in tempi e modi

stabiliti e per singoli processi, senza cariche stabili. Inoltre il compito dei giudici è semplicemente

quello di applicare la legge: se i tribunali non devono essere fissi, dice Montesquieu, i giudizi

invece devono esserlo “a tal punto da non essere mai altro che il testo preciso della legge”.

Questa situazione può realizzarsi solo se si realizza appunto la certezza del diritto, se cioè le

regole del giudicare sono precostituite al giudice, sono chiaramente formulate e mutano poco: in tal

caso i giudici non saranno altro che “la bocca che pronuncia la parola della legge, esseri inanimati

che della legge non possono moderare né la forza né il rigore”.

Come è ben comprensibile Montesquieu ha in mente soprattutto la legge penale, la più

importante per la realizzazione della libertà intesa come senso individuale della sicurezza. Saranno

proprio le dottrine penalistiche di Montesquieu ad avere un grandissimo influsso in ambito europeo

ed anche in Italia, soprattutto attraverso il pensiero di Cesare Beccaria.

Il maggior contributo dovuto direttamente a Montesquieu sul piano della codificazione sta

comunque proprio nell’aver indicato leggi fisse e stabili, precostituite al giudizio e prodotte da un

organo diverso dal giudicante.

27

Voltaire

(François Marie Arouet, 1694-1778)

Se si guarda all’Illuminismo come teso a diffondere appunto la conoscenza e i ‘lumi’ della

ragione in vista di un maggior beneficio degli uomini e quindi teso a distruggere le credenze

tradizionali reputate dannose perché ‘irragionevoli’ e non scientifiche, la figura più rappresentativa

è quella di Voltaire. Egli, a differenza della maggior parte degli altri, non fu un uomo di legge né

scrisse opere specificamente giuridiche; eppure l’influenza che le sue opere esercitarono sulla

cultura giuridica fu tra le più rilevanti. La ragione di tale importanza sta soprattutto nel fatto che

Voltaire non esercitò quasi per nulla una critica tecnica nei confronti dell’ordine giuridico vigente,

ma piuttosto una continua critica ideologica, che non si soffermava su aspetti di dettaglio ma

condannava e polemizzava attraverso l’ironia e l’invettiva.

Per questo i suoi scritti circolarono subito con grande facilità diventando spesso la bandiera

per quanti, nel ceto intellettuale, erano insofferenti in qualche modo all’assetto esistente.

Si deve tenere presente, peraltro, che Voltaire è rivoluzionario solo nel senso in cui lo era,

ancora a metà del ‘700, lo stesso assolutismo monarchico, in quanto cioè era appunto antifeudale,

giurisdizionalista, tollerante e illuminato (Voltaire ha infatti grandissima ammirazione per sovrani

come Federico II di Prussia o Giuseppe II d’Austria). Solo nel contesto francese il suo pensiero

risulta anche antiassolutistico.

Il filo conduttore di tutta la sua critica è l’affermazione della libertà: libertà dall’ignoranza e

dalla superstizione e perciò da tutte le leggi e le istituzioni che oppongono barriere alla libertà

intellettuale, culturale, religiosa, di gestione economica della proprietà, che spetta ad ogni uomo.

Libertà dunque non in senso filosofico ma come potere di agire liberamente. Reclamando questo

potere di agire per gli intellettuali, V. lo intende in primo luogo come libertà di pensiero, di

opinione e di parola, denunciando i mali del “fanatismo” prima di tutto in materia religiosa.

La sua polemica si indirizza perciò in varie direzioni, che per semplicità espositiva si

possono far confluire in tre principali filoni: I. anticonfessionale; II. politico-costituzionale; III.

antinobiliare e antifeudale (ideologia specificamente borghese).

Vediamo allora più da vicino i diversi aspetti della polemica di Voltaire:

I. polemica anticonfessionale: è l’aspetto più caratteristico della battaglia di Voltaire per

la libertà individuale. Il punto di partenza è infatti l’affermazione di un diritto naturale di libertà;

gli sviluppo sono 4:

a) la propaganda per la tolleranza religiosa e la critica della legislazione discriminatrice:

egli non vuole semplicemente separare l’ordine giuridico della società dalla religione

istituzionalizzata, ma persegue quello scopo con il tentativo di suscitare il disprezzo per la

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religione mondana, mettendone in ridicolo non solo taluni riti e forme, ma tutti i riti e tutte le

forme istituzionali di religiosità.

Per Voltaire quindi la tolleranza legale è un sistema di governo ed un tipo di ordine

giuridico opportuno in quanto favorisce la pluralità di osservanze religiose nello Stato e quindi

impedisce che una diventi troppo potente. Questa polemica, condotta spesso con il semplice

scherno e il disprezzo, si fonda sul piano teorico sull’affermazione, anche semplicistica, ma

proprio per questo facilmente assimilabile dalla cultura media dell’epoca, della diretta

derivabilità del principio della tolleranza dal semplice e chiaro diritto naturale, il cui principio

fondamentale è “non fare mai ciò che non vorresti fosse fatto a te”. Vi è cioè l’idea che il diritto

naturale sia fonte del diritto positivo e che quel diritto vigente non fondato sul diritto naturale

sia solo un complesso di “superstiziosi paragrafi”. Ben si capisce da qui perché queste idee

piacessero alle classi borghesi: gli avversati “paragrafi” erano quegli istituti vigenti che non

rispondevano ad un principio di uguaglianza formale e in primis quelli del diritto canonico e

del diritto feudale. Alla propaganda per la tolleranza si accompagnano quindi:

b) la propaganda per la separazione del diritto statale dal diritto di una determinata

religione istituzionale, con connessa critica del diritto canonico e della sua vigenza come diritto

positivo, in particolare in materia matrimoniale.

c) la propaganda contro la religione intollerante, identificata con la cattolica romana e

soprattutto contro quei suoi istituti che rendono economicamente potente la Chiesa: feudo

ecclesiastico, decima, manomorta etc.

d) la propaganda a favore del libero godimento della proprietà.

II. Polemica antinobiliare e antifeudale. Anche in questo tema sono in gioco passioni e

‘umori’ personali di borghese dotato di mezzi e di ingegno che si vede ostacolare dalle differenze

di ceto; anche qui poi vi è la prospettiva economica; già nelle lettere giovanili scrive infatti

chiaramente che “il commercio, che in Inghilterra ha arricchito i cittadini, ha contribuito a

renderli liberi, e questa libertà a sua volta ha esteso il commercio; di qui si è formata la

grandezza dello Stato”.

Non è quindi soltanto il risveglio di una coscienza di classe borghese ma una presa di

posizione politica in ordine alla preminenza degli aspetti economici. Voltaire ne trae peraltro la

convinzione che l’assolutismo, sia pure illuminato, sia l’unico strumento praticabile per

l’attribuzione ai borghesi dei poteri effettivi di gestione economica del paese (alleanza tra

sovrani e borghesi). Nella sua propaganda antifeudale ed egualitaria, Voltaire parla perciò di

unificazione fiscale, di giurisdizione e sistema giudiziario e della concezione della proprietà

come proprietà assoluta dell’utilista, così come concepita da Pothier. Voltaire non affronta il

problema da tecnico, ma dal punto di vista politico, cioè non con l’obbiettivo di dividere le

ricchezze, ma di dare più poteri agli utilisti, uomini di spirito borghese.

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III. Polemica costituzionale. È connessa in modo inestricabile con le due precedenti. Egli

sostiene l’idea che la forma politica entro cui può e deve realizzarsi la libertà dell’uomo, cioè

quella che si potrebbe chiamare libertà borghese, è un regime di assolutismo monarchico nel

quale il monarca sia un uomo illuminato.

Da tutti questi filoni polemici emerge una coerente concezione della legge e della riforma

del diritto. Al problema della legge Voltaire presta infatti un’attenzione particolare che spiega

anche in parte l’influenza del suo pensiero sui successivi sviluppi della codificazione. Dalle sue

diverse critiche emerge infatti l’idea che esiste, ed è riconoscibile, una giustizia naturale e un

diritto di natura universalmente valido ed eterno. È un diritto molto ristretto, fatto di poche

proibizioni e di molte norme di libertà, che sono le libertà individuali. Invece, egli osserva, il

complesso delle leggi positive vigenti nei vari Paesi, lungi dall’essere un compimento del diritto

naturale, è creazione di uomini interessati e ignoranti (“Il fatto che sia così difficile trovare un

solo paese con buone leggi non dipende esclusivamente dall’essere le leggi opera degli uomini;

perché gli uomini hanno pur fatto delle ottime cose e … potevano pur combinare un codice

tollerabile. Ma le leggi sono stabilite in quasi tutti gli Stati per l’interesse del legislatore, in vista

del bisogno di quel momento, fra l’impotenza e la superstizione. Sono state fatte una dopo

l’altra, a caso, irregolarmente, come si costruivano le città”, Dictionnaire Philosophique, voce

Lois).

In particolare secondo lui lo è certamente il diritto in Francia (forte è la polemica contro

le coutumes: “ci sono, si dice, centoquarantaquattro coutumes in Francia che hanno forza di

legge; queste leggi sono quasi tutte diverse... Il nostro diritto consuetudinario di Parigi è stato

interpretato in ventiquattro diversi commentari: è dunque ventiquattro volte provato che esso è

mal concepito” Dictionnaire Philosophique, voce Coutume).

Date tali condizioni, afferma, non resta altro che sostituirlo con un diritto nuovo e diverso,

non di origine ‘divina’, ma positivo. Infatti una società senza regole non è concepibile e la vera

libertà consiste nel vivere sotto le leggi e non dipendere che dalle leggi (per questo non è

ragionevole vivere sotto leggi cattive, superstiziose, ingiuste). La creazione del diritto nuovo è

compito del monarca; questi deve però ovviamente essere egli stesso ragionevole e illuminato e

deve produrre una legislazione ragionevole, cioè fatta per tutelare la libertà naturale dell’uomo.

Voltaire ha molta fiducia nella forza di convincimento della ragione umana, anche riguardo

ai monarchi, e tenta per tutta la vita di rivolgere appunto i suoi insegnamenti ai vari sovrani europei.

Secondo lui dunque la legislazione ragionevole deve tutelare la naturale libertà dell’uomo:

per farlo deve

- permettere indiscriminatamente l’accesso alla piena proprietà di qualsiasi specie di bene

- riconoscere la libertà personale eliminando ogni forma di servitù

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- favorire l’esercizio delle libertà naturali come quelle di idee, di stampa, di contratto e in

genere di commercio

- reprimere i comportamenti lesivi della libertà.

Anche il diritto penale deve essere ispirato alla ragionevolezza e le pene devono essere miti

e non crudeli (a proposito della pena di morte, tuttavia, ha idee lontane da quelle di Beccaria:

ipotizza di restringerne l’applicazione ma non è un abolizionista; Voltaire attacca duramente il

sistema inquisitorio allora in vigore (ma anche sulla tortura, che pure biasima, ipotizza ancora

qualche caso n cui può essere utile…).

Sul piano organizzativo, il diritto deve essere unico per tutto il paese (o addirittura per tutta

l’umanità); il processo deve essere snello e, se possibile, sostituito da sistemi volti a comporre le

controversie tra privati (conciliatore).

Una volta fatta, inoltre, la nuova legislazione deve essere sottratta alle manipolazioni degli

interpreti.

Da tutti questi elementi emerge che, in effetti, quella di Voltaire è una vera e propria

ideologia della codificazione, una codificazione completamente innovativa, preparata dal monarca

anche contro la volontà del ceto giuridico, con contenuti ispirati a un diritto naturale borghese, a

soggettività unica e ispirata alla tutela della proprietà e del commercio.

Attraverso di lui, quindi, il mito del codice penetrò profondamente la cultura francese ed

europea.

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Jean-Jacques Rousseau (Ginevra 1712 - 1778)

Anche le sue idee filosofiche si pongono in un certo senso a metà strada tra le posizioni del

cosiddetto riformismo illuminato e le posizioni ben più estreme e radicali che caratterizzeranno la

Rivoluzione Francese. Sulle ideologie e sull’operato dei rivoluzionari la sua influenza fu infatti

notevole, anche se è oggetto di discussione il modo in cui molte sue idee furono recepite. Certo

Rousseau non aveva affatto previsto la rivoluzione; egli aveva orrore della violenza (scrive ad

esempio che “la libertà sarebbe comprata a un prezzo troppo alto con il sangue di un solo uomo”.

Come hanno osservato alcuni studiosi, per sua fortuna R. morì prima di sapere che uso altri

avrebbero fatto delle sue idee!

Nel 1762 esce il suo testo più rilevante nella nostra prospettiva: Il contratto sociale.

Il titolo è tradizionale e sembra porlo nella scia di un filone già consolidato di teorie sul

passaggio che avrebbe portato all’uscita degli uomini dallo stato di natura e alla nascita della società

e dello Stato. Il contenuto però è nuovo e diverso.

La novità sta proprio nella sua concezione di contratto che è antivolontaristica e

antisoggettivistica, ma oggettivistica.

Egli parte dalla constatazione che “l’uomo è nato liberto e dovunque è in catene”, vittima di

un ordine sociale fondato sulla disuguaglianza, nel quale il più debole è oppresso dal più potente

che lo costringe ad obbedire in base a un innaturale diritto del più forte. Eppure gli uomini per

natura sono liberi e uguali.

Come sia potuto accadere ciò, R. dice seccamente che lo ignora. Non gli interessa in

quest’opera indagare le ragioni (lo aveva fatto nel Discorso sull’origine e il fondamento

dell’ineguaglianza fra gli uomini: usurpazioni della terra e sviluppo della proprietà privata e della

divisione del lavoro), ma di capire come le cose DEVONO essere e non come sono.

A R. interessa di individuare il modello giuridico teorico, cioè il contratto ideale, perfetto

per definizione.

Ipotizza quindi il presupposto logico dello stato di natura e cerca di capire

A) quale soluzione contrattuale si sarebbe dovuta adottare per tutelare libertà e

uguaglianza tra gli uomini

B) come poter praticare in futuro questa soluzione che

C) è L’ UNICA logicamente pensabile se si vogliono superare le disuguaglianze.

Egli si pone perciò una domanda in questi termini: “Come trovare una forma di associazione

che difenda e protegga per mezzo di tutta la forza comune la persona e i beni di ciascun associato, e

mediante la quale ciascuno, unendosi a tutti, non obbedisca che a sé stesso e rimanga tanto libero

quanto lo era prima. Questo è il problema fondamentale cui il contratto sociale dà la soluzione”.

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Il contratto come lo considera R., ha dunque una sola clausola, che consiste nell’annullare,

semplicemente, l’individuo contraente per identificarlo nell’entità (‘corpo’) che scaturisce dal

contratto (“l’alienazione totale di ciascun associato con tutti i suoi diritti a tutta la comunità”). Il

contratto sociale che consente la conservazione della libertà è dunque così: “ciascuno di noi mette

in comune la propria persona e tutta la propria forza, sotto la direzione suprema della volontà

generale; e noi come corpo riceviamo ciascun membro come parte indivisibile del tutto. All’istante,

al posto della persona particolare di ciascun contraente, questo atto di associazione produce un

corpo morale e collettivo composto di tanti membri quante sono le voci dell’assemblea”. In tal

modo “ciascuno dandosi a tutti non si dà a nessuno; e siccome non vi è associato sul quale ciascuno

non acquisti quello stesso diritto che egli cede su di sé, tutti guadagnano l’equivalente di ciò che

perdono e una maggiore forza per conservare ciò che hanno”.

Il presupposto del contratto è quindi l’uguaglianza, la libertà ne è lo scopo, ma si tratta della

libertà civile e non più di quella naturale.

La razionalità del corpo sociale consiste quindi nell’eliminare nella sfera del diritto i conflitti

che sussistono nella sfera del fatto. Questa eliminazione deriva semplicemente dall’aver identificato

come ente unico cose che sono abitualmente chiamate con nomi diversi: sovrano e sudditi. Secondo

ragione, infatti, - dice Rousseau - per il diritto politico, sovrano e sudditi sono la stessa cosa, perciò

il conflitto è irrazionale e, per il diritto, non esiste: “ciascuno di noi mette in comune la propria

persona e ogni suo potere sotto la suprema direzione della volontà generale: e noi riceviamo nel

corpo politico ciascun membro come parte indivisibile del tutto”

“Il corpo politico sovrano – spiega chiaramente Rousseau – non essendo formato che dai

singoli che lo compongono, non ha né può avere interesse contrario al loro “ e perciò i singoli non

hanno bisogno di alcuna garanzia contro lo Stato.

I singoli potranno, ciò nonostante, agire irrazionalmente contro l’interesse del corpo sociale

(che razionalmente è il loro stesso interesse) e dunque bisogna introdurre delle sanzioni per

“obbligare i singoli ad essere liberi”.

Un simile corpo sociale sovrano, la cui volontà è “generale” e il cui interesse è “di tutti”,

non tollera concorrenti; la sovranità è indivisibile ed è perciò necessario che non vi siano né corpi

intermedi né fazioni e partiti.

Su questa teoria del corpo politico, del sovrano indiviso e della volontà generale si innesta

anche la teoria della legge, elaborata da Rousseau; uno dei capitoli fondamentali della cultura

giuridica occidentale, che in parte influisce ed opera ancora oggi.

Il bene comune è il fine dello stato nato dal contratto e ad un tempo l’obiettivo unico della

volontà generale nel cui esercizio consiste la sovranità. A sua volta la volontà generale, che “è

sempre retta e tende sempre all’utilità pubblica”, si esprime attraverso la legge.

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La legge, “volontà” del corpo politico, è concepita da Rousseau (che in quest’unico aspetto

si riavvicina a Montesquieu), come strumento di conservazione del corpo politico stesso. La

profonda differenza rispetto a Montesquieu è che per Rousseau il corpo politico è un ente di

ragione, è un modello normativo, e nulla ha a che fare con le storiche, empiriche formazioni

politiche che secondo Montesquieu la legge serve a conservare.

La legge è la formula delle relazioni nello Stato civile, quello appunto nel quale tutti i diritti

sono tali appunto in quanto stabiliti dalla legge. Il suo carattere di formula deriva dalla generalità,

dato che la volontà generale non può avere un oggetto particolare. La legge per essere tale, cioè per

essere volontà generale, deve essere stabilita “da tutto il popolo per tutto il popolo”, deve cioè

essere generale, essere astratta, cioè non riferirsi ad alcun caso concreto. L’astrattezza e la

generalità sono caratteri formali della legge e non riguardano in alcun modo il contenuto (una legge,

pur restando generale ed astratta, può anche “stabilire che vi saranno privilegi”, distribuire i

cittadini in classi” etc.).

Rousseau fa coincidere il fatto che uno stato sia retto da leggi con la qualità della legittimità

dello Stato. È questa l’origine della teoria dello “stato di diritto” che tanto peso avrà sulle

istituzioni e sulla cultura europea dell’Ottocento.

Questa teoria ha un duplice aspetto ideologico: da un lato nella società civile la vita e la

proprietà degli individui sono il risultato della legge, sempre per definizione giusta, e non lo scopo

della legge, dall’altro la legge è espressione della volontà generale.

Ecco dunque che da un lato la teoria ha potenzialità totalitarie (gli uomini sono fatti dalla e

per la Repubblica), dall’altro ha potenzialità democratiche (la legge è legge e la Repubblica è

Repubblica in quanto è “di tutti”).

Interessanti per i giuristi sono anche le Considerazioni sul governo di Polonia, scritte nel

1772 su richiesta del governo polacco che voleva che gli redigesse un testo costituzionale (ed uscite

postume nel 1782). In quest’opera R. si sofferma a parlare di codici e del relativo problema del

rapporto tra giudice e legge.

R. propone 3 codici: uno POLITICO, uno CIVILE e uno CRIMINALE “tutti e tre chiari,

brevi e precisi il più possibile”, da insegnare nelle scuole e università.

A quel punto non c’è bisogno di altri corpi normativi.

Le questioni che eventualmente restino non risolte, saranno decise “attraverso il BUON

SENSO e RETTITUDINE dei giudici”.

L’Illuminismo italiano

La valutazione complessiva dell’illuminismo italiano ha condotto molti storici a dire che

semplicemente questo filone non ha alcuna originalità di pensiero ed è privo di identità autonoma.

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Ciò vale in particolare proprio per l’illuminismo giuridico, più che per gli aspetti letterari o

economici. Salvo eccezioni, è certamente vero che il pensiero degli illuministi italiani in materia

giuridica è caratterizzato dalla soggezione all’egemonia intellettuale francese e dal conseguente

accoglimento di ragionamenti e di modelli ideologici e teorici sviluppati in Francia. In genere, tra

l’altro, questa recezione avviene senza molto spirito critico, importando e traducendo (più o meno

clandestinamente, a causa della censura) gli scritti dei francesi e spesso, pur cautamente e senza

eccessi estremistici, mescolando le diverse idee, anche tra loro contrastanti, in una sorta di

‘vulgata’.

In tutto ciò, c’è un solo campo nel quale i pensatori italiani fanno eccezione: il diritto penale.

È un’eccezione particolarmente importante dato che il campo penalistico era forse quello

centrale nella polemica e nelle proposte di riforma dell’illuminismo in tutta Europa e in tutta Europa

il vero e proprio manifesto delle idee illuministiche al riguardo sarà il libro di Beccaria.

Nel medesimo settore si segnalano anche altri autori che, senza raggiungere la fama di

Beccaria, hanno certo contribuito con le loro riflessioni a creare il contesto e il clima perché anche

quest’ultimo potesse elaborare il suo capolavoro.

Gaetano Filangieri

Con questa prospettiva e questa valutazione comunque positiva possiamo guardare

all’ambiente Napoletano. Napoli fu infatti, insieme alla Lombardia austriaca, il centro di maggiore

diffusione della cultura illuministica in Italia.

Accanto a importanti intellettuali come Mario Pagano, che a sua volta propugna l’idea di

un codice modellato sulle leggi di natura e sarà a fine settecento tra i politici di spicco della breve

stagione Repubblicana (sarà ucciso nel 1799 durante la sanguinosa repressione), il personaggio

certamente più importante è Gaetano Filangieri, che spicca perché, pur riprendendo spesso idee

altrui (soprattutto di Montesquieu e Beccaria), riesce a rielaborarle, proponendo una riflessione di

alto respiro che ebbe molto seguito e molta fortuna.

Uomo dottissimo e conoscitore di un numero infinito di opere, nella sua breve vita (morì a

soli 36 anni) scrive diverse opere importanti in materia propriamente giuridica.

La sua opera principale è costituita dai ben cinque libri della Scienza della legislazione,

pubblicati per la prima volta a Napoli tra il 1780 ed il 1791 (l’ultimo postumo).

L’opera avrà grande successo in tutta Europa, con varie edizioni e traduzioni, benché, come

detto, sia più frutto della rielaborazione delle innumerevoli letture dell’autore, che non di una sua

idea originale, o anzi forse proprio per questo, perché riesce a condensare e rielaborare tante fonti

diverse in una visione unitaria.

In lui si realizza anche l’incontro tra le due anime sempre presenti nell’illuminismo: la

teorizzazione astratta di modelli ideali e la proposta di concrete riforme attuabili e subito operative.

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Filangieri infatti, su molti punti, riprende dichiaratamente il pensiero di Montesquieu, ma

cercando di farne una proposta. Se Montesquieu ha solo descritto le varie legislazioni, Filangieri

dice di cercare la migliore, facendone una “scienza sicura”.

Propone così di modificare in radice l’ordinamento giuridico tradizionale caotico e

contradditorio sostituendolo con un diritto nuovo. Di questo nuovo impianto dovrà far parte un

diverso regime della proprietà che abolisca tutta le rete dei privilegi feudali e clericali, un diverso

sistema giurisdizionale e soprattutto un diverso diritto penale e di procedura penale. Per questa parte

del suo lavoro egli riprende fedelmente le idee di Beccaria, con l’aggiunta di qualche intuizione

originale.

Pietro Verri

In modo particolare vale la pena di soffermare lo sguardo sulla Lombardia che visse, nella

seconda metà del 700, un periodo di grandi mutamenti in parte legati proprio all’influsso delle idee

illuministiche.

Abbiamo infatti segnalato come esistano in qualche modo due percorsi che queste dottrine

aprono per la codificazione: quella dell’iniziativa presa dai sovrani, come accadde in Austria, e

quella della Rivoluzione sanguinosa e sconvolgente avvenuta in Francia.

La Lombardia è quindi un punto di osservazione particolare proprio perché visse in qualche

misura entrambe le esperienze. Infatti rimase sotto il dominio dell’Austria, con però una breve ma

intensa parentesi, sotto la spinta delle truppe napoleoniche, di adesione alla Rivoluzione e alle

riforme venute dalla Francia.

A metà del 700, dunque, gli Austriaci strappano la Lombardia al dominio spagnolo e

avviano con grande autorità (o cercano di farlo) una serie di riforme giuridiche e soprattutto

istituzionali.

In quegli stessi anni Milano è la culla di un vivace e ricco movimento culturale che dà vita a

un forte dibattito su temi fondamentali, soprattutto legati alla c.d. ‘questione penale’.

In questo gruppo di intellettuali milanesi spiccano in particolare le figure di Cesare Beccaria

e dei fratelli Pietro ed Alessandro Verri.

Con il loro pensiero questi autori si scontrarono anche fortemente, a tratti, con il potere

politico, ma allo stesso tempo contribuirono all’attuazione dei programmi di riforma asburgici nella

veste di funzionari e consiglieri della corona.

Per due anni, il 1764 e il 1765, il vivace gruppetto pubblica con entusiasmo e passione un

periodico di polemica e riformista, Il Caffè, al quale collaborano poi, proprio sotto la direzione del

Verri, importanti esponenti del nuovo movimento culturale e sul quale escono molti articoli dedicati

alle tematiche giuridiche, che criticano duramente il sistema esistente a tutto campo, tanto da

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infastidire l’opinione pubblica, far infuriare le alte magistrature milanesi ed irritare la corte di

Vienna, che infatti lo chiude.

La guida del gruppo è certamente Pietro Verri insieme al fratello Alessandro (membri di una

delle principali famiglie dell’antica nobiltà milanese, sono figli dell’austero e conservatore Gabriele

Verri, illustre membro del Senato di Milano del quale rappresenta un simbolo e del quale svolge

un’accanita difesa).

Nel suo pensiero e nella sua azione non mancano, come accennavamo, eccessi e

contraddizioni. Alcuni aspetti ebbero comunque una notevole influenza sul percorso di riforma

legislativa.

Interessanti dal nostro punto di vista sono soprattutto 3 opere:

1) la prima è l’ Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese pronunciata

all’Accademia dei Pugni nel 1763 (pubblicata solo nel 1938), nella quale, usando abilmente lo

strumento della satira già caro a Voltaire, il Verri compie un ironico elogio del più ottuso

conservatorismo, fingendo di essere un magistrato di convinzioni conservatrici (non è difficile

immaginare a chi si sia ispirato) ponendone in tal modo in luce le assurdità e le distorsioni, forse più

che se ne avesse fatto una condanna esplicita. Elogiando i giudici milanesi ed in specie il Senato

scrive ad esempio:

“si pone per fondamento nel Milanese che vi sia un corpo di Giudici padroni della Legge e

questo è il Senato cui spetta il giudicare delle sostanze, della vita, della fama de’ cittadini o secondo

la Legge, o contro la Legge, o fuori della Legge” ne risulta esaltato “il decoro d’ un tribunale

maggior delle Leggi, d’un Tribunale che in questo senso può chiamarsi illegittimo, d’un Tribunale il

quale riunendo in sé le due persone del Legislatore e del Giudice fa vedere la fallacia dell’opinione

del cancelliere Francesco Bacone e del Presidente Montesquieu i quali osarono asserire che

dovunque queste due persone trovansi riunite ivi è vero Dispotismo”.

2) Negli stessi anni, in un numero del celebre Caffè, il Verri pubblica il saggio Sulla

interpretazione delle leggi, con il quale ribadisce appunto la convinzione che sia essenziale la

separazione tra legislatore e giudice: Il compito di legiferare spetta solo al sovrano, “sia egli un

uomo, o uno scelto numero di uomini, o l’intera nazione”. L’identificare nel sovrano il solo

detentore del potere legislativo porta anche Verri a definire anche la legge come un comando e il

giudice come il semplice esecutore del comando del legislatore.

All’origine di queste forti convinzioni vi è anche l’idea che la libertà si possa attuare

pienamente solo se vi è certezza del diritto. Poiché, osserva Verri, interpretare significa creare

diritto in parte nuovo, questa attività interpretativa deve essere totalmente e rigorosamente vietata,

soprattutto in ambito penale.

37

Ecco dunque riemergere, in modo ancor più ‘teorizzato’ e approfondito, le idee

antigiurisprudenziali sulla necessità di tenere ben distinto il legislatore dal giudice, sull’avversione

per ogni attività interpretativa etc.

Verri fa presenti in particolare i rischi di una vera e propria sostituzione del giudice al

legislatore che si realizzano in due casi:

1. nel silenzio della legge

2. in caso di norme o principi contrastanti che possono creare dubbi sulla scelta

della soluzione.

In entrambe queste ipotesi, afferma Verri, l’unico rimedio è quello di imporre al giudice di

limitarsi all’interpretazione letterale della legge. Questa, peraltro, deve essere redatta in modo da

evitare il più possibile il verificarsi di queste situazioni. È qui ben adombrata ancora una volta l’idea

di un codice.

3) Le Osservazioni sulla tortura, scritte tra il 1770 e il 1776/77, prendono spunto dal

drammatico caso degli ‘untori’ milanesi messi a morte nel Seicento per denunciare la

crudeltà intrinseca al sistema processuale di diritto comune, visto come barbarico e

disumano.

Questi pensieri ricorrono ancor più lucidamente nel fratello minore di Pietro,

Alessandro Verri.

Questi sviluppa nei suoi vari interventi una dura critica (anzi nelle sue parole c’è un vero

disprezzo) verso i testi del Corpus Iuris giustinianeo, definito come un confuso ammasso di

assurdità e di contraddizioni. Proprio per contrasto con questi testi, Alessandro Verri elenca allora i

requisiti ideali di una buona legislazione: generalità, chiarezza e uguaglianza di tutti di fronte alla

legge.

38

Cesare Beccaria (Milano 1738-1794)

Il maggior ‘erede’ italiano di Montesquieu è cesare Beccaria, che peraltro conosce ed

utilizza anche l’idea contrattuale di Rousseau.

Beccaria ha però anche una sua impostazione originale, che si coglie bene proprio nella sua

teoria della legge ed in particolare della legge penale.

Questa teoria è sviluppata soprattutto nella sua opera più celebre, che è anche,

probabilmente, la più celebre in assoluto dell’Illuminismo a livello italiano (e forse europeo): il

volumetto Dei delitti e delle pene, apparso anonimo nel 1764 nella più liberale Toscana.

La sua riflessione si apre con una durissima critica al diritto penale vigente descritto come

un cumulo di fonti farraginose e di diversa provenienza, sulle quali domina la dottrina e la

giurisprudenza: il lungo elenco delle fonti vigenti nella Milano del Settecento comprende infatti

a) Il diritto romano

b) Leggi e usi locali con forte componente germanica e in specie longobarda

c) La dottrina sviluppata su queste fonti fin dal medioevo

d) Le opinioni dei giuristi successivi, che hanno finito col sostituirsi alla legge

e) Le deduzioni fatte dai giudici appoggiandosi senza esitazioni alla dottrina

Il risultato è che le sorti dei cittadini sono nelle mani di questo intreccio di dottrina e

giurisprudenza e deve intervenire il sovrano per porre fine a tutto questo.

Fin dalle premesse del suo testo, Beccaria sottolinea una delle sue idee-chiave, ripresa dal

pensiero di alcuni autori francesi e in specie Helvétius, ma sviluppata da Beccaria in modo

originale: Pone cioè l’equazione tra giustizia e utilità sociale.

Afferma infatti che lo scopo del buon legislatore, quello che conosce la “natura umana”, è

“LA MASSIMA FELICITÀ PER IL MAGGIOR NUMERO” di consociati.

Il contributo originale di B. sta nella sua tendenza a sostituire al secondo elemento

dell’equazione, l’utilità sociale, con quelli che egli chiama “gli interessi dell’umanità”, vale a dire la

difesa dei diritti dell’uomo.

Riflettendo sui fondamenti dello Stato e del diritto di punire a questo attribuito, Beccaria

pone un presupposto contrattualistico e definisce le leggi come “le condizioni colle quale uomini

indipendenti e isolati di unirono in società, stanchi di vivere in continuo stato di guerra e di godere

di una libertà resa inutile dall’incertezza di conservarla. Essi ne sacrificano una parte per goderne il

restante con sicurezza e tranquillità”

Beccaria quindi immagina la società come l’unione spontanea di uomini liberi, in funzione

appunto dell’utilità comune (ecco perché si parla per lui di utilitarismo).

La somma di tutte le porzioni di libertà sacrificate da ciascun contraente va a formare il

“deposito della salute pubblica” (bene comune) e dà origine alla sovranità poiché il legittimo

amministratore di tale deposito è il sovrano.

39

Poiché dunque la sicurezza pubblica può essere messa in pericolo da ogni singolo criminale,

Beccaria ne deduce che ogni crimine sia un attentato allo Stato, alla sovranità, e che quindi la

reazione ad esso sia e debba essere fatta in difesa della sovranità, cioè dello Stato sociale.

Questo è il fondamento del diritto di punire affidato appunto allo Stato.

C’è però un limite in questa potestà punitiva dello stato. Per rispondere a questo

fondamentale quesito Beccaria ricorre ancora alla impostazione contrattualistica dello stato stesso.

Questo è ovviamente un punto centrale perché, così impostato, lo Stato ha tra i suoi valori

fondanti l’uguaglianza e la solidarietà tra tutti i cittadini; il sacrificio necessario di una parte della

originaria naturale libertà, fatto dai contraenti, si giustifica solo in vista del raggiungimento della

maggiore possibile felicità e sicurezza.

Questo sacrificio deve essere dunque il minore possibile, per garantire che la quota

rimanente di libertà possa essere goduta pienamente.

Come dovrà perciò essere assicurata quella ‘difesa sociale’ che, come detto, è il fine

primario della legge penale?

Non potendo lo Stato ricorrere a premi e ricompense ultraterrene, perché diritto e morale

sono – e devono essere, secondo Beccaria - nettamente distinti, il modo migliore è avvalersi di

quelli che l’autore definisce “sensibili motivi”, atti a distogliere ciascuno dal compiere atti

antisociali, cioè appunto le pene.

Le pene, dunque, non hanno secondo Beccaria la finalità di ricostituire una armonia turbata

o di retribuire il male con il male, ma solo di prevenire il turbamento della pace sociale.

Il compito di definire quali sono i comportamenti vietati e di fissare le relative pene spetta

solo al legislatore che deve definire con chiarezza e semplicità tutti gli elementi. Inoltre Beccaria

precisa che un buon legislatore è quello che introduce una “disutilità”, cioè una pena che funziona

nella misura in cui è percepita dagli individui come appunto “motivo” capace di prevalere e imporsi

su ogni altro.

I principi- chiave del diritto penale sono perciò per Beccaria essenzialmente tre:

1. la legge penale deve provenire dal solo legislatore, che rappresenta tutta la società

(ecco allora che il principio di legalità è strettamente legato alla codificazione del diritto

affidata al potere legislativo). Beccaria accoglie pienamente le idee antigiurisprudenziali.

2. il legislatore deve procedere alla difesa sociale mediante leggi generali, senza farsi

giudice né accusatore: la legge che prevede i reati deve essere appunto chiara, puntuale e

promulgata ufficialmente, uguale per tutti e va tassativamente esclusa ogni attività

interpretativa (l’attività del giudice deve limitarsi ad un semplice sillogismo: premessa

maggiore la legge, premessa minore, l’azione conforme o meno alla legge, la conseguenza:

libertà o pena). Beccaria pensa proprio a un corpo di leggi sistematico, organico, fisso: un

codice appunto: (testo).

40

3. Nella misura in cui l’ “atrocità” della pena è “inutile”, essa è anche “contraria alla

giustizia”, intesa come minimo impiego della forza al fine della difesa sociale.

Quest’ultimo principio costituisce, in Beccaria, la saldatura tra l’ideologia utilitaristica e

quella umanistica del diritto penale, che erano già presenti e circolanti da tempo nel pensiero

europeo.

Il testo di Beccaria divenne ben presto un’opera di enorme successo a livello europeo; le sue

posizioni suscitarono anche attacchi e polemiche, ma non vi è dubbio che furono anche prese quasi

a modello e manifesto dal movimento riformistico dell’Illuminismo.

Esse furono, almeno in parte, accolte anche dai sovrani di alcuni Stati europei e in

particolare dagli stessi imperatori asburgici Giuseppe II e Leopoldo II, che anzi della collaborazione

di Beccaria si volle anche direttamente avvalere, nel quadro dell’amministrazione dei domini

lombardi e di un’attività di progettazione di un codice penale, che animò proprio Milano e la

Lombardia nei primi anni ‘90 del Settecento.

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Le codificazioni illuministiche di fine Settecento. Prussia e Austria

Si è detto, nel presentare il panorama del pensiero illuministico europeo, di come esso si sia

poi tradotto in posizioni e orientamenti diversi in Francia, dove la chiusura della corona a ogni

movimento riformistico lo rese elemento di sovversione e opposizione politica diventando poi

ideologia rivoluzionaria, e nell’area germanica dove invece le sue idee furono almeno in parte fatte

proprie dagli stessi sovrani che, proprio alla luce di queste idee, avviarono movimenti di riforma

istituzionale e giuridica, non sempre riusciti ma comunque di non poca importanza.

Sono significative in particolare le esperienze dei due grandi Stati (Prussia e Austria) usciti

stabilizzati e unificati dalla Pace di Westfalia del 1648 che aveva concluso la Guerra dei Trent’anni

e i cui sovrani perseguivano coerentemente una politica di accentramento e di modernizzazione

degli apparati amministrativi e giudiziari, anche grazie alla figura importante del Cancelliere,

funzionario supremo e uomo di fiducia del re, posto al vertice di questa costruzione burocratico-

amministrativa. Contemporaneamente al riassetto delle strutture statali e amministrative, i sovrani

dei 2 Stati si orientano verso una riforma legislativa e giudiziaria che investe tutti i settori del diritto

anche se certamente al centro dell’attenzione sembra essere soprattutto il problema penale.

Vediamo allora più da vicino le diverse vicende dei due Stati e l’esito cui esse pervennero.

La Prussia

In questo paese, va subito detto, il prodotto finale dello svolgimento della codificazione

costituisce, sotto il profilo della unificazione soggettiva, il codice meno ‘moderno’, cioè meno

‘borghese’ perché manteneva molti assetti sociali preesistenti.

Qui vi fu, già a metà del ‘700, un primo tentativo in gran parte fallito, ma che ebbe una

grande importanza perché costituì un essenziale spunto di riflessione e di analisi per la cultura

illuministica.

Già a fine ‘600 i sovrani avevano avviato un primo processo di riforma volto a limitare

quella struttura degli ‘stati’ in cui la società era ancora rigidamente divisa.

Nel secolo successivo il processo di limitazione e controllo fu portato a termine ad opera di

due grandi sovrani: Federico Guglielmo I e Federico II che attuarono una profonda riforma

amministrativa che aveva, ovviamente, profondi riflessi ‘costituzionali’. Si sottrasse cioè molto

potere al ‘Consiglio Generale/Universale’ (Geheimer Rat), un organo collegiale che era espressione

degli Stände, affidandolo ad altri organi di nuova istituzione, come il Direttorio generale (o il

Ministero del Gabinetto), posti alle strette dipendenze del Principe.

In questo quadro di razionalizzazione dell’amministrazione su basi unitarie per tutto il

territorio si collocano anche le riforme giudiziarie e legislative.

Un passo importante avviene già nel 1731 con la nomina a Cancelliere di Samuel Cocceius

che Federico Guglielmo I incarica di preparare un progetto di organizzazione del diritto per gli Stati

42

prussiani. Abbiamo già incontrato Cocceius come seguace e continuatore della scuola di Pufendorf

e Thomasius, autore di una introduzione all’opera di Grozio e di un testo, intitolato Elementa

justitiae naturalis et romanae (1740) nel quale cerca e indica una concordanza tra diritto romano e

diritto naturale.

Salito al trono Federico II, nel 1740, al Cancelliere Cocceius viene appunto affidato (nel

1746) il compito di riformulare il diritto prussiano in modo più profondo e radicale di quanto non si

fosse fatto fino a quel momento. Il colto sovrano, che è un intellettuale egli stesso, autore di varie

opere dottrinali, spiega esplicitamente in una Dissertazione sulle ragioni per stabilire o abrogare le

leggi (1750) che la legislazione deve essere «ragionevole» e che per essere tale debba tendere alla

«pubblica felicità». Per ottenere questo risultato occorre rispettare alcuni principi:

a) le leggi devono essere chiare e precise nella loro formulazione in modo da

poter essere interpretate «secondo la lettera»

b) le leggi devono essere poche

c) devono essere «riunite in un corpo unitario»

d) dovrebbero prevedere ogni caso futuro, cioè ogni azione dovrebbe essere

giuridicamente qualificata come dovuta, permessa o proibita

e) devono essere benevole, e in particolare le leggi penali debbono stabilire pene

non sproporzionate alla gravità del reato e non devono prevedere che i reati siano provati

con la tortura «prassi tanto crudele quanto inutile».

È un programma che contiene tutti i temi propri del movimento illuminista ad eccezione di

quello costituito dall’ideologia dell’uguaglianza dei soggetti di diritto o del diritto a soggetto unico.

Era un tema incompatibile con la politica del diritto da lui perseguita, volta a rinforzare (non sul

piano costituzionale ma su quello del diritto privato) tutti gli elementi autoctoni dell’ordinamento

territoriale germanico, compresa la peculiarità dei diritti cittadini e locali e la divisione in Stände.

Federico II vuole creare un diritto comune su base tedesca, limitando il campo del diritto

romano (che è imperiale, non prussiano) salvaguardando gli elementi locali.

