SocietàSISTEMA

Diritto societario e d’impresa

DIRITTOSOCIETARIO

‘LE NOVITÀ MONTI’

SOCIETARIO

BANCARIO E FINANZIARIO

FALLIMENTARE

TRIBUTARIO

PENALE DELL’ECONOMIA

INDUSTRIALE

MEDIAZIONE

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SOMMARIO

pagina

SOCIETARIO Approfondimenti NOVITÀ NORMATIVE INTRODOTTE DAL GOVERNO MONTI a cura del Centro Studi Orrick, A. Cicia, E. Esente, C. Gargano, R. Raimondo

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Rassegna stampa AL REVISORE DI S.R.L. SPETTA ANCHE LA GESTIONE

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Novità S.R.L.: NUOVO SINDACO MA VECCHIO STATUTO

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BANCARIO E FINANZIARIO Approfondimenti DIVIETO DI “INTERLOCKING DIRECTORATES” NEL SETTORE BANCARIO E FINANZIARIO di Giuseppe de Falco

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FALLIMENTARE Casi e questioni ACCORDO CON I CREDITORI PER GLI IMPRENDITORI AL DI SOTTO DELLE SOGLIE DI FALLIBILITÀ di Carmen Ceschel

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Rassegna stampa LA GIUSTIZIA STUDIA LE RIFORME AL FALLIMENTO

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TRIBUTARIO Novità IL SENATO VOTA LA FIDUCIA AL D.L. FISCALE

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Approfondimenti VERSO UNA REVISIONE DEL SISTEMA FISCALE ITALIANO di Francesca Romana Fantetti

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INDUSTRIALE Giurisprudenza IL FALSO D'AUTORE DICHIARATO NON METTE AL RIPARO DALLA CONTRAFFAZIONE di Annalisa Spedicato

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PENALE DELL’ECONOMIA Approfondimenti OBBLIGATORIA NEI FATTI L'ADOZIONE DEI MODELLI 231 di Claudio Coratella

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MEDIAZIONE Casistica CONTRATTO DI AFFITTO D'AZIENDA CON ASSEGNI POSTDATATI IN PAGAMENTO di Cinzia Biondi

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SOCIETARIO - Approfondimenti SPECIALE MANOVRA MONTI

Novità normative introdotte dal Governo Monti a cura del Centro Studi Orrick, A. Cicia, E. Esente, C. Gargano, R. Raimondo

Numerose le novità apportate dal Governo Monti attraverso gli ultimi decreti convertiti in legge, dal decreto "salva Italia" n. 201/2011 al decreto sulle liberalizzazioni n. 1/2012, a quello sulle semplificazioni n. 5/2012. Interessano i campi del diritto societario, i mercati finanziari, la tutela dei consumatori, il diritto bancario e assicurativo, infine, l'energia (D.L. "salva Italia" n. 201/2011 - D.L. liberalizzazioni n. 1/2012 - D.L. semplificazioni n. 5/2012).

DIRITTO DEI MERCATI FINANZIARI - a cura di Andrea Cicia e Simone Gambardella

decreto “salva Italia”

art. 8 D.L. n. 201/2011, convertito in legge con modif., dall’art. 1, comma 1, legge n. 214/2011

Introdotta la garanzia statale sulle passività delle banche. L’art. 8 del decreto-legge prevede che il ministero dell’Economia è autorizzato a concedere, fino al 30.06.2012, la garanzia dello Stato sulle passività delle banche italiane, al fine di ripristinare e sostenere la capacità di finanziamento a medio-lungo termine delle banche beneficiarie. La garanzia può essere concessa dal ministero dell’Economia: (i) sulle passività delle banche fino al 30.06.2012 con scadenza a tre mesi fino a cinque anni; (ii) sulle obbligazioni bancarie garantite (“covered bond”) di cui all’art. 7-bis della legge n. 130/1999 a partire dal 1°.01.2012 con scadenza a tre mesi fino a sette anni.

art. 39 D.L. n. 201/2011, convertito in legge con modif., dall’art. 1, comma 1, legge n. 214/2011

Elevato l’importo massimo garantito dal Fondo di garanzia per le Pmi. L’art. 39, comma 3, del decreto-legge prevede che, in materia di garanzia a favore delle Pmi, la garanzia e la controgaranzia possono essere concesse per un importo massimo pari a 2 milioni e cinquecentomila euro per le tipologie di operazioni finanziarie, le categorie di imprese beneficiarie finali, le aree geografiche e i settori economici individuati con decreto di natura non regolamentare adottato dal ministero dello Sviluppo economico, d’intesa con il ministro dell’Economia.

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decreto liberalizzazioni

art. 35 D.L. n. 1/2012,convertito con modif. in legge n. 27/2012

Introdotte misure per la tempestività dei pagamenti e l’estinzione dei debiti pregressi delle pubbliche amministrazioni. L’art. 35 del decreto-legge introduce misure per la tempestività dei pagamenti e per l'estinzione dei debiti pregressi delle amministrazioni statali. Infatti, al fine di accelerare il pagamento dei crediti commerciali vantati dalle imprese nei confronti della P.A., vengono stanziati complessivamente 5,7 milioni di euro per l’anno 2012. Di queste risorse, 2,7 milioni verranno messi a disposizione attraverso il riutilizzo dei fondi speciali derivanti dai residui passivi, mentre 1 milione verrà recuperato mediante la riallocazione di alcune poste contabili e destinato all'estinzione dei crediti per spese relative a consumi intermedi. Inoltre, grazie all’introduzione, in sede di conversione, del nuovo comma 3-bis, le P.A. ai fini del pagamento dei debiti sono autorizzate a comporre bonariamente con i propri creditori le rispettive ragioni di credito e debito attraverso il ricorso agli istituti della compensazione, della cessione di crediti in pagamento, o anche mediante specifiche transazioni condizionate alla rinuncia ad interessi e rivalutazione monetaria. Si precisa altresì che, in caso di compensazioni, cessioni di crediti in pagamento e transazioni, le controversie in corso si intendono rinunciate.

art. 41 D.L. n. 1/2012, convertito con modif. in legge n. 27/2012

Introdotta la possibilità di emissione di obbligazioni e titoli di debito da parte di società di progetto (“project bond”). L’art. 41 del decreto-legge, mediante la sostituzione dell’art. 157 D.Lgs. n. 163/2001 (“Codice appalti”), prevede la possibilità di emettere obbligazioni e titoli di debito per le società di progetto e le società titolari di un contratto di partenariato pubblico-privato. In particolare viene espressamente previsto che tali titoli: (i) sono nominativi; (ii) possono essere emessi anche in deroga ai limiti previsti dagli artt. 2412 e 2483 cod. civ. ma a condizione che siano destinati alla sottoscrizione da parte di investitori qualificati così come definiti dal regolamento di attuazione del Tuf; (iii) non possono essere trasferiti a soggetti diversi dagli investitori qualificati; (iv) possono essere garantiti dal sistema finanziario, da fondazioni o fondi privati, secondo modalità definite con decreto dal ministro dell’Economia di concerto con il ministro delle Infrastrutture. Ai titoli emessi con le caratteristiche sopra illustrate non si applicano gli artt. 2413, 2414-bis; 2420 cod. civ. relativi alla disciplina delle obbligazioni delle s.p.a.

decreto semplificazioni D.L. n. 5/2012 Non ci sono novità di rilievo per il settore finance nel decreto “semplificazioni”.