Proprio l’ostilità della politica regia al diritto romano fa subito capire le ragioni del

fallimento affidando l’opera al Cocceius si era scelta la personalità meno adatta perché egli, come

abbiamo detto, vedeva nel diritto romano, e non in quello germanico, un’espressione della ragione,

un diritto che poteva concordare con quello naturale.

Egli riesce quindi a predisporre due progetti soddisfacenti per il re, per quanto riguarda il

processo (civile e penale), ma non per il diritto sostanziale.

Fu avviata per prima la riforma dell’ordinamento giudiziario e della procedura. A titolo

sperimentale la si iniziò in una delle quattro province del regno, la Pomerania (sul Mar Baltico, oggi

divisa tra Germania e Polonia). Con una apposita commissione di sei giuristi predispose un progetto

di regolamento giudiziario (chiamato Codice per la Pomerania) per quella regione, pronto nel 1747,

43

che entrò in vigore e fu poi ritoccato l’ano dopo per essere applicato alla Marca del Brandeburgo

(con ulteriori ritocchi infine entrò in vigore come regolamento giudiziario generale nel 1781).

Ben più complessa, come detto, l’opera per giungere a una riforma del diritto civile e in

definitiva fallimentare.

Il progetto preparato da Cocceius fu pubblicato in 2 parti, la prima nel 1749 e la seconda nel

1751, con il titolo di Project des Corporis Iuris Fridericiani. Il progetto era però tutt’altro che

rispondente alle istituzioni di Federico II. Per quanto riguarda la chiarezza, la concisione e il piccolo

numero delle disposizioni era una tipica espressione della scuola pufendorfiana ed era ancora molto

legato alla tradizione romanistica. Su basi prettamente romanistiche era infatti sia la struttura, che

ricalca nel dividere le materie la classica tripartizione personae-res-actioes, sia il contenuto:

romanistica è ad esempio sia la disciplina della famiglia sia quella di proprietà, possesso e diritti

reali, delle successioni, delle obbligazioni etc. Il progetto fu contestatissimo perché

1. trascurava completamente o quasi le caratteristiche proprie degli statuti delle città

prussiane, delle consuetudini etc. e soprattutto trascurava la differenziazione di diversi status

personali [N. B. quell’unificazione del soggetto di diritto che avrebbe fatto la fortuna delle idee dei

giusnaturalisti tedeschi in Francia qui è vista come un dato negativo ed è presa a bersaglio dai

fautori del diritto nazionale germanico]

2. era formulato in modo tutt’altro che chiaro e incisivo; le singole disposizioni

avevano un andamento discorsivo e non precettivo.

Il progetto fu quindi accantonato. Federico II però non rinunciò alla sua idea di riforma e,

alcuni anni dopo, con un’ordinanza del 1780 affidò il compito di preparare un nuovo progetto al

Cancelliere di quel tempo.

Fu nominata una commissione, composta da eminenti giuristi, con il compito di predisporre

dei progetti da sottoporre al sovrano e furono richiesti anche i pareri dei corpi giudiziari e dei

docenti delle scuole, man mano che i progetti erano predisposti. Vi fu quindi un’ampia riflessione e

discussione.

Nel frattempo viene ulteriormente perfezionata la riforma giudiziaria con la revisione del

progetto applicato dal 1748 in Brandeburgo che, nel 1781 venne ufficialmente promulgato come

regolamento generale del regno. E’ il primo codice processuale illuministico, con un processo che

dà sì maggiori poteri impulsivi e ispettivi al giudice rispetto alle parti, ma dà al giudice minori

poteri arbitrari ed equitativi rispetto alla legge sostanziale. Il giudice inoltre deve motivare sempre

ogni decisione, anche incidentale, e deve farlo subito, comunicandola alle parti. Sono proprio attuati

gli ideali dell’assolutismo illuminato.

Dopo un primo progetto appunto oggetto di animate discussioni, un secondo progetto di

codice di diritto sostanziale fu presentato in sei parti tra il 1784 e il 1788. Con nuove discussioni e

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modifiche, esso fu infine ripubblicato nel febbraio 1794 ed entrò in vigore a partire dal 1° giugno

1794 con il titolo di Allgemeines Landrecht für die Königlisch Preussichen Staaten.

Questa codificazione presenta alcune caratteristiche che ancora suggerirebbero di collocarla,

anche se come esempio più avanzato, tra le consolidazioni settecentesche, e altri aspetti che invece

la fanno apparire già come un codice moderno.

* Dal punto di vista del rapporto tra riforma giuridica, diritto comune e diritti locali, il

Landrecht si propone di sostituire, e in effetti sostituisce, NON i diritti particolari, ma il diritto

comune. Dopo la sua promulgazione, il diritto comune per gli stati prussiani è il Landrecht stesso,

che non può essere supplito da un altro corpo giuridico perché si presenta come diritto completo,

non suscettibile di eterointegrazione. Parrebbe dunque in questo senso una codificazione moderna;

bisogna però considerare che esso, pur sostituendo il diritto comune previdente, non elimina il

rapporto tra diritto comune e diritti particolari perché si presenta appunto esso stesso come diritto

comune: non tollera che alle sue lacune si supplisca con un altro, non è integrato da un altro diritto

comune, ma si pone esso stesso come diritto suppletivo di diritti particolari, che vengono integrati,

in caso di lacuna o di conflitto, appunto con il ricorso al Landrecht.

Infatti gli statuti cittadini e le consuetudini delle province continuano ad avere vigore e a

prevalere sul diritto comune a titolo di diritti particolari.

Quindi il Landrecht non elimina il particolarismo giuridico ma lo preserva e lo consacra,

tanto da essere, in questo senso, più vicino addirittura a una semplice collezione che a un codice.

L’opera di unificazione giuridica è perseguita, in realtà, da Federico II e dai suoi successori,

attraverso una graduale assimilazione dei contenuti delle varie norme locali.

* Dal punto di vista delle materie, poi, esso è formato da una Introduzione e da due parti,

una contenente il diritto civile e l’altra materie che nelle partizioni ottocentesche andranno ancora a

ricadere nel diritto civile (famiglia e successioni ab intestato) ma che in precedenza erano

considerate diritto pubblico, e materie riguardanti l’organizzazione politica dello Stato (Stände,

corporazioni, feudi, parte del diritto penale…). Questa mescolanza farebbe avvicinare il Landrecht

più alle consolidazioni che ai codici che di regola contengono solo diritto civile o penale o

commerciale etc.

Il fatto è che la separazione del diritto civile dalle altre parti del diritto, nell’Europa

continentale, è il frutto di una particolare concezione ideologico-politica che si esprime

essenzialmente nella più grande codificazione ‘borghese’, cioè quella napoleonica. È logico perciò

non trovarla nella Prussia di fine ‘700 (Tarello).

* Dal punto di viata della formulazione dei singoli articoli o paragrafi, il Landrecht è

certamente una codificazione moderna: i paragrafi sono brevi e ben formulati, ben collegati l’uno

all’altro e fraseggiati in modo tale da rendere agevole il presentare la disciplina giuridica come un

insieme di proposizioni in cui diritti e doveri appaiono come predicati di soggetti determinati.

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* Infine dal punto di vista dei rapporti tra codice e giudice, il Landrecht è pure un tipico

codice moderno perché è chiaramente stabilito il divieto per il giudice di interpretare la legge e

l’obbligo di ricorrere, in caso di dubbio, alla commissione legislativa per ottenere un’interpretazione

autentica. Al giudice è comunque concesso il ricorso alla analogia legis (norma analoga) e iuris

(principi generali interni al codice) ma non il ricorso a fonti di integrazione esterne.

I limiti principali di questo testo sono perciò soprattutto:

1. la pluralità delle classi di soggetti di cui il legislatore vuole e deve tener conto

2. l’esigenza di codificare assieme il diritto dei rapporti negoziali e il diritto

pubblico

3. il persistere del particolarismo.

L’Austria

Anche in Austria i progetti e le politiche riformiste erano cominciati intorno alla metà del

‘700 con il processo di sottrazione di potere costituzionale agli organi degli Stände. L’operazione

però qui era più difficile che in Prussia, a causa della doppia qualità del sovrano che era anche il

Sacro Romano Imperatore e in questa sua seconda veste non poteva che porsi come tutore

dell’indipendenza degli Stände in tutti i territori germanici.

L’operazione costituzionale a livello dei territori ereditari asburgici, perciò divenne possibile

solo quando venne in rilievo quasi esclusivo la posizione di sovrano della casa d’Austria e passò in

secondo piano la qualità di imperatore, cioè sul finire della guerra di successione austriaca (1740-

1748) e soprattutto durante e dopo la guerra dei sette anni (1756-1763).

Nel frattempo era salita sul trono l’imperatrice Maria Teresa.

Il suo primo passo fu, nel 1748, una riforma finanziaria, fatta in funzione delle necessità

dell’esercito: le contribuzioni dovevano avvenire tutte in denaro e in base a un predeterminato

valore assegnato alle terre, senza tener conto delle antiche esenzioni nobiliari, ecclesiastiche e

cittadine.

Un secondo passo fu la separazione dell’amministrazione della giustizia dal resto

dell’amministrazione. Si creò un organo centrale unico per le materie camerali e finanziarie e un

altro organo centrale unico per la giustizia. Nuovi erano anche gli organi inferiori che sostituivano

tutte le giurisdizioni precedenti tranne quelle feudali (1749).

Infine venne creato, nel 1766 su suggerimento del principe Wenzel Anton von Kauniz,

divenuto Cancelliere, il Consiglio di Stato. Un organo originariamente composto di sei membri e

presieduto dallo stesso cancelliere, con funzione consultiva generale in tutti gli affari di Stato. La

sua caratteristica istituzionale è l’IMPARZIALITA’, anche perché i membri non possono ricoprire

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altre cariche e sono 3 presi tra la nobiltà territoriale e 3 tra quella di toga. Da questo momento entra

proprio tra i principi organizzativi dello Stato quello dell’imparzialità amministrativa.

Si avvia poi la vera e propria riforma del diritto. Nel 1753 l’imperatrice nomina una

commissione con il compito di elaborare un corpo di diritto privato unificato.

Lo scopo politico dei lavori di questa KompilationsKommission era ovviamente quello di

assecondare l’accentramento giudiziario consentendo a organi dipendenti dal sovrano di gestire un

unico sistema giudiziario e non tanti quanti le diverse province. Sul piano della politica economica,

lo scopo principale era quello di rendere agevole, con l’uniformità giuridica, la contrattazione

interterritoriale. L’ideologia professata era quella della certezza del diritto.

La commissione, che era composta da giuristi esperti dei vari diritti territoriali, lavorò per

due anni, producendo tre volumi di materiale sul diritto delle persone. Essendosi verificate

opposizioni, l’imperatrice nominò una Commissione di revisione (RevisionKommission). Le due poi

furono in parte fuse e i lavori proseguirono ancora finché, nel 1766 fu presentato un corpo di diritto

privato chiamato Codex Theresianus.

Il testo rappresenta, pur con molti limiti, una tappa importante verso la codificazione.

La sistematica è quella romanistica, con qualche correttivo. È infatti diviso in 3 libri dedicati

al – Diritto delle persone – Diritto delle cose e diritti reali – obbligazioni.

Ogni parte è poi divisa in capitoli, paragrafi, numeri. La mole però era enorme (8 grossi

capitoli) e le norme non erano formulate come principi generali ma con lunghe serie di disposizioni

particolarissime e lo stile è discorsivo, quasi più consono a un trattato che ad un’opera legislativa.

La novità è comunque l’uso della lingua tedesca invece del latino. Gli aspetti moderni sono

piuttosto quelli dati dalla linea politica dell’imperatrice. Il testo mira infatti a porsi come diritto non

solo comune, generale e unitario per tutti i territori ma addirittura come disciplina unica ed

esclusiva, e non solo suppletiva, della materia regolata. Si abrogano totalmente, secondo la patente

di promulgazione, nelle materie contenute le normative territoriali previgenti.

In secondo luogo esso si presenta espressamente come una codificazione del solo diritto

privato, il che non solo riordina e separa varie discipline giuridiche, ma porta a definire

normativamente alcuni istituti come di diritto privato, talvolta innovando rispetto a idee correnti di

quel tempo, per esempio inserendovi il diritto di famiglia.

Il Codex Theresianus, comunque, non fu mai promulgato. Quando tutto sembrava pronto -

erano già state approntate anche le traduzioni italiana e boema – sorsero forti opposizioni, ispirate

dallo stesso cancelliere von Kauniz che era contrario e di conseguenza dallo stesso re Giuseppe II,

che era stato fatto correggente del regno e che ne seguiva le indicazioni.

Il Consiglio di Stato si divise e il Kauniz decise in senso negativo facendo notare che il testo

conteneva troppe norme romanistiche e quindi non era un progresso rispetto al diritto comune; non

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era abbastanza esplicito nell’abrogare tutti i diritti precedenti; era troppo legato ancora a norme

feudali; era troppo prolisso e discorsivo.

Nel 1771 perciò si decise di accantonarlo e di istituire una nuova commissione.

Parallelamente si era preparata anche una ricompilazione del diritto penale. A differenza di

quello civile, il progetto, pronto nel 1768, fu approvato e, pubblicato con il titolo di Constitutio

criminalis Theresiana, entrò subito in vigore.

La Constitutio non abroga comunque il precedente diritto ma si limita a rifonderlo.

Quanto ai contenuti, bisogna distinguere tra le norme riguardanti i reati dove si nota un

tentativo di limitare quei reati che derivano da distinzioni di status, da quelle sulle pene dove non ci

sono segnali di modernità ma resta immutato l’antico rigore e addirittura la crudeltà.

Da questa prima fase, sotto l’imperatore Giuseppe II i lavori di riforma legislativa

riprendono con grande vivacità.

La politica di questo grandissimo sovrano era semplice e lineare: si trattava di riorganizzare

amministrativamente lo Stato, inteso come società unica, raccolta intorno al monarca; si trattava

perciò di abolire ogni organizzazione politica concorrente con lo Stato.

Si cerca quindi di colpire l’indipendenza, rispetto allo Stato, delle due forze politiche che si

consideravano autonome, cioè la nobiltà organizzata come Stand e la Chiesa.

Per far questo occorreva riformare l’organizzazione giuridica tradizionale, attraverso la

quale questa indipendenza si esprimeva: si dovevano abolire i privilegi, avocare alla giurisdizione

statale anche le materie prima riservate a quella ecclesiastica etc. Con questi presupposti, le decise

scelte legislative di Giuseppe II si rivelarono davvero rivoluzionarie.

Uomo colto, cultore e conoscitore della filosofia e delle dottrine giusnaturalistiche ed

illuministiche, Giuseppe II si ispirava da una parte alle idee di Pufendorf che assegnava la creazione

di diritto esclusivamente all’autorità sovrana, dall’altra però a chi come Leibniz e Wolff, assegnava

al sovrano il perseguimento del benessere comune attraverso l’intervento in tutte le materie di

qualche rilevanza sociopolitica, compresa quella religiosa.

Anche per questo, andando a toccare molti interessi costituiti, la legislazione di Giuseppe II

fu impopolare, anche agli occh dei ceti non privilegiati che comunque spesso erano in rapporti di

dipendenza clientelare coi privilegiati.

Quella di Giuseppe II fu quindi, in un certo senso, una curiosa «rivoluzione dall’alto», ideata

e attuata da lungimiranti funzionari che agivano però isolati.

Gli interventi più rilevanti compiuti da Giuseppe II per il diritto sostanziale furono 5 editti:

1. Editto di tolleranza (1781): si ebbe l’equiparazione giuridica, sotto il profilo

del diritto privato, dei soggetti appartenenti a tutte le confessioni religiose tollerate dallo

Stato. Si voleva in questo modo anche esaltare l’autorità dello Stato al di sopra delle

divergenze religiose. Si prevedeva qundi che la religione cattolica (decisamente

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maggioritaria, specie in Austria e Boemia) avrebbe conservato la posizione di culto

dominante ma che si sarebbero tollerati anche luterani e greci. L’anno successivo fu

aggiunta una analoga patente a favore degli Ebrei. Ai tollerati si lasciava libertà di culto e si

concedeva piena uguaglianza nei diritti civili.

2. Editto matrimoniale (1783): una grandissima novità, precorritrice di quasi un

secolo le scelte italiana e di qualche anno quelle della rivoluzione francese. Si istituiva il

matrimonio civile. Per i sudditi cattolici si consentiva la celebrazione del sacerdote,

precisando però che la sua presenza aveva un valore diverso sul piano religioso e su quello

civile: per l’ordinamento civile il sacerdote assumeva il carattere di pubblico ufficiale. La

disciplina del ‘rapporto’ era ancora lasciata alla giurisdizione ecclesiastica ma il principio

introdotto era fondamentale perché si chiariva come per lo stato ogni atto si regolasse con il

diritto civile.

3. Editto successorio (1786). In questo testo si vedono i segni di una transizione

in atto: vi sono ancora tracce di 3 diversi regimi successori che in precedenza riguardavano

aristocrazia, borghesia cittadina e contadini, ma il regime riguardante la classe borghese

diviene il regime generale e comune mentre gli altri due sono considerati eccezioni, norme

speciali di cui si restringe la portata. La disciplina testamentaria è volta a favorire la libera

circolazione dei beni immobili limitando i vincoli. Solo come eccezione è mantenuto il

fedecommesso nobiliare che però si rendeva possibile, per esempio, trasformare in denaro

etc.

4. Editto sulla libertà commerciale (1786). E’ collegato proprio a questa politica

economica: abolire tutti i monopoli commerciali delle corporazioni e i diritti di veto

all’acquisto di beni su cui gravassero diritti corporativi da parte di soggetti non membri.

5. Editto sui riscatti fondiari (1789). E’ l’ultimo intervento che, collegato col

precedente, è volto a liberare la condizione dei contadini dei fondi nobili che vengono

trasformati da soggetti a dominio feudale in «affittuari ereditari» e al contempo a favorire la

vendita delle stesse terre feudali che veniva autorizzata alla sola condizione che la cessione

fosse fatta a singoli e non a collettività.

Tutta questa importante serie di provvedimenti mostrava quindi chiaramente l’esistenza di

un sottostante disegno unitario, quasi che fossero ‘stralci’ di un unico codice.

In effetti questo testo era in progetto. Partendo dall’editto matrimoniale fu preparato un

primo libro di 293 paragrafi su persone e famiglie, chiamato Codice Giuseppino e pubblicato il 1°

gennaio 1787.

La stessa commissione stava preparando i due libri che avrebbero dovuto completare il testo

(proprietà e diritti reali e obbligazioni – altre norme) ma essi non giunsero a termine e la

commissione stessa fu sciolta.

49

La riforma fu definitiva invece nel campo del processo civile. Il Regolamento giudiziario

civile fu un vero codice di procedura uniforme, entrato in vigore per tutto lo Stato nel 1782. Si

lasciavano sopravvivere, come riti speciali, i processi minerari, mercantili e militari, ma anche per

questi il Regolamento rappresentava il diritto processuale comune cui ricorrere in mancanza di

regole particolari espresse.

Questo Regolamento, come quello di Federico II di Prussia, rappresenta proprio il modello

processuale del dispotismo illuminato e si ispira alle stesse esigenze di accentramento e

razionalizzazione e uniformazione.

Le sue caratteristiche principali sono:

a) attribuzione al giudice di una giurisdizione volontaria estesissima, in

correlazione con la legislazione sostanziale che vedeva un crescente e puntuale intervento

del sovrano in molti rapporti di diritto privato e familiare.

b) Sottoposizione delle domande giudiziarie alla preventiva approvazione del

giudice: vi è sottesa ancora l’idea che la tutela giudiziaria sia una graziosa concessione del

sovrano e non la tutela di un diritto soggettivo.

c) Concessione al giudice di ampia facoltà di agire d’ufficio in vari momenti e

fasi del processo

d) Affidamento al giudice fin dal primo momento di tutta la direzione del

procedimento, con i mezzi idonei per esercitarla (in particolare la gestione dei tempi del

processo)

e) Mantenimento di una procedura tutta scritta, con la redazione, in linea con la

tendenza a burocratizzare, di un fascicolo di ufficio accanto a quelli delle parti.

Il codice penale ‘giuseppino’ del 1787

Anche in campo penale la politica di Giuseppe II si attuò con tutto il rigore e la coerenza

delle convinzioni del sovrano, dando origine a due codificazioni separate di diritto penale e di

procedura. A distanza di 19 anni dalla Constitutio criminalis di Maria Teresa, la politica criminale è

completamente mutata e sente l’influenza del lavorio intellettuale degli illuministi intorno alla

questione penale.

Il Codice penale Giuseppino, promulgato nel 1787 è il primo codice penale moderno, sotto

vari profili:

- autonomia e completezza della disciplina penale: abroga e sostituisce in toto

il diritto penale preesistente; non ammette eterointegrazione. Accoglie in pieno il principio

di legalità e fa esplicito divieto al giudice di ricorrere all’analogia. Inoltre chiarisce

definitivamente il confine del diritto penale come settore autonomo, distinguendolo da

altre leggi comminanti ‘pene’ e separandolo dalla procedura.

50

- Tendenza (e spesso realizzata !) verso l’oggettivismo nel diritto penale. Il

codice cioè imputa a comportamenti astrattamente descritti sanzioni astrattamente

determinate senza riguardo alcuno alla qualità cetuale del trasgressore da nessun punto di

vista. Ciò significa il quasi pieno raggiungimento dell’unicità del soggetto di diritto

penale. L’ideologia che lo ispira è in realtà quella dell’appiattimento dei ceti, non

propriamente egualitaria ma l’esito va comunque in quella direzione.

Ciò che rende questo codice meno moderno è il sistema delle sanzioni che vi sono previste.

Gli aspetti ‘illuministici’ della teoria generale della pena che vi si rispecchia sono la dichiarazione

in via generale del principio della personalità della pena, che sul piano pratico però non esclude

ancora la possibilità di indiretti effetti negativi della pena su persone diverse dal colpevole: prevede

ancora infatti come pena accessoria la confisca dei beni.

Sembra anche accettare le istanza umanitarie dell’illuminismo dato che riduce enormemente

la pena di morte (prevede solo un caso, quello dei capi di una sedizione che abbia causato effettivo

pericolo allo Stato) e abolisce la tortura. L’umanitarismo però si ferma qui, percjè poi le pene sono

durissime, calcolate secondo una complessa scala di intensità che segue sì una rigorosa

proporzionalità, ma che non ne attenua minimamente la crudeltà: sono ancora previste pesantissime

pene corporali, compreso il marchio a fuoco, la bastonatura, la berlina etc.

I reati sono divisi in due categorie, delitti criminali e ‘politici’. I secondi sono una serie

enorme con molte figure di difficile collocazione e mostrano il controllo penetrante che il sovrano

assolutista ‘pedagogo’ fa sul privato dei sudditi.

La Lombardia austriaca e la codificazione penale

Anche per queste ragioni fallì il tentativo di Giuseppe II di introdurre il suo codice anche

nei domini italiani di Lombardia, tentativo che si scontrò contro le reazioni assai negative dei

giuristi ed intellettuali lombardi, compresi anche gli esponenti illuminati come lo stesso Beccaria.

Alla morte di Giuseppe II, avvenuta nel 1790, sale al trono imperiale il fratello minore,

Leopoldo II, che fino ad allora aveva retto per alcuni anni, con il nome di Pietro Leopoldo, il

Granducato di Toscana.

51

Costituzioni e codici

Abbiamo visto come le dottrine illuministiche aprirono un profondo dibattito sull’essenza

del diritto e della giustizia, sulle caratteristiche dell’ordinamento giuridico e sulla posizione

dell’uomo di fronte alla società ed all’organizzazione del ‘potere’. È un insieme di principi che nel

giro di un tempo relativamente breve, soprattutto rispetto alla lentissima evoluzione dei secoli

precedenti, portarono alle prime carte costituzionali e ai codici. È vero, in effetti, che possono

esistere anche forme costituzionali non scritte, come avviene ad esempio nell’ordinamento inglese,

ma è giudizio comune che con le prime carte costituzionali scritte si ebbe un ben preciso salto di

qualità. Con la costituzione scritta, infatti, si fissano quei principi basilari della convivenza civile e

dei diritti individuali, nel rispetto dei quali si può parlare di una forma di governo legittimo.

Le carte costituzionali degli Stati Uniti d’America

Le prime dichiarazioni dei diritti e la prima carta costituzionale sono quelle scritte nelle ex

colonie inglesi dell’America settentrionale. La rivolta dei coloni contro la madrepatria portò per la

prima volta le idee degli Illuministi a diventare principi operativi attuabili in concreto. Essi

riprendono le concezioni già risalenti ai giusnaturalisti e appunto agli illuministi sulla necessità di

limitare il potere del Principe; in Inghilterra questo obiettivo si era attuato, fin dai tempi della

Magna Charta del 1215, e con il ruolo dei baroni e del Parlamento, e con il Bill of rights del 1689,

ma quanto si attua in America è molto diverso.

Spicca in primo luogo la circostanza che dichiarazioni dei diritti e meccanismi costituzionali

sono strettamente congiunti. Le dichiarazioni del diritti servono per affermare appunto quei diritti

innati e naturali che nessun potere può calpestare, ma queste affermazioni teoriche non hanno solo

un valore ideale, sono anzi finalizzate a mostrare che il re d’Inghilterra ha violato quei diritti e che

perciò sono giustificate sia la reazione al suo potere che la formazione di un ordine nuovo,

rispettoso di tali diritti. Le enunciazioni dei diritti, che nelle carte americane sono particolarmente

ampie, sono perciò funzionali all’abbandono di un ordinamento che non rispetta i diritti innati a

favore di uno che li rispetta e che poi la costituzione delinea nelle sue strutture e istituzioni (ecco

perché invece le carte costituzionali che si ebbero in Europa nel corso del XIX secolo furono molto

più ‘sintetiche’ su questo punto…).

In America, dunque, già a partire dagli anni ‘60 del ‘700 i delegati di un gruppo di Colonie

avevano cominciato a riunirsi in riunioni collegiali per presentare le loro comuni richieste alla

Madrepatria; non si invocavano ancora i diritti naturali ma si era già superata l’idea della

concessione di ‘privilegi’ reali, su cui molte erano state fondate, e si parlava della libertà che ogni

cittadino inglese doveva avere nell’ambito soprattutto del commercio.

52

La situazione si fece via via sempre più tesa e, tra il 1774 e il 1776, quando re Giorgio III

inviò un corpo di spedizione militare per riportare le Colonie alla completa sottomissione, si ebbe

una svolta definitiva.

Cominciarono in quel momento ad essere formulate le enunciazioni dei presupposti, infranti

i quali la sovranità non poteva più essere riconosciuta al re.

Tra le varie elencazioni di diritti la più celebre è quella fatta il 12 giugno 1776 dal “buon

popolo della Virginia”: vi si enunciano diritti innati ed irrinunciabili di ogni uomo, dati dalla natura:

vita, libertà, cui è finalizzata la proprietà, ricerca della felicità, sicurezza (art 1). Si prosegue poi con

i principi che diventeranno poi tradizionali al costituzionalismo liberale: sovranità del popolo,

principio maggioritario, separazione del 3 poteri, negazione dell’ereditarietà di cariche e privilegi,

libertà di stampa etc.

Neppure un mese dopo, il 4 luglio 1776, i rappresentanti delle 13 Colonie riuniti a Filadelfia,

constatavano la violazione dei diritti da parte del re nei loro confronti e si dichiaravano

indipendenti.

La Dichiarazione del Congresso di Filadelfia ha un valore politico particolare perché segna

il momento preciso della ribellione formale di tutte le colonie americane: essa infatti parte dalla

premessa che un popolo possa scegliere sia chi lo comanda sia le forme del governo e su questa

base non era volta tanto a elencare tutti i diritti innati; si limita ad affermare che esistono, che si

basano su un’uguaglianza fra gli uomini voluta da Dio e che ogni governo deve agire in funzione

della loro realizzazione. Poiché dunque l’Inghilterra ha deviato dal diritto, ha costretto le colonie

all’insurrezione, in nome del diritto di resistenza al tiranno teorizzato da Locke, come tutrici del

diritto. Vi sono infatti delle “verità evidenti” che non hanno bisogno di dimostrazione (tutti gli

uomini sono uguali e hanno dei diritti inalienabili, diritto alla vita, alla libertà …). Gli individui

hanno questi diritti e i governi sono legittimi solo nella misura in cui li assicurano. La dichiarazione

giustifica così l’avvenuta ribellione. Invocando il “Giudice supremo dell’Universo” si dichiarano

così indipendenti.

Fallita la repressione armata inglese e riconosciuta formalmente l’indipendenza (con la pace

di Parigi del 1783), le 13 ex colonie devono darsi un quadro costituzionale al cui interno far

svolgere la vita politica e i diritti dei cittadini. La via prescelta al riguardo è appunto quella delle

costituzioni scritte: Sono testi interessanti proprio perché vengono dall’incontro tra la tradizione del

costituzionalismo inglese risalente al celebre Bill of Rights con la cultura diffusasi nell’Europa

continentale di impronta giusnaturalistica e giusrazionalistica imperniata sui diritti naturali e sulla

loro garanzia in testi scritti, in norme chiare e precise contro le arbitrarietà del diritto scritto antico e

del diritto comune.

Il Congresso delle colonie lavora lungamente alla predisposizione degli “Articoli di

Confederazione” (approntati nel 1777) che regolano i rapporti tra i vari Stati ex colonie.

53

Dopo una decina di anni di percorso di avvicinamento, con varie difficoltà interne ed esterne

ai singoli stati, si verifica una svolta.

Nel 1787, sempre a Filadelfia, nasce una Convenzione, formata da rappresentanti dei vari

stati e formalmente estranea all’iniziativa del Congresso che fino ad allora costituiva l’organo

rappresentativo comune dei vari stati, inizialmente incaricata di rivedere gli “Articoli di

Confederazione” ma che decise invece definitivamente per la svolta federalista, con la creazione di

una nuova entità, lo Stato federale, sotto la presidenza di George Washington.

Le regole essenziali del nuovo patto sociale sono approvate dalla stessa Convenzione

appunto nel 1787 e costituiscono la costituzione degli Stati Uniti d’America: sottoposta a 27 riforme

dette ‘emendamenti’, essa conserva ancora oggi il suo profilo originario.

La Convenzione decise di non ritornare all’elencazione dei diritti innati: da un punto di vista

politico era ormai una questione superata; si scelse perciò di non ribadirli apertamente considerando

semplicemente riconfermata in modo implicito la dichiarazione del 4 luglio 1776.

La Convenzione si limitò a fissare in pochissimi fondamentali articoli (solo 7 !!) i

meccanismi costituzionali di base che regolassero il funzionamento dei nuovi organi dello Stato

federale: era la prima volta che questo avveniva, perciò questa del 1787 è la prima costituzione

scritta.

La struttura del breve testo vede quindi un Preambolo e appunto 7 articoli in cui si prevede

che lo Stato sarà una Repubblica presidenziale, costruita sull’idea montesquieiana della divisione

dei poteri.

Perciò il potere legislativo è affidato a due Camere. Una (il Congresso) eletta dalla

popolazione, con deputati di durata fissa, in numero proporzionale agli abitanti degli Stati e l’altra

(il Senato) composta di rappresentanti degli Stati federati (due per ciascuno), che si rinnovano

parzialmente ogni due anni.

Il potere esecutivo è affidato al Presidente della Repubblica (che liberamente sceglie i

ministri con cui lavorare) scelto ogni 4 anni dalla popolazione in forma indiretta, essendo eletto dai

grandi elettori nominati nei singoli stati. Per attuare la separazione in modo netto si prevede che il

Presidente non deve sottoporsi al parlamento per averne la fiducia perché è investito del suo potere

direttamente dal popolo.

Il Presidente a sua volta non può sciogliere le camere ma solo eccezionalmente convocarle,

proporre provvedimenti; non ha però potere di iniziativa legislativa, ma solo un potere di veto che

gli consente per 2 volte di bloccare un provvedimento di legge (veto superabile se la legge è

approvata dalle camere con maggioranza dei 2/3).

Ai due poteri congiunti spettano solo alcuni poteri straordinari come nominare ambasciatori,

stipulare trattati etc. .

54

A tutelare l’ordinamento costituzionale vi è una Corte Suprema composta di 9 membri

vitalizi.

I giudici della Corte Suprema sono nominati dal Presidente ma su controllo del Senato.

Per il resto, il potere giudiziario è affidato a giudici elettivi ed è del tutto indipendente

Il testo iniziale, come detto di soli 7 articoli (divisi in varie sezioni), prevede la rigida

procedura per approvare eventuali emendamenti: per entrare in vigore, essi devono essere approvati

dal almeno ¾ degli Stati (una curiosità: tra gli ultimi emendamenti approvati ve ne è uno del 1992

sul divieto di aumenti ai parlamentari mentre sono in carica: era stato proposto nel 1789 ma fino al

1992 non era ancora stato approvato dal necessario numero di stati!).

Importantissimi sono soprattutto i primi 10 emendamenti, chiamati anch’essi Bill of Rights

perché contendono i diritti di libertà. Furono proposti nel 1789 ma entrati in vigore nel 1791.

55

Le carte costituzionali della Rivoluzione francese

La Rivoluzione francese è evento di particolare interesse per la storia del diritto e della

codificazione in particolare, perché essa stessa sembra porre la riforma giuridica e il problema della

legge al vertice e al centro di tutte le discussioni e come obiettivo di molte, se non di tutte, le

concrete azioni e deliberazioni.

I suoi stessi promotori erano infatti pienamente consapevoli che la loro era una Rivoluzione

a carattere spiccatamente giuridico. È emblematica la celebre frase del deputato giacobino Saint Just

secondo cui “le rivoluzioni sono meno una faccenda di armi che una faccenda di leggi”.

In effetti le dottrine dei ‘philosophes’ illuministi, fatte proprie dai rivoluzionari, avevano

dato ampio spazio alla descrizione del senso originario delle norme e alle conseguenti proposte

volte a riportare le norme a questo loro significato originario.

L’ideologia della Rivoluzione, dunque, esalta la legge vedendo in essa un’espressione della

sovranità, non più incarnata nella persona del re ma nella ‘volontà generale’.

La legge è perciò ora identificata come piena attuazione di quel ritorno alla natura umana

che la Rivoluzione si propone di attuare. La legge è dunque concretizzazione del diritto naturale, o,

meglio, di quei diritti naturali innati e imprescrittibili della persona, che spettano a ciascuno per

natura ma che il regime giuridico di ancien régime con le sue ingiustizie e disuguaglianze aveva

schiacciato e soffocato.

La legge che i membri delle assemblee rivoluzionarie si propongono di attuare deve perciò

essere la rigorosa e puntuale traduzione in norma di quei diritti naturali che non nascono da essa ma

che essa riconosce e garantisce nel concreto contesto storico.

Quasi paradossalmente, quindi, il rovesciamento rivoluzionario del regime politico e

giuridico esistente viene presentato dai suoi autori come il ritorno alla legalità e l’avvento di quello

Stato di diritto in cui, come abbiamo visto, il punto chiave è la soggezione di tutti (sovrano

compreso) alla legge e solo ad essa.

Questi presupposti portano anche ad esaltare lo Stato, così come si va ora costruendo, come

origine e fonte della legalità e, all’interno di esso – accettata e recepita la teoria di Montesquieu

sulla separazione dei poteri come scelta indispensabile al conseguimento della libertà – ad esaltare

il ruolo del potere legislativo rispetto a quello esecutivo e giudiziario.

Questa fiducia nella possibilità che la legge costituisca la piena positivizzazione dei diritti

naturali appare ben espressa nelle parole della celeberrima Dichiarazione universale dei diritti

dell’uomo e del cittadino del 1789 (così come in quella del 1793, premessa alla Costituzione, ed alle

successive via via elaborate).

Nell’art. 6 della Dichiarazione del 1789, del resto, è tradotta in norma alla lettera la

definizione della legge come “espressione della volontà generale” data da Rousseau e, ancor prima,

all’art. 1 aveva solennemente proclamato che “gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei

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diritti” così come all’art. 2 che “i diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo … sono la libertà, la

proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione” e che la loro conservazione è il fine di ogni

associazione politica.

La Dichiarazione del 1789 è dunque composta da un solenne preambolo e da 17 articoli che

enunciano prima i diritti naturali dell’uomo, alla cui realizzazione e tutela deve essere rivolta ogni

associazione politica, poi i punti fondamentali che per giungere a ciò devono rispettare le istituzioni

politiche. Per questo la Dichiarazione fu da subito vista come l’enunciazione dei principi a cui deve

ispirarsi una carta costituzionale e come tale è sempre stata presa a modello, con enorme fortuna,

nel tempo e nello spazio. Traspare bene, da questa breve serie di articoli, il legame ormai

inscindibile agli occhi dei rivoluzionari, tra riforma costituzionale dello Stato e riforma del diritto e

della legge: se il fine dell’ordinamento è la conservazione dei diritti naturali (libertà, proprietà,

sicurezza etc. – si noti la voluta interconnessione tra libertà, proprietà e sicurezza, caratteristica

borghese-) come afferma l’art. 2 e se la libertà, solennemente definita nell’art. 4, può essere limitata

dalla legge e solo da questa (art. 5), questo implica una fiducia quasi fideistica nella bontà della

legge, che si presume voluta dalla maggioranza e appunti ‘espressione della volontà generale’ (art.

6).

Stabilito che la libertà può solo essere limitata dalla legge e che essa deve essere espressione

della volontà dei cittadini vengono poste alcune ‘garanzie’ che comunque devono esistere, in

contrapposizione alla situazione francese dell’ancien régime, ma anche come limite ‘negativo’

verso i poteri dello Stato: garanzia dagli arresti arbitrari (art. 7), principio di legalità in materia

penale (art. 8), presunzione di innocenza (art. 9), libertà di espressione e di religione (artt. 10-11).

Sono principi che informeranno tutta la tradizione ‘liberale’ accanto a quello della proprietà (art.

17): anche per questa l’unico limite può essere quanto previsto dalla legge. La Dichiarazione non si

pronuncia ancora sui principi da adottare nel futuro ordinamento costituzionale, ma chiarisce fin

dall’inizio (art. 16) che senza garanzia dei diritti e separazione dei poteri non c’è costituzione.

Allo stesso modo non si sono ancora date indicazioni specifiche sui caratteri della legge, ma

essi traspaiono come conseguenza logica: se la legge è strumento per il conseguimento del bene

comune deve essere chiara, univoca, semplice, con una formulazione che la renda facilmente

comprensibile a tutti e allo steso tempo assolutamente inattaccabile da parte del giudice. Superata

ormai la fase della teorica convergenza tra le esigenze garantistiche dell’individualismo illuminista

e quelle statualistiche dell’assolutismo illuminato, il principio della certezza del diritto è ormai

legato alle istanze del liberalismo democratico: si vuole che la legge sia sottratta non solo al potere

del giudice, ma anche ormai a quello del sovrano. E’ essa stessa ‘sovrana’.

Questi concetti vengono ulteriormente ribaditi anche nella Dichiarazione del 1793 che, come

la prima, rappresentano dei solenni ‘Prologhi’ anteposti alle rispettive carte costituzionali, seguendo

l’esempio di quanto era avvenuto non molti anni prima negli Stati Uniti d’America. L’ enunciato è

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però poi ben più articolato, ‘filosofico’ ed universalistico della corrispondente dichiarazione

americana.

Dopo la Dichiarazione dei diritti, l’Assemblea Nazionale Costituente si era proposta di

redigere una Carta costituzionale.

Era la prima volta per uno Stato europeo e, forse anche per questo, i lavori non furono

affatto agevoli.

Il primo testo fu perciò pronto solo il 3 settembre 1791, dopo più di due anni.

In questa costituzione non si è ancora deciso di eliminare la forma di governo monarchica.

Si è perciò prevista una monarchia limitata, cui è affidato il potere esecutivo, mentre il legislativo

spetta a una sola Assemblea, chiamata Assemblea Nazionale Legislativa. Il re può scegliersi i

Ministri e ha un diritto di veto per impedire l’applicazione di una legge votata dall’Assemblea. Gli

si è tolta però la sovranità (è ‘re dei francesi’ e non più ‘re di Francia’) che ora appartiene alla

Nazione (è finita la monarchia di diritto divino).

Dopo questo primo testo però gli equilibri politici mutano a sfavore del re che, dopo circa un

anno, viene definitivamente esautorato. Viene eletto un nuovo organo, la Convenzione, che il 21

settembre 1792 proclama la Repubblica e prepara una nuova costituzione.

Il nuovo testo, composto di 124 articoli, esce però solo il 24 giugno 1793 e non entra

neppure in vigore perché i disordini e contrasti politici sono ancora troppo forti.

Le grosse novità della costituzione repubblicana del ‘93 sono la previsione del suffragio

universale per eleggere l’unica Assemblea e del Referendum. E’ preceduta, come accennato, da

una nuova Dichiarazione dei diritti, più democratica di quella dell’ ‘89 (per esempio la sovranità

‘nazionale’ diventa ‘popolare’) con le libertà precisate con maggiori dettagli e più garanzie.

Accantonata la costituzione del 1793 se ne scriverà una nuova solo nel 1795, quando, nel

frattempo, è cambiato ancora il regime e si è insediato il c.d. Direttorio, per porre rimedio al periodo

del Terrore.

Anche questo testo ha una Dichiarazione dei diritti in cui però si riduce l’enumerazione delle

libertà e si aggiunge quella dei doveri dei cittadini.

Nella costituzione (composta di ben 377 articoli), poi, memori dei pericoli venuti dalla non

perfetta separazione dei poteri, la si cura attentamente:

- il legislativo è bicamerale (Consiglio dei Cinquecento e Consiglio degli Anziani) con una

camera che propone le leggi e l’altra che le accetta o respinge.

- L’esecutivo è un Direttorio di cinque membri in carica a rotazione in base ad una lista

proposta dalla Camere.

- La Magistratura è elettiva.

Il suffragio è però di nuovo limitato (elettore=contribuente). Il complesso meccanismo di

questa costituzione fu di fatto violato da ben 4 colpi di Stato anche se è importante perché, come

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vedremo, fu il modello anche per i tentativi fatti in Italia tra il 1796 e il 1799 (in particolare per

quelle emiliane del 1797 –famose per la comparsa del tricolore-, ligure, romana, della Cispadana e

Cisalpina etc.)

Con un ultimo colpo di Stato si fa strada l’astro nascente di Napoleone e nel 1799 è redatta

una nuova costituzione che prevede un esecutivo forte con soli 3 consoli di cui il primo (Napoleone

appunto) con potere decisionale effettivo. Dall’esecutivo parte addirittura l’iniziativa legislativa

perché i progetti di legge sono redatti per suo conto dal Consiglio di Stato e presentati a 2 assemblee

i cui componenti sono tra l’altro scelti dallo stesso Primo Console, così come i giudici: il Tribunato,

che discute i progetti ma non li vota, e il Corpo legislativo che, sentiti i delegati del Consiglio di

Stato e del Tribunato, li vota senza discuterli. (È il meccanismo che sarà usato anche per i codici).

I componenti di questi organi, inoltre, sono scelti dallo stesso Primo Console così come i

giudici.

Come dichiarerà lo stesso Bonaparte, La rivoluzione è finita!.

59

Il droit intermediaire I. Giustizia e diritto penale

Nuovi istituti giudiziari

Già a partire dalle prime dichiarazioni di principio del 1789 era stato posto come obiettivo

fondamentale quello della riforma legislativa, ecco allora l’elaborazione di una serie di effettivi

provvedimenti volti a realizzare la auspicata e proclamata ‘sovranità della legge’, ormai totalmente

identificata con il diritto, quasi ‘deificata’ e divenuta il parametro di riferimento assoluto (come

osserva Cavanna, la stessa Dichiarazione universale, nata quasi per caso da un compromesso tra

visioni molto diverse, stabilisce di fatto che i diritti dell’individuo, si considerino naturali e

preesistenti alla società o civili e istituiti dallo Stato, dovranno comunque essere tutelati e garantiti

dalla legge: i diritti sono assolutizzati, ma al contempo la legge è l’unica a poter porre limiti

all’esercizio delle libertà individuali quando nuoccia alle corrispondenti libertà altrui. È la legge che

“ha l’ultima parola” - Carbasse).

Una volta proclamato il primato della legge e del potere legislativo, questi vanno dunque

difesi, contro tutti, ma in particolare contro le forze che nel precedente regime hanno avuto il

monopolio del diritto: le alte magistrature e tutti i giuristi (con il paradosso, peraltro, che tra i

leaders e gli ideologi della rivoluzione i giuristi sono la stragrande maggioranza!).

Già dal novembre 1789 sono sospesi tutti i processi in corso nei Parlamenti, dei quali si

dichiara la VACANZA ILLIMITATA.

Viene poi creato un sistema giudiziario totalmente nuovo.

Tra il 16 ed il 24 agosto del 1790 viene emanato il Décret sur l’organisation judiciaire, che

contiene una serie di misure e istituti che modificano radicalmente l’ordinamento, introducendo

principi nuovi, in parte destinati a vita breve, ma in parte duraturi e ricchi di sviluppi. Una seconda

ondata si realizza nell’autunno dello stesso anno (27 novembre -1 dicembre). Le principali novità

introdotte sono:

Nel decreto del 16-24 agosto, in ambito civile, si prevede la possibilità per i privati di

sottoporre qualunque questione li riguardi ad ARBITRATO, affidando il giudizio a semplici

cittadini non dotati di alcuna preparazione tecnica ma solo del loro buon senso e della loro onestà

(giudizi di equità). Per le stesse ragioni, sempre legate cioè all’atteggiamento antigiurisprudenziale,

si istituiscono i GIUDICI DI PACE, anch’essi chiamati a giudicare secondo equità per tutte le cause

minori, facendo obbligatoriamente precedere il giudizio da un tentativo di conciliazione. Per le

questioni nate all’interno della famiglia si crea persino un TRIBUNALE DI FAMIGLIA, organo

composto da un certo numero di parenti e le cui decisioni sono appellabili al TRIBUNALE

DISTRETTUALE. In ogni distretto viene infatti istituito un tribunale, cui si appella sia per queste

decisioni, sia contro quelle dei giudici di pace. Non c’è invece un ulteriore grado di giudizio. Le

60

decisioni dei tribunali distrettuali possono essere impugnate in un altro tra i più vicini, a scelta delle

parti.

L’ordinamento dei tribunali penali, di pari passo con la classificazione dei reati in crimini

delitti e contravvenzioni, viene diviso in tre livelli e prevede per le infrazioni minori, punite con

pene pecuniarie o fino a 8 giorni di carcere (pene municipali) la competenza del Tribunale di polizia

municipale, affidato a funzionari amministrativi; per i delitti (puniti con pena pecuniaria o carcere

fino a 2 anni, cioè pene correzionali) il Tribunale di polizia correzionale, presieduto dal giudice di

pace. Solo per i più gravi reati, i crimini, si pronuncia il Tribunale criminale, dal complicato

funzionamento: dopo le prime indagini fatte dal giudice di pace del luogo, in veste di ufficiale di

polizia giudiziaria, un magistrato completa l’istruttoria arrivando, attraverso la presenza di una

giuria popolare (di cui diremo subito), a decidere se rinviare a giudizio dell’imputato. Il giudizio di

colpevolezza è poi emesso, al termine del processo, da una seconda giuria popolare.

Nel novembre dello stesso anno 1790 viene previsto il Tribunale di Cassazione. Il suo

solenne accoglimento anche nelle costituzioni rivoluzionarie mostra come esso sia strettamente

correlato all’idea della divisione dei poteri, dell’assoluto primato della legge e della subordinazione

del giudice al legislatore. Sul piano storico questo organo si ricollega in qualche modo ad un ente

preesistente, quella sezione del Consiglio del Re, detta Conseil des parties, incaricata del controllo

sulla giurisdizione dei Parlamenti, e in un qualche precedente logico si può individuare in quel

Supremo Consiglio di Giustizia, istituito dal duca Francesco III di Modena nel 1771, con il compito

di interpretare i casi dubbi attraverso Dichiarazioni ufficiali, stampate annualmente.

Nell’istituzione del 1790 vi è però un elemento di novità perché nuova è appunto la portata

data a questo ‘Tribunale’. Esso infatti non è, come il Conseil des Parties, collegato al potere

esecutivo ma è inteso come il supremo organo custode della norma giuridica (“guardiano supremo

della Legge” lo definisce autorevolmente Merlin), di cui deve curare l’assoluto rispetto,

intervenendo, come si prevede espressamente, in ogni caso di «espressa contravvenzione al testo di

legge». Il Tribunale di Cassazione – che sarà chiamato Corte in epoca napoleonica – è

originariamente istituito nella forma di una Commissione speciale dell’Assemblea Costituente; è

composto da 42 membri, eletti per 4 anni in rappresentanza di ciascuno dei Dipartimenti in cui è

diviso il territorio francese. Già da questi dati emerge la piena conferma che esso, come dichiara

apertamente lo stesso Robespierre in occasione della sua istituzione, «non è affatto il giudice dei

cittadini, ma il protettore delle leggi» … è cioè «fuori dell’ordine giudiziario e al di sopra di

questo»; è piuttosto parte del (e soggetto quindi al) potere legislativo. Proprio per queste ragioni

viene rigorosamente delineato e delimitato il suo campo di intervento, che appunto si ha quando un

atto viola nelle sue forme quanto previsto o quando la legge è espressamente contravvenuta, senza

invece alcun potere decisionale sulle questioni di fatto. A tal proposito di prevede nella legge

istitutiva che le decisioni della Cassazione vengano messe per iscritto con uno «stato della

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decisione» che appunto tenga ben separato il punto di fatto, che non va toccato, dal punto di diritto,

nel quale la Cassazione ha il compito di verificare se il giudice a quo abbia violato la legge. È

quindi rimarcata l’importanza dell’obbligo di motivazione di tutte le sentenze, perché è proprio

indagando sulla logica della motivazione che la Cassazione può cassare una sentenza se tale

motivazione è infondata a causa di ‘errori’ sia procedurali (errores in procedendo) sia appunto di

motivazione (errores in iudicando). La competenza della Cassazione si estende anche a dirimere i

conflitti di competenza tra tribunali e corpi amministrativi. In età napoleonica, essa verrà dotata

anche di poteri disciplinari nei confronti dei magistrati e verrà istituita la possibilità di un ricorso ad

istanza della parte rimasta soccombente. In questo modo la Corte di Cassazione viene inserita

esplicitamente nel quadro dell’ordine giurisdizionale e al suo vertice.

Un tipico istituto che si profila come misura ostile e limitatrice nei confronti della

giurisprudenza è il Reféré Legislatif. Nel Decreto sull’organizzazione giudiziaria dell’agosto 1790

all’art. 10 si precisa che “i tribunali non potranno prendere direttamente o indirettamente parte

alcuna all’esercizio del potere legislativo” e al n. 12 scrivono che “i tribunali non potranno emettere

regolamenti (il richiamo esplicito è agli arrets de règlements) ma si rivolgeranno al corpo

legislativo ogni qual volta ritengano necessaria l’interpretazione di una legge o l’emanazione di una

legge nuova”. In sostanza si prevede cioè che i tribunali devono rivolgersi al Corpo Legislativo ogni

qualvolta essi, trovandosi in difficoltà, ritengono necessaria l’interpretazione extraletterale di una

norma poco chiara o addirittura l’emanazione di una norma nuova per il caso loro sottoposto.questo

è il cosiddetto reféré facoltativo.

L’art. 21 della successiva legge sulla organizzazione della Cassazione rende poi obbligatorio il

rinvio al Corpo legislativo da parte della Cassazione stessa, di ogni questione la cui decisione sia

stata preceduta da due analoghe sentenze entrambe cassate. Si ha qui, come è evidente, una fedele

traduzione dell’idea legalistica che l’interpretazione della norma giuridica spetti esclusivamente al

suo autore, un autore che è ora la volontà nazionale, fonte sovrana del diritto. Si vuole sottrarre con

ancora maggiore assolutezza il ‘pericoloso’ potere interpretativo ai giudici proprio perché si afferma

(così il deputato Bergasse, curiosamente un avvocato) che se il giudice gode del «pericoloso

privilegio d’interpretare la legge» e questa può venire estesa, ristretta o modificata, si attenta alla

stessa fondamentale idea che tutti debbano sottostare ed essere tutelati dalla legge. È già però

evidente, date queste premesse, che il Reféré, proprio perché frutto di una ideologia violentemente

ostile al potere giudiziario e che esalta il primato del legislativo, finisce con il mettere in crisi quello

stesso principio di legalità e certezza della legge che pure era uno dei punti chiave delle

Dichiarazioni dei diritti dell’uomo. Se infatti si può affidare la decisione al Corpo Legislativo, che

può addirittura emanare una norma nuova ad hoc, risulta compromesso il principio che il cittadino

deve poter conoscere esattamente e preventivamente ciò che la legge prevede e quali sono i suoi

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diritti e i suoi doveri. Si arriverebbe ad avere molte norme retroattive. Sono problemi gravi e reali

che balzeranno da subito all’attenzione degli stessi legislatori francesi, tanto che l’istituto, come

vedremo, verrà abrogato dai codificatori napoleonici.

Il terzo, fondamentale, istituto introdotto in via di principio già il 30 aprile del 1790 e poi

stabilito con legge 16 settembre 1791, destinato questa volta di nuovo a lunga vita e ad un

permanente inserimento negli ordinamenti giudiziari europei continentali è la giuria popolare in

campo penale. L’intervento di semplici cittadini nei processi viene previsto solo per i crimini: come

si è ricordato, dopo le prime indagini affidate al giudice di pace, l’istruttoria è condotta da un

giudice istruttore che presiede una giuria d’accusa composta da 8 cittadini sorteggiati, che si

pronunciano sul rinvio a giudizio dell’imputato. Il giudizio di colpevolezza è poi emesso, al termine

del processo, da una giuria di giudizio, di 12 cittadini, che valutano sulla base del loro LIBERO

CONVINCIMENTO su 1) sussistenza del fatto; 2) commissione da parte dell’imputato; 3) esistenza

o meno della intenzione criminosa. La pena sarà poi fissata dal tribunale, composto da un presidente

e tre giudici eletti.

È uno dei capisaldi dell’attività dell’Assemblea costituente. I principi ideologici che

fondano la partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia, da Montesquieu in poi,

erano stati molte volte prospettati e discussi: tre diversi punti di riferimento al riguardo erano

rappresentati dal modello antico (Grecia classica e Roma repubblicana), da quello medievale

(costituito dalla giustizia dei pari di origine feudale), ed infine il modello inglese contemporaneo,

che in Francia era conosciuto soprattutto attraverso la traduzione delle opere di Blackstone).

Il principio ispiratore delle riflessioni in tal senso dei philosophes è quello della diretta

partecipazione del popolo alla amministrazione della giustizia e, ancora una volta, della diffidenza

per il ceto dei giudici professionali. L’idea che debba essere un corpo di giudici non professionisti,

sorteggiati in apposite liste, a decidere della libertà, dell’onore e della vita dell’imputato è coerente

al postulato della estrema semplicità della norma giuridica, della sua immediata comprensibilità da

parte di tutti e quindi della sua automatica applicabilità.

Ciò nonostante, se si esaminano i lavori della Costituente, si vede come l’introduzione della

giuria nel sistema giudiziario francese non fosse affatto un esito scontato (tanto più che, ad esempio,

tra i cahiers de doleances, pochissimi la nominano, mentre ben altri sono i punti oggetto di corale

richiesta: pubblicità del dibattimento, diritti della difesa, addolcimento delle pene, revisione del

catalogo dei reati etc.).

Il dibattito sulla riforma dell’ordinamento giudiziario si avvia il 24 marzo 1790, sulla base di

molti progetti già elaborati e proposti da vari deputati. La ragione fondante, della diffidenza nei

confronti della classe giudiziaria, traspare molto bene anche dai verbali e documenti dell’animato

dibattito che si sviluppa su di essi nel’assemblea costituente.

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Ad infiammare la discussione furono soprattutto alcune proposte dell’ala più ‘estremista’ –

in particolare il progetto presentato dal deputato Adrien Duport – volte a introdurre la giuria

popolare anche nei processi civili.

Il punto chiave del funzionamento dell’istituto nel suo progetto è la precisazione che ai

giurati popolari spetta il compito di decidere esclusivamente in materia di fatto, mentre

l’applicazione tecnica delle norme giuridiche rimane compito del giudice esperto. La scelta dei

potenziali giurati avrebbe dovuto essere affidata alle assemblee primarie di ogni cantone, e

l’eleggibilità essere attribuita ai c. d. “cittadini attivi” (vale a dire a coloro che versano un minimo

di imposta). Da queste liste le giurie dovevano poi essere estratte a sorte. È certamente l’intervento

appassionato di Duport a porre la questione della giuria al centro del dibattito nella primavera del

1790: egli afferma con insistenza che se è vero che la sentenza è il risultato di un sillogismo nel

quale l’accertamento del fatto costituisce la premessa maggiore e l’applicazione della legge la

minore, come è possibile un giudizio espresso su un fatto non previamente accertato con sicurezza?

Solo la separazione formale tra il giudizio sul fatto e il giudizio sul diritto, ottenuta affidando le due

operazioni a uomini diversi (laici i primi, tecnico il secondo) assicurava l’esattezza di tale

ragionamento.

Adottata questa impostazione, secondo lui non occorre più neppure l’appello (dato che è il

popolo stesso a giudicare, non c’è nessun potere al di sopra del popolo) e gli errori di diritto si

possono riparare in Cassazione.

Secondo lui, inoltre, la separazione delle due fasi avrebbe fatto scomparire moltissime

controversie, anche e soprattutto civili, poiché sarebbero quasi scomparse le questioni di diritto.

Nella successiva discussione emergono però evidenti divergenze; a parte alcune voci che

ancora difendono anche l’ordine giudiziario tradizionale, subito messe a tacere, il punto centrale è

proprio di ordine tecnico-giuridico e concerne soprattutto la giuria in materia civile.

È decisivo in tal senso soprattutto l’intervento di alcuni autorevoli personaggi che sono

illustri membri dell’Assemblea ma anche esperti giuristi: ad esempio Thouret si dice favorevole alla

giuria penale, ma la ritiene inutile nel civile dove il rischio di abusi dei giudici è più limitato: la

riforma avrebbe dunque inutilmente provocato le reazioni avverse degli ambienti forensi.

Ancora più deciso – e decisivo –è poi l’intervento di Tronchet, anziano ed autorevole

avvocato, che sottopone ad una analisi rigorosa sia il progetto di Duport sia un altro nel frattempo

presentato e fa osservare come in ambito civile fosse impossibile una netta separazione tra fatto e

diritto (nonostante i tentativi, anche di Robespierre, di sostenere che «un contratto è un fatto»…),

anche perché una regola antica e consolidata del diritto francese imponeva la prova scritta per ogni

controversia di valore eccedente le 100 lire. Nelle questioni civili, insomma, quello che si vuol

chiamare ‘fatto’ è in realtà inscindibilmente connesso con questioni di capacità, forma, condizione

ed altri elementi che richiedono la necessaria conoscenza di regole giuridiche.

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L’esito finale della discussione è perciò la rinuncia ad applicare la giuria in materia civile. Il

principio viene invece recepito subito in materia penale, anche perché appare concretamente più

realistica, in quest’ambito, la possibilità di addivenire ad una riforma legislativa che crei un codice,

espressamente definito «codice popolare», così semplice e alla portata di tutti da rendere inutile (in

prospettiva anche in materia civile, ma lì la riforma appariva assai più difficile…) l’opera della

giurisprudenza ed il suo pericoloso monopolio del diritto.

Nella prospettiva dunque di questa riforma anche delle leggi sostanziali, si realizza una

cospicua serie di altri interventi come la previsione di una procedura quasi interamente pubblica e

orale, la soppressione della venalità delle cariche giudiziarie, l’elettività dei giudici, la soppressione

dell’ordine degli avvocati e di quello dei procuratori, anch’essi visti come nemici della Rivoluzione.

Contemporaneamente viene creata la figura del difensore d’ufficio, carica accessibile ad ogni

cittadino. Nel 1793, quando la violenza ideologica della rivoluzione giunge al suo culmine, si arriva

addirittura a chiudere la Facoltà di giurisprudenza.

Solo nel 1804, Napoleone reintrodurrà l’ordine degli avvocati, spogliato però dei suoi più

evidenti privilegi corporativi.

Si è già visto, da questi primi interventi sull’ordinamento giudiziario, come queste riforme

siano inscindibilmente connesse con l’idea della codificazione. Lo stesso Decret del 1790 diceva

proprio, al suo art. 19, che «sarà formato un codice generale di leggi, semplice e chiaro». È una

norma programmatica che sarà ripresa dalle successive Carte costituzionali, quella del 1791 (che

finalmente completa la dichiarazione dei diritti del 1789, suo ideale prologo) che stabilisce che

«sarà fatto un codice di leggi civili comuni a tutto il regno» e quella del 1793, ove si afferma

solennemente: «il codice delle leggi civili e criminali è uniforme per tutta la repubblica».

L’attività di codificazione rivoluzionaria

Abbiamo visto con quanta solennità, fin dalle carte costituzionali, si fosse affermata, allo

scoppio della rivoluzione, la necessità di avere chiari e semplici codici civili e penali, visti anche

come veri e propri strumenti di riforma politica e sociale.

L’idea rivoluzionaria di codice è quella di un testo che rappresenti il deposito e la articolata

sistemazione normativa dei supremi principi di libertà e di uguaglianza enunciati nelle

Dichiarazioni. Non mancò quindi l’impegno per il raggiungimento di questo risultato. Tale sforzo

però ha esiti assai diversi in ambito penale e processuale penale, nei quali si giunse in tempi

abbastanza rapidi ad approvare ed emanare due importanti codici, e in ambito civile, dove si rimase

al livello della semplice progettazione.

Il codice penale

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La prima codificazione intrapresa è quella del diritto penale. In effetti balza all’attenzione

dei nuovi legislatori con particolare evidenza e gravità la serie di problemi che sul finire dell’ancien

régime caratterizzava, in Francia come un po’ in tutta Europa, la situazione del diritto penale: c’era

una fortissima frammentazione e mancanza di unità, che trasformava il diritto penale in una serie di

fonti, di ampiezza e portata varie, di carattere locale o generale, in difficilissimo equilibrio tra loro;

c’era una pluralità di giurisdizioni tra loro concorrenti e una varietà di situazioni giuridiche e sociali

soggettive sottratte alla normativa ordinaria. Insomma un’assoluta frammentazione territoriale e

personale. Anche dal punto di vista dell’amministrazione della giustizia si vedeva funzionare non

un apparato unitario ma scomposto, macchinoso e lento, complicato e misterioso per coloro che

restavano presi nei suoi ingranaggi, nelle mani di una potente magistratura conservatrice e con

amplissimo spazio per esercitare la sua discrezionalità e il suo arbitrio che certo, insieme ad altri

esperti ‘pratici’, riusciva a far funzionare il sistema ma provocava enormi disparità e abusi. [Solo

l’Ordonnance criminelle emanata nel 1670 da Luigi XIV era intervenuta a fare un certo ordine

portando a un minimo di razionalizzazione ma, essa aveva anche riconfermato e accentuato i

caratteri di rigore, durezza e limitazione dei diritti della difesa. Un sistema che restava fondato sul

meccanismo della prova legale e della tortura, mancante di un quadro complessivo e organico di

reati e di pene e quindi mancante totalmente di certezza.] Un sistema contro cui si erano scagliati a

vario titolo tutti gli illuministi, da Montesquieu a Voltaire a Beccaria e che quindi era stato da subito

nel mirino della rivoluzione: l’art. 8 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo, come abbiamo visto,

apriva la strada al completo rinnovamento del diritto penale affermando che “la legge deve stabilire

soltanto pene strettamente ed evidentemente necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù

di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata”.

Lavorando a pieno ritmo, il deputato Michel Lepeletier de Saint-Fargeaux, esperto

magistrato e criminalista, alla guida del Comitato di Legislazione criminale, riesce ad approntare un

“code pénal”, promulgato dall’Assemblea Costituente il 25 settembre –6 ottobre 1791.

È questo il primo codice penale che la Francia avesse mai avuto e disciplina solo i crimini

(mentre delitti e contravvenzioni sono regolamentati da una legge approvata poco prima). Fedele

traduzione legislativa delle idee illuministiche e dei principi rivoluzionari, il testo è nuovo anche nei

contenuti, tutto imperniato su principi di uguaglianza, umanità, mitezza.

Vi è tuttavia una certa differenza tra il progetto redatto da Lepeletier ed il testo legislativo

effettivamente approvato.

Innanzi tutto va detto che il progetto di codice viene predisposto da Lepeletier all’interno di

un più ampio disegno di riforma. A suo parere, infatti, il codice penale rappresenta soltanto una fase

transitoria.

66

L’autore, che espone le sue idee alla Costituente in un ampio Rapport, è convinto che il

codice da lui approntato riguarderà soltanto la sua generazione di cittadini ma non sarà più

necessario per la generazione futura. Il senso di ciò si comprende se si esamina un altro documento

da lui contestualmente predisposto, cioè un “Piano di educazione nazionale” nel quale ipotizza che i

bambini, dai 5 anni di età, saranno tolti alle famiglie e forzatamente educati con un vero e proprio

lavaggio del cervello, tale da renderli cittadini virtuosi. Il crimine sparirà e non vi sarà alcun

bisogno di un codice penale.

Per questo egli considera il diritto penale una terapia dolorosa ma provvisoria.

Da questa definizione si comprende che per lui il senso della pena è principalmente quello di

una terapia, cioè rieducativo, che deve portare al ravvedimento e recupero sociale del condannato; si

parla poi di terapia dolorosa il che implica che la pena deve comportare il minimo di sofferenza

sufficiente perché abbia l’effetto di deterrente verso la collettività e allo stesso tempo realizzi la

rieducazione della persona. La legge penale deve dunque essere soprattutto umana.

Infine la terapia deve essere provvisoria, dato che secondo Lepeletier tale sistema penale

dovrà essere via via sostituito dal piano di educazione nazionale.

Se quest’ultimo appare in realtà a di poco disumano, invece il codice è certamente

improntato a mitezza ed umanità, equità e proporzionalità, sulla scia delle idee di Cesare Beccaria.

Le pene da lui proposte sono infatti incentrate su umanità, laicità, proporzionalità rispetto al reato,

legalità, uguaglianza dei cittadini, educatività, temporaneità, rigore decrescente nel tempo e nella

gravità.

Le pene previste sono di due tipi: 1) AFFLITTIVE e 2) INFAMANTI.

1) Le pene afflittive sono di tre tipi, tutte detentive. In tutte si prevede il lavoro come libera

scelta del detenuto. La più grave si svolge in catene, in cella di isolamento senza finestre, con

giornate lavorative ad intervallare (cachot, da 12 a 24 anni); la gêne, invece (da 4 15 anni) si svolge

in celle di isolamento non buie, con cintura di ferro in vita, lavoro quotidiano libero e remunerato e

2 giorni di lavoro in comune. Infine la semplice prison (da 2 a 6 anni) con lavoro in comune tra i

detenuti. In tutti e tre i casi il detenuto svolge l’attività lavorativa soltanto in via facoltativa e talora

anche retribuita (il lavoro è visto come mezzo di rieducazione e reinserimento sociale).

2) Le pene infamanti sono invece di soli due tipi: la degradazione civica con seguente gogna

per gli uomini, la sola gogna per le donne.

Terminata l’espiazione è prevista la riabilitazione con un vero e proprio ‘battesimo

civico’.

Nel progetto non ci sono pene pecuniarie, lavori forzati, pene corporali, marchio etc. è

esclusa anche la pena di morte, che Lepeletier giudica immorale.

Del tutto abolite sono anche le misure detentive perpetue, in nome proprio della funzione

moralizzatrice e riabilitatrice della pena.

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Il principio della legalità della pena, che rappresentava un punto chiave dell’ideologia

illuministica, viene non solo applicato, in questo codice, ma portato alle sue estreme conseguenze

perché il testo si strutturava in un meccanico sistema di pene fisse, rigidamente stabilite nel testo

stesso nella loro qualità e quantità, delitto per delitto, senza lasciare al giudice alcuna possibilità di

apprezzamento delle circostanze del reato. Contro il colpevole, riconosciuto tale dal corpo dei

giurati popolari, il giudice, come un vero ‘automa’, come la ‘bocca della legge’ voluta da

Montesquieu, deve e può soltanto irrogare la pena predeterminata dalla legge.

È evidente qui quanto clamorosa e intransigente sia stata la reazione che la rivoluzione ha realizzato

rispetto al vecchio arbitrio del giudice. È però una legge senza compromessi e priva di esperienza

pratica, che mostra ben presto come tale rigidità sia foriera di gravi inconvenienti pratici che

dovranno essere corretti dal successivo codice penale emanato da Napoleone nel 1810, che

reintrodurrà un certo spazio di valutazione per il giudice.

Se questo aspetto viene approvato senza problemi dalla Costituente, così come l’impianto

generale del sistema sanzionatorio, su altri punti la discussione è notevole e comporta diversi

cambiamenti. Innanzi tutto venne inserita la deportazione a vita, il cachot è sostituito dalla pena dei

“ferri” vale a dire dei lavori forzati, e soprattutto, dopo lunga e accesa discussione, si rinuncia alla

completa abolizione della pena di morte, nonostante il suo autore avesse sostenuto, con altri

deputati (ad esempio Duport che invoca la dichiarazione dei diritti dell’uomo e cita beccaria e

Montesquieu, interrotto però da voci di disapprovazione) e lo stesso Robespierre, questa proposta.

La grandissima maggioranza dei deputati è ancora convinta che la pena di morte sia ancora il più

valido dei deterrenti e non si possa abolirla.

La si mantiene comunque senza alcun ulteriore inasprimento o supplizio, per 45 fattispecie

contro le 115 dell’ancien regime. Le modalità di esecuzione sono fissate nella decapitazione, ma si

cerca un metodo meno terribile di quello sino ad allora adottato. Alcuni medici e deputati inventano

e brevettano una macchina a lama obliqua capace di superare questi problemi. La ghigliottina entra

ufficialmente in funzione dalla primavera del 1792.

Il codice ha in tutto 225 articoli, divisi in due parti.

Nonostante l’inasprimento rispetto al progetto originario, il codice entrato in vigore col

decreto 25 settembre-6 ottobre 1791 è comunque mite e garantista. Anche per questo incontra

subito grandi limitazioni applicative, specie nel periodo del cosiddetto Terrore rivoluzionario.

A rendere l’applicazione del codice assai difficoltosa sono però anche ragioni intrinseche e

tecniche: il problema maggiore è rappresentato dal meccanismo delle pene fisse, che il giudice non

può in alcun modo regolare per adattarle al caso concreto, in presenza di circostanze attenuanti.

Il codice infatti fissa la pena per ogni fattispecie con assoluta esattezza, e prevede alcune

figure tassative di reati aggravati.

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In molti casi, all’atto pratico, accade che tali pene risultino sproporzionate ed

eccessivamente severe. Ciò influisce sull’atteggiamento della giuria che dovrebbe ignorare le

conseguenze del proprio verdetto ma in realtà si rende conto che la condanna sarebbe iniqua. Si

finisce allora con il pronunciare un verdetto di assoluzione. (Talora addirittura è già la giuria

d’accusa che non dà luogo a procedere dichiarando insufficienti gli indizi).

Tutto ciò crea naturalmente sconcerto nell’opinione pubblica e negli ambienti della politica,

con aspre critiche all’istituto della giuria.

Un secondo grave motivo per cui il codice di Lepeletier rimane in larga parte disapplicato è,

come accennato, l’evoluzione politica subita dalla rivoluzione negli anni immediatamente

successivi, soprattutto tra il 1793 e il 1795, durante il periodo cosiddetto del Terrore, con la presa di

potere dei Giacobini e la dura repressione di ogni dissenso.

Una prima avvisaglia si era avuta nel 1792 con la creazione di un tribunale speciale per la

repressione dei crimini controrivoluzionari, che era però stato soppresso dopo solo 2 mesi. Nel 1793

si svolge poi il processo a Luigi XVI: Robespierre chiede la condanna a morte ma ribadisce che è

una tragica eccezione alle leggi ordinarie, rimanendo lui contrario in via di principio alla pena

capitale. È un primo segnale però che afferma in via di principio una doppia via: c’è la giustizia

ordinaria e ce ne è una straordinaria, presentata come alternativa dolorosa ma talora necessaria per

la sopravvivenza dello Stato.

Lo stesso concetto traspare dal provvedimento preso contro tutto coloro che erano emigrati

dopo lo scoppio della rivoluzione: per questo solo fatto sono definiti SOSPETTI di congiura,

criminali dunque presunti (e il principio di innocenza?).

Questa pericolosa qualifica viene estesa dal settembre 1793 a molte categorie di persone con

una apposita LEGGE SUI SOSPETTI che elenca tutti quelli che “sia per la loro condotta, sia per le

loro relazioni, sia per i loro propositi o i loro scritti si sono mostrati partigiani della tirannia … e

nemici della libertà; coloro che non potranno giustificare i loro mezzi di sussistenza e di

acquisizione dei loro diritti civili”; i funzionari sospesi dalle funzioni, gli ex nobili che non abbiano

dimostrato “attaccamento alla Rivoluzione”; gli emigrati rientrati e tutti quelli a cui è stato rifiutato

il certificato di civismo, cioè una specie di attestato di patriottismo rilasciato dai comitati

rivoluzionari. Tutti coloro che si ritrovano privi di tale certificato, dal mese di ottobre subiscono la

confisca dei beni e possono finire addirittura sulla ghigliottina. Tutto ciò avviene senza un regolare

processo: le prova non servono perché, come arriva a dire Robespierre, la prova “è nel cuore di tutti

i cittadini indignati” !

Vengono naturalmente istituiti appositi organi come i Comitati rivoluzionari, le

Commissioni militari, il Tribunale criminale straordinario (ma anche quelli ordinari sono autorizzati

a giudicare “rivoluzionariamente”, cioè sommariamente, i sospetti)

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Il culmine verrà toccato il 10 giugno 1794 (legge 22 pratile) che semplifica la procedura

adottata dal tribunale rivoluzionario arrivando a parlare non più neppure di sospetti ma di NEMICI

DEL POPOLO, con una vera e propria presunzione di colpevolezza: basta la denuncia e talora si

arriva alla condanna entro 24 ore senza neppure un interrogatorio. Non c’è appello e l’esecuzione è

immediata.

È il momento definito dagli storici Grande Terrore, allorché si mette da parte anche la

costituzione democratica ed egualitaria appena approvata nel giugno 1793. Si asserisce che essa non

può essere applicata perché gli attentati alla libertà sono tali che la costituzione stessa ne diverrebbe

la garanzia, mancandole “la violenza necessaria per reprimerli” (Saint-Just). Questa violenza

necessaria giustifica una dittatura vera e propria, con il potere concentrato nel Comitato di salute

pubblica di soli 12 membri e, in parte, nel Comitato di sicurezza generale cui è delegata

l’applicazione della legge sui sospetti.

A dominare su tutto è la figura terribile di Robespierre, secondo le teorie del quale il popolo

non si identifica più con tutti i cittadini ma solo con quelli virtuosi, mentre gli altri, cospiratori ed

oppositori sono nemici del popolo che devono essere fisicamente annientati.

Il Terrore ha esattamente questa funzione: si amputerà la parte malata, per far rinascere poi

la parte sana della Nazione. Le numerose correnti interne alle stesse assemblee ed in particolare alla

Convenzione (che ha sostituito l’assemblea costituente) vanno debellate come “congiure che

minacciano il popolo francese”.

Quando tutte le diverse fazioni sono in effetti eliminate e Robespierre è al culmine del suo

potere, cioè nella primavera del 1794, si verifica un ‘imprevisto’ che in realtà, come bene rileva

Cavanna sulla linea della più recente e seria storiografia, è insito nella logica perversa del terrore

stesso. Vale a dire che i nemici, debellati all’esterno, si vengono ora a scoprire all’interno stesso del

piccolo gruppetto al potere, in seno agli stessi Comitati di salute pubblica e di sicurezza pubblica.

Quando Robespierre, che ha creato un nuovo ufficio di polizia per controllare i membri

stessi dei Comitati, preannuncia il 26 luglio 1794 (8 termidoro) nuove epurazioni ed esecuzioni (un

vero bagno di sangue), si ha la reazione di chi si sente preso di mira: il giorno dopo (9 termidoro) la

convenzione accusa Robespierre e Saint Just di preparare una dittatura e, al grido di “abbasso il

Tiranno” li fa arrestare, insieme al presidente del tribunale rivoluzionario e altri.

Con le procedure sommarie da lui stesso progettate, Robespierre è dichiarato fuori legge e

mandato al patibolo il giorno stesso.

Centinaia di “sospetti” vengono subito liberati, i due comitati vengono modificati e

ridimensionati; la legge 22 pratile è abrogata e il Tribunale criminale straordinario abolito. Ci fu,

come è intuibile, anche una ‘caccia’ ai giacobini.

Il codice dei delitti e delle pene

70

Chiusa la parentesi (93/94) del Terrore, viene promulgata una nuova costituzione detta

dell’anno III (22 agosto 1795), con la quale si ritorna alla moderazione e all’ordine, con la stesura

anche di una nuova Dichiarazione dei diritti e dei doveri dell’uomo e del cittadino (tra i diritti non

c’è più la felicità). Si attribuisce il diritto di voto ai cittadini ventunenni che paghino un’imposta

diretta e si istituisce il bicameralismo, con il Consiglio dei Cinquecento che propone le leggi e

quello degli Anziani che le vota. Il potere esecutivo è del Direttorio di 5 membri.

Due mesi dopo, nell’ottobre del 1795 esce anche il codice di procedura, intitolato

significativamente Code des délits et des penes (il richiamo esplicito è ovviamente all’opera di

Beccaria). Il progetto era stato redatto con il contributo principale di un altro importante giurista,

deputato alla Convenzione e poi membro del Direttorio, che avrebbe quindi offerto il proprio

contributo di esperto anche in età napoleonica, cioè Philippe Antoine Merlin (1754-1838). Il Merlin

aveva svolto la professione di avvocato presso il Parlamento di Fiandra. Rappresentante del Terzo

Stato agli Stati Generali del 1789 e poi membro appunto dell’Assemblea Costituente, è l’autore dei

provvedimenti sull’abolizione del regime feudale. È rappresentante di quella classe di esperti e

navigati giuristi – ne incontreremo altri – capaci di superare tutte le diverse fasi, anche turbolente,

del percorso rivoluzionario: contribuì alla caduta di Robespierre nel 1794, sarà ministro della

giustizia e poi della polizia sotto il Direttorio; parteciperà al Colpo di Stato del 1797 e, nel 1801,

entra nella procura presso la Corte di Cassazione ottenendo nel 1804 la carica di procuratore

generale. Esiliato alla caduta di Napoleone, tornerà a Parigi nel 1830.

Nel redigere il codice di procedura penale, Merlin si ispira, come Lepeletier, ai principi

dell’uguaglianza, della personalità, della legalità della pena. Il testo è notevole anche sul piano

tecnico.

Il testo, che contiene anche alcune norme di diritto penale sostanziale, è composto di 646

articoli e mira (riuscendoci!) a regolare e razionalizzare con rigorosa precisione il nuovo processo

penale nel quale si inserisce come il punto qualificante il nuovo istituto della giuria popolare, per il

cui funzionamento era indispensabile chiarezza e semplicità di regole. Al contempo si prevedono e

regolano compiutamente le (altrettanto nuove) garanzie introdotte per la difesa.

Ribadito con chiarezza il principio di legalità e irretroattività e riformulati anche i crimini

contro la sicurezza interna dello stato, si delinea la nuova procedura penale.

Il principio ispiratore è quello della garanzia reale della sicurezza e libertà delle persone,

come dimostra la previsione di un grandissimo numero di nullità assolute e relative e la cura per i

diritti della difesa. Vi è però una scelta tecnica che punta ad un certo compromesso anche con la

trazione criminale di ancien régime.

Il nuovo processo ivi previsto è il primo embrione del cosiddetto processo misto. L’azione

penale è pubblica ed esercitata in nome del popolo da appositi funzionari.

71

Si distingue poi nettamente la fase istruttoria, che rimane caratterizzata dalla forma scritta e

da segretezza, rispetto al successivo dibattimento, pubblico, in cui le prove devono formarsi,

oralmente, alla presenza dei giurati. I verbali delle deposizioni raccolte durante l’istruttoria saranno

letti in dibattimento solo se emergono contraddizioni con quanto detto in aula.

Nonostante gli eccessi che derivavano a questi testi da una teorizzazione troppo astratta di

principi che si volevano trasporre in norme senza ‘compromessi’, questa codificazione penale

rimane una tappa fondamentale, che aprì la strada a quei principi su cui tuttora si fonda il nostro

diritto penale e, per questo, furono ancor più importanti delle pur innovative leggi civili.

72

Il droit intermediaire II. Il diritto civile e i progetti di codice

Le riforme della Rivoluzione in materia sociale ed economica

Nell’esaminare i primi interventi compiuti nel 1790 sull’ordinamento giudiziario si è visto

come queste riforme fossero inscindibilmente connesse con l’idea della codificazione.

Era del resto assai diffuso il rifiuto per le diverse antiche consuetudini locali ed ancor più

per il diritto comune vigente nei paesi del sud.

Come dunque fu avviata e procedette questa attività di riforma legislativa?

Va subito detto che l’Assemblea legislativa non riuscì a tradurre in una immediata attività di

progettazione queste solenni dichiarazioni volte alla realizzazione di un codice civile, espresse dalle

costituzioni. Dal 1793, con l’abolizione della monarchia e la preparazione di una nuova carta

costituzionale repubblicana, la Convenzione Nazionale sostituisce l’Assemblea costituente.

Al voto che ha scelto la Convenzione ha preso parte solo il 10 % del corpo elettorale e che

per di più al suo interno si contrappongono due gruppi, i Girondini ed i Giacobini, in continua lotta

per il potere (al centro siede una maggioranza passiva detta Palude). Benchè dunque venga

nominato un apposito Comitato di legislazione dal quale sono preparati ben 3 progetti di codice,

non si riesce ad approvare, come vedremo, nessuno di questi testi.

Ciò però non significa che non vi siano, nel frattempo, singole leggi di riforma, anche assai

importanti, volte ad attuare anticipatamente i contenuti del futuro codice.

Questa ricca serie di leggi, anticipatrici e annunciatrici di un successivo codice, definita

appunto con la denominazione di “droit intermediaire”, subisce inevitabilmente l’andamento delle

vicende politiche. L’orientamento di tali numerosi provvedimenti segue infatti, anche per il diritto

civile, una parabola che trova il suo culmine nel periodo giacobino, intorno al 1794, per poi in parte

tornare sui propri passi.

I principi che vengono tenuti presenti, e che si cerca di attuare in questo complesso di leggi

rivoluzionarie in materia civile, si ispirano ovviamente ai grandi valori illuministici: supremazia

dell’individuo, sua libertà nei confronti di uno Stato pienamente sottoposto alla legge, proprietà,

diritto naturale ad essere considerato uguale tra uguali.

Proprio al principio di uguaglianza, oltre che di libertà individuale, si ispirano infatti molte

delle riforme adottate.

* L’idea di libertà personale in quanto diritto di professare liberamente la propria fede

religiosa ispira vari provvedimenti che sopprimono le incapacità di Ebrei e Protestanti. Già dal 1787

in realtà un provvedimento regio aveva attribuito ai Protestanti la piena capacità giuridica,

eliminando le restrizioni di cui erano vittime; per gli Ebrei invece le restrizioni erano moltissime:

dovevano versare una tassa per avere accoglienza e abitazione nelle città (la proprietà immobiliare,

73

come si è accennato, era invece loro preclusa), dovevano chiedere una pubblica autorizzazione per

sposarsi, pagare pedaggi per poter circolare etc.