TUTELA DEI CONSUMATORI - a cura di Claudia Gargano

decreto liberalizzazioni

art. 5 D.L. 24.01.2012, n. 1

Tutela amministrativa contro le clausole vessatorie. È introdotta una tutela amministrativa contro le clausole vessatorie secondo la quale l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d'ufficio o su denuncia dei consumatori interessati, potrà dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori. Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola sarà diffuso anche per estratto mediante pubblicazione su apposite sezioni del sito Internet istituzionale dell'Autorità e sul sito dell'operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria. In caso di inottemperanza l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria. È previsto inoltre che le imprese possano interpellare preventivamente l’Autorità ai fini di una valutazione della vessatorietà di una clausola. L'Autorità, con proprio regolamento, disciplina la procedura istruttoria. Contro gli atti dell'Autorità sarà competente il giudice amministrativo.

art. 5-ter D.L. 24.01.2012, n. 1

"Rating" di legalità delle imprese. È prevista l’elaborazione, ad opera dell’AGCM e dei ministeri dell’Interno e della Giustizia, di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale; del rating attribuito si terrà conto in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario.

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art. 6 D.L. 24.01.2012, n. 1

Norme per rendere efficace l'azione di classe. Viene introdotta una semplificazione delle condizioni di accesso all’azione di classe. Non sono più richiesti diritti e situazioni identiche, bensì diritti e situazioni omogenee. In caso di accoglimento di un’azione di classe il giudice assegna alle parti un termine, non superiore a novanta giorni, per addivenire ad un accordo sulla liquidazione del danno.

art. 7 D.L. 24.01.2012, n. 1

Tutela delle microimprese da pratiche commerciali ingannevoli e aggressive. Si prevede che tutte le entità, società di persone o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica esercitano un'attività economica artigianale e altre attività a titolo individuale o familiare, occupando meno di 10 persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di euro, possono beneficiare della tutela da pratiche commerciali scorrette e aggressive prevista dal codice del consumo. La tutela prevista finora solo per il consumatore viene quindi estesa anche alle microimprese.

art. 8 D.L. 24.01.2012, n. 1

Contenuto delle carte di servizio. Viene ampliato il contenuto delle carte di servizio che dovranno indicare in modo specifico i diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell'infrastruttura.

DIRITTO BANCARIO E ASSICURATIVO - a cura di Claudia Gargano

Decreto “salva Italia”

art. 8 D.L. 06.12.2011, n. 201

sistema finanziario e creditizio. Il ministro dell’Economia e delle Finanze, fino al 30.06.2012, è autorizzato a concedere la garanzia dello Stato sulle passività delle banche italiane, con scadenza da tre mesi fino a cinque anni o, a partire dal 1°.01.2012, a sette anni per le obbligazioni bancarie garantite Con decreti del presidente del consiglio dei ministri, su proposta del ministro dell’Economia e delle Finanze, si procede all’eventuale proroga del predetto termine in conformità alla normativa europea in materia.

art. 11-bis D.L. 06.12.2011, n. 201

Semplificazione degli adempimenti e riduzione dei costi di acquisizione delle informazioni finanziarie. Si prevede che le richieste di informazioni e di copia della documentazione ritenuta utile e le relative risposte, nonché le notifiche aventi come destinatari le banche e gli intermediari finanziari, sono effettuati esclusivamente in via telematica.

art. 12 D.L. 06.12.2011, n. 201

Riduzione del limite per la tracciabilità dei pagamenti a 1.000 euro e contrasto all’uso del contante. Si prevede che: - le limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore previste dalla normativa antiriciclaggio sono adeguate all’importo di euro 1.000; - le operazioni di pagamento delle spese delle pubbliche amministrazioni centrali e locali e dei loro enti (tra cui anche stipendi, pensioni, e compensi comunque dovuti da una P.A.) sono disposte mediante l’utilizzo di strumenti telematici con accreditamento sui conti correnti bancari o postali dei creditori; - sarà emanata apposita convenzione, per la definizione delle caratteristiche di un conto corrente o di un conto di pagamento di base.