Nel dicembre 1789 l’Assemblea Costituente ammette alle funzioni pubbliche i cristiani non

cattolici e dal luglio 1790 restituisce i beni loro confiscati oltre 100 anni prima, nel 1685. Nello

stesso periodo è data libertà di culto e piena cittadinanza agli ebrei.

Le differenze di religione diventano definitivamente irrilevanti per il godimento dei diritti

civili.

Contemporaneamente si interviene ad eliminare drasticamente ogni privilegio e diritto

attribuito al clero cattolico. Già dal famoso 4 agosto 1789 sono state abolite le decime

ecclesiastiche, senza alcuna indennità (come invece previsto per i diritti feudali economici), poi nel

novembre sono confiscate a favore della Nazione le proprietà ecclesiastiche, che saranno messe in

vendita per colmare il grave deficit pubblico: i beni ecclesiastici sono trasformati in beni nazionali;

allo stesso modo i parroci sono definiti semplici salariati dello Stato.

Dal 1790 si arriva a vietare i voti monastici ed a sopprimere tutti gli ordini religiosi, per

culminare nel luglio dello stesso anno con la cosiddetta costituzione civile del clero: diocesi e

parrocchie sono diminuite e riorganizzate; vescovi e parroci sono eletti dai ‘cittadini attivi’ e tutti i

religiosi sono qualificati come pubblici funzionari, obbligati per questo ad un pubblico giuramento

di fedeltà alla Nazione e alla Costituzione.

Questa presa di posizione, davvero eccessiva, provoca una inevitabile e drammatica

divisione nel clero francese. Chi accetta di prestare giuramento (tra i vescovi, solo 7 contro una

maggioranza di circa 80) entra nel nuovo sistema (è definito “clero costituzionale”), mentre chi si

rifiuta (cosiddetto “clero refrattario”) sarà non solo sostituito, ma perseguitato, condannato all’esilio

o alla deportazione, o ghigliottinato.

Dalla prima fase, improntata all’idea della libertà religiosa, si passa così ad una vera e

propria politica di laicizzazione e scristianizzazione della società francese.

Nel settembre 1792 si dispone la laicizzazione dello stato civile istituendo registri presso le

case comunali (con lo stesso provvedimento, come vedremo, si introduce il divorzio).

Poiché molte di queste novità non sono accolte con favore da larga parte della popolazione e

dello stesso clero “costituzionale”, nella fase giacobina più ‘acuta’ si impongono con la violenza:

nell’autunno 1793 gruppi di fanatici della rivoluzione battono le campagne organizzando feste

anticlericali, abbattendo ed incendiando chiese, saccheggiandone i tesori e costringendo i preti ad

umilianti pubbliche cerimonie di abiura. Contemporaneamente entra in vigore il nuovo calendario.

Anche questo dettaglio, all’apparenza banale, ha invece grande importanza culturale: ci si

rende conto che il calendario cristiano ha una grandissima forza educativa, insegnando fin da

piccoli a scandire il tempo sulla base delle feste religiose e mantenendo vive antiche tradizioni e

usanze. A regolare anche lo scorrere del tempo deve invece ora essere lo Stato. Il nuovo computo,

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aboliti santi e feste religiose, comincia dal 22 settembre 1792, proclamazione della repubblica, e si

divide in 12 mesi di 3 decadi. Come è intuitivo non sarà in grado di penetrare nelle abitudini della

popolazione essendo costruito a tavolino ed imposto dall’alto; la dice lunga, tuttavia, sul percorso

che, paradossalmente, partito dall’’idea volteriana di tolleranza e libertà religiosa, arriva all’esito

della istituzione di un nuovo culto, quello della Dea Ragione e dell’Ente Supremo, che passerà sul

sangue di migliaia di oppositori durante il regime del Terrore. L’episodio più noto e terribile è

quello della Vandea, provincia tradizionalista e di maggioranza cattolica e filomonarchica, dove si

arriva ad un vero e proprio genocidio di oltre 120.000 persone.

Accortosi che cancellare ogni riferimento religioso è impossibile, Robespierre inventa una

nuova religione e nel maggio 1794 decreta il culto dell’Ente Supremo, nuova religione di Stato.

Ucciso Robespierre, la Convenzione Termidoriana dovrà ripristinare la libertà di culto; a

poco a poco le chiese si riapriranno. Comprendendo l’importanza della tradizione, anche religiosa,

cui i francesi erano legati, Napoleone sceglierà con il noto opportunismo la strada del Concordato

con la Chiesa Cattolica stipulato nel 1801.

* Nel mondo del lavoro, alla idea di libertà si ispirano norme che sopprimono i monopoli

privati e le corporazioni professionali e di arti e mestieri, stabilendo libertà piena di commercio e di

mano d’opera. Non solo anzi le corporazioni sono abolite, ma nel 1791 la Costituente arriva a

vietare ogni associazione e ogni riunione di cittadini che svolgono la stessa professione: ad essere

vietato diventa così anche lo sciopero (il divieto scomparirà dopo la metà del 1800, nel 1864!) e

ogni forma di impegno e associazione sindacale. Curiosamente, ancora una volta dal punto di

partenza della assoluta libertà, si finisce in restrizioni della libertà stessa.

* Già nella notte del 4 agosto 1789, l’assemblea nazionale vota, quasi di slancio, un

provvedimento che proclama abolita la feudalità e soppressi tutti i privilegi. A spingere verso tale

decisione erano, oltre al clima ‘euforico’ dei primi giorni dopo la presa della Bastiglia, le violente

rivolte contadine per placare le quali occorreva fare subito qualcosa di clamoroso.

Appena pochi giorni dopo, i deputati che sono in larga misura nobili, resisi conto della

portata di un simile provvedimento, soprattutto dal punto di vista economico, dato che comportava

la perdita di censi, decime, tributi, canoni etc., compiono un parziale passo indietro, trasformando

l’abolizione in diritto di riscatto.

Sono comunque definitivamente e totalmente abolite tutte le tipiche prerogative feudali di

tipo personale, che comportavano restrizioni anche della libertà di movimento. Scompare in

particolare il ogni traccia del servaggio della gleba, una condizione personale che vincolava la

persona alla terra e aveva come prima conseguenza la cosiddetta manomorta: la trasmissione

ereditaria di un fondo, per il servo della gleba era possibile solo in linea diretta e con il pagamento

di una imposta da parte dei figli; in mancanza di discendenti, la terra tornava al signore (o passava

ai collaterali, ma solo con un più elevato tributo).

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Va peraltro precisato che queste forme di soggezione personale sono abolite in Francia, ma

nelle colonie rimane la schiavitù. Solo nel 1794 la Convenzione dichiarerà abolita la schiavitù, ma

la Francia ha già perso il controllo politico effettivo su molte colonie e questo decreto resterà

inapplicato. Napoleone ripristinerà la tratta già nel 1802 e la vera abolizione nelle isole francesi

avverrà nel 1848.

* All’abolizione del sistema feudale ed al regime delle terre si ricollega strettamente un’altra

idea forza della Rivoluzione, quella della proprietà che guida molte della attività legislative

rivoluzionarie. Gli artt. 2 e 17 della Dichiarazione dell’89 inseriscono la proprietà tra i diritti

naturali e imprescrittibili dell’uomo e la definiscono “un diritto sacro e inviolabile”. È l’unico tra i

diritti ad avere una definizione così solenne e la sua importanza è confermata dalla costituzione del

1791, in base alla quale senza una qualche proprietà non si è “cittadini attivi” e quindi non si ha

neppure il diritto di voto, dato che esso si basa su un minimo di contribuzione fiscale.

Da questo solenne principio viene la formale condanna di ogni vincolo feudale che ne freni e

limiti l’esercizio, ma viene soprattutto una diversa nozione di proprietà rispetto alla tradizione di

ancien régime. Al riguardo va ricordato che la Francia del 1789 è in larghissima misura incentrata

sull’agricoltura. Oltre 1/3 delle terre è direttamente gestito dalla Corona o dai grandi feudatari o da

enti ecclesiastici e sottratto quindi al sistema fiscale. Queste terre sono per lo più incolte e lasciate a

boschi e paludi, adibite soltanto alla caccia (privilegio e ‘passatempo’ della nobiltà). Vi è poi una

piccolissima quota di terre di proprietà di agiati possidenti, gestite di fatto come i feudi, e poi c’è la

gran parte delle terre coltivate.

Tra queste ultime, tuttavia, ben poche sono terre in regime di dominio pieno, dette terre

allodiali, cioè senza nessun tipo di vincolo feudale; l’enorme maggioranza è invece costituita da

terre cosiddette signorili, vale a dire tenute e coltivate da famiglie di piccoli contadini, cui però il

terreno è ‘solo’ concesso, magari in epoca remota e in perpetuo, ma comunque concesso da un

signore con il contraccambio di lucrosi pagamenti in denaro o in natura, di servigi vari, anche

personali (le famose corvée), privilegi di caccia e pesca, prerogative di giurisdizione e simili.

È il regime del cosiddetto dominio diviso, che già conosciamo dalla sua origine medievale,

in cui il diritto di chi coltiva la terra è detto dominio utile, mentre al signore spetta il dominio

diretto. Il dominio utile, nella realtà francese di fine settecento, quando anche è incontestato, talora

è così gravato dai privilegi signorili e dal fisco statale, da risultare insufficiente anche al puro

sostentamento del suo titolare e della sua famiglia. A questo si sommano infine perfino i

numerosissimi diritti delle comunità di villaggio, spesso di origine consuetudinaria (per esempio

non si può recintare perché dopo il raccolto i compaesani hanno diritto alla spigolatura, oppure c’è

diritto di pascolo etc.). Un ultimo rischio corso è infine quello del retratto: quando acquista un

terreno, il contadino non è tranquillo per 1 anno e 1giorno, perché entro quel tempo la famiglia del

venditore o il signore stesso può rivendicare il bene.

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Non sorprende quindi che tra i cahiers del 1789 moltissimi pongano queste questioni come

prioritarie. Un periodo di carestia appena trascorso quell’anno ha ulteriormente esacerbato gli

animi, di qui le rivolte cui si accennava parlando del decreto del 4 agosto. I suoi decreti attuativi,

però, ponendo le condizioni per l’effettiva abolizione del feudo, limitano molto l’iniziale proclama.

Cadono infatti, come detto, senza indennità, i diritti spettanti al signore in quanto tale, cioè

privilegi personali ed onorifici, così come il servaggio della gleba e la manomorta, le corvées e i

diritti di caccia; quanto ai diritto economici, che derivano dalla titolarità del dominio diretto, non si

prevede la semplice abolizione ma la possibilità del RISCATTO, che consentirebbe all’utilista di

divenire finalmente unico proprietario.

Per poter riscattare i diritti del dominio diretto, occorre in sostanza pagare una somma pari al

20-25 volte il canone annuo.

Il comitato feudale che deve stendere la lista dei diritti riscattabili nel marzo 1790, tuttavia,

provoca nuovo malcontento perché, influenzato dalle classi nobili, rende troppo facile ai signori la

prova dei loro titoli mentre è quasi impossibile quella contraria dell’utilista. Dopo una dura reazione

nelle campagne, la svolta vera si attua due anni dopo, nel 1792, quando l’Assemblea Legislativa con

due decreti ribalta completamente la situazione affermando che “ogni proprietà fondiaria è da

ritenersi franca e libera da qualunque diritto” a meno che il signore sia in grado di produrre l’atto

originale di infeudazione, cosa pressoché impossibile.

La Convenzione il 17 luglio 1793 metterà la parola fine dichiarando che tutti i diritti in

precedenza definiti riscattabili, sono ora aboliti senza indennità. Tutti i titoli che documentano

qualsiasi diritto signorile devono essere portati all’ammasso entro tre mesi perché siano bruciati

pubblicamente.

Scomparso così il dominio diretto, ciò che rimane è una nuova figura di proprietà, è la

proprietà, sacra e inviolabile, che va ora distribuita perché sia accessibile al maggior numero di

persone.

Si è già visto come fossero stati confiscati i beni ecclesiastici, nazionalizzati e messi in

vendita tra primavera ed estate del 1790. Secondo il piano studiato al riguardo dalla Convenzione,

l’obiettivo di tale grandissima operazione (le terre confiscate sono di enorme ampiezza) è di

aumentare di molto il numero dei cittadini proprietari, oltre a alleggerire il drammatico deficit dello

stato.

Per tali ragioni le grandi proprietà ecclesiastiche vengono divise in piccoli lotti messi all’asta

a un prezzo ‘politico’ e con pagamenti rateizzati (occorre versare un acconto del 12% del prezzo,

salito poi al 20% e poi 12 rate mensili che slittano fino a 4 anni e 1/2).

In una tappa successiva, nell’estate 1792, si dispone anche obbligatoriamente la divisione di

quelle terre che erano soggette ad un regime di proprietà collettiva di villaggio: le fortissime

resistenze delle popolazioni rurali, che da questo uso collettiva traevano spesso il sostentamento,

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fanno cambiare dopo solo 1 anno (giugno 1793) da obbligatoria in facoltativa tale divisione, con in

più la precisazione che se si decide di farla, dovrà portare a un equo riparto tra tutti gli abitanti del

villaggio.

Infine un terzo passaggio di questa ampia operazione politico-giuridica è la messa in

vendita, dopo quelli ecclesiastici, dei beni degli emigrati (agosto 1792), che vengono messi all’asta

con le stesse regole usate per le terre della Chiesa. Anche in questo caso si tratta di quantità e valore

ingenti (si è infatti calcolato che a fuggire all’estero furono oltre 150.000 persone, sia appartenenti a

clero e nobiltà, sia anche a borghesia e popolo, ad esempio fuggiti per ragioni religiose).

Con la nuova definizione giuridica di proprietà e con queste massicce nazionalizzazioni ed

aste si vuole dunque attuare una politica sociale davvero rivoluzionaria, con una ingente crescita

numerica delle piccole proprietà rispetto ai grandi feudi.

Gli storici hanno tuttavia rilevato che ciò non ha significato una vera e profonda

democratizzazione della proprietà stessa e un largo accesso a tale ‘sacro’ diritto da parte dei ceti più

popolari come operai e braccianti.

Poiché tra gli scopi della vendita, oltre che quelli sociali, ci sono e sono preponderanti quelli

economici, legati al debito pubblico e al bilancio dello Stato, nelle aggiudicazioni viene privilegiato

chi può pagare in contanti. Oltre a molti episodi di imbrogli e accaparramenti illeciti, vi è dunque il

fatto che chi può permettersi di pagare in contanti il prezzo delle terre, calmierato ma comunque

notevole, non sono certo i piccoli contadini e operai, ma spesso gli stessi signori nobili o grandi e

facoltosi mercanti e professionisti. Lo slogan ‘tutti proprietari’ non è quindi attuato; si crea semmai,

accanto alla vecchia nobiltà di ancien régime che in parte risolleva le sue sorti con questi acquisti,

una nuova nobiltà di proprietari terrieri.

La famiglia tra il 1789 ed il 1804

La legislazione rivoluzionaria (soprattutto tra il 1789 e il 1795), ispirandosi all'idea del

primato della legislazione e della legge come strumento di rigenerazione, creativo di libertà e di

uguaglianza, impronta ai propri principi fondanti anche le riforme, questa volta davvero profonde e

radicali, del diritto di famiglia. Essa peraltro continua ad essere esaltata, sulla scia illuministica,

come nucleo affettivo veramente libero e naturale. Di fatto però se ne avvia la crisi perché i principi

rivoluzionari, portati al loro estremo, finiscono in qualche modo con il collidere.

Anche nell’ambito del diritto di famiglia le idee portanti sono quelle di libertà personale, di

proprietà individuale e di uguaglianza.

L'idea di libertà personale, concepita appunto, abbiamo detto, come diritto del singolo che supera

anche i legami familiari, conduce alla piena secolarizzazione del matrimonio assimilato anche nel

testo costituzionale del 1791 (art. 7: “la Legge non considera il matrimonio se non come un

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contratto civile”) a un mero contratto civile. Anche in precedenti ordinanze regie si erano previste

forme di pubblicità o di verifica degli impedimenti e si era parlato di un contratto matrimoniale;

tuttavia tale contratto (su cui ad esempio anche Pothier scrive un trattato Contrat de mariage nel

1771), non aveva mai avuto forme proprie regolate dal diritto civile; lo Stato riconosceva

comunque come unica forma ammessa quella canonica e l’unica prova della sua celebrazione

erano i registri parrocchiali. Ora invece per la prima volta la Costituente decide di non considerare

più il matrimonio se non come un contratto civile.

Il contratto di matrimonio così inteso può essere stipulato, ovviamente, senza più bisogno

del consenso paterno e senza alcuno dei vincoli previsti dal diritto canonico (voti, parentela etc.;

rimane solo il divieto tra fratelli ammettendo invece zio e nipote o cugini germani: è abolito

ovviamente anche il celibato ecclesiastico che per lo Stato non ha alcun rilievo) e documentato poi

da registri pubblici dello stato civile.

Su questa base si giunge come conseguenza logica, a proclamare che anche la "facoltà di

divorzio" risulta dalla libertà personale di cui un impegno irrevocabile costituirebbe la perdita. Il

principio è così dichiarato il 20 settembre 1792, sopprimendo contestualmente la separazione,

reputata inutile e illogica, dato che non scioglie il vincolo.

Si tratta di un provvedimento davvero dirompente e persino di una forzatura rispetto alla

volontà popolare, dato che il tema, ad esempio, non è neppure toccato in nessuno dei cahiers de

doleance e anche la maggioranza dei deputati è contraria.

A risultare decisivo è però proprio il richiamo all’irriducibile diritto dell’uomo alla felicità,

una felicità che non può realizzarsi che nell’assoluta libertà (un forte contributo è dato al riguardo

dai movimenti femministi che difendono il divorzio come strumento di liberazione della donna

dalla schiavitù dell’uomo).

Nel corso del periodo rivoluzionario e specialmente negli anni che vanno dal 1792 al 1795,

le ipotesi di divorzio previste dalle leggi che via via si susseguono vanno così facendosi sempre più

numerose. Si ammette dunque il divorzio per mutuo consenso, incompatibilità di umore e di

carattere addotta da uno dei coniugi (in tal caso l’unico limite è costituito da un triplice tentativo di

conciliazione attuato dal tribunale di famiglia durante un periodo di 6 mesi) ed infine ben 7 altre

cause allegate da uno dei coniugi: demenza, follia o furore di uno dei coniugi; condanna a pene

afflittive o infamanti; delitti, sevizie o ingiurie gravi; notoria sregolatezza di costumi; abbandono di

almeno 2 anni; assenza di almeno 5 anni senza notizie; emigrazione politica.

Solo due anni dopo, nell’aprile del 1794, si giunge a comprendere tra le cause sufficienti a

sciogliere il matrimonio la semplice separazione di fatto durata 6 mesi e attestata con un atto

notorio.

Benché fin dall’inizio si affermi il valore contrattuale del matrimonio e l’intenzione di

risanare e non certo di distruggere l’istituzione familiare, l’idea di libertà dell’individuo spinta alle

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sue estreme conseguenze porta ad un esito socialmente pericoloso ed in contrasto anche con

l’impostazione iniziale che equiparava il matrimonio a un contratto (che si può sì sciogliere o

consensualmente o anche unilateralmente ma, in questo secondo caso, richiede che si alleghi una

giusta causa). Se ne rendono conto, dopo la fine del Grande Terrore, gli stessi deputati della

Convenzione termidoriana che abrogano il decreto del 1794 e avviano una politica di ritorno

almeno parziale al passato.

Il medesimo principio libertario porta alla demolizione dell’intera struttura tradizionale della

famiglia.

A cadere sotto i colpi dei legislatori rivoluzionari è prima di tutti l’istituto della patria

potestà, insieme ad uno dei più grandi poteri attribuiti al padre, la libertà di testare.

Già nel 1791 nel dibattito svoltosi alla Costituente per approvare una prima legge sulle

successioni intestate, emergono durissimi attacchi contro l’autorità paterna: si descrive la

Rivoluzione stessa come movimento dei figli contro l’ideologia retriva dei padri…

Le prime radicali riforme sono legge già l’anno successivo: si afferma che la patria potestà

cessa al compimento dei 21 anni, cioè può essere esercitata solo fino alla maggiore età dei figli, e

può cessare anche prima in caso di emancipazione o matrimonio, e nel loro esclusivo interesse.

Il padre è così privato dei più forti strumenti del suo potere come il diritto discrezionale di

far incarcerare il figlio (tale potere è attribuito da una legge dell’agosto 1790 al tribunale di

famiglia, con il controllo del Tribunale di distretto, e solo su figli minori di 20 anni e non oltre un

anno).

Un’altra idea chiave rivoluzionaria, quella della libera proprietà concepita come diritto pieno

ed assoluto, porta come abbiamo visto, alla condanna di tutti i vincoli feudali facendo così

scomparire le vecchie strutture allargate e vincolanti delle famiglie nobili. Nel settembre dello

stesso 1792 si vietano le sostituzioni fedecommissarie e nel marzo 1793, nel corso di una

animatissima seduta della Convenzione, già ormai sotto il dominio giacobino, si afferma che “la

facoltà di disporre dei propri beni sia a causa di morte sia tra vivi sia per donazione contrattuale in

linea diretta è abolita”. Ciò significa naturalmente che il padre non ha più la facoltà di

diseredazione. Nell’estate dello stesso anno il percorso ‘egualitario’ viene completato stabilendo

che non vi sia più alcuna differenza tra i vari tipi di filiazione (“davanti alla legge non esistono

bastardi” art.1)

Al contempo, per ampliare la famiglia e dividerne il patrimonio si favorisce anche l'adozione, cui

si attribuisce pure una nuova funzione sociale. L’istituto è liberalizzato al massimo: vi è ammessa

ogni coppia fino ad un massimo di 12 figli di età massima 16 anni.

Alla stessa finalità egualitaria mira il regime legale di comunione dei beni tra coniugi anche se

l'obiettivo qui rimane 'spezzato' dal mancato accoglimento da parte della Convenzione della

proposta, avanzata da Danton e Desmoulins, di affidare a entrambi i coniugi l'amministrazione dei

80

beni comuni, che rimane invece solo al marito, ancora considerato capo della famiglia. Alla donna

infatti non è mai, neppure dalla Rivoluzione, garantita la piena uguaglianza: solo nel diritto

successorio è abolita ogni prevalenza maschile; rimane invece la potestà maritale. A giustificarla è

qui invocata, si badi bene, proprio quell'idea di natura che giustificava la libertà e l'uguaglianza: si

parla infatti di superiorità naturale dell'uomo sulla donna.

Nel complesso, l'intenzione dei rivoluzionari non è dunque quella di distruggere la famiglia,

ma semplicemente di sostituire a quella di ancien régime, una nuova tipologia, meno 'dispotica' e

più fondata sulla solidarietà e sugli affetti.

Il trionfo dell'individualismo porta però ben presto ad una crisi di questa istituzione. Nel

pieno del Terrore giacobino sono approvate leggi che ammettono alla successione i figli naturali

con parità di diritti (novembre 1793) e che riducono drasticamente la quota disponibile di qualsiasi

testamento, riducendola solo ad in 1/10 o 1/6 a seconda che vi siano o no figli. La cosa più

incredibile è che entrambi questi provvedimenti sono dichiarati RETROATTIVI a tutti i testamenti

formulati dal 14 luglio 1789.

Infine si ritocca ancora la successione intestata secondo il criterio della più rigorosa

uguaglianza tra tutti i figli.

Dal 1795 si muta però in parte l'indirizzo politico cercando di tornare indietro ridando più

prerogative alla famiglia legittima per restituirle stabilità. Un ritorno che diventerà nettamente

evidente con il codice civile del 1804.

I progetti di codice civile

Abbiamo visto come numerose siano state le leggi che intervenivano in importanti settori del

diritto privato . Contemporaneamente non si è certo rinunciato all’idea di arrivare ad una redazione

uniforme in un codice civile che rifondi alla radice tutto il sistema giuridico previgente. Forse è

proprio questa fiducia di poter riscrivere e rigenerare per intero il diritto civile a non far cogliere

appieno ai legislatori rivoluzionari la difficoltà dell’impresa e a determinare dunque il fallimento di

tutti i progetti preparati a tale scopo.

Vi è la convinzione che il nuovo codice civile non debba in nulla appoggiarsi a punti fermi

della tradizione, che non vi sia nulla che può e deve essere conservato, che vada troncato ogni

rapporto con la storia, secondo la dura affermazione pronunciata fin dal 1788 dal deputato grondino

Rabaut-Saint-Etienne (poi ghigliottinato nel 1793) per cui “la nostra storia non è il nostro codice”,

che fa eco a sua volta anche alle idee di Robespierre. Questi, in un suo discorso del 1794, asserisce

con decisione che “la natura ci dice che l’uomo è nato per la libertà, e l’esperienza dei secoli ci

mostra l’uomo schiavo. I suoi diritti sono scritti nel suo cuore e la sua umiliazione nella storia”.

81

In questo clima si spiega perché i lavori per approntare un codice iniziano solo nel 1793 e si

spiega allo stesso tempo l’accoglienza negativa riservata dalla Convenzione nello stesso 1793 al

primo di tre successivi progetti di codice civile che vengono sottoposti al suo esame.

Nell’ambito del Comitato di Legislazione viene delineata (giugno 1793) una

sottocommissione di 12 membri che deve dedicarsi al codice civile. Ne fanno parte alcuni giuristi

dagli orientamenti assai riformisti (come Berlier e Oudot) e lo stesso Merlin che è però impegnato

nello stesso momento anche nei lavori del codice di procedura e non collabora molto.

L’autore effettivo, di questo come degli altri due progetti che vedremo, è il deputato Jean-

Jacques-Régis de Cambacérès (1753-1824). Nato a Montpellier era stato presidente del tribunale

penale prima di essere eletto alla Convenzione nel 1792. Si tratta quindi di un giurista esperto, di

notevolissime capacità tecniche, abile statista che sarebbe stato in grado di superare senza danni le

situazioni più delicate, grazie ad una straordinaria capacità di adattamento e di vero e proprio

opportunismo (Cavanna ne dà un giudizio piuttosto duro, sottolineandone il carattere pavido e la

vanità e ricordando soprattutto i suoi continui voltafaccia durante il processo a Luigi XVI), tipica di

quegli esponenti della classe di governo rivoluzionaria, capaci di superare indenni il periodo del

Terrore e persino di rimanere al potere anche poi, nel successivo regime napoleonico. Cambacérès

infatti sarebbe divenuto nel 1799 Ministro della Giustizia e, dopo il colpo di stato del 18 brumaio

che avrebbe consolidato il potere napoleonico, sarebbe stato nominato Secondo Console; infine, nel

1804, sarebbe divenuto addirittura duca di Parma e arcicancelliere dell’Impero e come tale

presidente del Senato e del Consiglio di Stato.

Esiliato alla caduta di Napoleone, torna in patria riabilitato nel 1818.

Nella vicenda della progettata codificazione civile, Cambacérès gioca un ruolo essenziale,

dimostrandosi assai duttile dal punto di vista politico e talmente abile sul piano della elaborazione

normativa da poter confezionare nel giro di pochissimi anni ben 3 progetti, ognuno dei quali

rispondente a un determinato momento dell’evoluzione ideologica della Rivoluzione.

a) Il primo progetto, come detto, è presentato alla Convenzione il 9 agosto 1793. È

costituito da 719 articoli, distribuiti, secondo una sistematica di matrice ancora chiaramente

romanistica, in 3 libri, dedicati rispettivamente allo stato delle persone, alle cose e ai contratti (in

origine prevedeva anche un 4° libro dedicato alle azioni, che non viene però mai realizzato). È un

testo ben congegnato, che intende dare concreta attuazione ai principi dell’uguaglianza dei cittadini

di fronte alle legge e della libertà contrattuale.

In tema di obbligazioni Cambacérès utilizza ampiamente Pothier e per il resto attinge

ampiamente alle opere dei giusnaturalisti. Le parti più nuove e originali del testo concernono il

diritto delle persone e della famiglia: qui infatti, dando piena attuazione alle idee rivoluzionarie, si è

cancellata l’antica patria potestà e anche la potestà maritale, con anche la previsione della

amministrazione comune dei beni; si introduce un divorzio molto ‘facile’ con procedura

82

semplificata (in sostanza il matrimonio esiste solo finché c’è la volontà degli sposi); si dà poi piena

apertura ai figli naturali, ammessi a succedere alla pari. Al testatore è lasciata una disponibile di

solo 1/10 del patrimonio se vi sono discendenti (1/6 negli altri casi).

In materia di proprietà si vuole confermarne il valore sacro e inviolabile e si predispone il

suo completo affrancamento da ogni vincolo feudale.

Allo stesso modo nella materia dei contratti si pone al centro di tutto la volontà delle parti.

Per gli stessi principi, il fatto illecito che causa un danno ingiusto è indicato tra le fonti di

obbligazione: è la prima previsione della responsabilità civile, anche se non definita espressamente

in questi termini (non si accenna al fatto che deve esservi la colpa).

L’autore ritiene che il suo testo sia pienamente corrispondente ai principi del diritto naturale

e dotato dei caratteri illuministici dell’unità e della semplicità. Ciò nonostante viene accolto con

diffidenza dalla maggioranza dei deputati che, nel corso di un vivace dibattito protrattosi dal 22

agosto al 28 ottobre 1793, dopo una prima accoglienza che appariva favorevole, alla fine lo

respingono (3 novembre) poiché lo giudicano «troppo giuridico», vale a dire ancora troppo legato al

tradizionale tecnicismo giuridico e quindi non sufficientemente comprensibile per il comune

cittadino; anche sul piano del contenuto, il progetto è giudicato non ancora completamente libero

dai condizionamenti del diritto di antico regime e quindi non pienamente conforme agli ideali

propugnati dall’Illuminismo, in particolare laddove accoglie alcuni principi desunti dal droit

coutumier (in materia di diritto di famiglia e di successioni) o dal diritto romano (in tema di

obbligazioni). Dimostrando appieno il polemico scetticismo e quasi ‘fastidio’, tipico di questa fase

rivoluzionaria, verso i professionisti del diritto, eco dell’ideologia antigiurisprudenziale che anima

anche la legislazione rivoluzionaria in materia penale e giudiziaria, la Convenzione, il 3 novembre

1793, decide di sottoporre il progetto a una Commissione di revisione, formata non da giuristi ma

da 6 ‘filosofi’. La delibera – ben significativa sul piano ideologico (a determinarla è in realtà la

volontà politica contraria del Comitato di Salute pubblica di Robespierre, che ormai spadroneggia e

soprattutto che non vuole un codice civile proprio perché fisserebbe quei diritti che il Terrore sta per

vanificare) – in concreto non viene però realmente applicata; o meglio, la revisione del progetto

avviene, ma l’opera di riforma venne condotta, sempre all’interno del Comitato di legislazione,

dallo stesso Cambacérès, che ottiene in questa fase maggiore aiuto da Merlin, che pure sta ancora

lavorando alla redazione anche del codice di procedura penale che porterà il suo nome, oltre che da

altri.

b) Ancora a nome del Comitato di legislazione, dunque, Cambacérès presenta alla

Convenzione un secondo progetto il 9 settembre 1794, poche settimane dopo la caduta di

Robespierre. Il testo è assai più breve ed agile del precedente. Benché sempre diviso in 3 libri

secondo la consueta tripartizione (persone, beni, obbligazioni) è composto di soli 297 articoli, oltre

tutto scritti con sintesi estrema: veri e propri proclami, quasi slogan (alcuni esempi: «i beni sono

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mobili o immobili», «non c’è convenzione senza consenso», «chi causa un danno è tenuto a

risarcirlo» etc.). Esso rappresenta un vero e proprio compendio dei principi del giusnaturalismo più

radicale e dell’Illuminismo giuridico rivoluzionario e rappresenta il punto di maggiore distacco, in

questo percorso, dalla tradizione giuridica romanistica, che è ormai rispettata solo nella tripartizione

delle materie, come pure da quella consuetudinaria. Specialmente in tema di diritto di famiglia, esso

porta alle estreme conseguenze i principi di libertà e di uguaglianza propugnati dall’ultima e più

radicale fase del pensiero illuminista: ne sono esempio la nozione di matrimonio come puro

contratto e la facile possibilità di divorzio, la soppressione della patria potestà, l’abolizione della

potestà maritale, la completa parificazione tra figli legittimi e figli naturali (solo se riconosciuti: la

ricerca della paternità resta vietata), l’apertura all’adozione. È concepito in realtà più che altro come

un codice di principi e di leggi fondamentali che avrebbero dovuto ispirare i successivi legislatori;

come un insieme di chiare e semplici prescrizioni di carattere generale, che non attuano una

compiuta disciplina della materia civilistica, ma piuttosto una “pura e cristallina introduzione

filosofica al diritto civile” (Cavanna). Rappresenta quindi appieno l’idea di abbattere con la ragione

la “tirannia della tradizione giuridica” che anima i legislatori rivoluzionari, come dimostrano le

parole introduttive dello stesso Cambacérès: «tre cose sono necessarie e sufficienti all’uomo che

viva in società; essere padrone della sua persona; possedere dei beni per far fronte ai suoi bisogni;

poter disporre, in vista del proprio massimo interesse, della propria persona e dei propri beni. Tutti i

diritti civili si riducono dunque ai diritti di libertà, di proprietà e di contrattare».

Espressione della fiducia illuministica nella legislazione come mezzo per creare e garantire

la felicità del popolo e traduzione in campo giuridico dei dogmi libertari ed egualitari del partito

giacobino esso è però posto in discussione dopo la sanguinosa eliminazione del gruppo di potere

guidato da Robespierre, Saint Just etc., e va perciò incontro al rapido rigetto da parte della

Convenzione, nel cui ambito il clima politico e ideologico è ormai profondamente mutato.

Giudicato un semplice indice di materie piuttosto che un vero codice di leggi civili; descritto come

troppo conciso, sommario e generico; criticato per il suo astrattismo etico e il suo estremismo

dottrinario e considerato in sostanza come utopistico, questo progetto viene archiviato, dopo la

discussione e l’esame solo dei primi 10 articoli, nel dicembre 1794.

c) Ancora a Cambacérès viene comunque affidata la redazione anche del terzo progetto

di codice, alla presidenza di una commissione di cui fa di nuovo parte anche Merlin. Il 12 giugno

1796 Cambacérès presenta i frutti del suo lavoro al Consiglio dei Cinquecento, il nuovo organo

legislativo che, dall’ottobre 1795, ha sostituito, insieme ad un Direttorio esecutivo e all’altro

consiglio, quello degli Anziani, la Convenzione Nazionale. Questo terzo progetto vede riemergere

in seno alla legislazione civile la tradizione giuridica romanistica e consuetudinaria.

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Si abbandonano le posizioni estreme raggiunte 2 anni prima e si torna a un compromesso tra

esperienza e riforma, tra tradizione e innovazione (in parte già presente nel primo progetto) dal

quale nascerà poi anche il Codice Napoleone.

Il progetto è il più ampio dei 3; contiene ben 1104 articoli, divisi, secondo l’impostazione

ormai consolidata, in 3 libri (persone, beni, obbligazioni). Dal punto di vista della formulazione dei

singoli articoli, si nota un’accurata ricerca di chiarezza, di concretezza e di precisione tecnica e, sul

piano sostanziale, una rinnovata ispirazione alle dottrine del diritto naturale, moderata però

dall’accoglimento di numerosi principi ripresi dalla tradizione giurisprudenziale e consuetudinaria,

oltre che da quella romanistica. È un progetto che ha molti pregi, sia formali che sostanziali (tanto

che sarà tenuto ben presente dai futuri redattori del Codice Napoleone) ma che appare ai membri del

Consiglio dei Cinquecento pur sempre legato a certe scelte ideologiche tipiche del recente passato

giacobino, dalle quali ormai la cauta Francia del Direttorio si sta rapidamente allontanando.

Si conserva ad esempio il divorzio per incompatibilità di umore, ormai molto criticato per la

sua eccessiva facilità, e si continua a considerare la patria potestà come semplice «dovere di

protezione», così come rimane il netto sfavore per il testamento (la disponibile è ancora 1/10). Nei

rapporti tra coniugi, invece, si invoca nuovamente il diritto naturale per rinnegare la parità che nel

precedente progetto si era posta appunto in nome dello stesso «ordine naturale» e si affida

l’amministrazione al solo marito. Sulla stessa linea si torna a distinguere la situazione dei figli

naturali (solo ½ della porzione ereditaria) rispetto ai legittimi e si limita l’adozione solo ai coniugi

senza figli.

Per questi motivi in realtà il progetto risulta in qualche modo contraddittorio, a metà tra

rivoluzione e reazione.

A causa di queste difficoltà e soprattutto ancora una volta a causa del momento politico, con

i dubbi nel frattempo insorti circa l’effettiva opportunità di realizzare in tempi brevi un codice civile

e infine per quella più generale perdita di entusiasmo che caratterizza gli ultimi anni della

Rivoluzione, anche questo progetto segue la sorte dei precedenti e si perde in una stanca e

inconcludente discussione. Viene letto al Consiglio tra dicembre 1796 e gennaio 1797, ma poi la

discussione è ripetutamente interrotta e ripresa senza mai giungere in porto. Si approvano solo 2

articoli e si esamina solo il diritto di famiglia, quello che più interessa in questa fase di reazione.

In effetti in questo campo i mutamenti di orientamento rispetto a solo due anni prima sono

moltissimi. Lo si vede anche dagli ultimi abbozzi e progetti predisposti tra il 1798 e 99, privati e

ufficiali:

d) Un primo progetto frutto del lavoro privato di un singolo giurista è quello predisposto da

Guy Jean-Baptiste Target: grande avvocato durante l’ancien régime, aperto però alla cultura

illuministica e quindi entrato nell’Assemblea Costituente, poi presidente della sezione civile del

Tribunale di Cassazione, sarà ancora ai vertici dell’attività legislativa con Napoleone. Il suo

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progetto disciplina la famiglia secondo gli orientamenti emersi dopo Termidoro,cioè con una figura

paterna di nuovo forte, differenza tra figli legittimi e naturali, donna sottoposta all’autorità maritale,

divorzio reso meno facile etc. Quanto alla proprietà, vi si trova già un atteggiamento che sarà tipico

anche del code Napoléon, vale a dire che essa è sì definita sacra e inviolabile, ma il suo esercizio è

sottoposto al controllo della legge.

Torna anche, nel progetto, l’istituto dell’incarcerazione per debiti.

e) Tra i giuristi che già facevano parte del gruppo di redazione del 3° progetto Cambacérès

vi è anche Jean Guillemot, autore tra l’altro di un progetto di codice di procedura civile nel 1797.

Questi, a titolo personale, presenta al Consiglio dei Cinquecento nel 1799 un progetto di codice

delle successioni fatto di 244 articoli e improntato a orientamenti decisamente reazionari: prevede

infatti la reintroduzione di patria potestà e testamento, nella convinzione che sia illusorio

immaginare una famiglia incentrata solo sugli affetti. Occorre secondo lui dare al padre armi

concrete di controllo e il testamento ha appunto questo scopo, compresa la diseredazione

(naturalmente va secondo lui anche ripristinata la distinzione tra figli legittimi e naturali).

f) Si è accennato anche alla redazione di progetti ufficiali. Nel 1798 infatti era stata formata

una nuova commissione presieduta da Jean-Ignace Jacqueminot e composta da 6 giuristi. Per

ragioni pratiche e ‘tattiche’ il metodo adottato è quello di preparare la codificazione a tappe

approvando una legge alla volta corrispondente grosso modo a ogni titolo del futuro codice (lo

stesso farà, con più successo, Napoleone). Il progetto predisposto da Jacqueminot è quindi solo

parziale, concernendo semplicemente il 1° libro.

È presentato alla Commissione legislativa del Consiglio dei Cinquecento il 21 dicembre

1799, pochi giorni dopo il colpo di stato del 18 Brumaio (cioè 9 novembre) con cui Napoleone ha

definitivamente preso il potere. L’autore gode infatti della stima di Bonaparte. Il progetto contiene

quindi 9 titoli riguardanti matrimonio, maggiore età, tutela dei minori, donazioni, successioni e

poco altro per un totale di circa 900 articoli. Benché non sia andato oltre un sommario esame da

parte della commissione, anche questo progetto ha comunque avuto una certa importanza. Nelle

materie trattate, infatti, esso si presenta curato nei dettagli e notevolmente avanzato dal punto di

vista tecnico-sistematico, con una disciplina anche ben approfondita. Esso perciò avrà una rilevante

influenza per quelle materie, insieme al 3° progetto Cambacérès ed a quello coevo di Target, sul

progetto successivo, quello che porterà al codice del 1804 (lo dirà apertamente Portalis nel suo

discorso preliminare, ricordando gli «utili lavori» della commissione).

Nel suo progetto, Jacqueminot si propone dichiaratamente di individuare una disciplina

civilistica che assicuri pace e stabilità attraverso l’unione familiare: va dunque reso più stabile il

matrimonio, rendendone meno facile lo scioglimento, ridata autorità al marito sulla moglie, e ridato

al padre lo strumento per punire o ricompensare i figli sia in vita (torna il carcere per il minore

ribelle) sia con l’arma del testamento.

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Con il 1799 si chiude comunque la prima fase dell’opera di progettazione di un codice civile

intrapresa in Francia dopo la rivoluzione del 1789. Apparentemente queste vicende non conducono

ad alcun risultato concreto, eppure sono state molto importanti per la elaborazione della stessa idea

moderna di codice, spianando così la strada alla realizzazione del Code civil. Certo tra le cause di

questi primi insuccessi vi fu soprattutto, accanto ai problemi tecnici e ideologici, la mancanza, nei

momenti decisivi, di una precisa, univoca e persistente volontà politica intesa alla realizzazione di

una compiuta legislazione civile. Questa volontà politica si realizza in modo non equivoco solo

dopo il colpo di Stato del 18 brumaio anno VIII, cioè il 9 novembre 1799, che porta alla presa di

potere da parte di Napoleone e all’istituzione del governo consolare.

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Verso il code civile des Français

Il 24 frimaio anno VIII (15 dicembre 1799) il Primo Console Bonaparte può ormai

affermare che «la Rivoluzione è finita» e avviare la trasformazione della Repubblica in uno Stato

accentrato a vocazione imperiale. Ciò provoca ovviamente un drastico ridimensionamento degli

ideali rivoluzionari, ma non il totale abbandono delle conquiste giuridiche incominciate coi fatti

dell’Ottantanove e ormai penetrate nella coscienza civile della nazione. Tali conquiste giuridiche

continuano ad informare una parte non esigua della legislazione e influiscono sullo stesso codice

civile, tanto è vero che, dopo la Restaurazione del 1814, esso sarà da molti reazionari giudicato

pericoloso o, dai sostenitori, descritto come prezioso strumento di progresso sociale e di liberazione

dall’oppressione.

Napoleone ha in effetti un rapporto molto particolare con i giuristi, su molti dei quali riesce

ad esercitare uno straordinario fascino. Si rende conto dell’importanza di affiancarsi tecnici di alto

livello e li sa scegliere con grande oculatezza. Molti dei suoi collaboratori hanno infatti

caratteristiche simili, cioè in particolare il fatto di avere svolto già nel periodo di ancien régime una

professione giuridica (avvocati e giudici), di avere poi aderito ai valori illuministici e rivoluzionari,

ma senza cedere agli eccessi giacobini (per lo più infatti le loro preferenze erano per una monarchia

costituzionale), tanto da essere stati perseguitati durante il periodo del Terrore, rischiando anche la

vita. Per questo, tutti sono dunque convinti dell’importanza di restaurare ordine e sicurezza. Con

questi giuristi Bonaparte stipulerà una vera e propria alleanza: il ritorno alla tradizione giuridica

auspicato da molti di questi giuristi si incontra con il progetto autoritario di Napoleone e il momento

di convergenza massimo si realizza proprio nel codice civile. Per Napoleone il codice è strumento

fondamentale di governo e di controllo; per i giuristi è il simbolo dell’ordine e del salvataggio della

tradizione. Per coloro che collaborano alla sua stesura è anche la grande occasione per

riappropriarsi, come ceto, del monopolio del diritto. Con il codice si potrà stabilizzare ciò che di

utile e positivo è venuto dal periodo rivoluzionario e proclamare i principi di libertà e uguaglianza

davanti alla legge.

Si diceva dunque che soltanto a Napoleone si deve quella decisa volontà politica che era

necessaria a portare a termine l’opera di codificazione civile. Questa volontà si manifesta già il 24

Termidoro anno VIII, cioè il 12 agosto 1800, con un decreto che istituisce presso il Ministero della

Giustizia, una commissione incaricata di redigere entro il 30 brumaio anno IX, cioè il 21 novembre

dello stesso 1800 (poco più di 3 mesi!!) un nuovo progetto di codice civile.

La commissione è composta di soli quattro membri, scelti però con grande accortezza. Sono

quattro illustri magistrati e grandi giuristi, diversi per mentalità, orientamento ed estrazione

culturale, ma accomunati da quello spirito di moderazione e da quelle tendenze liberali che

avevano loro permesso di superare indenni i momenti più critici della Rivoluzione. Sono

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1. François Tronchet, presidente del Tribunale di Cassazione, già esperto avvocato fin

da prima della rivoluzione e sempre autore di decisivi ed autorevoli interventi nell’Assemblea

Costituente (come quello che fece cadere la proposta di introdurre la giuria anche nei processi

civili). È tra i 4 certamente il più conservatore tanto che era stato difensore di Luigi XVI nel suo

processo e durante il periodo giacobino ha dovuto rifugiarsi nella clandestinità.

2. Felix Bigot de Prémeneu, avvocato e poi commissario del Governo presso il

Tribunale di Cassazione. Nel 1794 ha dovuto subire anche il carcere per le sue tendenze moderate.

3. Jacques Maleville, prima avvocato al parlamento di Bordeaux e poi giudice del

Tribunale di Cassazione, è sempre stato un sostenitore della monarchia costituzionale

4. Jean-Etienne-Marie Portalis, la vera mente e anima di tutto il lavoro della

commissione. Il Portalis aveva svolto per molti anni la professione di avvocato ad Aix e al

contempo era stato autore di opere e saggi filosofici. Nella prima fase della Rivoluzione, pur

condividendo gli ideali illuministici si era tenuto lontano dalla politica attiva, proprio per la sua

moderazione. Solo dopo la caduta di Robespierre era divenuto parlamentare, ma era stato costretto

all’esilio dopo un colpo di Stato avvenuto nel 1797. Durante il soggiorno in Svizzera aveva scritto

quella che resterà la sua opera dottrinale più nota ed importante, il saggio De l’usage et de l’abus

de l’esprit philosophique au XVIIe siecle. Rientrato in Francia con l’avvento al potere di

Napoleone, viene da lui chiamato in seno al Consiglio di Stato e in seguito nominato Ministro dei

Culti, grazie alla sua preparazione in materia di rapporti tra Stato e Chiesa, che ne fa anche

l’autore del Concordato stipulato tra la Francia e la Santa Sede nel 1801.

Come accennato, i membri della commissione sono portatori di differenti tradizioni

giuridiche: Tronchet è legato al modello nazionale francese di matrice consuetudinaria, e in

particolare alla Coutume di Parigi; Bigot de Premeneu e Maleville si sono formati giuridicamente

nel culto del diritto romano-comune, ma il primo ha anche vasta esperienza di droit coutumier.

Portalis infine, oltre ad essere originario dei paesi di diritto scritto, è un profondo conoscitore del

diritto romano.

Li unisce, appunto, la comune adesione a quel moderato riformismo illuminista che appare

ormai vincente nei confronti dell’estremismo rivoluzionario. Particolarmente significative appaiono

le idee politiche e giuridiche di Portalis, relatore del progetto e giurista dalla personalità più spiccata

rispetto agli altri tre e quindi maggiore ispiratore delle scelte di fondo operate dalla commissione.

Queste idee sono ben espresse proprio nel citato saggio su ‘uso ed abuso dello spirito

filosofico’: Portalis afferma un liberalismo non astratto, teso a conciliare le conquiste civili, sociali

e giuridiche del pensiero Settecentesco di matrice giusnaturalistica e razionalista (lo ‘spirito

filosofico’ appunto, dato che gli illuministi sono i ‘filosofi’ per antonomasia) con la parte più solida

della tradizione giurisprudenziale nazionale e romanistica.

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Portalis condanna sia i difensori dell’Ancien Régime, iniquo e feudale, sia i fautori del

giacobinismo, violento e improduttivo; respinge la dottrinaria e utopistica radicalizzazione dei

principi di libertà e di uguaglianza operata dai rivoluzionari più dogmatici e ritiene invece che

quegli stessi principi possano essere realizzati con saggezza e moderazione. Come detto, egli cioè

sostiene apertamente quello spirito di cauta conciliazione e di meditato accordo tra tradizione e

rivoluzione che costituisce appunto la solida base filosofica del codice napoleonico (“le nuove

teorie non sono che le massime di qualche individuo; le massime antiche sono lo spirito dei

secoli”).

Così costituita, la Commissione lavora alacremente, dividendo razionalmente i compiti tra i

quattro membri e utilizzando abilmente anche i progetti del decennio rivoluzionario, così come le

compilazioni e sistemazioni dottrinali del Sei e Settecento, specie le opere di Domat e Pothier,

filtrate e interpretate attraverso un’attenta applicazione dei canoni illuministi. In pochi mesi è pronto

un progetto, completato nel gennaio 1801 e subito inviato al Tribunale di Cassazione e a tutti i 28

tribunali d’appello, invitati ad esprimere in tempi brevi il loro parere al riguardo. Al contempo il

testo è depositato presso il Consiglio di Stato. Accompagna il progetto un celebre Discours

préliminaire, sottoscritto da tutti e quattro i membri ma redatto dal Portalis, nel quale vengono

delineati i caratteri principali del lavoro svolto; i presupposti ideologici di dialogo tra il vecchio e il

nuovo che hanno caratterizzato le scelte della Commissione; la stessa filosofia di lavoro dei quattro

giuristi è espressa in perfetta sintesi nella massima, divenuta celeberrima, per cui “è opportuno

conservare tutto ciò che non è necessario distruggere”.

Dice infatti Portalis che la situazione giuridica della Francia prerivoluzionaria era “un

immenso caos” di leggi, un “ammasso confuso” e contraddittorio di consuetudini, un “dedalo

misterioso” di privilegi e che perciò la realizzazione di una legislazione generale ed uniforme deve

essere considerata forse il più grande merito della Rivoluzione. Con fiducia tipicamente

illuministica nell’esistenza di una superiore giustizia naturale e nella possibilità di positivizzarla,

dice che tale attività è espressione di ragione, e in tal senso certamente rivoluzionaria. Si dice però

convinto che essa non si deve basare solo sulle astratte teorie dei philosophes, ma deve tener conto

anche delle “massime antiche” che sono “lo spirito dei secoli”.

Il lavoro compiuto dalla Commissione si è dunque fondato in misura non secondaria sul

recupero e sulla fusione di diritto romano (definito “il diritto che ha civilizzato l’Europa”) e droit

coutumier, e sullo sfruttamento delle grandi sistemazioni razionaliste di Domat e Pothier.

Come detto, già dai primi mesi del 1801 il progetto si trova presso il Consiglio di Stato. La

costituzione che ha istituito il governo consolare nel 1799 prescrive, come si è visto, che ogni

progetto di legge sia discusso e predisposto dal Consiglio di Stato e in seguito dibattuto (ma non

votato) da un apposito organo detto Tribunato, e infine sia approvato o respinto, ma non più

discusso o modificato dal Corpo legislativo, sentiti i rappresentanti del Governo e del Tribunato.

90

Il momento di maggiore importanza di tale complesso iter formativo è proprio la discussione

che si svolge nel Consiglio di Stato, vero perno di tutta l’attività normativa e amministrativa dello

Stato napoleonico, anche perché le assemblee legislative vengono gradualmente rese ‘docili’ ed

esautorate da Napoleone.

In un primo tempo, infatti, anche nella vicenda del codice civile, ci sono degli ostacoli: nel

dicembre 1801 il Corpo legislativo aveva respinto i primi titoli, su precisa raccomandazione del

Tribunato, ove vi erano ancora parecchi elementi fedeli alle ideologie rivoluzionarie e contrari al

pur parziale abbandono di alcuni principi del droit intermediaire. Il Primo Console reagisce con

decisione a questo parziale insuccesso: il 2 gennaio 1802 sospende per 6 mesi i lavori delle camere

e in quel periodo di tempo svolge una energica opera di ‘persuasione’ presso il Tribunato, dal quale

sono anche allontanati alcuni membri assai critici verso il potere personale di Napoleone.

Nel luglio 1802 il Tribunato ricomincia dall’inizio l’esame del progetto e da quel momento i

lavori procedono senza intoppi. Già da questi primi segnali si comincia a capire perché con tanta

fierezza l’Imperatore, dall’esilio di Sant’Elena, abbia lasciato nelle sue memorie questa solenne

affermazione. “la mia vera gloria non è d’aver vinto 40 battaglie; Waterloo cancellerà il ricordo di

tante vittorie. Quello che non sarà cancellato, quello che vivrà eternamente è il mio codice civile”

(affermazione vicina al vero se si pensa che il codice nel 2004 ha compiuto i suoi 200 anni di vita,

essendo ancora, sia pure con ampie parti riscritte, vigente in Francia!).

In effetti il ruolo di Napoleone si può considerare realmente decisivo per la riuscita

dell’impresa di codificazione.

L’iter prevede che, per sveltire i tempi, il progetto non sia discusso nella sua totalità, ma

settorialmente. Il testo viene cioè suddiviso in 36 progetti separati, tanti quanti i titoli di cui sarebbe

poi risultato composto il codice; ogni sottoprogetto viene quindi preso in considerazione

separatamente, seguendo il percorso di cui s’è detto (Consiglio di Stato, Tribunato, Corpo

legislativo) e venendo promulgato, entrando in vigore come legge speciale. La discussione in

Consiglio di Stato si articola in due momenti: in un primo tempo i singoli titoli sono esaminati e

discussi solo dalla Sezione di Legislazione e poi dal Consiglio intero a sezioni unite.

In Consiglio siede il fior fiore della cultura giuridica francese, un gruppo di tecnici e politici

di grande valore, ed è presieduto, quando è presente, dallo stesso Napoleone.

Dal 1801 al 1804 il Consiglio dedica al progetto di codice civile ben 102 sedute (luglio

1801-marzo1804), ben 57 delle quali presiedute da Napoleone personalmente, assistito dalla

consulenza personale (talvolta nascosta) di un giurista del calibro di Merlin. Questa diretta presenza

di Napoleone è essenziale innanzi tutto come concreta espressione di quella volontà politica che,

come si è detto, si rivela decisiva per il felice esito dei lavori; ha però un ruolo anche sul piano

sostanziale per le scelte da fare su alcuni aspetti formali e sostanziali del testo. Questi aspetti sono,

da un lato, la non comune chiarezza del dettato legislativo, in parte attribuibile all’atteggiamento di

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Napoleone che, da profano, pretende di ben comprendere il significato delle singole prescrizioni;

d’altro lato vi è la presenza, specie in materia di diritto di famiglia e successioni, di soluzioni

normative talora conformi alla tradizione romanistica o consuetudinaria, più spesso dettate da senso

comune o, semplicemente, da spirito autoritario. In effetti, la maggior parte dei consiglieri si mostra

favorevole a soluzioni d’impronta romanistica, anche se non mancano discussioni anche tese e

vivaci tra i sostenitori delle consuetudini del nord e giuristi originari dei paesi di diritto scritto.

Le discussioni e approvazioni delle singole parti portano alla graduale emanazione di 36

leggi speciali (+ un titolo preliminare) che entrano man mano in vigore come normative a sé stanti e

infine vengono fuse e promulgate come unico codice, denominato code civile des Français, dalla

celeberrima legge del 30 ventoso anno XII, cioè il 21 marzo 1804, momento davvero storico per la

Francia.

Al suo articolo 7, questa legge decisiva decreta l’abolizione della vigenza delle fonti

normative d’Antico Regime dichiarando solennemente che “a far tempo dal giorno in cui queste

leggi sono esecutorie, le leggi romane, le ordinanze, le coutumes generali o locali, gli statuti, i

regolamenti, cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie che sono l’oggetto

di tali leggi che compongono il presente codice”.

Tre anni dopo, nel 1807, confermando un uso già diffusosi nella pratica, il decreto che ne

pubblica la seconda edizione lo denomina ufficialmente e celebrativamente code Napoleon.

Il codice Napoleone: struttura e contenuti

Il code civil è composto da 2281 articoli, distribuiti in tre libri preceduti da un Titolo

preliminare, dedicato alla “pubblicazione, gli effetti e l’applicazione della legge in generale”, che

occupa i primi 6 articoli.

Il libro I, Delle persone, è composto di 11 titoli che disciplinano lo stato civile, matrimonio e

divorzio, paternità, filiazione, adozione, patria potestà e tutela (artt. 7-515).

Il libro II, Dei beni e delle differenti modificazioni della proprietà, è costituito di 4 titoli

dedicati al regime dei beni, alla proprietà e ai diritti reali su cosa altrui, alle servitù prediali (artt.

516-710).

Il libro III, Delle diverse maniere in cui s’acquista la proprietà, raccoglie in ben 20 titoli la

complessa e in parte eterogenea materia che comprende successioni, donazioni e testamenti,

contratti e obbligazioni, rapporti patrimoniali tra coniugi, transazione, pegno e ipoteca,

espropriazione forzata e prescrizione.

La struttura quindi non si discosta di molto da quella presente nei progetti realizzati da

Cambacérès.

92

La duttile tripartizione gaiana viene riutilizzata alla luce della ideologia individualista di

matrice illuministica, tesa a porre in risalto i diritti e le prerogative del singolo in quanto parte di un

corpo sociale. Ispirandosi anche alla elaborazione fatta da Pothier nel suo trattato di diritto civile, si

costituisce uno schema che vede appunto:

I. Diritti delle persone

II. Diritti reali (proprietà e altri diritti)

III. Acquisto della proprietà a) successioni e testamenti

b) obbligazioni

Che l’antica tripartizione romanistica si adatti perfettamente alle concezioni e ai programmi

elaborati dal pensiero settecentesco è confermato dallo stesso Cambacérès che nel presentare il suo

secondo progetto alla Convenzione, il 9 settembre 1794, aveva individuato le basi ideologiche della

nuova legislazione civile dicendo che l’uomo ha necessità di essere “padrone della propria

persona”, di “avere dei beni” e di poter disporre dell’una e degli altri e che quindi i tre oggetti della

legislazione civile sono le persone, la proprietà e le convenzioni.

Un discorso a parte meritano i 6 articoli del titolo preliminare dedicato alla legge in

generale: essi hanno contenuto prevalentemente pubblicistico e anzi propriamente costituzionale

perché raccordano l’intera disciplina civilistica con il resto della produzione normativa statuale e

simboleggiano il primato della codificazione civile sul resto della legislazione dello Stato.

Tale preminenza costituisce una caratteristica specifica del testo civilistico ed è per lo più

rimasta in tutte le successive codificazioni; essa si appoggia sulla considerazione che il codice civile

deve contenere lo statuto dei privati, mentre la Costituzione deve fissare lo statuto verso lo Stato, il

primo come espressione del garantismo nei rapporti tra i singoli, la seconda come espressione del

garantismo verso la comunità organizzata.

Nel titolo preliminare ritroviamo quindi principi fondamentali come quello della

irretroattività della legge e della inderogabilità delle leggi che interessano i limiti dell’ordine

pubblico e del buon costume. Di particolare importanza sono poi gli artt. 4 e 5 in tema di

interpretazione della legge.

Essi attenuano le rigide costruzioni antigiurisprudenziali elaborate nel periodo rivoluzionario

e restituiscono al giudice un certo potere interpretativo, anche se implicito e non incondizionato.

Chiarito all’art. 2 che “la legge non ha vigore che per l’avvenire”, l’art. 4 prevede infatti che

“il giudice che rifiuterà di giudicare adducendo a pretesto il silenzio, l’oscurità o l’insufficienza

della legge, potrà essere perseguito come colpevole di denegata giustizia”. Imponendo al giudice di

risolvere ogni controversia nonostante il silenzio, l’oscurità o il difetto della legge si prevede di

fatto che egli possa individuare anche in questi casi un’opportuna soluzione. Con questa norma

viene così abrogato l’istituto del reférè legislatif che, come detto, si era rivelato fonte di abusi e

distorsioni oltre che di incertezza del diritto, dato che implicava o un venir meno al principio della

93

separazione dei poteri (perché il corpo legislativo decideva il caso) o si emanavano norme singolari

e retroattive. Ora, imponendo al giudice di pronunciarsi, si torna a dare un certo spazio alla sua

attività interpretativa, pur precisando con chiarezza che non vi è nessuna volontà di tornare

all’arbitrio o ad assegnare al giudice il compito di creare diritto nuovo.

L’art. 5 chiarisce infatti che “è vietato ai giudici pronunciarsi in via di disposizione generale

e regolamentare nelle cause loro sottoposte” che, cioè, la sentenza è una “norma” solo individuale,

obbligatoria solo nei confronti delle parti e non entra tra le fonti del diritto.

Una scelta del genere, da parte dei compilatori, si giustifica proprio alla luce della

sussistenza del nuovo codice che non è più giudicato oscuro e sovrabbondante ma chiaro e

razionale, e viene applicato nell’ambito di strutture giurisdizionali uniformi, condizionate dal

controllo e dall’opera unificatrice della Cassazione.

In realtà però, bisogna precisare che gli autori del testo e, in primo luogo, lo stesso Portalis,

non ritenevano che il codice fosse totalmente privo di ambiguità o lacune (lo mostra il testo stesso

dell’art. 4). Anzi, il progetto originale presentato dalla Commissione conteneva, al posto del breve

titolo preliminare, un ben più ampio ed articolato LIBRO PRELIMINARE, redatto dallo stesso

Portalis e dedicato alla formazione, classificazione, applicazione e interpretazione delle leggi. Tale

libro era caratterizzato dall’enunciazione di alcuni principi generali in tema di diritto naturale e di

equità. Si accoglieva cioè il postulato giusnaturalista secondo cui “esiste un diritto universale e

immutabile, fonte di tutte le leggi positive: non è che la ragione naturale, nella misura in cui

governa tutti gli uomini” (così era formulato l’originario art. 1) e stabiliva che “nelle materie civili

il giudice, in difetto di una legge precisa, è un ministro d’equità. L’equità è il ritorno alla legge

naturale o agli usi accolti nel silenzio della legge positiva” (art. 11 del Libro preliminare); si

consentiva appunto “nel silenzio della legge positiva”, il ricorso all’equità intesa come ritorno alla

legge naturale”. L’intenzione non era certo quella di ritornare all’arbitrium di ancien régime, come

è chiarito da diversi altri articoli presenti nel testo, che imponevano molti vincoli all’interprete. Si

disponeva ad esempio che “il ministero del giudice è di applicare la legge con discernimento e

fedeltà” o che l’interpretazione concessa al giudice consiste semplicemente “nel cogliere il genuino

significato della norma nella sua applicazione al caso concreto”. Ancora si statuiva che “quando

una legge è chiara non bisogna eluderne la lettera su pretesto di penetrarne lo spirito” e si vietava di

ammettere eccezioni non previste dalla legge etc.

Questa elaborazione giusnaturalistica, però, dopo una vivace discussione in Consiglio di

Stato, non viene accolta nel testo definitivo sulla base della considerazione che il nuovo codice, in

quanto esso stesso razionale positivizzazione del diritto naturale, deve costituire l’unica fonte del

diritto.

È quindi il codice Napoleone, prodotto prestigioso e punto di arrivo della scuola del diritto

naturale, ad avviare il passaggio dalle dottrine del giusnaturalismo a quelle del giuspositivismo.

94

Si è detto, infatti, che l’art. 7 della legge 30 ventoso anno VIII (21.3.1804) di promulgazione

del codice, dispone l’abrogazione totale di tutte le fonti previgenti nel sistema di diritto comune e le

sostituisce integralmente con il codice che diviene perciò l’unica fonte; un corpo normativo

unitario, privo di rapporti con altre fonti e completo. Portalis tenterà ancora di sostenere che il senso

dell’art. 4 (l’unico sopravvissuto, con l’art. 5, su questo punto, di tutto il suo libro preliminare …) è

lo stesso, cioè che il giudice è ministro d’equità; alle vibrate contestazioni dei deputati deve però

tornare sui suoi passi e chiarire che l’equità di cui si parla nel testo è l’equità legale, vale a dire

un’equità che si ricava dalla legge.

Si parla, per questa impostazione, di una visione legalistica e ‘codicocentrica’, che tende

cioè a svalutare completamente le altre fonti e in particolare usi e consuetudini, per esaltare la legge,

assegnarle il primato su ogni altra fonte giuridica e quindi, in sostanza, finire con l’identificare il

diritto con la legge stessa.

La completezza di cui si sta parlando è ovviamente una completezza del sistema di diritto,

che identifica e concentra nel codice tutta la disciplina del diritto privato e pretende così di

prevedere e disciplinare tutti i casi concreti che anche in futuro possano verificarsi.

Questo però non significa che il codice abbia una effettiva completezza normativa; i

redattori sono cioè ben consapevoli che è impossibile pensare a un corpo di leggi che abbia previsto

in anticipo tutti i casi possibili (“prevedere tutto è uno scopo di impossibile raggiungimento …

sarebbe dunque un errore pensare che possa esistere un corpo di leggi che abbia in anticipo

provveduto a tutti i casi possibile e che tuttavia sia alla portata del cittadino medio … un codice,

comunque possa apparire completo, è appena perfezionato che già mille questioni inattese vengono

a presentarsi al magistrato. Giacché le leggi, una volta redatte, restano tali quali sono state scritte.

Gli uomini, al contrario, non si fermano mai” così Portalis). Ecco perché però al magistrato è

restituito un certo potere interpretativo, perché se anche non li prevede espressamente, il codice

offre i principi e gli schemi in cui anche i casi nuovi potranno e dovranno essere inseriti.

Eliminato ogni riferimento al diritto naturale, il giudice può e deve far riferimento allo

“spirito generale delle leggi” che emerge dal codice, alla sua logica interna, alle “massime generali

del diritto”, attraverso l’uso del procedimento analogico. È il codice stesso a indicare criteri

interpretativi unitari e coerenti.

Questa linea verrà coerentemente perseguita e anche accentuata dagli interpreti del codice

che, specie negli anni immediatamente successivi alla sua emanazione, attraverso la cosiddetta

Scuola dell’Esegesi, accentueranno ancor più la visione giuspubblicistica che esclude ogni criterio

esterno di riferimento.

Alla base delle teorie elaborate dai rappresentanti di questa corrente dottrinale vi è infatti la

convinzione che tutto il diritto civile debba necessariamente coincidere con quanto contenuto nel

codice Napoleone; si esalta il valore del testo come completa e perfetta attuazione di tutti i principi

95

legislativi in materia e di conseguenza si afferma che l’unica possibile forma di interpretazione di

esso sia appunto la sua esegesi, la sua lettera, articolo per articolo, attraverso la forma del

commentario che è quindi, anche dal punto di vista dei generi letterari, l’unica forma possibile di

studio. Quasi come novelli glossatori, quindi, mostrano una vera e propria venerazione per il testo

napoleonico, come ben si coglie nella celebre frase attribuita a Jean-Joseph Bugnet, uno dei più

illustri esponenti della Scuola, che appunto affermò solennemente «io non conosco il diritto civile,

io insegno il Codice Napoleone». L’autorità del Codice Napoleone sta per questi autori nella

concezione della legge come comando indirizzato dal legislatore a cittadini uguali tra loro, in nome

dei principi della sovranità generale. È dunque, quella che ispira i civilisti della Scuola dell’Esegesi,

una concezione volontaristica.

Dal punto di vista del contenuto normativo, le scelte dei legislatori napoleonici sono

informate alla visione di un codice che, tenendo presenti i principi fondamentali del pensiero

settecentesco, poi fatti propri dalla legislazione rivoluzionaria (uguaglianza di fronte alla legge,

laicità dello Stato, libertà di coscienza, libertà di lavoro), deve assumere il ruolo di strumento di

distensione politica e di pacificazione sociale. Per poter svolgere tale ruolo il codice deve realizzare

una serie di compromessi tra differenti impostazioni filosofiche e tra varie tradizioni giuridiche,

deve delineare nuovi schemi in ordine alle funzioni della legge e ai compiti della giurisprudenza;

deve infine ridefinire i rapporti tra singoli, famiglia, società e Stato.

Con queste premesse, i punti qualificanti del Code Napoleon sono individuabili da un lato

nella disciplina del ruolo e dei diritti dell’individuo, e in particolare degli elementi della proprietà e

del contratto (giudicati manifestazioni essenziali della libertà del cittadino) e dall’altro nella difesa

della famiglia, considerata nucleo essenziale della società e dello Stato.

Mentre sul primo punto il codice ribadisce, almeno all’apparenza, i postulati illuministici e

rivoluzionari (autonomia individuale, libertà, uguaglianza), in ordine al secondo, introduce (o

reintroduce) taluni principi conservatori e autoritari che allontanano il testo dell’esperienza

legislativa del droit intermediaire.

La proprietà: uno dei due pilastri che reggono il codice è costituito, insieme a quello

dell’autonomia della volontà (come vedremo), dalla nozione di proprietà. Evocando il principio

solennemente dichiarato all’art. 17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo della proprietà come

‘sacra e inviolabile’, l’art. 544 del codice civile definisce la proprietà come «il diritto di godere e

di disporre delle cose nella maniera la più assoluta, purchè non se ne faccia un uso vietato dalle

leggi o dai regolamenti».

È una celebre e fortunatissima definizione, il cui autore materiale è proprio Portalis, cui

questa parte era stata affidata e che segue le impostazioni di Pothier. Lo stesso Portalis, nel Discorso

Preliminare, dichiara quindi che il Code civil considera la proprietà un diritto naturale, «une

institution de la nature», che, lungi dall’essere all’origine dell’ineguaglianza tra gli uomini, si

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caratterizza per essere elemento fondante della società civile. Per tali motivi deve presentare i

caratteri della assolutezza (deve cioè essere libera da condizionamenti di natura reale od

obbligatoria), della unità (in quanto tutte le attribuzioni devono spettare a un solo e indeterminato

tipo di soggetto), dell’inviolabilità e della certezza (poiché il pieno godimento del diritto deve

essere garantito dalla legge anche nei confronti dello Stato). La proprietà inoltre deve essere

formalmente accessibile a chiunque.

In effetti i lavori preparatori del codice rivelano come i suoi autori non avessero della

proprietà questa idea giusnaturalistica; la vedono piuttosto come nata dal lavoro dell’individuo in

seno alla società civile organizzata. È quindi sì sacra e inviolabile, ma non concepita a prescindere

da una legge che la generi e da uno Stato che la garantisca e la sorvegli. L’autorità dello Stato è

condizione necessaria perché la proprietà si ponga come diritto soggettivo e possa essere come tale

tutelata e allo stesso tempo è lo Stato stesso a stabilirne i limiti (ecco la precisazione “purchè non se

ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti” ed ecco l’art 545 sull’espropriazione).

Non c’è dubbio che la disciplina unitaria del 1804 si sostituisce definitivamente alla

situazione d’Antico Regime caratterizzata da un’estrema frammentazione delle forme di dominium

e pesantemente condizionata dalla larga diffusione delle strutture feudali e di innumerevoli forme di

servitù. Si unifica la proprietà in un tipo unico di diritto e così si dà piena corrispondenza anche

all’unificazione del soggetto titolare del diritto stesso.

Da questo punto di vista, il Codice Napoleone nasce quindi come testo legislativo ideale per

una nazione organizzata secondo il modello delle dottrine economiche fisiocratiche del ‘700, che

teorizzavano un ‘ordine naturale’ anche nell’economia e incentravano l’attenzione soprattutto

sull’agricoltura e sul regime delle terre. Ciò, del resto, ben corrispondeva alla realtà francese di fine

‘700 e inizio ‘800; la Francia è ancora un paese prevalentemente agricolo, la cui economia è

essenzialmente basata sulla coltivazione di fondi piccoli e medi, frutto del frazionamento dei grandi

latifondi feudali.

L’enfasi posta dalla prima parte dell’art. 544 sulla pienezza e assolutezza del nuovo diritto si

spiega dunque con ragioni essenzialmente politiche: si vuole assicurare sull’impossibilità di un

ritorno al regime signoriale delle terre. Si vogliono tranquillizzare gli acquirenti dei beni

nazionalizzati e messi all’asta negli anni novanta del settecento, circa la stabilità del loro status di

proprietari.

Non sorprende, dunque, la constatazione che, complessivamente, la disciplina del codice

dedica poca attenzione alla proprietà mobiliare. Ciò nonostante, anche nel momento in cui la

rivoluzione industriale e il successivo sviluppo economico-sociale della Francia richiederanno una

disciplina adatta, non sarà necessaria una modifica formale del testo codicistico, ma semplicemente

un adeguamento dottrinale. La formulazione dell’art. 544 infatti, proprio per la sua perfezione

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tecnica e la sua generalità e astrattezza, si rivela estremamente duttile e adattabile anche a una

diversa tipologia di diritto di proprietà.

A facilitare l’utilizzo del codice anche in un contesto sociale diverso è la presenza anche di un

altro principio importante per il regime dei beni, quello cioè relativo alla disciplina e tutela del

possesso. L’art. 2279 sancisce cioè che, quando si tratta di beni mobili, «il possesso vale titolo»

per cui anche il proprietario che abbia perduto la cosa o che ne abbia subito il furto, trascorsi 3

anni, perde il diritto a rivendicare la cosa nei confronti di chi la possegga.

Si tratta di una norma decisiva per agevolare la circolazione dei beni perché non solo limita

le possibili contestazioni ma consente di rendere stabile e definitiva la posizione del possessore e la

conseguente situazione giuridica instauratasi, cosicché il possessore può poi trasferire

legittimamente anche la piena proprietà della cosa mobile, senza timore che il suo acquirente possa

subire l’evizione.

Strettamente collegate a queste norme, che mirano a rendere più certa la proprietà dei beni ed al

contempo a facilitarne il trasferimento, sono anche le fondamentali previsioni in materia

contrattuale. La libertà di contrattare, e quindi di esercitare un’attività economica, intesa come

manifestazione particolare della più generale libertà della sfera individuale di ogni soggetto,

costituisce infatti la chiave di lettura di un’ampia sezione del codice, dedicata alla materia delle

obbligazioni, che rimane la più vicina, nella forma se non nello spirito, al modello romanistica.

La disciplina napoleonica in materia di autonomia della volontà risulta molto avanzata,

anticipatrice anche delle dottrine che su questo tema si svilupperanno nell’ ‘800 specie in area

germanica (dalle quali per esempio nacque l’elaborazione del concetto stesso di ‘negozio giuridico’

etc.); essa è pienamente rispondente ai principi del liberalismo economico.

Infatti riconosce compiutamente la rilevanza della volontà contrattuale del singolo, libero di

muoversi anche al di fuori della pur ampia disciplina dei contratti tipici.

Entro i limiti generici e larghi dell’ordine pubblico e del buon costume stabiliti all’art. 6,

infatti, la volontà individuale può regolare autonomamente e compiutamente i rapporti giuridici fra

privati. L’art. 1134 prevede espressamente che alle «convenzioni legalmente formate» sia attribuita

forza di legge nei confronti di coloro che le hanno poste in essere.

La concessione del primato della volontà individuale opera peraltro in un quadro di precise

regole, ricavate per lo più dall’esperienza romanistica e sistemate dalle elaborazioni razionaliste,

soprattutto – in tema di obbligazioni – di Domat. Per esempio all’art. 1108 si prevedono quattro

requisiti necessari per la validità delle libere contrattazioni private: il consenso di chi si obbliga, la

capacità contrattuale, l’oggetto determinato, la causa lecita. Si impongono poi alcuni particolari

adempimenti con finalità probatorie, come la forma scritta per i contratti di valore superiore a una

certa cifra (150 lire).

98

In materia contrattuale, comunque, la visione giusnaturalistica e illuministica dell’autonomia

privata trova la sua massima espressione nell’art. 1138, il più spiccatamente innovativo rispetto alla

tradizione romanistica. L’articolo, che disciplina le obbligazioni di dare, dispone che il

trasferimento della proprietà si perfezioni sulla base del solo consenso manifestato dalle parti.

Il ruolo della volontà è qui portato alle estreme conseguenze: il contratto si identifica nel

consenso delle parti e, mentre al contratto viene riconosciuta efficacia reale, il consenso prende il

posto dell’antica traditio. Scompare così la distinzione romana tra patto e contratto ed è abolita

l’antica massima secondo cui il trasferimento avviene solo dopo la consegna della cosa.

Eliminato anche quest’ultimo vincolo, è evidente come il codice abbia predisposto tutti gli

strumenti tecnico-giuridici per garantire la massima libertà ed espansione dei traffici commerciali e

per lo sfruttamento economico più redditizio delle terre. Al centro sono certamente gli interessi

della borghesia anche se, ad esempio, il mutamento del regime delle terre certamente favorisce

anche l’emancipazione dei ceti contadini.

Se in questi settori, dunque, le novità ideologiche della Rivoluzione vengono pienamente accolte

ed anzi si offre loro una coerente attuazione normativa, diverso è il discorso riguardante il diritto

di famiglia e le successioni.

In questo campo, infatti, la disciplina napoleonica appare informata alla volontà di creare

basi normative atte a diffondere un’idea forte della famiglia, basata sul principio d’autorità, in

funzione di una forte e coesa compagine statuale. Tale scelta comporta un difficile equilibrio e

fusione di concezioni spesso tra loro diverse e opposte, nate dall’abbandono parziale della

legislazione individualista ed egualitaria elaborata nel periodo rivoluzionario.

Alcune delle riforme seguite al 1789 vengono comunque mantenute, perché giudicate

indispensabili per garantire e salvaguardare il principio della laicità dello Stato.

Se dunque vi è in questo senso, con il rifiuto di ogni fondamento etico-religioso, il distacco

dalla disciplina di ancien régime, non viene però accolta neppure l'idea della 'famiglia naturale'

come era stata sostenuta dallo spirito rivoluzionario: nasce la 'famiglia legittima della società

borghese' (I rapporti familiari hanno un essenziale interesse pubblico. Il matrimonio costituisce

un'obbligazione sociale!) fondata sul rifiuto delle più audaci novità rivoluzionarie in tema di diritto

di famiglia e, al contrario, sulla piena accettazione delle conquiste nel campo della proprietà

privata. In particolare sono considerati irrinunciabili il sistema dei registri di stato civile, la

secolarizzazione del matrimonio e, in parte, il divorzio.

Quest'ultimo peraltro è ridotto a istituto in buona sostanza eccezionale (si ripristina del resto

anche la separazione): le 7 cause previste in età rivoluzionaria sono ridotte a tre: adulterio (per la

donna – concubina in casa per l'uomo: anche le pene sono diverse, l'adultera rischia il carcere da 3

mesi a 2 anni, il concubinario un'ammenda da 100 a 2.000 franchi. La ragione è la difesa ad oltranza

della famiglia legittima), condanna a pena infamante, eccessi, sevizie o ingiuria grave.

99

Il divorzio per mutuo consenso poi, voluto fortemente dall'Imperatore, è accompagnato da

rigide procedure e assai limitato nei presupposti: non si può compiere prima di 2 anni né dopo 20; la

moglie deve avere un’età compresa tra 21 e 45 anni; occorre l’ autorizzazione di genitori o

ascendenti; il consenso va manifestato 4 volte in un anno; vige il divieto di nuove nozze per 3 anni;

metà dei beni dei divorziati spettano agli eventuali figli nati dal matrimonio così sciolto. (N.B. il

divorzio sarà poi soppresso nel 1816 e ripristinato solo nel 1884).

L'ideologia 'accentratrice' emerge invece pienamente in tema di patria potestà e nella

disciplina della posizione dei figli naturali e della donna: la patria potestà è restaurata pressoché

integralmente, con ampi poteri correttivi e direttivi. I figli naturali perdono la qualifica di eredi a

pieno titolo e si prevede il divieto della ricerca della paternità.

La donna è posta indiscutibilmente sotto la tutela giuridica del marito: l’art. 213 dichiara

espressamente che ella ha il dovere di obbedire al marito ed è posta sotto la sua tutela giuridica

attraverso l'autorizzazione maritale necessaria per comparire in giudizio, alienare beni, accendere

ipoteche e per ogni atto di straordinaria amministrazione.

I rapporti patrimoniali sono disciplinati con un compromesso tra innovazione e tradizione.

Pur essendo prevista la possibilità di stipulare convenzioni particolari la legge propone soprattutto

due modelli tipici ed alternativi: la comunione, – non di tutti i beni ma dei mobili e degli acquisti –

(più diffusa nel Nord), regime legale che scatta in mancanza di volontà espressa contraria, e la dote.

In ogni caso solo il marito ha il potere di amministrazione dei beni dotali e comuni (per la donna c'

è solo l'ipoteca legale sugli immobili).

In ambito successorio rimangono alcune essenziali conquiste quali l'uguaglianza di maschi e

femmine e l'abolizione di fedecommessi, primogeniture e simili; quasi nessun diritto è invece

riconosciuto al coniuge, collocato all'ultimo posto tra i successibili, anche dopo il parenti fino al 12

grado e dopo i figli naturali (di fatto ciò limita soprattutto la donna). Il potere del padre è però

riampliato allargando, rispetto al droit intermediaire la quota disponibile.

Il modello 'monarchico' della famiglia emerge infatti, come detto, soprattutto nei poteri

assegnati al padre: per sposarsi occorre il consenso dei genitori (ma in caso di dissenso tra loro

prevale il padre) anche oltre la maggiore età (fissata a 21 anni): fino a 25 per i maschi e 21 per le

femmine. Sono sempre necessari gli 'atti rispettosi'.

L'interesse dello Stato per la famiglia legittima, strumento essenzialmente politico, traspare

anche nella disciplina dell'adozione: ammessa solo quella dei maggiorenni, per chi abbia più di 50

anni e sia privo di figli, con il consenso dei genitori dell'adottando.

Alla stessa ottica risponde la disciplina degli illegittimi, la cui posizione è nuovamente

peggiorata rispetto agli anni della rivoluzione: sono esclusi dalla successione ereditaria; la ricerca

della paternità è vietata, tranne in caso di ratto; i figli naturali riconosciuti hanno diritto solo agli

alimenti e alla successione nella misura di un terzo di quanto avrebbero se legittimi, se concorrono

100

con altri discendenti (1/2 con ascendenti, 3/4 con altri collaterali). Ancora peggiore la posizione di

adulterini o incestuosi.

101

102

Gli ‘altri’ codici napoleonici: il diritto penale, la procedura, il diritto commerciale

Accanto al codice civile e a completamento del sistema normativo imperiale furono emanati

in Francia altri quattro codici: il codice di procedura civile nel 1806, il codice di commercio nel

1807, il codice di procedura penale nel 1808 e infine il codice penale nel 1810.

Questi testi non avevano lo stesso rilievo del Code Napoléon, né potevano averlo, dato il più

alto significato che in un ordinamento fondato sull’individualismo liberale aveva il diritto civile

rispetto alle altre branche del diritto.

Le altre branche venivano perciò necessariamente pensate come complementari e sussidiarie

rispetto al diritto civile. In questa linea conducevano:

- l’antichità classica e tutta l’impostazione del diritto romano

- il giusnaturalismo, specie le correnti razionaliste francesi (Domat)

- la stessa Rivoluzione che, esaltando al massimo i diritti dell’uomo sullo Stato

e sui gruppi sociali aveva ulteriormente elevato il ruolo del diritto civile, facendo il Code

Napoleon il fulcro del sistema normativo.

Comunque anche gli altri codici emanati in età napoleonica sono caratterizzati da un’elevata

tecnica legislativa, precisi e chiari nelle enunciazioni normative, privi di divagazioni astratte.