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decreto liberalizzazioni

art. 27 D.L. 24.01.2012, n. 1

Promozione della concorrenza in materia di conto corrente o di conto di pagamento di base. Si prevede la definizione da parte delle associazioni di categoria entro il 1° giugno 2012, di regole generali per assicurare una riduzione delle commissioni interbancarie a carico degli esercenti in relazione alle transazioni effettuate mediante carte di pagamento. Si prevede inoltre che entro 3 mesi dalla delibera del Cicr, da adottarsi entro il 31.05.2012, i contratti di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. Inoltre a fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento. Le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito sono nulle.

art. 27-bis D.L. 24.01.2012, n. 1

Nullità di clausole nei contratti bancari. È sancita la nullità di tutte le clausole che prevedano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione e messa a disposizione di linee di credito, anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido quando le clausole sono state stipulate in violazione delle disposizioni applicative del nuovo art. 117-bis Tub che dovranno essere emanate dal Cicr.

art. 27-ter D.L. 24.01.2012, n. 1

Cancellazioni delle ipoteche perenti. Si prevede la cancellazione d’ufficio dell’ipoteca in tutte le fattispecie di estinzione di cui all'art. 2878 cod. civ.

art. 27-quinquies D.L. 24.01.2012, n. 1

Termine per la surrogazione nei contratti di finanziamento. Si prevede che la surrogazione nei contratti di finanziamento debba perfezionarsi entro il termine di 10 giorni dalla data in cui il cliente chiede al mutuante surrogato di acquisire dal finanziatore originario l'esatto importo del proprio debito residuo.

art. 28 D.L. 24.01.2012, n. 1

Assicurazioni connesse all'erogazione di mutui immobiliari e di credito al consumo. Si prevede che le banche, gli istituti di credito e gli intermediari finanziari se condizionano l'erogazione del mutuo alla stipula di un contratto di assicurazione sulla vita sono tenuti a sottoporre al cliente almeno due preventivi di due differenti gruppi assicurativi non riconducibili alle banche, agli istituti di credito e agli intermediari finanziari stessi.

art. 29 D.L. 24.01.2012, n. 1

Efficienza produttiva del risarcimento diretto. Nell'ambito del sistema di risarcimento diretto i valori dei costi e delle eventuali franchigie sulla base dei quali vengono definite le compensazioni tra compagnie sono calcolati annualmente secondo un criterio che incentivi l'efficienza produttiva delle compagnie ed in particolare il controllo dei costi dei rimborsi e l'individuazione delle frodi.

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art. 30 D.L. 24.01.2012, n. 1

Repressione delle frodi. Si prevede che ciascuna impresa di assicurazione che esercita nel ramo responsabilità civile autoveicoli deve trasmettere all'Isvap, ogni anno, pena una sanzione pecuniaria, una relazione contenente informazioni dettagliate circa il numero dei sinistri per i quali si è ritenuto di svolgere approfondimenti in relazione al rischio di frodi, nonché in ordine alle misure organizzative interne adottate o promosse per contrastare le frodi. Il mancato invio della relazione comporta l'irrogazione da parte di una sanzione. Inoltre, le medesime imprese di assicurazione, sono tenute a indicare nella relazione o nella nota integrativa allegata al bilancio annuale e a pubblicare sui propri siti internet o con altra idonea forma di diffusione, una stima circa la riduzione degli oneri per i sinistri derivante dall'accertamento delle frodi, conseguente all'attività di controllo e repressione delle frodi autonomamente svolta.

art. 31 D.L. 24.01.2012, n. 1

Contrasto della contraffazione dei contrassegni relativi ai contratti di assicurazione per la responsabilità civile verso i terzi per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore su strada. Il ministero dei Trasporti provvederà ad emanare entro 6 mesi un regolamento che definisca le modalità per la progressiva dematerializzazione dei contrassegni assicurativi, prevedendo la loro sostituzione o integrazione con sistemi elettronici o telematici.