Contribuivano così a dare completezza e coerenza all’intero sistema e anche agli aspetti più

irrazionali e disumani del diritto penale di antico regime, vennero in genere accolti favorevolmente.

E’ vero perciò quello che osservano alcuni storici, e cioè che questi testi sono opere di minor

valore per sistematica e contenuto giuridico rispetto al codice civile, come se la loro preparazione

avesse risentito di una maggiore fretta e come se l’impegno politico e culturale trasfuso in quello si

fosse invece in questi allentato.

Però va anche tenuto presente che il superiore livello qualitativo del codice civile rispetto

agli altri si spiega anche guardando a ciò che esso ha alle spalle. Con tutta la sua crisi, infatti, c’era

per il diritto civile e la sua sistematica la comunque solida tradizione romanistica dell’età di diritto

comune, le cui categorie e principi, ben filtrati e rielaborati da abili giuristi e politici, indirizzarono

le soluzioni codicistiche risultando ancora capaci di soddisfare le esigenze della nuova società

individualista, liberale e garantista ad un tempo.

Invece le procedure civile e criminale e il diritto penale, legati per il carattere pubblicistico

delle loro norme al modo di essere e di atteggiarsi del potere di fronte ai problemi della

giurisdizione e della repressione, non potevano riallacciarsi che in modo assai tenute e vago a quella

tradizione antica.

Gli istituti processuali e penali del mondo romano e dell’impero medievale non erano

applicabili a uno Stato moderno, con ordinamenti e principi ispiratori ormai diversissimi.

103

Anche il diritto commerciale, legato all’economia dominante la vita sociale di un dato

periodo storico, doveva essere costruito ex novo rispetto ai modelli romani e medievali.

Da questo punto di vista, perciò, questi 4 codici possono apparire per contenuti normativi e

per sistematica interna persino più nuovi di quello civile, anche se il loro valore intrinseco e il loro

significato furono indiscutibilmente inferiori a quelli del Code Napoleon.

104

La codificazione civile in Italia. Dalla Rivoluzione alla Restaurazione

Il primo codice civile dell’Italia unita fu emanato, come si è già più volte accennato, nel

1865.

Esso può essere considerato il punto d’arrivo di un percorso che risale ben più in là

dell’ultima rapida fase di elaborazione, seguita all’espansione, con le guerre d’Indipendenza, del

Regno di Sardegna nella II metà del XIX sec.

L’esperienza codicistica era infatti iniziata, anche in Italia, più di 60 anni prima, in

concomitanza con quanto avveniva in Francia. Le tappe che portano all’emanazione del codice

civile del 1865 sono all’incirca quattro:

1) L’attività legislativa svolta, a cavallo tra 7 e 800 dalle c.d. Repubbliche giacobine, nate

sulla scia dei moti rivoluzionari francesi.

2) La dominazione napoleonica con l’applicazione in quasi tutto il territorio italiano dei

codici francesi.

3) Le codificazioni redatte e vigenti nei diversi stati preunitari costituiti o ri-costituiti dopo il

Congresso di Vienna e la Restaurazione del 1814/15. (In particolare un possibile modello

alternativo è costituito dal codice austriaco).

4) I lavori preparatori veri e propri, cominciati nel 1859 e completati appunto con

l’emanazione del codice civile Pisanelli.

I progetti delle ‘Repubbliche giacobine’

Il disegno di una sistemazione generale del diritto privato che rifletteva le istanze

dell’illuminismo giuridico e tendeva a ottenere * l’unificazione delle fonti, * dei soggetti e *

degli oggetti del diritto e * la razionalizzazione e semplificazione dell’intera materia

civilistica era stato, come abbiamo visto, fin dall’inizio posto al centro degli obiettivi della

Rivoluzione francese. Se anche, per 15 anni, non si riuscì a giungere a compimento, non

mancarono certo molti interventi legislativi e una vivace attività di studio e progettazione.

Ebbene, di questo lavorio furono partecipi anche gli esponenti dell’Illuminismo

operanti nelle ‘Repubbliche’ fiorite in Italia durante in cosiddetto ‘triennio rivoluzionario’

(dal 1796 al 1799). Questi giuristi e intellettuali illuministi agivano in stretto legame con la

Francia, tanto più che li animava la convinzione, anch’essa tipica di una certa impostazione

illuministica (di Voltaire, non di Montesquieu…) che l’uguaglianza naturale di tutti gli

uomini al di là di ogni frontiera politica consentisse, e anzi imponesse, una legislazione

uniforme ovunque, razionalmente concepita ed attuata proprio sul modello che si stava

seguendo in Francia.

105

A far apparire questa scelta praticamente l’unica possibile contribuiva anche il netto rifiuto

di tutto il sistema giuridico vigente negli Stati dell’antico regime.

Anche in Italia quindi emersero le istanze codicistiche, che vennero affermate nelle varie

costituzioni delle nascenti Repubbliche intorno al 1796/1797.

Nella stessa direzione si impegnò anche la dottrina giuridica italiana che si mostrò in gran

maggioranza favorevole all’idea dell’unificazione legislativa. Come contenuti, i giuristi

propendevano per lo più per quegli stessi che erano in via di sperimentazione in Francia, considerati

i più idonei ad una società democratica.

Non mancano, del resto, le tesi polemicamente ‘antiromanistiche’, divenute già da tempo

quasi un leit motiv delle critiche al sistema vigente. Da parte dei giuristi più equilibrati, tuttavia, vi

sono sì proposte di riforma, che tengono però comunque come punto di riferimento anche concetti

della tradizione romanistica e della tradizionale sistematica degli istituti.

Questo è un dato importante per cogliere gli aspetti ‘originali’ o legati alla tradizione

specificamente italiana che ci furono perfino nel momento di maggiore adesione ‘ideale’ al modello

francese.

Se neppure la Francia vi era riuscita, va detto che anche in Italia nel triennio giacobino non

ci fu la possibilità di elaborare un’organica codificazione. Vi furono però anche in Italia lavori in

tale direzione, che talvolta si limitarono alla nomina di apposite commissioni, che lavorarono per un

certo tempo, ma in qualche caso giunsero anche a qualche maggiore risultato.

a. Un primo esempio si attuò a Roma dove, nel 1798, venne redatto un Project du code

civil de la Republique romaine. Tale progetto, pur essendo stato scritto da un giurista francese

(Pierre-Claude François Daunou) e modellato sull’esempio del 3° progetto approntato in Francia nel

1796 dal Cambacérès e in quel momento ancora in discussione, presentava, in alcuni settori, alcune

significative divergenze rispetto alla linea francese e testimoniava una certa sensibilità per la

diversa tradizione giuridica italiana oltre che per il diverso contesto sociale. In materia di stato

civile, ad esempio, si attribuisce ancora una certa efficacia ai registri parrocchiali; non si ammette lo

scioglimento del matrimonio né per divorzio né per morte civile e, al contrario, si mantiene l’istituto

della separazione coniugale per le stesse cause che in Francia valgono per il divorzio.

b. Anche in Lombardia, nella cosiddetta Repubblica Italiana, si mise in opera la

progettazione di un codice civile. Ben 2 furono anzi i progetti, elaborati tra il 1802 e il 1803 dal

giurista Alberto De Simoni (esperto anche come criminalista). Questi progetti, che poi furono

abbandonati per l’introduzione del code Napoléon, mostrano come, accanto all’esigenza di leggi

uniformi, vi fosse la difficoltà, in Italia, ad attuare un taglio netto con il passato, dato che, a quanto

vi si legge, questi progetti sembrano voler mantenere ancora in vigore il diritto comune, richiamato

come “legge sussidiaria”. Anche nei contenuti, poi, tali progetti hanno aspetti originali rispetto a

quelli francesi. I più evidenti riguardano ancora l’esclusione quasi totale del divorzio che è qui

106

ammesso, e con cautela, solo in caso di attentato di un coniuge alla vita dell’altro e di adulterio con

scandalo (concubina con scandalo per il marito). Un distacco si ha pure in materia di rapporti

patrimoniali tra coniugi, perché si ammette la comunione ma solo per via convenzionale e si lascia

sopravvivere la dote. Scelte più ‘moderate’ della Francia valgono anche nel riformare i sistemi

successori, in cui si salvano ancora elementi del passato (per esempio alcune figure di sostituzione).

In questa prima analisi sono quindi già emersi sia i legami, sia anche le divergenze

dell’attività di codificazione italiana rispetto a quella francese. Si pone allora – il che è ancor più

importante - proprio il problema del rapporto tra un modello legislativo straniero e le peculiarità

della storia giuridica italiana, di una vera e propria ‘identità giuridica nazionale’.

Il codice civile francese in Italia

Nei primi anni dell’800 viene poi introdotto in Italia il codice civile napoleonico e, dopo la

loro emanazione nel 1810, anche quelli penali (con la sola eccezione, per la Lombardia del codice

di procedura penale redatto da Gian Domenico Romagnosi nel 1807). In particolare nel Regno

d’Italia il codice civile è introdotto ufficialmente nel 1806, mentre a Napoli nel 1808.

Per un breve ma significativo periodo, quindi, tutta la Penisola è accomunata dalla

legislazione francese che fornisce così effettivamente un quadro unitario di riferimento per la

società civile, imponendo al contempo anche la nuova idea del monopolio dello Stato-legislatore

sulle fonti del diritto.

Quanto questa esigenza di un diritto chiaro e uniforme fosse sentita, si capisce bene – e a sua

volte serve a capire – dal fatto che le opposizioni all’imposizione di un codice straniero rispetto ad

una realtà storica diversa furono molto scarse. Gli unici punti discussi, sul piano dei contenuti,

furono, come vedremo, quelli riguardanti alcuni istituti del diritto di famiglia e in particolare il

divorzio e la comunione dei beni (che infatti anche nella pratica ebbero scarsissima applicazione).

Nel complesso però appare innegabile la facilità con la quale l’imperatore poté imporre

l’introduzione del suo testo negli ordinamenti italiani e il generale favore con cui esso venne accolto

dalla popolazione. Questo si spiega anche per l’aderenza alle categorie romanistiche di molte delle

sue norme, che lo fecero apparire abbastanza familiare alla società civile italiana, e per la perfezione

tecnica. Più in generale, comunque, il punto chiave è che in quel codice si vedeva proprio il punto

di arrivo di quella tendenza alla razionalizzazione ed alla semplificazione della materia privatistica

maturata per lungo tempo nella crisi del diritto comune e fatta propria da un’ampia parte della

dottrina. Così, se anche alcuni istituti non furono recepiti dalla pratica applicativa, fu certo ben

accolto il nucleo portante costituito dalla concezione di un diritto di proprietà pieno ed intero, così

come la nuova e più liberale visione del possesso che facilitava la sua trasmissione e quindi la

circolazione dei beni. Si può dunque affermare che in effetti il generale consenso che circondò al

107

suo apparire il code Napoléon fu in buona misura spontaneo; per altro verso esso si deve altrettanto

certamente all’abilità politica di Napoleone stesso che, come aveva già fatto con i giuristi francesi,

seppe attrarre dalla sua parte i giuristi italiani, coinvolgendoli nei lavori di progettazione e poi di

traduzione del testo legislativo, dando loro onori, prestigio e potere, conducendoli a familiarizzare

con il diritto francese attraverso una massiccia traduzione e diffusione anche di opere dottrinali

d’Oltralpe, così da preparare pienamente il terreno al successo quasi totale di un’operazione di

sostanziale imposizione all’Italia di un diritto straniero che non venne in realtà mai sentito come

tale4.

I codici degli Stati preunitari

Sconfitto e mandato in esilio Napoleone, le potenze vincitrici si riuniscono nel giugno 1815

a Vienna. Le 5 nazioni predominanti che esercitano la loro influenza in Europa sono l’Impero

austriaco (Francesco I), la Prussia (Federico Guglielmo III), la Gran Bretagna (Giorgio III), la

Francia, restituita a Luigi XVIII e l’impero di Russia dello zar Alessandro I. Dai lavori del

Congresso escono alcuni principi cardine sui quali si dovrà fondare il nuovo assetto europeo: a) la

restaurazione della situazione politica e territoriale così come si presentava nel 1792, ultimo anno di

esistenza della monarchia in Francia. b) il criterio di legittimità, in base al quale tornano in possesso

del trono i principi e sovrani in precedenza spodestati o i loro eredi legittimi. c) una politica di

solidarietà contro ogni futuro rivoluzionario e sovvertitore del potere costituito.

Su queste basi anche in Italia la maggior parte delle dinastie recupera i propri territori; la

Penisola è così suddivisa tra il Regno di Sardegna, il Lombardo-Veneto austriaco, il Ducato di

Parma e Piacenza, di Lucca, di Modena, il Granducato di Toscana, lo Stato Pontificio e il Regno

delle Due Sicilie.

Con la Restaurazione dunque, l’uniformità legislativa raggiunta per qualche anno con la

vigenza dei codici napoleonici viene spezzata.

Almeno inizialmente, nel Regno di Sardegna e negli stati Estensi (Modena) si ha un brusco

ritorno alla pluralità delle fonti ed anche in Toscana e nello Stato Pontificio si rimette in vigore il

diritto comune. Nel Lombardo-Veneto entra in vigore il 1° gennaio 1816 il codice civile austriaco,

mentre nel Regno delle Due Sicilie e a Parma rimane il codice francese, pur in parte mutilato delle

norme più estranee alla tradizione italiana.

L’automatico ritorno al diritto precedente si rivela in breve tempo fatalmente irrealizzabile.

Pressoché ovunque l’esperienza del sistema giuridico napoleonico era stata decisiva per fare

apparire la codificazione come strumento indispensabile al governo di una società civile che era

4 Su questi aspetti fare riferimento a quanto scrive A. Cavanna, Mito e destini del code Napoléon in Italia [se ne può

trarre anche il brano delle memorie di Giovanni Gambini sulla cerimonia di sottoscrizione della traduzione italiana del

code civil].

108

ormai definitivamente uscita dalla cultura di antico regime. E’ ormai radicata l’idea che la

statizzazione di tutto il diritto attuata con l’emanazione dei codici fosse elemento necessario per la

formazione di un potere coerente e monocratico. Inoltre la Restaurazione esalta valori come il senso

dello Stato e del diritto, dedizione e fedeltà al monarca, osservanza e rispetto per le sue leggi, al fine

di dare certezza e stabilità alla legalità che si vuole ripristinare e si vedono quindi i codici come i

pilastri e i garanti di questa ristabilita legalità. Anche per questa ragione la codificazione del diritto

non venne abbandonata.

Anche in questa situazione di rinnovato particolarismo, perciò, si può dire che vi ormai è

irreversibilmente in Italia qualcosa di più di una semplice affinità tra le leggi dei diversi Stati, ma

una vera e propria unità giuridica di tutta la nazione, veicolo della quale unità era proprio il codice

come scelta legislativa inevitabile.

Dietro sollecitazione delle elites di estrazione progressista e liberale, in quasi tutti gli stati

della Penisola, sia pure in tempi diversi , ci si orienta verso la codificazione.

Diversi, e talvolta complessi, furono comunque i cammini che i vari Stati percorsero:

* la Lombardia e il Veneto vedono quasi subito un codice che però costituisce una vera e

propria eccezione nel panorama giuridico italiano, dato che esso non segue la tradizione francese

ma è, come accennato, il codice civile austriaco del 1811, semplicemente tradotto in italiano.

* Abbastanza presto si giunse ad una completa codificazione nel Regno delle Due Sicilie. Il

nuovo codice entrò in vigore già nel 1819. Era formulato come un unico testo, diviso però in 5 parti

dedicate rispettivamente alla legge civile, penale, alla procedura civile, a quella penale e agli affari

di commercio, ed andava quindi a sostituirsi completamente ai 5 codici francesi.

Si tratta semplicemente però di una diversità formale, perché quanto ai contenuti il testo

napoletano riprende quasi totalmente il modello dato dai codici napoleonici. Le maggiori differenze

in ambito civile riguardano, come è logico, la famiglia.

* Un anno dopo, l’esempio napoletano è seguito dal Ducato di Parma e Piacenza, dove nel

1820 vengono emanati 4 codici (civile, penale e le due procedure). Non è sentita l’esigenza di un

apposito codice di commercio perché quello parmense è un territorio soprattutto basato su

un’economia agricola ed è quindi giudicato sufficiente inserire alcuni articoli sul commercio nel

codice civile o di procedura civile. La peculiarità dei codici parmensi consiste nel fatto che, pur

prendendo anch’essi a modello il testo francese, viene tenuto in considerazione per alcune norme e

soluzioni giuridiche anche il codice austriaco. Non si tratta di un dato casuale, ma si lega al fatto

che a reggere il Ducato vi è la duchessa Maria Luigia d’Asburgo. La vicinanza con l’Austria è

allora ben comprensibile. Il codice civile parmense è dunque, anche per questa maggiore

autonomia, il migliore dei testi preunitari.

* Ben più lunghi furono i lavori preparatori in Piemonte. Qui la monarchia, all’indomani

della Restaurazione, aveva assunto una linea nettamente conservatrice. Solo dopo la salita al trono

109

di Carlo Alberto, negli anni ’30 dell’Ottocento, il gruppo dirigente sabaudo si apre a soluzioni più

moderne e si avvia la redazione di codici. Nel 1831 iniziano i lavori che portano all’emanazione nel

1837 del codice civile, seguito da quello penale (1839), commerciale (1842), di procedura penale

(1847) e di procedura civile (solo nel 1854). Sul valore della codificazione Albertina vi è molta

discussione in storiografica e le valutazioni sono differenti. Alcuni criticano questi testi e ne

evidenziano i limiti, anche tecnici, che derivano dalle difficoltà e contraddizioni in cui si dibatte la

classe dirigente piemontese, che esce da un periodo nettamente conservatore e affronta con qualche

incertezza le novità anche politiche. Altri fanno però notare l’esistenza anche di importanti novità,

come la norma, inserita nelle Disposizioni sulla legge in generale, che elenca espressamente tra le

fonti da usare in caso di lacuna, i “principi generali del diritto”, con una formula che resterà

immutata fino ad oggi, andando a confluire nell’art. 12 delle attuali Preleggi. Molto innovative sono

anche alcune norme sul diritto d’autore (cioè sulla proprietà dei beni immateriali e sulle opere

dell’ingegno) o sulle servitù prediali o la disciplina delle acque etc.

* Ancor più lungo fu l’iter seguito a Modena, dove dapprincipio si ripristinò il sistema

giuridico vigente nel ‘700. Solo a metà del secolo, nel 1851, il duca Francesco V fece emanare un

codice civile (del 1852 è poi il codice di procedura civile e del 1855 quello penale e di procedura

penale) che, tra l’altro, nei contenuti è piuttosto arretrato e non particolarmente felice nel dettato

normativo.

* Addirittura, infine, nel Granducato di Toscana e nello Stato Pontificio non si ebbe nessuna

codificazione civile. In Toscana, dove ben diverso sarà il discorso per ciò che concerne il codice

penale, si ripristinò la legislazione di ancien régime, mantenendo in vigore il solo codice di

commercio; a Roma invece il cardinal Consalvi fece svolgere dei lavori di codificazione che

approdarono tuttavia soltanto ad un codice di procedura civile nel 1817 e ad un Regolamento

provvisorio del commercio nel 1821.

Laddove un codice fu fatto, e a parte appunto il Lombardo-Veneto, con praticità e

realismo, pur con qualche autonoma soluzione ‘italiana’ per certe materie (in particolare nel campo

del diritto di famiglia), si scelse di attingere, sia per l’impianto sistematico, sia per il testo stesso

delle norme, al codice francese. Così l’Italia, benché politicamente frammentata e ancora in gran

parte culturalmente estranea all’idea di unità, apparve abbastanza aggregata, per vaste aree, intorno

a un elemento fondamentale: la struttura e i contenuti del diritto privato, che risultavano uniformi in

virtù del “potente collante napoleonico”5. In particolare la suddivisione logica degli argomenti

rimane quella ‘gaiana’ in tre libri e quasi integralmente è riprodotto il libro II, quello sulla proprietà

e sui diritti reali; abbastanza fedele è anche la disciplina dei contratti, mentre, come si è accennato,

le maggiori differenze si ebbero nell’ambito della famiglia.

5 Sono parole di Cavanna, Mito e destini cit.

110

Questa uniformità dei fondamenti normativi civilistici è un punto decisivo perché

avrebbe di lì a poco favorito e legittimato la realizzazione rapida dell’unità politica nazionale.

Perciò, proprio gli intellettuali dell’età liberale, dopo l’unità d’Italia, avrebbero esaltato il codice

Napoleone addirittura come uno dei simboli del Risorgimento, ponendo le premesse per la scelta,

che poi si sarebbe fatta, di recepire questo modello anche per elaborare il primo codice civile

italiano6. Questa interpretazione, fatta dopo l’unità italiana, del Code Napoléon come un modello

perfettamente aderente alla realtà italiana per cui, benché fosse stato imposto con le armi, gli italiani

vi avrebbero riconosciuto ‘il loro diritto’, pur partendo da un dato reale e oggettivo, quello appunto

dell’accoglienza ricevuta dal testo napoleonico nel nostro paese, costituisce però anche una scelta

“ideologica”: enfatizzare meriti e pregi del Code Napoléon serviva:

a) a far recepire come assolutamente irrevocabile, logica e quasi ‘naturale’ la scelta per

quella forma legislativa che è appunto il codice;

b) a far vedere come altrettanto logica e inevitabile, sul piano delle strutture e dei

contenuti, l’adozione del modello francese anche per la preparazione del codice unitario, scartando

invece altri possibili modelli.

Questa visione spiega quindi perché NON si siano colti o si siano in genere minimizzati,

in quel momento storico, i caratteri peculiari dei codici preunitari e del diritto del periodo della

Restaurazione, che pure fu abbastanza a lungo vigente nella Penisola. In particolare si spiega con

questa visione la scarsa attenzione riservata al codice austriaco. L’ABGB rimase in vigore in

Lombardia fino alla seconda guerra d’Indipendenza (1859), in Veneto fino alla terza guerra

d’Indipendenza (1866 e anzi, in concreto, fino al 1871) e addirittura fino al 1918 in Trentino, Alto

Adige e Venezia Giulia. Nei lunghi anni della sua applicazione ai territori italiani, esso ottiene

valutazioni ampiamente positive; è ben accolto e assorbito dai giuristi di queste regioni, tanto che

quello lombardi ne difesero alcuni istituti anche durante i lavori preparatori al codice civile unitario

del 1865. Eppure, nonostante i suoi molti pregi, esso venne visto a livello nazionale sempre come

un diritto ‘eccezionale’, imposto dall’esterno e sovrapposto, con la sua ‘mentalità germanica’,

all’identità giuridica delle popolazioni soggette, escludendo a priori la possibilità che esso

costituisse un modello anche per altri codici. Ciò si verificò perfino nel momento di massima

‘reazione antinapoleonica’, cioè appunto nel periodo della Restaurazione. Soltanto nel Ducato di

Parma e Piacenza, appunto, per la presenza al governo di Maria Luigia, fu tenuto presente accanto a

quello francese. Allo stesso modo dunque fu poi ‘trascurato’ al momento dell’unificazione.

Benché non sia mai stato preso a modello per altre codificazioni in Italia, esso ebbe

comunque un ruolo importante: la sua stessa esistenza, mostrando la possibilità di una normazione

codicistica in un ambiente sicuramente estraneo ad ogni nostalgia napoleonica o rivoluzionaria o ad

6 Anche su questo sono essenziali le considerazioni di Cavanna, Mito e destini cit. (lettura di alcuni passi).

111

ogni simpatia per la Francia, contribuì a consolidare l’idea della riforma e favorì il superamento di

remore che in altri Stati della Restaurazione frenavano l’idea di adozione di un codice.

Nel complesso quindi, i codici preunitari, anche se spesso opere poco creative e originali,

ebbero il merito di aver agevolato il definitivo trionfo dell’idea codicistica in Italia.

112

Il codice civile austriaco: iter formativo e caratteristiche

Dopo la morte di Giuseppe II, avvenuta nel 1790, i lavori per la codificazione civile

procedettero lentamente. Leopoldo II, fratello e successore dell’imperatore, dopo aver retto per

alcuni anni, con il nome di Pietro Leopoldo, il Granducato di Toscana, nominò una nuova

commissione affidando la presidenza a un professore di diritto di origine trentina, molto colto e

autorevole, Carl Anton von Martini. Questi riprese in mano il materiale della precedente

commissione (di cui aveva anche fatto parte) riuscendo a completare una nuova redazione tra il

1794 (prima parte) e il 1796 (terza parte, dopo una seconda pronta nel ’95).

Questo progetto fu anche sperimentato in concreto rendendolo vigente in una zona limitata:

si scelse la Galizia occidentale e poi in seguito orientale, ove lo si promulgò nel 1797.

Il cosiddetto Progetto Martini è per certi aspetti un codice moderno e per altri una raccolta

settecentesca. Mira in effetti ormai a sostituire e non solo integrare la precedente legislazione. Esso

è definito dal suo compilatore come ‘diritto comune’ (Allgemeines Recht), ma in un senso ben

diverso, per esempio, dal Landrecht prussiano uscito quasi negli stessi anni.

Esso vuole infatti sostituire la legge ordinaria; eventualmente potranno derogarvi future

leggi particolari, per l’applicazione dei principi Lex posterior derogat priori e Lex specialis derogat

generali.

Inoltre il testo separa accuratamente l’oggetto della sua disciplina escludendone

puntualmente le norme penali, processuali e di diritto pubblico e limitandosi al diritto privato (ma

tutto il diritto privato).

Dal punto di vista della formulazione dei singoli paragrafi, il Progetto è invece abbastanza

discontinuo. Alcuni sono chiari, tecnici, ben formulati come proposizioni logico-grammaticali, altri

sono generici e ambigui.

In questo perciò il testo sembra più legato allo stile delle raccolte settecentesche, benché

meno di quanto non lo sia il Landrecht prussiano.

Anche nel delineare il ruolo del giudice non è innovatore: lungi dal vietare l’interpretazione

sembra anzi ammettere in tale sede persino il ricorso a fonti esterne, e quindi una eterointegrazione

per supplire a norme ambigue od oscure e lacunose. Una novità è invece l’unificazione del soggetto

di diritto che in Austria sembra ormai compiuta, anche se rimane ancora qualche disposizione

particolare relativa alla sola nobiltà o ai contadini.

Pur con queste incertezze e oscillazioni il Progetto Martini è una tappa fondamentale perché

è dalla sua revisione e rielaborazione finale che nascerà all’inizio dell’ ‘800 il codice civile

austriaco moderno sotto ogni aspetto e che si applicò per molti ani nel Lombardo Veneto.

La revisione del progetto Martini, dopo la prima fase di sperimentazione in Galizia, viene

condotta, sulla base di accurate istruzioni governative, da una commissione imperiale nominata da

113

Francesco I nel 1801. Il relatore e il personaggio scientificamente e intellettualmente più qualificato

è un allievo di Martini, Franz von Zeiller, che è particolarmente influenzato dalla filosofia di Kant e

in base a questa è convinto che la codificazione sia davvero l’attuazione dell’idea razionale del

giusto, intesa come disciplina dell’attività individuale entro i limiti strettamente necessari per

garantire la coesistenza delle libertà dei singoli.

Il von Zeiller profonde dunque un grande impegno per far approvare il progetto, che gli

ambienti più retrivi della classe dirigente asburgica sottopongono a dure critiche, facendolo

respingere per ben due volte dal governo imperiale e per ben tre volte ridiscutere e riesaminare nei

minimi particolari.

Dopo dieci anni di lavori arriva finalmente la sospirata Patente di promulgazione,

sottoscritta da Francesco I a Vienna il 1° giugno 1811. Il codice entrerà in vigore dal 1° gennaio

1812 con il nome di Codice Civile Generale per i Territori Ereditari Tedeschi (Allgemeines

Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande – A.B.G.B.). Come nella legge 30 ventoso

anno XII (21.3.1804), anche nella Patente del 1° giugno 1811 viene inserita una esplicita clausola di

abrogazione di tutte le vigenti fonti concorrenti: “dichiariamo … aboliti il diritto comune fin qui

adottato, la prima parte del codice civile pubblicata il dì primo novembre 1786, il codice civile che

fu promulgato per la Galizia, non meno che ogni altra legge e consuetudine relativa agli oggetti di

questo codice civile generale”.

Le differenze tra il codice civile francese e quello austriaco non riguardano soltanto l’iter

formativo, ma anche alcuni elementi della struttura e del contenuto.

Il Codice Civile Generale austriaco è formato da 1502 paragrafi, divisi in 3 parti.

Dopo una introduzione, intitolata Delle leggi in generale (§§ 1 – 14),

la Parte Prima comprende la sezione denominata Del diritto delle persone (§§ 15 – 284),

ripartita in 4 Capitoli: diritti relativi allo status della persona, matrimonio, rapporti tra genitori e

figli, tutela e cura;

la Parte Seconda, intitolata Del diritto sulle cose, dopo un Capitolo introduttivo (Delle cose e

della divisione legale di esse, §§ 285 – 308), si divide in 2 sezioni: una, Dei diritti reali, disciplina la

proprietà, il possesso, i modi di acquisto della proprietà, le garanzie reali, le servitù, le successioni,

la comunione e le altre situazioni reali; la seconda, Dei diritti personali sulle cose, riguarda i

contratti in generale, le donazioni, i contratti tipici, gli illeciti;

la Parte Terza, Delle disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose,

contiene, divise in 4 capitoli, le materie della prescrizione, usucapione e della costituzione,

modificazione ed estinzione di diritti ed obblighi.

Pur mantenendo la tripartizione di matrice romanistica, fatta propria del resto anche dal

giusnaturalismo e corretta dalla distinzione operata da Kant tra diritti della persona e diritti sulle

114

cose (questi ultimi ulteriormente distinti in diritti reali ed obbligatori), il codice civile austriaco

presenta, sul piano strutturale, alcuni caratteri originali.

Come nel Code Napoléon, vi è un gruppo di disposizioni introduttive dedicate alla legge in

generale, anzi esse sono più ampie rispetto al modello francese, perché contengono una serie di

definizioni e di dichiarazioni di massima – sulla natura e sulle viarie suddivisioni del diritto civile,

sulla funzione, estensione ed efficacia della legge, sul ruolo ed i limiti dell’interpretazione e

sull’organizzazione delle fonti del diritto – che costituiscono una vera e propria ‘summa’ del

pensiero giusnaturalista nelle sue più compiute e mature elaborazioni.

Alla stessa impostazione giusnaturalistica è improntato anche il diritto delle persone,

fondato sul postulato, esplicitamente sancito al § 16, che “ogni uomo ha dei diritti innati che si

conoscono colla sola ragione”. Nella Seconda Parte sono riuniti non solo i diritti reali ma anche

successioni, obbligazioni e risarcimento del danno, che comprendono dunque materie che nel

codice francese occupano 2 libri, il secondo ed il terzo.

La più innovativa e originale è però sicuramente la Parte Terza, perché rappresenta il primo

organico tentativo di codificare una ‘Parte generale’ del diritto, applicando l’impostazione elaborata

da Wolff e dalla sua scuola. Vi si delinea cioè la disciplina applicabile in generale alla costituzione,

modificazione ed estinzione dei rapporti giuridici, anticipando alcuni ulteriori sviluppi dottrinali (in

particolare la tendenza a costituire categorie generali e astratte, come ad esempio quella del negozio

giuridico) che saranno realizzati in area tedesca nella seconda metà del XIX secolo dalla cosiddetta

Pandettistica e che porteranno, come vedremo, alla elaborazione nel 1900 del codice civile tedesco

(BGB).

La maggior brevità, altra differenza, rispetto al codice francese (1502 § contro 2281 artt.) si

ricollega alla specifica concezione del ruolo della legge e della funzione dell’interprete fatta propria

dal legislatore austriaco.

Questa concezione, che in un certo senso si contrappone a quella accolta nella stesura finale

del testo francese, è ben spiegata dallo stesso Zeiller, nel Commentario al codice, laddove spiega

che la “perfezione” di un codice dipende “dallo stabilire con ponderato giudizio dei principi

generali da cui nascano per diretta conseguenza dei principii particolari ad ogni materia”. Il

legislatore quindi ha il compito di “semplificare le disposizioni del diritto”, mentre l’ “applicazione”

delle stesse disposizioni “deve essere rimessa al savio discernimento del giudice”.

Quindi l’ABGB tende a delineare una disciplina di carattere generale incentrata

sull’illustrazione di principi fondamentali e presuppone in fase applicativa un certo intervento da

parte dell’interprete, a differenza del code Napoléon che nasce come sistema tendenzialmente

chiuso che, non ammettendo specifiche ‘valvole di sfogo’ esterne (specie con la scomparsa del

riferimento ipotizzato da Portalis al diritto naturale), consente un’attività di tipo quasi

esclusivamente esegetico.

115

Il codice austriaco ha dunque qualche lacuna in più rispetto al più preciso codice francese,

ma allo stesso tempo concede una maggiore autonomia all’interprete autorizzando “qualora un caso

non si possa decidere né secondo le parole, né secondo il senso naturale della legge”, il ricorso

prima all’analogia e poi ai principi del diritto naturale, i cui postulati sono dunque considerati come

norme positivamente applicabili.

A un modello di ‘norma-comando’, tipico del code Napoléon, si contrappone un modello

alternativo di ‘norma-principio’.

Quanto ai contenuti specifici dell’ABGB, essi sono il frutto di una equilibrata fusione e

riorganizzazione di una pluralità di fonti, individuabili essenzialmente

a) nella tradizione romanistica

b) nei vari diritti territoriali e provinciali

c) nei principi del giusnaturalismo razionalistico, talora già positivizzati nella

legislazione del ‘700, specie da Giuseppe II.

La base ideale che ispira il testo austriaco, pur con la sopravvivenza di qualche situazione di

privilegio, tiene presenti i fondamentali principi di equità e uguaglianza, dandone tuttavia una

lettura in parte diversa da quella francese. I principi giusnaturalistici emergono infatti specialmente

nel diritto di famiglia, che risulta così quasi immune dalla svolta autoritaria imposta in questo

campo dalla legislazione napoleonica. La disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, in

particolare, ignora del tutto l’istituto dell’autorizzazione maritale e permette alla donna di disporre

liberamente dei suoi beni, così come ben diversa e assai meno autoritaria è la disciplina della

potestà dei genitori, più ampiamente definita come insieme dei ‘diritti e doveri’ dei genitori e assai

significativamente posta in luogo della romanistica ‘patria potestà’ rimasta invece nel codice

francese.

Viceversa, il testo del 1811 NON contiene alcun riflesso dei principi del liberalismo politico

ed economico che, pur attenuati rispetto agli anni della Rivoluzione, sono presenti nel code

Napoléon.

In qualche caso, anzi, il testo austriaco sembra rimanere legato al passato, per esempio

mantenendo l’istituto del fedecommesso e perfino continuando a dare grande rilevanza, nella

disciplina della proprietà, alla distinzione tra dominio diretto e dominio utile.

Infine, essendo esso destinato ad entrare in vigore in uno Stato multietnico, il codice

austriaco si pone il problema delle minoranze non cattoliche e non cristiane, cercando un equilibrio

e un compromesso: per esempio si stabilisce che “la diversità di religione non ha alcuna influenza

sui diritti privati” (§39), e si riserva allo Stato la regolamentazione della materia matrimoniale,

benché poi nel contenuto si segua abbastanza fedelmente la normativa canonistica.

Per i cattolici è escluso il divorzio,mentre lo si consente, in alcuni casi tassativi e nel rispetto

dei principi delle diverse confessioni, per i non cattolici.

116

Figlio, come il codice francese, dell’ Illuminismo giusnaturalista, ma senza essere passato

attraverso l’esperienza rivoluzionaria, questo testo unisce quindi a un indiscutibile rigore

concettuale e sistematico, una altrettanto significativa elasticità e raffinatezza nella tecnica

legislativa. Dato che poi esso tutela rigorosamente equità e uguaglianza nei rapporti privati, ben si

comprende la sua vita altrettanto lunga rispetto al Code Napoléon. Anch’esso infatti, in Austria, è

tutt’ora in vigore.

117

Codici civili a confronto: struttura

Codice Napoleone ABGB

Titolo preliminare. Della

pubblicazione, degli effetti e dell’

applicazione delle leggi in generale

Libro Primo. Delle persone

Tit. 1. diritti civili

Tit. 2. stato civile

Tit. 3. domicilio

Tit. 4. assenza

Tit. 5. matrimonio

Tit. 6. divorzio

Tit. 7. paternità e filiazione

Tit. 8. adozione e tutela

Tit. 9. patria potestà

Tit. 10. minore età

Tit. 11. maggiore età, interdizione

Libro Secondo. Dei beni e delle

differenti modificazioni della proprietà

Tit. 1. beni

Tit. 2. proprietà

Tit. 3. usufrutto, uso, abitazione

Tit. 4. servitù

Libro Terzo. Dei differenti modi coi

quali si acquista la proprietà

* Disposizioni generali

Tit. 1. successioni

Tit. 2. donazioni

Tit. 3. contratti e obbligazioni

convenzionali

Tit. 4. obbligazioni senza convenzione

(=quasi contratti e quasi delitti)

Tit. 5. contratto di matrimonio

(= rapporti patrimoniali tra

coniugi)

Tit. 6. vendita

Tit. 7. permuta

Parte Prima

- Introduzione. Delle leggi in generale

- Del diritto delle persone:

c. 1. Qualità e relazioni personali

c. 2. matrimonio

c. 3. diritti tra genitori e la prole

c. 4. tutela e cura

Parte Seconda. Del diritto sulle cose

- Le cose

Sezione I. Dei diritti reali

c. 1. possesso

c. 2. proprietà

c. 3. occupazione

c. 4. accessione

c. 5. tradizione

c. 6. pegno

c. 7. servitù

c. 8. eredità

c. 9. testamenti

c. 10. sostituzioni e fedecommessi

c. 11. legati

c. 12. limiti alle ultime volontà

c. 13. successione legittima

c. 14. quota legittima

c. 15. acquisto del possesso

dell’eredità

c. 16. comunione

Sezione II. Dei diritti personali sulle

cose

c. 17. contratti in genere

c. 18. donazioni

c. 19. deposito

c. 20. comodato

c. 21. mutuo

118

Tit. 8. locazione

Tit. 9. società

Tit. 10. prestito

Tit. 11. deposito ….

Tit. 15. Transazioni

Tit. 16. arresto per debiti ….

Tit. 18. ipoteche e privilegi

Tit. 19. espropriazione forzata

Tit. 20 prescrizione

c. 22. mandato

c. 23. permuta

c. 24. compravendita ….

c. 28. patti nuziali

Parte Terza. Delle disposizioni comuni

ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose

c. 1. Assicurazione dei diritti e degli

obblighi

c. 2. mutazione dei diritti e degli

obblighi

c. 3. modi con cui si estinguono i

diritti e

gli obblighi

c. 4. prescrizione e usucapione

I lavori preparatori del codice civile unitario (1859-1865)

Il notevole grado di omogeneità del sistema normativo preunitario facilitò dunque

l’unificazione legislativa vera e propria, cui si giunse, in campo civile, come detto, nel 1865. Come

è ormai altrettanto chiaro, il modello di questo codice era quello napoleonico, come era logico, dato

che in tal modo lo Stato nazionale risorgimentale collegava la sua codificazione alla normativa che

all’inizio del secolo aveva rappresentato un potente fattore di coesione anche politica.

Le tappe che, tra il 1859 e il 1865, portano all’unificazione, sono varie e condizionate da

vari elementi. Se ne possono individuare almeno 7:

a) la mitizzazione del Code Napoléon e quindi l’esclusione a priori di modelli diversi

b) la consapevolezza, nei contenuti, del suo legame con la tradizione romanistica e

quindi con quella italiana

c) il rifiuto dei postulati della Scuola storica e quindi il rifiuto

I. di ogni forma normativa diversa dal codice e

II. di ogni fonte di produzione diversa dallo Stato legislatore

d) il collegamento di tipo filosofico e politico tra l’idea di Stato nazionale e la

concezione di una legislazione unitaria

e) l’idea di codice come strumento per accostare il popolo allo Stato, facendone

conoscere le leggi

119

f) l’immagine diffusa dalla dottrina di una perfetta simmetria esistente tra l’assetto

pubblicistico creato con lo Statuto albertino del 1848 e la disciplina del diritto privato fissata nel

codice civile

g) infine, la coscienza dell’insostituibilità di una normativa di garanzia della proprietà

privata e dell’autonomia negoziale contro ogni turbativa pubblica o privata.

Di alcuni di questi motivi ispiratori abbiamo già detto, analizzando l’impatto del code

Napoléon sulla società italiana e le ragioni della sua accoglienza largamente favorevole. Altri

aspetti, ed in particolare lo scontro con le idee della cosiddetta Scuola storica (punto c) e il valore

‘nazionale’ o ‘nazionalistico’ dell’unificazione legislativa (punti d,e,f) richiedono un ulteriore

chiarimento.

Nel momento in cui la progressiva espansione del Regno di Sardegna andava pian piano

unificando il territorio italiano fino a costituire uno Stato politicamente unitario, si presentavano in

via di ipotesi tre diverse strade possibili per regolare il problema della legge da applicare:

1) estendere a tutto il Regno i codici sardi

2) mantenere il pluralismo

3) approntare una nuova codificazione pensata appositamente per il neonato Stato

italiano.

Prendiamo in esame per prima la seconda ipotesi, poiché è quella che fu subito scartata con

maggiore decisione, benché avesse trovato qualche sostenitore. Vi fu infatti chi sostenne che fosse

proprio radicalmente inopportuna un'unica legislazione nazionale codificata.

Si trattava di coloro che, in Italia, avevano fatto proprie le idee di una corrente dottrinale

diffusasi nell’800 soprattutto in Germania, la cosiddetta Scuola storica (cfr. punto c), il cui maggior

esponente fu Carl Friedrick von Savigny.