art. 32 D.L. 24.01.2012, n. 1

Ispezione del veicolo, scatola nera, attestato di rischio, liquidazione dei danni. L’assicurato può acconsentire all'istallazione di meccanismi elettronici che registrano l'attività del veicolo, denominati scatola nera o equivalenti e i costi sono a carico delle compagnie che praticano inoltre una riduzione rispetto alle tariffe stabilite. L'attestazione sullo stato del rischio, all'atto della stipulazione di un contratto per il medesimo veicolo al quale si riferisce l'attestato, è acquisita direttamente dall'impresa assicuratrice in via telematica attraverso le banche dati.

art. 34 D.L. 24.01.2012, n. 1

Obbligo di confronto delle tariffe R.C. auto. Gli intermediari che distribuiscono servizi e prodotti assicurativi del ramo danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti devono, prima della sottoscrizione del contratto, informare il cliente, sulla tariffa e sulle altre condizioni contrattuali proposte da almeno tre diverse compagnie assicurative non appartenenti a medesimi gruppi. Il contratto stipulato senza la dichiarazione del cliente di aver ricevuto tali informazioni è nullo. Il mancato adempimento dell'obbligo comporta l'irrogazione di una sanzione da parte dell'Isvap a carico della compagnia che ha conferito il mandato all'agente, che risponde in solido con questo.

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DIRITTO SOCIETARIO - a cura di Enrico Esente

decreto liberalizzazioni

art. 2 D.L. 24.01.2012, n. 1

Tribunale delle imprese. L’art. 2 D.L. n. 1/2012 prevede l’istituzione del “Tribunale delle imprese”. I nuovi uffici giudiziari ereditano integralmente le vecchie competenze in materia di proprietà industriale e intellettuale e rimangono il giudice di riferimento per le class action. Con il decreto liberalizzazioni le sezioni specializzate divengono altresì competenti, relativamente alle società per azioni e in accomandita per azioni, ovvero alle società da queste controllate o che le controllano, per le cause: a) tra soci delle società, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto di controversia; b) relative al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti; c) di impugnazione di deliberazioni e decisioni di organi sociali; d) tra soci e società; e) in materia di patti parasociali; f) contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari; g) aventi ad oggetto azioni di responsabilità promosse dai creditori delle società controllate contro le società che le controllano; h) relative a rapporti di cui all'art. 2359, primo comma, n. 3, all'art. 2497-septies e all'art. 2545-septies cod. civ.; i) relative a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria in cui sia parte una società di cui al Libro V, Titolo V, Capi V e VI cod. civ., quando sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Le nuove disposizioni si applicheranno ai giudizi instaurati dopo il novantesimo giorno dall’entrata in vigore del decreto.

art. 3 D.L. 24.01.2012, n. 1

Accesso dei giovani alla costituzione di società a responsabilità limitata. L’art. 3 D.L. n. 1/2012 introduce all’art. 2463-bis la società semplificata a responsabilità limitata, che si caratterizza per il fatto che può essere costituita solo da persone fisiche che non abbiano ancora compiuto 35 anni di età e prevede che: il capitale sia di almeno 1 (un) euro ; la costituzione avvenga mediante scrittura privata da depositare presso il registro delle imprese a cura degli amministratori, in esenzione da diritti di bollo e di segreteria. Al compimento del trentacinquesimo anno di età di uno dei soci, lo stesso è escluso di diritto dalla società se gli amministratori non provvedono a convocare, senza indugio, l’assemblea per deliberare la trasformazione della società; di tutti i soci, gli amministratori devono convocare, senza indugio, l’assemblea per deliberare la trasformazione della società, a pena di scioglimento della stessa ex art. 2484 cod. civ. Di fatto quindi la s.r.l. semplificata si scioglie, oltre che al verificarsi delle cause previste dall’art. 2484 cod. civ., anche qualora venga meno il requisito dell’età in capo a tutti i soci. Per la costituzione della s.s.r.l. occorrerà comunque attendere le norme attuative che saranno disposte da un apposito decreto ministeriale, entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto.