Il bersaglio polemico di questa scuola di pensiero era proprio l’idea dell’ordinamento statale

come creatore esclusivo del diritto, che costituiva la forza della codificazione; contro l’idea della

legge emanata dallo Stato come unica fonte normativa, si difendeva ed esaltava la tradizione

nazionale e si vedeva la storia come esclusiva fonte creatrice del diritto. Quando, all’inizio dell’800,

l’illuminista e razionalista Thibaut aveva pubblicato uno scritto intitolato “Sulla necessità di un

diritto civile generale per la Germania” (1803), nel quale appunto sosteneva la necessità della

redazione di un codice come elemento unificatore della nazione tedesca, gli aveva duramente

risposto proprio il Savigny, con un celebre opuscolo (destinato appunto ad aprire una forte polemica

ed un pubblico dibattito) dal titolo “Sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la

giurisprudenza” (1814). Savigny si richiamava la cosiddetto ‘spirito popolare tedesco’

(“Volkgeist”), in nome del quale si era combattuto contro la Rivoluzione francese e l’egemonia

napoleonica, per respingere con avversione ogni codificazione e ogni altra legge modellata su

esempi stranieri: sosteneva che il diritto, come la lingua, la religione e ogni altra manifestazione

120

dello spirito, è il prodotto di un’evoluzione storica non riconducibile, come avevano preteso

giusnaturalisti e illuministi, alla sola ragione, ispiratrice di norme astratte e quindi non adatte alla

nazione germanica, ricca di cultura e di civiltà.

La tradizione giuridica era quindi una delle più elevate testimonianze culturali dello spirito

del popolo tedesco; dava il senso dell’unità nazionale più di qualunque legislazione imposta dallo

Stato. Per capire questa particolare impostazione, che influirà molto in Germania tanto da far

attendere fino al 1900 per arrivare ad un codice civile, occorre tenere presente come poi il Savigny

interpretava la stessa storia del diritto tedesco.

In Germania, nell’età moderna, la storia del diritto si era sviluppata attraverso il graduale

prevalere, a partire dalla recezione avvenuta nel 1495, del diritto romano sull’antico diritto

germanico, con il risultato che il cosiddetto ‘Usus modernus pandectarum’, cioè le norme del

corpus iuris civilis interpretare dalla dottrina, aveva quasi totalmente sostituito le antiche

consuetudini del popolo tedesco.

Da questa visuale è fortemente condizionato anche Savigny. Infatti l’esaltazione dello spirito

del popolo tedesco che avrebbe dovuto coerentemente portarlo a sminuire il valore storico della

recezione e a rivalutare parallelamente le antiche consuetudini popolari germaniche, si traduce

invece in una discutibile attribuzione di un carattere nazionale al diritto comune, che per lui era

stato recepito in modo totale dalla coscienza popolare tedesca e fatto proprio da essa. Il diritto che

nasceva dallo spirito del popolo tedesco era quindi per lui non riducibile a una codificazione ma,

ancora filtrato dall’attività interpretativa della scienza giuridica e della giurisprudenza, avrebbe

potuto e dovuto mantenere il suo carattere permanente, continuare a svolgersi come in passato,

senza essere oggetto di una legislazione imposta dall’arbitrio di un legislatore.

Se queste idee ebbero un certo influsso sul percorso della codificazione in Germania, minore

seguito ebbero in Italia. Vi fu, come detto, chi, ispirandosi ad esse, sostenne che non si dovesse

arrivare a una codificazione unitaria, e forse neppure a una codificazione (lo affermano ad esempio

il savoiardo De Maistre e il napoletano Vincenzo Cuoco), ma, come abbiamo visto, nel nostro paese

era di gran lunga prevalente proprio la convinzione che anzi, proprio il codice, e in particolare

quello di tipo francese, rispondesse pienamente tanto alle nuove esigenze economiche e giuridiche

della società italiana e del suo progresso, quanto alla tutela e conservazione della più valida e

genuina tradizione giuridica italiana.

Ecco quindi perché ebbe ben poco seguito l’idea di ‘rinunciare’ a una unificazione

legislativa fatta attraverso la forma del codice civile. La decisione della redazione di codici validi

per tutta la nazione parve quindi subito quasi inevitabile.

Restavano però, come abbiamo osservato, altre due possibili strade alternative e cioè (1)

l’estensione a tutto il Paese dei codici già vigenti in Piemonte o (3) la stesura ex novo di un testo

unitario.

121

Quando il procedimento venne iniziato [e siamo appunto così giunti nel vivo di quella 4°

tappa del percorso descritto per arrivare al codice italiano, dall’età delle Repubbliche giacobine, alla

vigenza del code Napoléon, ai codici preunitari] sembrò in un primo momento prevalere la prima

soluzione.

Con una legge emanata il 25 aprile 1859, nell’ambito dei poteri legislativi ed esecutivi

speciali conferiti al Governo in occasione della guerra con l’Austria, si era dato mandato al Governo

di procedere all’adattamento e redazione di testi civile, penale e di procedura, basati su quelli

emanati da Carlo Alberto negli anni ’30.

Così fu fatto, in effetti, per il codice penale e per i due processuali, che appunto furono

promulgati, con pochi ritocchi, già nel novembre di quello stesso 1859, in tutti i territori già

unificati, con però la significativa eccezione della Toscana ove il codice penale, come vedremo, non

venne applicato.

Anche per la revisione del codice civile albertino del 1837 si erano nominate (ministro

Rattazzi, governo Lamarmora) apposite commissioni: inizialmente erano due diverse, una composta

di giuristi piemontesi e lombardi ed una di emiliani, per gli adattamenti specifici delle varie zone

annesse; esse erano poi state fuse (dal ministro Cassinis, del governo Cavour) in una sola

commissione, con l’aggiunta di componenti toscani, perché fossero rappresentate tutte le province

fino a quel momento unite, ma le difficoltà di questa operazione di revisione si dimostrarono subito

maggiori del previsto, tanto che alla prima commissione ne seguirono varie altre.

Un primo progetto fu proposto, con tempi giudicati fin troppo brevi, a Camera e Senato

nel 1860, in via ufficiosa per consentire l’esame contemporaneo del testo da parte dei due rami del

Parlamento, e quindi sveltire i tempi; al contempo il progetto fu inviato alla magistratura per le sue

osservazioni.

In realtà però sembrava ormai chiaro che la soluzione (1) era stata abbandonata a favore

della diversa ipotesi (3). Non si trattava più affatto di una semplice revisione del codice albertino: lo

dimostrava la struttura stessa del testo che era in 4 libri e non più in 3, avendo scisso l’originario

libro 3° in due diversi per le successioni e le obbligazioni. Anche nei contenuti poi il progetto aveva

importanti innovazioni: un punto su cui subito si accesero discussioni era, per esempio, la

previsione del matrimonio civile e la soppressione dell’autorizzazione maritale e altri aspetti della

materia successoria, come la reintroduzione del testamento olografo, la legittima prevista anche per

i figli naturali etc. Vi era infine prevista la concessione dei diritti civili agli stranieri senza

condizione di reciprocità.

Il progetto incontrò molte resistenze; alcune – le ultime dei rappresentanti della Scuola

storica che metteva in dubbio l’opportunità stessa di un unico codice – furono facilmente superate;

altre però erano più circostanziate e frenarono i lavori.

L’iter fu quindi interrotto nel 1860 a causa della fine della Legislatura.

122

Dopo le elezioni, il Ministro (Cassinis) ripresenta il progetto al Parlamento, seguendo

sempre il metodo dell’ufficiosità per accelerare i tempi di discussione, ma questa volta la strada

‘irregolare’ incontra l’opposizione della Camera dei Deputati che pretende l’uso rigoroso delle

forme ufficiali della presentazione di un disegno di legge. Era un atteggiamento che nascondeva

ancora una volta ostilità di tipo conservatore e interessi di tipo regionalistico/federalistico. I tempi si

allungano nuovamente. Il Ministro ritira questo progetto tentando di sostituirlo con uno più aderente

alla traduzione del code Napoléon a suo tempo fatta nel 1808 per Napoli, sperando di rendere più

facile la votazione. Cade però il governo Cavour e quindi anche il progetto di codice.

Un ulteriore progetto, abbastanza diverso e con alcune importanti innovazioni è di nuovo

sottoposto al Senato il 9 gennaio del 1862 (Ministro Miglietti, governo Ricasoli) ma l’iter è

rallentato dall’esame, che richiede il parere delle varie Corti di Cassazione.

[N.B. in questa fase, in Italia, non vi è ancora un’unica Corte di Cassazione. Questo risultato

non fu raggiunto fino al 1923. Fino a tale data vi sono dunque più Corti, che arriveranno al numero

massimo di 5, aventi sede a Torino, Firenze , Napoli, Palermo e poi Roma; quella di Napoli si era

aggiunta proprio in quegli anni alle prime 3 del centro-nord, e si dovette dunque dar modo anche ai

magistrati meridionali di dire la loro opinione].

Il progetto, pur con successivi cambi di ministri (Conforti poi Pisanelli) proseguì il suo

percorso: fu sottoposto ad altre 5 commissioni formate di giudici ed avvocati, sparse su tutto il

territorio. Tenendo conto anche di tutte le loro osservazioni, il Ministro, che era in quel momento

l’illustre giurista Giuseppe Pisanelli, preparò un progetto che fu presentato via via al Senato tra

luglio e novembre del 1863, accompagnato da un’amplissima Relazione ministeriale. Il testo era in

3 libri, ma l’autore rivendicava per il resto una certa autonomia rispetto alla tradizione francese,

proprio per sottolineare il carattere nuovo ed unitario della codificazione. Da quest’ultimo testo

nascerà il codice che porta appunto il nome di codice Pisanelli. Vi erano però fondati timori di

mancata approvazione, specie in Senato. La commissione senatoria incaricata dell’esame propose

infatti numerose modifiche, tutte di segno nettamente conservatore e volte a limitare alcune

significative innovazioni che il progetto conteneva: per esempio si vogliono dare diritti civili solo

agli stranieri residenti nello Stato, mentre il progetto li concedeva a tutti senza richiedere condizioni

di reciprocità; si vuole reintrodurre l’autorizzazione maritale che Pisanelli non prevedeva, così

come l’adozione etc.

Il mutare della situazione politica sia a livello internazionale, a seguito della stipulazione di

una Convenzione con la Francia, sia interna, con lo spostamento della Capitale da Torino a Firenze,

avvenuto alla fine del 1864, fa finalmente accelerare un iter che appariva ancora lungo, perché

risulta ormai palese l’urgenza di unificare il diritto, in particolare proprio in Toscana, visto che non

sembra accettabile che proprio dove ha sede la Capitale ci sia un sistema giuridico diverso dalle

altre regioni (si ricordi che la Toscana, come abbiamo visto, non si era mai data un codice civile e

123

quindi qui vige ancora il diritto comune!!). Il Ministro in carica (Vacca) presenta perciò al

Parlamento, nel novembre 1864, un progetto di legge che autorizza il Governo a pubblicare e

rendere esecutori i codici civile e di procedura civile, nonché altre leggi speciali, NELLO STATO

IN CUI SI TROVANO dinnanzi al Parlamento, con le sole modifiche strettamente necessarie.

Si tratta di un provvedimento ‘ai limiti’ della regolarità costituzionale. Per questo suscita

vivaci proteste e opposizioni da parte di molti parlamentari. È indiscutibile però che seguire l’iter

ordinario appare ormai impensabile per ottenere un risultato concreto in tempi ragionevoli.

La commissione della Camera fa perciò una relazione favorevole, di cui è relatore lo stesso

Giuseppe Pisanelli, e la Camera approva il progetto nonostante le riserve sulla sua costituzionalità.

In realtà si è notato che in questa occasione le opposizioni non sono particolarmente

combattive, né da parte della Sinistra, né dei cosiddetti ‘clericali’. Questi ultimi, in particolare,

puntano tutta la loro attenzione sul tema scottante del matrimonio civile, discusso con molta

vivacità, nonostante la scelta ‘moderata’ del progetto Pisanelli che, come vedremo, pur adottando il

matrimonio civile, esclude il divorzio.

Non si discute molto, quindi, della forma attraverso cui giungere all’approvazione del testo,

anche perché la prassi non è in realtà nuova e appare ai più anche ragionevole, considerata

l’importanza dell’obiettivo perseguito e l’effettiva difficoltà di raggiungerlo in altro modo. Vi è

infatti la consapevolezza che una discussione dettagliata in ambito parlamentare avrebbe

un’inevitabile insuccesso.

La legge sull’unificazione legislativa è promulgata il 2 aprile 1865 con la nomina di una

commissione consultiva per la redazione definitiva e il coordinamento delle varie norme.

I mutamenti da ultimo apportati al testo sono vari, ma per lo più di forma; altri, di sostanza,

sono respinti dal Ministro che li cancella proprio nella stesura definitiva: per esempio la

soppressione dell’arresto per debiti, pur votata dalla commissione all’unanimità, non viene accettata

e l’istituto rimane nel testo. [Questa oppressiva misura, già allora avversata dai più progressisti, sarà

poi definitivamente eliminata con una apposita legge nel 1877].

Qualche piccolo ammodernamento viene accolto, come la limitazione dei casi di

autorizzazione maritale (ma l’istituto, come vedremo, rimase), la sola inabilitazione anziché

l’interdizione per il prodigo etc. Viene reintrodotta l’enfiteusi, come richiesto ripetutamente in

Parlamento.

Con questi aggiustamenti, il codice civile è finalmente pronto: promulgato il 25 giugno

1865, entrerà in vigore dal 1° gennaio 1866, insieme a quello di procedura civile, di commercio e

della marina mercantile, nonché ad una serie di 6 testi organici di diritto amministrativo, pubblicati

in allegato.

Anche in quest’ultimo periodo dell’unificazione si nota la continua oscillazione tra la

tendenza a presentare il codice ora come frutto di una scelta politica innovatrice, imposta dall’unità

124

nazionale, ora invece in stretto collegamento con la tradizione giuridica nazionale, con una continua

alternanza tra il richiamo della intrinseca modernità del codice e l’invocazione dell’autorità della

tradizione, specie per sostenere scelte legislative conservatrici nei contenuti. La prima posizione

porta perciò ad accentuare il dato della precedente frammentazione legislativa facendo osservare

che ciò era contrario al bene dell’unità nazionale, come fa il senatore De Foresta in Senato il 16

marzo 1865, affermando: “L’Italia è stata unificata nelle materie politiche, è stata unificata

nell’esercito, è stata unificata nelle leggi finanziarie e amministrative. E vorremmo noi che nelle

materie giudiziarie, civili e penali rimanga con sette legislazioni diverse?”.

La seconda posizione porta invece ad insistere sulla continuità e ad enfatizzare l’uniformità

normativa già preesistente al codice e che in qualche modo lo ha generato come un suo frutto

logico. È questa seconda tendenza soprattutto quella che, come abbiamo visto, porta a rivendicare la

‘italianità’ dei principi e delle norme dello stesso code civil.

Struttura e contenuti del codice Pisanelli

Benché compilato in tempi piuttosto rapidi e senza molti studi preliminari, con poca

discussione anche in ambito parlamentare, è universalmente riconosciuto dalla storiografia che il

codice civile Pisanelli sia un risultato decisamente positivo.

Anche se fedele essenzialmente al modello napoleonico, il nuovo ‘codice degli italiani’

contiene anche importanti elementi di originalità, sia nell’ordine sistematico delle materie sia nella

concreta disciplina degli istituti, al punto che su diversi aspetti si può vedere come un

miglioramento rispetto allo stesso code Napoléon e certamente rispetto ai codici preunitari.

In linea generale, si attua una più chiara e netta delimitazione della sfera del diritto privato

rispetto al diritto pubblico, sulla base della garanzia offerta dai principi politico-istituzionali di

libertà e uguaglianza, che nel codice civile trovano la loro concreta espressione, eliminando ogni

residua discriminazione di carattere politico o religioso quanto allo stato delle persone e al

godimento dei diritti civili, offrendo maggiore libertà all’individuo anche in seno alla famiglia e,

naturalmente, tutelando il diritto di proprietà considerato un attributo fondamentale della persona e

la libertà di commercio e negozio, sulla linea in questo proprio del codice francese.

Dal punto di vista dell’ordine delle materie, va detto che la divisione fondamentale in tre

libri resta invariata, rinunciando dunque alle più decise innovazioni dei primi progetti che erano

articolati su 4 libri, ma in più punti viene modificata la sistemazione dei titoli, capi , sezioni etc., per

migliorare l’impianto sistematico: ad esempio viene modificato l’ordine delle successioni legittime

e testamentarie, eliminando alcune incongruenze e separando le donazioni dai testamenti.

L’enfiteusi viene spostata tra i contratti; si radunano le norme sulla comunione etc.

125

Il legame con il code Napoléon si nota comunque fin dai primi articoli. Anche il codice

civile italiano è infatti preceduto da una serie di Disposizioni sulla pubblicazione, interpretazione ed

applicazione delle leggi in generale che, come sottolinea il Ministro nella sua Relazione di

accompagnamento, sono applicabili a “tutta quanta la legislazione a modo di teoremi o di principi

direttivi”, a conferma del primato e della ‘centralità’ della codificazione civile rispetto a tutte le

altre. Vengono inserite tra queste anche alcune norme fondamentali di diritto internazionale privato,

con anche importanti novità come la norma che prevede che le successioni siano sempre regolate

secondo la legge nazionale del de cuius, qualunque sia la natura dei beni, mobili o immobili, e

qualunque sia il paese in cui si trovano. Viene così abolita un’antica norma (tot haereditates quot

territoria) che aveva in passato creato non poche controversie.

Viceversa vengono tolte dal codice civile e inserite negli altri testi alcune regole riguardanti

la competenza giudiziaria nei confronti degli stranieri, che meglio si inserivano nei codici di

procedura etc.

I tre libri del testo sono poi dedicati rispettivamente a

1. Persone

2. Beni, proprietà e modificazioni di essa

3. Modi di acquisto e di trasmissione della proprietà e degli altri diritti sulle cose

Nel Primo libro, Delle persone, il codice italiano si discosta da quello francese fin dal primo

titolo, riconoscendo il godimento dei diritti civili non solo alle persone fisiche ma anche alle

persone giuridiche, private e pubbliche e ammettendo gli stranieri a godere dei diritti civili attribuiti

ai cittadini senza condizione di reciprocità: questo principio, del tutto assente sia nel testo francese

sia in quelli preunitari, è frutto di una scelta originale e coraggiosa (voluta da Pasquale Stanislao

Mancini), talmente all’avanguardia che non permarrà nel tempo.

Altre novità sono il riconoscimento di effetti giuridici alla residenza, intesa come luogo della

dimora stabile e una più precisa regolamentazione degli istituti dell’assenza e morte presunta.

Molte discussioni provocheranno alcuni istituti del diritto di famiglia, come subito vedremo.

Un’ultima novità importante contenuta nel primo libro è infine la disciplina organica, nei

due titoli finali, di tutte le disposizioni sulla comunione e sul possesso, che nei precedenti codici di

stampo francese erano sparse in titoli diversi, prendendo esempio in questo caso dal codice

austriaco.

Nel libro secondo, dedicato alla proprietà e alle sue modificazioni, l’influenza del codice

francese è invece molto forte. Lo stesso Pisanelli aveva dichiarato che “l’idea fondamentale del

codice è quella della proprietà e tutte le sue disposizioni ruotano intorno ai beni”. Questa ‘aderenza’

del codice agli ideali individualistici e proprietari già propri del modello francese non deve però

essere valutata come una scelta arretrata o passatista. È vero infatti che sono ormai trascorsi 60 anni

dall’emanazione del code Napoléon e che nel frattempo in molte zone dell’Europa e dell’America

126

settentrionale lo sviluppo industriale ha in qualche modo ‘incrinato’ quei modelli, imponendo la

necessità che, anche in ambito legislativo, si tenesse conto dei problemi connessi, primo fra tutti

l’importanza dell’impresa e del ‘fattore lavoro’; è vero però anche che di questo sviluppo non vi è

ancora alcuna significativa traccia nella società italiana, ancora pienamente e quasi totalmente

incentrata sull’agricoltura.

Alcune novità sono comunque presenti anche nel libro II, come ad esempio la precisa

distinzione dei beni dello Stato in beni demaniali e beni patrimoniali, due categorie spesso in

precedenza confuse da legislazione e giurisprudenza, con conseguenti errori e controversie.

Nel libro III, le maggiori innovazioni si trovano come accennato nella prima parte, dedicata

alle successioni ereditarie. Nel regolare quella legittima si vollero infatti tenere presenti soprattutto i

legami affettivi e la presumibile intenzione del defunto, tralasciando invece i motivi di utilità

politica o l’interesse sociale alla conservazione dei patrimoni familiari. Per chi muoia senza prole si

prevede infatti la successione solo di genitori e fratelli e sorelle germani (per uterini o consanguinei

la metà), escludendo invece tutti gli altri collaterali. Sono compresi tra gli eredi legittimi anche i

figli naturali riconosciuti, anche se con una quota di metà rispetto ai figli legittimi.

Per la successione testamentaria, si ripristina il testamento olografo ma si limita la

possibilità di disporre, regolando con precisione la successione necessaria (la legittima è dovuta ad

ascendenti e discendenti) e sopprimendo la possibilità di diseredazione per giusta causa.

La parte delle obbligazioni e contratti segue più rigorosamente la tradizione romanistica,

così come reinterpretata dal codice francese.

Una novità inserita del legislatore italiano è invece la precisa e compiuta regolamentazione

della trascrizione, che mancava nel codice francese. Essa serve ad assicurare certezza giuridica e

garanzia agli acquirenti e ai terzi, imponendo l’obbligo della trascrizione come forma essenziale di

pubblicità e condizione di efficacia verso i terzi, non solo di atti, contratti, sentenze concernenti la

proprietà di immobili o la costituzione di diritti reali immobiliari, ma anche di domande di

rivendicazione, revocazione, rescissione, risoluzione etc.

I pubblici registri delle trascrizioni e delle iscrizioni divengono così un vero e proprio “stato

civile della proprietà” (N.B. il codice austriaco aveva adottato invece il sistema tavolare che,

basandosi su una rilevazione del territorio, segue le vicende giuridiche di ogni unità immobiliare:

era un meccanismo più efficiente di quello impostato non su base reale ma personale e facente

riferimento non ai beni oggetto del negozio giuridico ma alle parti che hanno posto in essere l’atto;

tuttavia non era mai stato adottato neppure in Lombardia ma solo in Trentino Alto Adige, dove fu

conservato anche dopo l’unificazione).

Il diritto di famiglia

127

In questo campo, al legislatore si ponevano obiettivi importanti; in particolare si avvertiva la

necessità di rimediare ad alcune delle chiusure e arretratezze più vistose dei codici della

Restaurazione. Si pongono però, immediatamente, già in fase di elaborazione del codice, non pochi

problemi.

Va subito detto che l'ideologia liberale che ispirava la politica legislativa del paese induce a

tenere lo Stato rigorosamente distaccato dai convincimenti personali e religiosi dei cittadini; anche

per questo si sceglie di operare assai pochi interventi nel settore del diritto di famiglia.

Lo stesso Pisanelli avrebbe addirittura preferito lasciare questa materia fuori dal codice,

considerandola “una branca di leggi speciali, intermedia tra il codice civile e lo Statuto”, come

risulta dalla sua relazione presentata al Senato per accompagnare il primo libro del codice stesso.

In questo settore, poi, appare evidente come la scelta di rifarsi al modello francese non

impedisca comunque ai redattori di adottare una linea autonoma e prudente, nel rispetto di quelle

diversità, anche profonde, che caratterizzavano la tradizione giuridica italiana rispetto a quella

transalpina.

Già in fase di lavori preparatori, peraltro, la famiglia era stata uno dei temi maggiormente

dibattuti poiché alcuni esponenti più progressisti vedevano appunto nella nuova codificazione

l'occasione per 'correggere' alcune 'chiusure' che avevano caratterizzato i codici preunitari, ad

esempio in merito alla condizione della donna, mentre una frangia più conservatrice, manteneva una

visione tradizionale dell'istituto famigliare e non vedeva favorevolmente alcun cambiamento.

Si giunge così ad una soluzione di compromesso che, come vedremo, fa sì che già subito

dopo l'approvazione il codice si presti a dibattito e critiche.

Il primo indice di questo atteggiamento misurato è costituito dalla disciplina del matrimonio:

l’art. 93 enuncia che: "Il matrimonio deve essere celebrato nella casa comunale e pubblicamente

innanzi all'ufficiale dello stato civile del comune, ove uno degli sposi abbia il domicilio o la

residenza ".

Si giunge a questa svolta decisiva al termine di un lungo percorso, con un dibattito in cui si

erano scontrate posizioni diverse e talvolta nettamente antitetiche.

Il dibattito sulla disciplina del matrimonio più adeguata per il nuovo Stato era cominciato in

concomitanza con i lavori delle prime Commissioni per l'emenda dei codici piemontesi tra il 1859 e

il 1860. Le discussioni erano poi proseguite lungo tutto l'iter legislativo della riforma e, soprattutto,

avevano trovato significativa eco nell' ambiente giuridico e nella stessa opinione pubblica, dando

vita ad un complesso dialogo a più voci, ad animare il quale erano spesso i più illustri ed attivi

esponenti della dottrina giuridica italiana.

Durante l'esame dei numerosi progetti di codice civile, vi è un largo sostegno del mondo

giuridico alla proposta riguardante il matrimonio civile, sostegno argomentato da più parti per

riferimento non tanto a questioni tecnico-giuridiche quanto piuttosto richiamando valori di libertà,

128

progresso, civiltà. Ogni tentativo di riavvicinare la legislazione ad una impostazione confessionale o

di compromesso con la disciplina canonica viene duramente stigmatizzato come retrivo ossequio a

pregiudizi e superstizioni di un lontano passato.

Il titolo V del codice, dedicato al matrimonio, giunge così in porto, come altre parti del testo,

con un ricco corredo di analisi, riflessioni ed osservazioni su ciascun aspetto; nell'intenzione dei

suoi redattori esso perciò si propone quale punto fermo per una organica regolamentazione del

nuovo istituto civile. Eppure, a dispetto di tanto accurato studio, la dottrina e la giurisprudenza

immediatamente successive alla sua entrata in vigore mostrano l'esistenza di molteplici questioni

irrisolte e divergenze interpretative, tanto che lo stesso Parlamento viene chiamato a nuove reiterate

discussioni ed all'analisi di numerosi progetti di legge modificativi della disciplina codicistica, pur

recentissima.

Si prevede dunque il matrimonio civile, ribadendo che esso è l'unico rilevante per lo Stato,

abolendo conseguentemente ogni impedimento di tipo canonico (ordine, voto, disparità di culto,

sponsali, etc.) mantenendo viceversa quelli civili non ammessi dal diritto canonico (il lutto vedovile

per 10 mesi, il limite di età: 18 e 15 anni contro 15 e 12; l’ interdizione; il compimento di un

crimine): particolarmente indicative le norme sull'obbligo, per i figli, anche maggiorenni, di età

inferiore a 25 anni (21 per la donna), di avere il consenso dei genitori o avi (artt. 63 ss.), pur

mitigate dalla scelta di non rendere il matrimonio nullo per questo.

È esclusa la competenza dei tribunali ecclesiastici in materia di nullità.

Benché i più accesi fautori del separatismo avessero addirittura proposto di introdurre

sanzioni per chi scegliesse il matrimonio religioso prima di quello civile, i legislatori adottano

anche a questo proposito un atteggiamento moderato. La relazione ministeriale sul progetto svolta

da Pisanelli osserva, ad esempio, che "se lo Stato impone alla Chiesa di dover far precedere o

seguire al matrimonio civile il matrimonio religioso, e cerca di avvalorare queste sue prescrizioni

con sanzioni penali, allora invade i diritti della Chiesa, viola la libertà della potestà religiosa", fa

insomma cadere miseramente il principio stesso posto a cardine dell'intero sistema: «Libera Chiesa

in libero Stato». Questi rigorosi argomenti sono sempre ribaditi dal Governo, nella convinzione che

solo in tal modo realmente "lo Stato rispetta la coscienza di tutti" ed afferma con coerenza la

propria 'anima' liberale.

Si riafferma comunque l'indissolubilità anche del matrimonio civile: le ragioni, si ribadisce,

sono di carattere sociale, istituzionale e non religioso.

Vi è infatti indubbiamente anche il desiderio di non esacerbare lo scontro, già durissimo in

quegli anni, con gli ambienti più vicini alla Chiesa; a guidare gli autori del codice è però soprattutto

una più realistica percezione delle condizioni sociali dell'Italia del tempo: in primo luogo vi è

l'esperienza dei decenni precedenti in cui in varie zone il divorzio era stato in vigore senza che di

fatto venisse quasi mai utilizzato se non in pochissime famiglie di altissimo livello economico e

129

culturale; in secondo luogo prevale la convinzione che, vista l'accentuata disparità economica e

culturale delle donne, tuttora persistente, specie nelle classi inferiori, il matrimonio indissolubile

continui ad essere il miglior strumento di tutela del coniuge più debole e l'unica possibile forma di

protezione della donna, dato che la società non le consente ancora l'inserimento nell'attività

produttiva in posizione autonoma, né le fornisce una sufficiente istruzione scolastica.

Per evitare le situazioni più aberranti, che naturalmente possono esistere, si preferisce lo

strumento della separazione coniugale che viene meglio disciplinata, prevedendo una serie di

ipotesi ben più dettagliata rispetto al codice napoleone e una serie di garanzie a tutela della parte

incolpevole e più debole7.

Come si è già sottinteso, dunque, il codice Pisanelli sceglie (pur tra le polemiche) di

mantenere in vigore l'istituto dell'autorizzazione maritale per gli atti giuridici della donna (art. 134).

Anche in questo caso va comunque tenuta presente la situazione sociale di quegli anni, in cui di

fatto la donna è praticamente esclusa dalla vita sociale, economica e politica: sarà proprio un

cambiamento drastico di questi fattori a far mutare, come vedremo, anche la legislazione.

Le stesse considerazioni spiegano anche la scelta di continuare a privilegiare, nei rapporti

patrimoniali tra coniugi, il regime dotale, anche se in parte ammodernato.

Nella società dell' Ottocento la dote continua infatti ad avere un valore particolare; si sceglie

così di escludere addirittura la possibilità di una comunione universale, ammettendo solo la

possibilità di scegliere pattiziamente la comunione degli acquisti.

Quanto alla posizione dei figli, si può notare nel legislatore l'intento - all'interno della

famiglia legittima - di favorirli il più possibile, apportando alcune significative riforme rispetto al

passato: la patria potestà (spettante a entrambi i genitori ma esercitata dal padre finché è in vita)

cessa con la maggiore età, l'emancipazione, il matrimonio del figlio.

Per favorire la parità di trattamento in ambito successorio si esclude la diseredazione, si

vietano i fedecommessi e viene eliminato l'obbligo di dotare, correlativamente alla possibilità per le

figlie di rinunciare alla successione8.

Ben diversa, logicamente, la situazione dei figli nati fuori dal matrimonio: è vietata la

ricerca della paternità, salvo nel caso di ratto o stupro violento, mentre è sempre ammessa la ricerca

della maternità9. Si favorisce comunque il riconoscimento spontaneo dei figli naturali, tranne che

degli adulterini o incestuosi, dando loro anche più ampi diritti successori.

7 In particolare, va ricordato che la separazione è sufficiente a liberare la donna dalla potestà maritale ed ha effetti sulla

titolarità e sull'esercizio della patria potestà, sull'amministrazione della dote e sui diritti successori. 8 Peraltro questa legge non sarà affatto rispettata dalle famiglie perché perdura la prassi di dotare le figlie, favorendo al

contempo il primogenito o comunque i maschi 9 È appena il caso di ricordare, peraltro che questa distinzione non si doveva soltanto ad una concezione che poneva la

donna in stato di inferiorità, ma anche a ragioni tecnico-giuridiche: la maternità è infatti (era?) un 'fatto' giuridicamente

accertabile attraverso mezzi di prova veri e propri che consentono di giungere a quella che si definisce 'certezza legale'

(il 'fatto' della maternità è infatti nel modo più ovvio rappresentato dal parto); non così ovviamente la paternità, che non

si poteva in alcun modo dimostrare con certezza (non si può provare il concepimento, ma al più il rapporto sessuale,

che, come ovvio, non è la stessa cosa!).

130

Nel complesso la disciplina del diritto di famiglia nel codice del 1865 è caratterizzata dal

fatto che, nel campo dei diritti-doveri tipici del legame familiare, si pone un accento particolare sul

momento del dovere, che prevale sull'interesse individuale proprio per la convinzione che la

famiglia sia anche un'istituzione dotata di funzioni proprie, anche pubbliche (cfr. art. 233 per la

patria potestà; art. 130 diritti e doveri nascenti dal matrimonio; art. 138 diritti e doveri dei coniugi

verso la prole). In questo campo, inoltre, i diritti individuali sono presentati come 'stati', come tali

aventi carattere di ordine pubblico e sottratti alla disponibilità dei privati.

131

L’ applicazione del codice civile nella società italiana dell’Ottocento

Il giudizio complessivo sul codice è, come si è visto sostanzialmente positivo.

Ciò implica per molti anni una sorta di immobilismo nell’approvare nuove norme nelle

materie di diritto civile disciplinate dal codice stesso. In parte il momento di ‘stasi’ si lega al fatto

che anche in Italia, dopo il 1865, proprio come era accaduto in Francia dopo il 1804, la dottrina

giuridica si orienta per una “Scuola dell’esegesi” che fa del codice unitario il suo precipuo oggetto

di studio, attraverso la stesura di commentari il più possibile fedeli al testo.

Maggiore vivacità e originalità si avrà a partire soprattutto dagli anni ’80 del secolo, dopo la

svolta politica che porta dal punto di vista interno alla caduta della Destra storica e alla salita al

governo della Sinistra (1876), e dal punto di vista internazionale è caratterizzata da un mutamento

di alleanze, con l’allontanamento dall’influenza francese e l’avvicinamento ad Austria e Germania

(nel 1882 viene siglata la Triplice Alleanza che durerà fino al 1915). Da questo momento infatti

l’influenza germanica si allarga in ogni campo di attività e anche i giuristi sentono meno il fascino

del code civil e dei commentari francesi.

Muta così anche il criterio di studio del diritto; ci si libera dall’ossequio formale al codice e

si fanno non più solo commentari ma monografie, trattati, manuali di istituzioni, secondo un metodo

che può definirsi sistematico (Irti). Molti spunti a questo nuovo metodo vengono in effetti dalle

dottrine tedesche. Anche in Italia, ad esempio, viene elaborata ed approfondita l’importante teoria

del negozio giuridico. Il metodo sistematico durerà per molti anni in una continuità non interrotta

neppure dal ventennio fascista.

Il diritto di famiglia

La formulazione della normativa riguardante il matrimonio, i rapporti tra coniugi e la

posizione della donna ed altri istituti del diritto di famiglia, come abbiamo visto, era stata

accompagnata da ampio dibattito ed era frutto in buona misura di una scelta equilibrata di

compromesso tra la difesa dei valori ‘laici’ e liberali che ispiravano il codice e il rispetto verso un

modo tradizionale di intendere e vivere i rapporti familiari ancora molto radicato nella società

italiana. Risultava perciò abbastanza rispondente alla realtà del momento.

Forse anche per questa ragione, nel settore del diritto di famiglia, per tutto il periodo di

vigenza del codice Pisanelli, dal 1865 fino al 1942, mancano quasi completamente interventi

legislativi, pur non mancando i problemi applicativi della disciplina del codice e le proposte di

riforme anche radicali.

Non si giunge quindi ad approvare delle riforme legislative che prendano atto della profonda

trasformazione delle strutture famigliari ormai irreversibile, tanto che un importante storico del

diritto, Paolo Ungari, ha coniato per questo periodo di storia giuridica italiana la felice definizione

di “un mezzo secolo senza riforme”.

132

Vivacissimo è peraltro il dibattito sui principali istituti come il matrimonio civile e il

divorzio.

Entrano nella discussione anche forze politiche nuove: gli esponenti del socialismo

giuridico, ad esempio, propongono una diversa idea di famiglia, basandosi sull'ottica delle classi

lavoratrici ed operaie più che su quella della borghesia che aveva rappresentato il modello del

codice. Combattono l'individualismo volontaristico dell'ideologia liberale.

Similmente intervengono i gruppi dei Cattolici che si vanno organizzando e richiedono un

miglioramento della condizione della donna e vedono nell'unità della famiglia la miglior difesa

della libertà personale contro l'invadenza dello Stato etc.

Un primo punto sul quale il dibattito è destinato a continuare ancora almeno per il primo

ventennio di applicazione del codice era proprio la nuova disciplina del matrimonio civile.

Le difficoltà al riguardo sono reali e molto serie, da vari punti di vista.

A partire dal 1866, infatti, il numero di matrimoni soltanto religiosi costituisce un fenomeno

tutt'altro che trascurabile, tanto da rappresentare una vera e propria piaga sociale.

Studi storici recenti hanno accertato che dal 1866 al 1873 il numero totale dei matrimoni

religiosi non seguiti dall'atto civile giunge alla preoccupante cifra di 252.625!.

Nonostante le asprezze del contrasto tra la Santa Sede e lo Stato italiano, non mancano

tuttavia, proprio da parte di alcuni vescovi, incoraggianti segnali di apertura e di lungimirante

sensibilità ai problemi sociali delle proprie comunità.

Il problema, emerso in tutta la sua gravità e da più parti segnalato, giunge anche

all'attenzione degli organi governativi e del Parlamento che tuttavia esitano sempre a prendere una

decisione netta perché considerano ancora validi i rigorosi argomenti che fin dai lavori preparatori

giustificavano la scelta di non ingerenza. Il rimedio proposto è costituito dunque dall'imporre con

sanzioni penali l'obbligo di precedenza del rito civile su quello religioso. Numerosi tentativi saranno

riproposti in Parlamento, almeno fino alla Prima Guerra mondiale; nessuno di essi, tuttavia, entra in

vigore.

Un altro degli argomenti su cui il dibattito è più forte, con diversi progetti di legge e relativa

discussione anche tra gli intellettuali ed i giuristi, è il divorzio. Tra il 1878 ed il 1920 si presentano

non meno di 10 disegni o proposte di legge introduttivi di questo istituto.

Una prima serie di proposte proviene dal deputato Salvatore Morelli, tra gli anni Settanta ed

il 1880: in nome soprattutto dell’emancipazione femminile di cui Morelli era un singolare paladino,

si prevedono alcune gravi cause di divorzio (impotenza sopraggiunta, infedeltà, prostituzione della

moglie, condanna ai lavori forzati a vita, prodigalità estrema e incompatibilità di carattere constata

da contrasti e disordini abituali che rendono impossibile la convivenza. NON il mutuo consenso).

Nel 1881 vi è un progetto dello stesso Guardasigilli, Tommaso Villa. In esso si evidenzia

l'esistenza di due concezioni del matrimonio; una di impostazione francese, che lo vede come un

133

contratto, in cui è centrale il consenso delle parti, un'altra che lo considera istituzione sociale. Il

Villa considera la prima molto più 'moderna'; spiega poi che non è in contrasto con essa l'idea

dell'indissolubilità del matrimonio che “pel suo carattere e pel migliore conseguimento dei suoi

scopi è destinato alla perpetuità dell'unione”, ma che possono sussistere legittime eccezioni a questa

regola generale. Egli accompagna la proposta con alcune statistiche 'drammatiche' sugli omicidi

commessi o tentati tra coniugi (una media di circa 46 all'anno) che, a suo dire, si spiegano con la

disperata volontà di rompere un legame divenuto insopportabile. Va peraltro osservato che contro il

progetto Villa viene promossa una petizione che in breve tempo raccoglie quasi 800mila

sottoscrizioni.

Nel 1883 anche il successore, il Ministro Zanardelli, presenta un suo progetto che riprende

quello del Villa cercando di controbattere anche alcune delle molte obiezioni sollevate dagli

oppositori.

Dopo un lungo silenzio durato 8 anni, la discussione riprende nel 1892 - 93 con due nuovi

progetti del Villa. Anche contro questa proposta si ebbe una petizione con circa 700mila firme

raccolte in brevissimo tempo, tanto da suscitare aspre polemiche degli avversari circa le modalità

della raccolta.

Per un nuovo progetto si dovette poi attendere il disegno di legge Zanardelli-Cocco Ortu del

1902. È il più approfondito e meditato tra i documenti divorzisti. I relatori riprendono alcuni punti

chiave per correggere alcuni principi sostenuti dai loro predecessori che, a loro giudizio, sono errati

e si prestano alle opposizioni. In particolare si rifiuta come retaggio superato della rivoluzione

francese la tesi del matrimonio-contratto; esso è visto invece come rispondente ad un fine più

elevato e a un interesse più generale della semplice volontà delle parti.

In concomitanza con le varie proposte di legge il dibattito si ripropone comunque con

grande vivacità anche nella dottrina giuridica, a tutti i livelli, nelle aule accademiche, nei convegni e

con conferenze pubbliche, sia tra i pratici del Foro, sia nella pubblicistica specializzata.

Tra i giuristi italiani, professori universitari, magistrati, politici, pratici di vario livello, non

sembra poter esistere, su questo tema, la 'neutralità'. "La questione – come bene disse Vittorio

Polacco (grande civilista che insegna lungamente a Padova) – è di quelle che hanno radice nel

sentimento e col sentimento si risolvono, prima ancora di essere sottoposte al vaglio della ragione.

Si è divorzisti o antidivorzisti, così come si è credenti o miscredenti, per inconscio impulso

dell'animo, quasi direi per istinto".

In dottrina si vengono così a creare due schieramenti veri e propri; tra i giuristi di accademia

e di professione sono assai numerosi i sostenitori del divorzio, tra i più autorevoli vi sono, oltre ai

deputati e ministri citati, Emilio Bianchi, Enrico Ferri, il Berenini, il Fiore, il Brugi, ed altri, per lo

più appartenenti alle correnti socialiste.

134

Un dato significativo è il fatto che, anche nell'ottica dei fautori dei divorzio, esso non

rappresenta un esito 'prevedibile' o 'normale' di un matrimonio inteso come un contratto da

sciogliersi a discrezione dei contraenti ma un rimedio per situazioni estreme o comunque di grave

crisi fondata su specifiche cause. La tesi del matrimonio visto come un contratto, dal quale le parti

devono potersi sciogliere, è in effetti riaffermata nella prima fase del dibattito, come un presupposto

essenziale, e sarà fieramente combattuta dai più acuti ed abili giuristi dello 'schieramento'

antidivorzista come Carlo Francesco Gabba; tuttavia sembrano di gran lunga prevalere i motivi di

carattere sociale e morale, anche perché gli stessi divorzisti, come fa ad esempio Emilio Bianchi,

finiscono spesso con l'ammettere che le norme civili previste in materia contrattuale non possono

certo integralmente applicarsi ai rapporti personali tra coniugi. Ed ecco allora prevalere le

considerazioni 'politiche': proprio per i vantaggi che una 'sana' istituzione matrimoniale assicura alla

società e per i danni invece della sua crisi, è socialmente utile prevedere il rimedio del divorzio che

consente di moralizzare e mantenere ordinata la società stessa; mentre con la separazione sono

inevitabili disordini e 'dissolutezze', il divorzio consente invece una vita 'onesta' e socialmente

rispettabile.

Emerge anche, chiaramente, la volontà di 'far progredire' o 'moralizzare' per via di riforma

legislativa la stessa società civile.

Tra i numerosi e vivaci oppositori vi sono naturalmente esponenti del pensiero cristiano

cattolico (la posizione della Chiesa è ripetutamente ed apertamente affermata attraverso l'intervento

diretto di esponenti del clero, a vari livelli), ma anche politici di ispirazione laica come il Filomusi

Guelfi e, naturalmente, sia avvocati e magistrati, semplici operatori o personaggi più

intellettualmente impegnati, sia professori universitari, tra i quali spiccano alcuni esponenti di

particolare autorevolezza come Vittorio Polacco e Carlo Francesco Gabba.

È peculiare soprattutto, tra questi, il pensiero del grande Vittorio Polacco, i cui interventi

hanno uno straordinario impatto, non soltanto per il suo prestigio scientifico ed accademico, ma

anche perché egli, ebreo, è come tale esente da pregiudizi di 'clericalismo'.

Le sue posizioni sono affidate soprattutto ad una celeberrima lezione tenuta all'Università di

Padova il 2 maggio del 1892. Tale fu il 'peso' delle parole di Polacco che la sua lezione venne

ristampata dieci anni dopo, nel rinnovato clamore per il progetto Zanardelli-Cocco Ortu del 1902 e

perfino nel 1970, allo scopo di riproporre le sue argomentazioni nel combattere la riforma

introdotta.

Egli osserva che per conservare saldi gli ideali dell'istituzione familiare tutti, compresi i

divorzisti, concordano sul necessario principio di indissolubilità. Lo difendono di continuo ma,

secondo Polacco, è una insensatezza ed incoerenza poiché il fatto stesso di porle delle eccezioni,

annulla l'indissolubilità stessa che, o c'è o non c'è, senza possibili vie di mezzo.

135

Con molto equilibrio, Polacco vuole evitare ogni idealizzazione inutilmente "poetica" del

matrimonio indissolubile; è consapevole che anch'esso presenta rischi e difetti ma ritiene necessaria

una spassionata analisi di pro e contro dei due regimi poiché a suo giudizio, se anche si dovessero

equivalere, ciò farebbe preferire l'indissolubilità proprio perché più rispondente agli ideali, più

rivolta a favorire non il bene immediato del singolo ma il futuro della società.

Polacco giudica una forma di "ipocrisia" aver previsto solo pochi e particolari casi per

divorziare e insistere nel sostenere che sono solo eccezioni alla regola: secondo lui, una volta

aperta, la breccia si allarga; inoltre, nei progetti di legge, non c’è coerenza con alcuni argomenti

addotti consuetamente come quello del matrimonio = contratto (tesi peraltro per lui aberrante)

perché se lo si vuole coerentemente sostenere bisognerà ammettere lo scioglimento per mutuo

dissenso, che invece i promotori insistono a negare recisamente.

Il pensiero di Carlo Francesco Gabba, professore di filosofia del diritto e di diritto civile

all'università di Pisa, poi senatore del regno d'Italia, è pure particolarmente interessante perché il

grande giurista attraversa un vero e proprio stravolgimento di posizioni: da fautore del divorzio ne

diviene uno dei più decisi oppositori e scrive numerosi discorsi e trattati per controbattere, in

particolare, ai progetti del Villa, e con il dichiarato intento di sensibilizzare, in tal senso, anche

l'opinione pubblica che, rimanendo inerte, avrebbe rischiato di vedersi suo malgrado trascinare in

riforme dannose.

Partendo da una valutazione dei danni che il divorzio poteva portare al tessuto sociale,

rigorosamente al di fuori di ogni ideologia religiosa, il Gabba afferma che il matrimonio non è un

fatto puramente privato, che riguarda le sole persone dei contraenti, anzi non è assolutamente

definibile in termini puramente contrattuali; esso costituisce un'istituzione basilare della società

civile, una istituzione propriamente etico-sociale, un elemento del diritto pubblico e non del puro

diritto privato. Proprio in nome di questo bene comune va, a suo parere, escluso il divorzio: lo stato

ha infatti il diritto ed il dovere di imporre anche limitazioni alla sfera privata, in nome della

necessità di assicurare il benessere dell'intera collettività.

Controbatte poi agli argomenti 'umanitari' osservando come i primi a subire le conseguenze

dannose del divorzio sarebbero stati proprio i membri più deboli, donne e figli e quelli 'sociali'

sostenendo che le classi agiate sono le uniche a pretenderlo e a beneficiarne.

Queste posizioni rimarranno sostanzialmente invariate, dunque, anche nell'ultima fase della

discussione, quella sviluppatasi appena prima dell'avvento del regime fascista, negli anni 1919/20.

Le materie economiche e sociali

Se in materia di famiglia non si approva per un cinquantennio nessuna significativa riforma,

la conferma dell’equilibrio di molte soluzioni codicistiche viene dal fatto che anche nella materia

contrattuale, economico-sociale e dello stesso diritto di proprietà, le prime novità legislative si

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vedono verso la fine del XIX secolo, con l’effettivo mutare di molti assetti socio-economici della

società italiana, e spesso non vanno comunque a modificare ma solo ad integrare il dettato del

codice.

Se comunque ben poche sono le novità legislative in campo familiare e contrattuale, un altro

settore del diritto civile, specie negli anni finali del XIX secolo, vede l’assoluta necessità di un

intervento di riforma da parte del legislatore.

A partire dagli anni ’80 si apre infatti la cosiddetta “questione sociale”, legata allo sviluppo

industriale ormai giunto, in effetti, a un certo livello anche nel nostro paese.

Questi cambiamenti, però, va tenuto presente, non minano alla radice l’assetto dell’istituto-

cardine della proprietà, del quale si toccano solo aspetti collaterali e in particolare alcune norme

successorie; piuttosto quello che va radicalmente ripensato è il regime giuridico del lavoro, quasi

inesistente e comunque fondato su categorie non più adeguate e non in grado di offrire sufficiente

tutela e protezione (si tenga presente che il contratto di lavoro era ancora inquadrato negli schemi

romanistica delle cosiddette ‘locatio operis’ e ‘locatio operarum’). Si ha così in Italia il primo

nucleo di legislazione sociale con una serie di leggi p.es. per la tutela del lavoro delle cosiddette

‘mezze forze’, cioè fanciulli (1886) e donne (1907); sull’assicurazione, prima facoltativa e poi

obbligatoria, a carico dei datori di lavoro contro gli infortuni sul lavoro (1898); sull’istituzione della

Cassa Nazionale di previdenza per la vecchiaia e l’invalidità degli operai (iscrizione facoltativa dal

1898 e obbligatoria dal 1919) e di quella di maternità (1910) etc.

Il nuovo codice di commercio

Nel contempo, un inquadramento più propriamente tecnico-giuridico di tutta la materia

commercialistica si realizza allorché al codice civile si affianca, nel 1882, il nuovo codice di

Commercio. Un codice di commercio infatti era già stato approvato nel 1865, insieme a quello di

procedura civile e penale, nel quadro della stessa legge- delega che aveva condotto alla

codificazione civile: si trattava di una semplice revisione di quello piemontese del 1842, a sua volta

in gran parte fondato su quello francese del 1807.

Nel 1869, tuttavia, nel momento dell’unificazione legislativa delle province venete, erano sorte forti

resistenze all’idea di estendere tale codice in queste zone, dove era in vigore il codice di commercio

germanico del 1861, il più avanzato d’Europa, specialmente a confronto con quello, ormai datato, di

impronta napoleonica. Moltissimi erano gli istituti sui quali lo sviluppo dell’industrializzazione e

del commercio sia interno che internazionale avevano profondamente inciso: la normativa delle

società anonime, il diritto cambiario, il trasporto ferroviario, le assicurazioni erano tutti settori per i

quali erano necessarie riforme radicali. È il grande politico e giurista Pasquale Stanislao Mancini a

proporre quindi una revisione totale del codice di commercio, trovando subito pareri favorevoli in

parlamento. Viene perciò istituita una commissione formata da deputati competenti in materia,

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magistrati e professori. Dopo quasi 4 anni di lavori, il progetto predisposto è presentato alle Camere

di Commercio che fanno pervenire moltissime osservazioni.

Infine si discute in parlamento: uno dei temi più approfonditi è quello delle società, lungamente

affrontato in specie dal Senato, fino ad arrivare ad approvare un progetto su questo specifico tema.

Quando il testo approvato passa alla Camera si è già all’inizio del 1876.

Il 18 marzo di quell’anno avviene quel cambiamento profondo della vita politica italiana che è

l’avvento al potere della Sinistra: Mancini è subito chiamato a diventare Ministro di Grazia e

Giustizia. Sarà nominata una nuova commissione che riesamini il progetto preliminare alla luce di

tutte le precedenti discussioni: un anno dopo è pronto un nuovo progetto, che contiene grandi novità

(soprattutto proprio in tema di società per azioni) e nella cui stesura lo stesso Ministro Mancini ha

un ruolo essenziale. Infine, dopo ulteriori lavori e discussioni, si giunge all’approvazione del nuovo

codice nel marzo 1882.

Anche nei lavori di questo codice (come era stato in Francia per quello del 1807) emerge

chiaramente un contrasto di interessi agrari-fondiari da un lato e industriali-commerciali dall’altro

ed anche un contrasto tra una visione più liberista ed una più volta a contemperare gli interessi di

commercio e industria con altri di tipo pubblicistico (si vede per esempio nel favore o disfavore per

certe misure di controllo sulle società commerciali); è però significativo che il prosieguo faticoso

ma regolare dei lavori parlamentari su questa materia sia stato garantito pur essendosi avvicendate

al potere la destra e la sinistra.

La principale novità di impostazione di questo testo consiste nel fatto che, discostandosi dal sistema

francese, dichiara atti commerciali anche quelli in cui uno solo dei contraenti è un commerciante. Il

suo campo di applicazione è perciò molto ampio. Esso certamente riesce a portare la normativa

commercialistica italiana al livello di quella europea: la rinnovata disciplina delle società o del

fallimento, la previsione di figure nuove come le società cooperative, il conto corrente, il contratto

di trasporto ed altri sono certamente ottimi risultati. Molte soluzioni sono chiaramente favorevoli

agli interessi commerciali ed imprenditoriali, ma non deve stupire dato che una delle finalità

dichiarate della nuova codificazione è proprio il “creare una cornice normativa propizia allo

sviluppo dell’attività industriale” (Padoa Schioppa) e del resto questa disciplina è controbilanciata

anche da alcune tutele introdotte per i non commercianti.

L’unificazione del diritto penale in Italia

Si possono individuare, anche nell’unificazione del diritto penale come per il civile, alcune

tappe essenziali.

Un momento significativo e un punto di osservazione importante, a partire dal quale

possiamo cogliere l’evoluzione che, anche in materia penale come sul piano civile, ebbe la

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legislazione italiana nel corso del XIX secolo e l’impatto che questo diritto ebbe anche sulla società,

può essere individuato proprio nell’unità politica faticosamente raggiunta dal Paese, con la

conseguente questione dell’unificazione legislativa.

Partendo da quel momento storicamente così importante potremo dare uno sguardo indietro,

alle esperienze degli Stati preunitari e ai vari testi e codici che in essi erano stati elaborati.

Potremo poi vedere i lavori, lunghi e complessi, per la redazione di un codice penale

unitario, evidenziando quali problemi si ponevano e come vennero risolti.

Infine daremo qualche indicazione sul codice penale del 1889, sulla sua struttura ed

impostazione, ed un breve cenno segnalerà da ultimo i problemi sopraggiunti in fase di

applicazione, i dibattiti e gli scontri rimasti aperti nella dottrina penalistica.

I codici penali preunitari

Come abbiamo visto, la tesi accolta dalla maggioranza degli storici è quella della sostanziale

omogeneità del sistema normativo in Italia al momento dell’unità; elemento unificante di

eccezionale portata era stata infatti, all’inizio del XIX secolo, la codificazione napoleonica che

aveva rappresentato un modello anche per la legislazione della Restaurazione. Questo aspetto si

riscontra non soltanto nella materia civile ma, in buona sostanza, anche in quella penale e

processuale poiché i principi fondamentali fissati nei testi francesi erano stati recepiti integralmente

o in parte e, quand’anche le norme avevano soluzioni diverse, la dottrina, con il suo tecnicismo

esegetico, e la giurisprudenza, con lo stile delle sue sentenze, avevano operato più o meno

consciamente nel dare un senso di affinità ai diritti interpretati, contribuendo all’unificazione della

vita giudiziaria nazionale anche nel più delicato settore penalistico.

Nonostante queste premesse, tuttavia, è un fatto che l’unificazione legislativa penale si presenta

impresa tutt’altro che lineare ed agevole.

Per comprendere queste difficoltà occorre allora uno sguardo più attento alla situazione

preesistente, nella quale vi sono infatti anche esperienze diverse e molto significative. Al momento

dell’unificazione politica sono vigenti in Italia ben 7 codici penali:

- il codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819

- il codice parmense del 1820

- il codice albertino del 1839 in Piemonte

- il codice austriaco in Lombardia e nel Veneto: questo testo era stato emanato nel

1852, sostituendo il precedente codice penale austriaco, il primo applicato anche nei territori

italiani, che risaliva al 1803 e che era stato applicato, dopo quello napoleonico del 1810, tra il

1816 e appunto il 1852

- il codice toscano del 1853 nel Granducato

- il codice estense del 1855 nel Ducato di Modena

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- infine vi era il Regolamento dei delitti e delle pene, del 1831, nello Stato Pontificio:

benché non ne avesse il nome, era in concreto un vero e proprio codice.

Nel loro complesso, questi testi, come già era avvenuto per la materia civile, si ispirano

ampiamente a quello napoleonico del 1810, anche se i giuristi più liberali l’avevano criticato per la

severità delle pene, il carattere intimidatorio, la scarsa sensibilità agli elementi soggettivi. Pur con

questi limiti, legati certamente alle caratteristiche e alle ‘esigenze’ del potere statale forte voluto da

Napoleone, il suo testo era spesso reputato anche dai giuristi, almeno in alcuni ambienti, superiore a

quello austriaco del 1803.

In realtà la convinzione che il testo francese fosse migliore è stata da tempo rimessa in

discussione da alcuni studi storici che hanno anche mostrato come gli stessi avvocati e giuristi

lombardi e veneti, che applicavano il codice austriaco, lo avessero salutato con grande favore e, al

momento dell’unificazione, spesso ne difendano le soluzioni originali e tecnicamente riuscite.

Resta vero però che il modello francese continua ad esercitare, in Italia, maggiore influenza,

per cui neppure in ambito penale il codice austriaco viene preso a modello dagli altri testi preunitari

degli anni ‘20 e ‘30 dell’ ‘800, forse anche perché esso si fondava ancora sulla tradizione

assolutistica di Giuseppe II del 1787 ed era quindi giudicato troppo repressivo, benché rispettoso,

sul piano formale, del principio di legalità.

In realtà molti di questi aspetti avevano poi subito radicali modifiche nel 1852, ma rimaneva

una differente impostazione: abbondavano le definizioni e distinzioni teoriche e dottrinali e vi era

un maggior numero di articoli rispetto al testo francese (532 contro 483), articoli che spesso erano

lunghi e prolissi. Il codice austriaco era, insomma, anche in ambito penale, un codice

profondamente diverso e rappresentava, rispetto a quello francese, un modello contrapposto.

I vari codici penali preunitari seguono quindi la linea francese, anche se alcuni di essi

apportano dei cambiamenti di struttura:

il codice penale del 1810 aveva un titolo preliminare e 4 libri, 2 di parte generale, 1 sui reati

e 1 sulle contravvenzioni. A Parma e in Piemonte si sceglie invece di concentrare la parte generale

in un solo libro, dando così una migliore visione sintetica. Il codice albertino inoltre riduce molto

anche il libro sulle contravvenzioni.

Al di là dei contenuti specifici, che potevano avere qualche variazione in relazione alle

situazioni particolari, in sintesi estrema si può osservare che:

- i difetti che comunemente si imputano a questi codici sono:

a) il carattere ancora affittivo e infamante delle pene, spesso molto dure

b) il limite eccessivo dato al potere discrezionale del giudice

c) la forte tutela soprattutto per l’assetto sociale e di potere, a danno delle categorie più

deboli

- gli aspetti positivi, comunque prevalenti, sono invece soprattutto:

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a) l’aver bloccato con la loro stessa esistenza ogni ritorno all’ancien régime

b) l’aver obbligato la scienza giuridica a un maggior realismo e ad una maggiore aderenza

alle problematiche normative, ancorandola ad un testo (esegesi) ed evitando così eccessi di

astrazione

c) l’aver mantenuto saldo il legame tra diritto privato e legislazione penale, considerato

essenziale per la tutela di proprietà, obbligazioni e altri diritti soggettivi e quindi per far

sviluppare l’economia di mercato.

Su uno di questi codici redatti e vigenti nei vari Stati italiani del XIX secolo dobbiamo però

fermarci un po’ con una maggiore attenzione, perché si tratta di un testo originale rispetto agli altri,

da molti punti di vista, ed anche molto progredito e innovativo. Si tratta del codice emanato nel

Granducato di Toscana nel 1853.

Questo codice spicca realmente rispetto agli altri per la novità di molte delle scelte

normative adottate, che mostrano una più approfondita visione del reato e della pena e una

repressione assai più mite ed equilibrata. Dal punto di vista strutturale, in esso scompare, per

esempio la distinzione tradizionale dei comportamenti illeciti in crimini, delitti e contravvenzioni,

ma si parla semplicemente di delitti.

C’è grande attenzione soprattutto a curare le nozioni della parte generale, in particolare

l’elemento soggettivo del reato e le circostanze di esclusione del reato.

Vi è però un altro aspetto che rende questo testo più progredito degli altri e lo pone, anche al

momento dell’unità, come un modello alternativo: la concezione delle pene.

Fin dalla sua impostazione, esso prevede pene molto più lievi, proprio perché concepisce la

pena anche come mezzo di emenda del reo.

Inoltre, se per i primi anni vi era contemplata ancora la pena di morte, peraltro mai applicata

e inserita a puro scopo intimidatorio, per alcuni gravissimi delitti, nel momento dell’annessione

all’Italia, subito dopo la cacciata dei Lorena nel 1860, la si ABOLISCE totalmente.

L’unico punto su cui questo codice è più arretrato rispetto agli altri testi preunitari è quindi

la disciplina dei delitti politici e religiosi, che risente ancora del clima assolutistico e che appare

piuttosto severa.

Nel complesso comunque questo testo spicca, rispetto agli altri, per la sua grande modernità

e comunque per la sua diversità.

Il quadro dell’Italia di metà Ottocento che abbiamo così delineato si arricchisce

ulteriormente se si tiene conto del fatto che, nei primi 50 anni del secolo, l’attività codificatoria in

Italia era stata ancor più vivace poiché vi si erano elaborati molti altri testi o progetti, entrati in

vigore in qualche caso per un certo tempo, o anche mai promulgati ma comunque non privi di

qualche influenza.

141

Solo per fare qualche esempio significativo si possono ricordare (oltre ovviamente allo

stesso codice penale francese, napoleonico, che come ben sappiamo era stato in vigore anche in

Italia insieme agli altri, negli anni della dominazione) altri 5 esempi del lavoro in atto (e molti

potranno ancora essere ‘scoperti’ perché la ricerca in questo senso è ancora in corso).

1. In Lombardia, vanno ricordati i progetti ripetutamente elaborati dal gruppo dei

giuristi e dirigenti locali, prima che Napoleone imponesse l’applicazione del testo francese;

all’inizio del XIX secolo vi erano stati infatti ben 3 testi elaborati e discussi, nel 1801 (ancora con

l’evidente influsso dell’Illuminismo di Beccaria e Filangieri), nel 1806 (testo molto importante

anche perché pubblicato insieme a una cospicua serie di ‘travagli dottrinali’ e che a sua volta sarà

il modello per un codice che fu realmente approvato ed entrò in vigore, quasi identico a questo

progetto, nel Canton Ticino nel 1817) e ancora uno nel 1809. Tutti caratterizzati da aspetti di

originalità e ‘nazionalità’ rispetto al modello francese poi forzatamente imposto.

2. Nell’area toscana un codice «per l’Etruria» era stato vigente per pochi mesi nel 1807.

3. Nello stesso 1807 si era avuto un progetto di Codice Penale nel Ducato di Lucca e

4. nel 1808 uno a Piombino

5. dello stesso 1808 è il codice napoletano, che adotta soluzioni anche molto diverse

dalle francesi.

Tutte queste esperienze, cui si aggiungono altri progetti ufficiali o redatti privatamente da

giuristi e magistrati, possono apparire marginali perché non giunsero in porto o vi giunsero per

breve tempo, o riguardano realtà locali piccole e periferiche, sono però molto significative perché,

al di là delle differenze di ‘quantità’ e di ‘qualità’, vedono impegnata direttamente la dottrina

giuridica italiana che ha avuto il ruolo, non secondario, consistito talvolta nella vera e propria

elaborazione dei testi normativi, talaltra soltanto (ma neppure questa è una funzione trascurabile)

per la loro lettura, assimilazione e valutazione in rapporto alla realtà italiana.

È quello che avvenne, per esempio, in Lombardia, in rapporto ai 3 codici ‘stranieri’ che vi

si applicarono, il Napoleonico nel 1811 e i due austriaci, quello del 1803 (dal 1816) e poi quello del

1852.

In effetti non soltanto in Lombardia, ma in tutt’Italia fu importante l’atteggiamento tenuto

complessivamente dalla dottrina, in senso favorevole alla codificazione come tale; lo abbiamo visto

molto bene per la materia civile, ma il discorso vale allo stesso modo anche per quel che concerne il

codice penale.

In particolare, infatti, è fiorente e autorevole in Italia proprio la scienza del diritto penale.

Forti di una tradizione secolare, risalente ai grandi nomi di Tiberio Deciani, Giulio Claro, Prospero

Farinacci e, nell’immediato passato, del contributo di Beccaria, Verri e degli altri illuministi; una

tradizione dunque che li rende autonomi rispetto agli altri indirizzi europei.

142

Consapevoli della grande rilevanza delle questioni affrontate, i criminalisti italiani sono un

punto di riferimento essenziale per tutto il movimento di riforma e modernizzazione della società;

sono autorevoli esponenti della cultura italiana nel senso più alto e ampio del termine.

Negli anni che precedono l’Unità i problemi maggiori vengono ai giuristi dal carattere

autoritario degli Stati e i temi al centro della loro attenzione sono perciò legati all’idea di libertà in

rapporto alla conservazione dell’ordine sociale; alla riflessione sui limiti del potere di punire; al

problema serio dell’inquadramento dei delitti politici etc.

Proprio per queste ragioni, non sempre si era avuto uno sviluppo scientifico armonico: solo

in Toscana vi sono maggiori aperture, altrove vi sono invece ostacoli e censure.

Nonostante questo, tuttavia, lo studio del diritto penale rimane spesso la sede privilegiata per

un impegno culturale anche sul piano della società civile, specialmente su alcuni temi decisivi quali

appunto l’abolizione della pena di morte, la proporzionalità della pena, il sistema delle prove etc.

Erano problemi già presenti da tempo ma che continuano ad essere attuali, in correlazione

anche con altri, come quelli attinenti alla forma del processo (al funzionamento della giuria), alla

questione carceraria, alla magistratura, alla polizia.

È un impegno che i penalisti italiani manterranno anche negli anni successivi e che ha

condotto a definire gli esponenti di questa generazione di giuristi con il termine di «penalistica

civile».

I lavori preparatori

Questo è quindi il ricco e complesso insieme di esperienze legislative e dottrinali cui

guardano giuristi e parlamentari italiani all’atto di decidere se e per quale via giungere

all’unificazione legislativa. Ancor più che in materia civile (dove, come abbiamo visto le tesi

‘pluralistiche’, anche se presto accantonate, avevano trovato qualche sostenitore) appare subito

enorme la difficoltà – e al contempo la necessità – di unificazione, benché la si fosse subito avviata

fin dal 1859/61 con l’entrata in vigore, in Lombardia e nelle altre province man mano annesse, del

codice penale sardo appunto del 1859.

L’applicazione di quel testo, peraltro, viene immediatamente esclusa per la Toscana, perché

balza all’occhio, ed è convinzione comune tanto dei giuristi quanto degli stessi esponenti del

Governo, che il codice toscano è troppo diverso e migliore, tanto che non si può sostituirlo, per chi

lo sta già applicando, con il più arretrato e pasticciato testo carloalbertino, sia pure aggiustato e in

parte migliorato. Proprio la difficoltà creata e le contrarietà che si erano avute per l’imposizione del

codice sardo desta molte perplessità all’idea di proseguire nella sua estensione a tutta l’Italia.

Il testo piemontese infatti non piace quasi a nessuno, benché come detto sia certamente

migliorato rispetto a quello del 1839.

143

In generale il nuovo testo rielaborato nel 1859 prevede pene più miti. In particolare poi la

pena di morte vi è prevista in ‘soli’ 13 casi (i più gravi omicidi, attentato al re e ai suoi familiari,

corruzione di giudici, calunnia o falsa testimonianza con conseguente condanna capitale, incendio

doloso o altro, con morte di una o più persone se si poteva facilmente prevedere…).

Le attenuanti e la prescrizione sono ammesse per tutti i reati; la disciplina dei reati politici e

contro la religione è armonizzata con il nuovo clima di libertà introdotto dalla carta costituzionale

del 1848 e dalle cosiddette “Leggi di libertà” che aprivano a Valdesi, Ebrei e Luterani la strada della

pienezza dei diritti etc.

Viste le forti obiezioni contro la «piemontesizzazione», dunque, già dal 1860 la Camera

avvia la preparazione di un nuovo codice penale più conforme alle diverse tradizioni.

Il problema toscano si rivela però un ostacolo insormontabile, non solo perché quel testo è

giudicato molto migliore, ma soprattutto perché, come abbiamo visto, non prevede più la pena di

morte.

Il problema è subito colto dai pensatori più attenti e cauti; ad esempio lo sottolinea Carlo

Cattaneo in un intervento pubblicato nel 1860 sulla celebre rivista Il Politecnico.

Il punto-chiave è proprio la decisione sulla via da intraprendere: estendere i codici sardi alla

Toscana reintroducendo anche qui la pena di morte – ma appare un regresso ‘scandaloso’ e

inaccettabile – oppure abolirla in tutta Italia, ma vi sono resistenze, timori, la preoccupazione che

sia una scelta troppo ‘avanzata’ per la situazione sociale complessiva del Paese (preoccupa

soprattutto il BRIGANTAGGIO nelle regioni del Sud).

Inizialmente si tenta una soluzione di compromesso proponendo, come fa per esempio il

ministro Minghetti nel 1862, di estendere il Codice Penale del 1859 anche alla Toscana, ma con

delle diminuzioni di pena e riducendo i casi di pena di morte ai delitti definiti «atrocissimi» … non

ottiene però alcun seguito.

Le discussioni continuano per alcuni anni proprio perché è difficile individuare la giusta

soluzione di equilibrio. Proprio questa difficoltà fa dire perfino a un autorevole giurista come

Francesco Carrara che l’unificazione è impossibile perché vi sono province che esigono una

maggiore «energia di castighi», la cui sicurezza sarebbe compromessa senza pene severe, e altre più

tranquille dove inasprire le leggi vorrebbe dire far venir meno la giustizia … Rimane tuttavia, la

sua, comunque una voce isolata.

La convinzione comune è che, per il bene della Nazione, sia più che mai necessaria l’unità

giuridica proprio in materia penale. Il problema appunto è come raggiungerla.

Per esempio, nel 1864, nell’ambito della legge delega di cui abbiamo già parlato per i codici

civili e che vale anche per quelli penali, viene approvato un codice di procedura, che crea minori

problemi.

144

Qualcuno, in quella sede, propone anche di estendere alla Toscana il codice penale del ’59

abolendo in tutto il paese la pena di morte. Su questo punto però lo stesso Governo ‘frena’ perché è

una decisione troppo importante per ‘sottrarla’ alla sua ‘sede naturale’.

Deve decidere il Parlamento!

Stranamente, invece, la commissione della Camera incaricata di esaminare la legge-delega

aveva approvato il testo, su questo punto, all’unanimità.

La questione dell’unificazione penale viene portata in assemblea il 24 febbraio 1865: la

discussione è memorabile! La battaglia si incentra ovviamente soprattutto sulla pena di morte; tra le

varie voci prevalgono infine quelle favorevoli alla soppressione. Ben diverso il clima al Senato,

dove hanno la meglio i conservatori, per cui l’iter del progetto viene interrotto.

In effetti va detto che i problemi incontrati dal Codice Penale in Parlamento sono il riflesso

di gravi questioni sociali: già nel 1861 l’insurrezione meridionale aveva posto il problema di come

conciliare le esigenze della sicurezza con le garanzie dello Stato liberale; vi è poi una crescente

criminalità, soprattutto urbana, di nuovo tipo, che pone problemi di repressione e di polizia e

sull’efficienza del sistema giudiziario.

Per far fronte a questi gravi problemi di ordine pubblico si era così dovuta introdurre una

legislazione eccezionale di tipo repressivo, che rimane a lungo in vigore, tra le polemiche dei

difensori delle garanzie liberali che vi vedono una vera e propria perdita di legalità.

Proprio in questi anni difficili ha un ruolo importante un gruppo di grandi intellettuali e

giuristi come Carrara, Pessina, Ellero, Buccellati, che si impegnano in vere e proprie ‘battaglie’, in

Parlamento e fuori, a favore della legalità.

In particolare la campagna contro la pena di morte, che negli anni ’60 non aveva avuto

successo proprio perché la situazione sociale rendeva i tempi non ancora maturi, viene ripresa con

nuovo vigore dal grande giurista Luigi Lucchini attraverso le pagine della sua prestigiosissima

Rivista penale, fin dalla sua fondazione a metà degli anni Settanta.

Questa volta i risultati su questo punto sono ben più concreti; benché infatti non riesca

ancora ad andare in porto il progetto di codice penale all’esame del Parlamento, il problema della

pena di morte viene risolto dallo stesso Governo sul piano dei fatti. Con il favore della grande

maggioranza dei deputati, il ministro – un altro grandissimo personaggio, Pasquale Stanislao

Mancini – ordina la sospensione di tutte le esecuzioni a partire dal 1876.

Per il codice rimangono tuttavia molte difficoltà tecniche e dissensi dividono ancora i

giuristi soprattutto in merito al problema delle pene e della loro severità; per arrivare alla fase finale

dei lavori preparatori si deve attendere perciò il 1883, con un primo progetto proposto dal nuovo

ministro, Giuseppe Zanardelli, e poi soprattutto con il secondo dei suoi progetti, presentato nel 1887

e destinato, finalmente, al successo.

Il 30 giugno del 1889 è approvato il primo codice penale italiano.

145

Il codice Zanardelli e il contributo della scienza giuridica: scuola classica e scuola positiva

Osservando, rapidamente i suoi tratti distintivi possiamo vedere pienamente rispecchiata, in questo

codice, la posizione liberale sostenuta da Zanardelli sul piano politico e, sul piano giuridico-

scientifico, le tesi della scuola che in quegli anni venne definita scuola ‘classica’ del diritto penale.

Non si tratta, in realtà, propriamente di una ‘scuola’, ma di un gruppo di giuristi che, pur avendo

orientamenti e sensibilità anche molto diverse, sono però accomunati da alcuni valori di fondo,

appunto di tipo liberale. Il codice coglie tutte queste istanze e risulta in effetti assai moderno, dato

che prevede:

- soppressione della pena di morte

- classificazione dei reati solo in due figure: delitti e contravvenzioni

- esclusione dalla categoria dei ‘reati a mezzo stampa’, quelli di opinione

- limiti minimi e massimi delle pene, ormai chiaramente vista in funzione rieducativa.

Conseguentemente il codice contempla:

- liberazione condizionale

- diminuzione delle pene carcerarie

- disciplina equilibrata del tentativo, della recidiva, del cumulo dei reati, tutta improntata a grande

mitezza.

In tutto, dunque, il codice accoglie le tesi sostenute dalla penalistica classica; esso

rappresenta perciò, per converso, una decisa sconfitta per la nuova scuola che negli anni ’80 si era

affacciata tra i giuristi e i criminalisti italiani, la cosiddetta Scuola positiva, che faceva capo alle

idee di Cesare Lombroso e di Enrico Ferri.

Lombroso, infatti, all’indomani dell’emanazione del codice, scriverà un articolo molto

polemico, significativamente intitolato «troppo presto!» in cui sostiene che l’emanazione, appunto

troppo precipitosa, del Codice penale ha impedito alla sua scuola di diffondere e far prevalere le sue

convinzioni. Lombroso critica l’abolizione della pena di morte, l’eccessiva mitezza delle pene,

contesta perfino la stessa unicità del codice (per lui ne occorrono almeno 4: Nord, Centro, Sud e

isole!).

In realtà, rispetto alle scelte codicistiche, sono radicalmente diversi i fondamenti stessi su cui

la nuova scuola poggia le proprie tesi, che comunque meritano una certa attenzione perché, al di là

di alcuni eccessi e persino ‘aberrazioni’ scientifiche, hanno certamente arricchito e fatto evolvere la

scienza penale.

In estrema sintesi, i punti cardine del pensiero della Scuola positiva sono incentrati su:

1. il diritto di punire fondato sulla necessità della conservazione sociale

2. il delitto considerato come ‘fenomeno naturale’ (umano, individuale e sociale)

146

3. la negazione del libero arbitrio e, conseguentemente

4. la negazione dell’imputabilità morale

5. il delinquente protagonista di un complesso di ‘scienze penali’ (diritto, ma anche

antropologia, sociologia, medicina etc.)

6. pena misurata non sulla responsabilità ma sulla temibilità e

7. conseguente classificazione dei delinquenti secondo una ‘tipologia’ antropologica

8. ruolo primario della prevenzione rispetto alla repressione

9. richiesta di opportune riforme della procedura penale e dell’ordinamento giudiziario.

Emblematico del lavorio che porta alla formulazione finale del testo è il diverso modo con

cui i vari codici preunitari impostavano il problema dell’imputabilità e della responsabilità penale e

il lungo percorso di elaborazione che porta alle scelte finali fatte su questo punto delicato della parte

generale dal legislatore unitario:

- il codice penale francese napoleonico unisce le 2 ipotesi di pazzia e forza irresistibile come

fattori di esclusione del crimine;

- a Parma si aggiunge alla forza esterna l’aggettivo esterna per escludere gli impulsi che

vengono dall’interno, dalle passioni della persona;

- a Modena e negli altri Stati si aggiungono poche varianti;

- in Toscana invece si distingue il caso della mancanza di intelligenza o ragione da quello in

cui l’individuo agisce in un modo in cui non agirebbe se fosse pienamente libero.

È una formulazione teoricamente ben più perfetta, ma che presenta gravi problemi

applicativi in connessione con l’istituto della giuria popolare, come si coglie dai tentativi di

aggiustamento dei molti progetti (con aperture e poi ritorni al modello francese).

Anche in dottrina vi è acceso dibattito, nel tentativo di trovare una norma chiara,

comprensibile e al contempo tecnicamente ineccepibile. È Zanardalli, infine, a compiere un deciso

passo avanti nel suo ultimo progetto, del 1887: al termine imputabile sostituisce punibile, per

evitare un concetto troppo filosofico come quello dell’imputabilità e, spostando dal piano

soggettivo a quello oggettivo, toglie il richiamo alla forza irresistibile, limitando la norma ai soli

casi di infermità mentale.

Nonostante l’aspra discussione, con lo scontro tra esponenti della scuola classica e positiva,

il testo viene così approvato.

C.P. napoleonico del 1810 (traduzione ufficiale per l'Italia), art. 64: " Non vi ha né crimine né

delitto, allorché l'imputato trovavasi in istato di pazzia quando commise l'azione, ovvero se vi

fu tratto da una forza alla quale non poté resistere"

C. P. per lo Regno delle Due Sicilie del 1819, art. 61: "Non esiste reato, quando colui che lo

ha commesso era nello stato di demenza o di furore nel tempo in cui l'azione fu eseguita"

art. 62: " Non esiste reato, quando colui che lo ha commesso, vi è stato costretto da una forza

cui non ha potuto resistere"

147

C.P. per il Ducato di Parma e Piacenza del 1820, art. 62: "Non vanno soggette a pena le

trasgressioni della legge, se l'imputato trovavasi, quando commise l'azione, in istato di assoluta

imbecillità, di pazzia, o di morboso furore, ovvero se una forza esterna e irresistibile lo spinse

all'atto nonostante il dissenso della sua volontà"

Regolamento su i delitti e sulle pene dello Stato Pontificio del 1832, art. 26: "Non sono da

imputarsi a delitto le commissioni ed omissioni contrarie alla legge se seguirono nello stato di

pazzia saltuaria nel tempo dell'alienazione di mente, e nel tempo di pazzia continua"

C.P. per gli Stati di S.M. il Re di Sardegna, del 1839, art. 99 = C. P. del 1859, art. 94: "Non

vi ha reato se l'imputato trovavasi in istato di assoluta imbecillità, di pazzia, o di morboso

furore quando commise l'azione, ovvero se vi fu tratto da una forza alla quale non poté

resistere"

C.P. austriaco del 1852, (traduzione ufficiale per l'Italia), § 2: "Non è da imputarsi a crimine

l'azione o l'omissione quando l'autore sia totalmente privo dell'uso della ragione, ovvero

quando egli sia soggetto a ricorrenti alienazioni mentali, ed abbia commesso il fatto nel tempo

in cui durava l'alienazione, o quando il fatto avvenne per forza irresistibile"

C.P. per il Ducato di Modena del 1854, art. 55: "Non vi ha delitto, 1. se l'imputato trovavasi

in istato di assoluta imbecillità, di pazzia o di morboso furore quando commise l'azione; 2. se

vi fu spinto da una forza esterna alla quale non poté resistere"

C.P. pel Granducato di Toscana del 1853, art. 34: "Le violazioni della legge penale non sono

imputabili, quando chi le commise non ebbe coscienza dei suoi atti e libertà d'elezione"

progetto del Ministro di Grazia e Giustizia De Falco, del 1873, art. 55: "Non vi è reato se

l'imputato nel momento in cui commise il fatto, era in istato di infermità di mente che gli tolse

la coscienza de' suoi atti o il libero uso della sua volontà; ovvero se vi fu costretto da una forza

alla quale non poté resistere"

progetto presentato alla Camera il 16 febbraio 1877, art. 52: "Non è imputabile colui che al

momento di commettere l'azione era in istato di follia, o in qualsivoglia stato di mente, che

tolga la coscienza di commettere un reato, ovvero vi fu costretto da una forza alla quale non

poté resistere"

progetto del Ministro Zanardelli, presentato alla Camera il 22 novembre 1887, art. 47: " Non è

punibile colui che nel momento in cui ha commesso il fatto era in tale stato di deficienza o di

morbosa alterazione di mente, da togliergli la coscienza dei propri atti o la possibilità di agire

altrimenti.

Il giudice può tuttavia ordinare che sia ricoverato in un manicomio criminale o comune, per

rimanervi sino a che l'Autorità competente lo giudichi necessario"

C.P. italiano del 1889, art. 46: " Non è punibile colui che, nel momento in cui ha commesso il

fatto, era in tale stato di infermità di mente da togliergli la coscienza o la libertà dei proprii atti.

Il giudice, nondimeno, ove stimi pericolosa la liberazione dell'imputato prosciolto, ne ordina la

consegna all'Autorità competente per i provvedimenti di legge."

Su tutti questi temi il confronto e lo scontro continua tuttavia anche dopo l’emanazione del

codice, anche perché la sua stessa impostazione liberale viene messa a dura prova da interventi

duramente repressivi che seguono ai disordini sociali verificatisi nel 1894 e nuovamente nel 1899

(sono le vicende tristemente note che condurranno al drammatico caso dell’ordine impartito

all’esercito di sparare sui manifestanti e che saranno in parte considerati all’origine dello stesso

regicidio del 29 luglio 1900).

Ad alimentare il dibattito sono comunque soprattutto le contestazioni della scuola positiva

che giudica le pene previste dal codice eccessivamente miti, specialmente per i recidivi; contesta la

148

scelta di affidare i soggetti prosciolti per infermità di mente ai manicomi comuni invocando invece

l’istituzione di manicomi criminali appositi etc.

A difendere le libertà civili e le scelte liberali del codice è ancora la dottrina penalistica, che

per tutto il XIX secolo conserva le caratteristiche di impegno civile che si sono notate nella fase dei

lavori preparatori con il dibattito sulla pena di morte e sulla codificazione.

Con la fine del secolo, tuttavia, questo impegno sembra scemare; i giuristi scelgono un tipo

di studio semplicemente ‘tecnico’, estraneo ai temi dell’attualità e che allontana la dottrina da un

approccio critico al diritto vigente, affidandole compiti di mera interpretazione ed elaborazione

tecnica, meno rilevante certamente sul piano civile anche se si tratta di aspetti tutt’altro che

secondari dal punto di vista dell’evoluzione del diritto penale.