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DIRITTO DELL'ENERGIA - a cura di Roberta Raimondo

decreto liberalizzazioni

art. 13 D.L. 24.01.2012, n. 1

Misure per la riduzione del prezzo del gas naturale per i clienti vulnerabili. A decorrere dal primo trimestre successivo all’entrata in vigore del provvedimento, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, “al fine di adeguare i prezzi di riferimento del gas naturale per i clienti vulnerabili” ai valori europei, “nella determinazione dei corrispettivi variabili a copertura dei costi di approvvigionamento di gas naturale, esclude dall’aggiornamento una percentuale corrispondente al rapporto tra produzione nazionale di gas e consumi, con riferimento all’anno precedente alla determinazione stessa”. Inoltre “introduce progressivamente sulla restante quota, il “riferimento, per una percentuale pari almeno alla quota dei volumi contrattuali non gravati da clausole di ritiro minimo da contratti di tipo take or pay, ai prezzi del gas rilevati nei mercati europei”.

art. 14 D.L. 24.01.2012, n. 1

Misure per ridurre i costi di approvvigionamento di gas naturale per le imprese. Le capacità di stoccaggio di gas naturale che si rendono disponibili a seguito delle rideterminazioni del volume di stoccaggio strategico, nonché delle nuove modalità di calcolo degli obblighi di modulazione, sono assegnate per l’offerta alle imprese industriali di servizi integrati di trasporto a mezzo gasdotti esteri e di rigassificazione, secondo criteri di sicurezza degli approvvigionamenti stabiliti nel decreto, nonché alle imprese di rigassificazione, a garanzia del rispetto dei programmi di rigassificazione dei propri utenti in presenza di eventi imprevedibili sotto il controllo dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

art. 15 D.L. 24.01.2012, n. 1

Disposizioni in materia di separazione proprietaria. Al fine di introdurre la piena terzietà dei servizi regolati di trasporto, di stoccaggio, di rigassificazione e di distribuzione dalle altre attività della relativa filiera svolte in concorrenza, è previsto entro diciotto mesi il modello di separazione proprietaria per la Snam s.p.a.

art. 16 D.L. 24.01.2012, n. 1

Sviluppo di risorse energetiche e minerarie nazionali strategiche. Al fine di favorire nuovi investimenti di ricerca e sviluppo delle risorse energetiche nazionali strategiche di idrocarburi, entro sei mesi, sono stabilite le modalità per individuare le maggiori entrate effettivamente realizzate e le modalità di destinazione di una quota di queste per lo sviluppo di progetti infrastrutturali e occupazionali di crescita dei territori di insediamento degli impianti produttivi e dei territori limitrofi.

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art. 17-20 D.L. 24.01.2012, n. 1

Liberalizzazione della distribuzione dei carburanti. Gli articoli prevedono la completa liberalizzazione per impianti self service e per impianti fuori città. “Ove presenti presso gli impianti stradali di distribuzione carburanti posti al di fuori dei centri abitati, non possono essere posti vincoli o limitazioni all’utilizzo continuativo, anche durante l’orario di apertura, delle apparecchiature per la modalità di rifornimento senza servizio con pagamento anticipato”. Tra le altre previsioni confermata la possibilità per i gestori degli impianti di distribuzione dei carburanti che siano anche titolari della relativa autorizzazione petrolifera di rifornirsi “liberamente” da “qualsiasi produttore o rivenditore nel rispetto della vigente normativa nazionale ed europea. A decorrere dal 30.06.2012 eventuali clausole contrattuali che prevedano per gli stessi gestori titolari forme di esclusiva nell’approvvigionamento sono nulle, per la parte eccedente il 50 per cento della fornitura complessivamente pattuita e comunque per la parte eccedente il 50 per cento di quanto erogato nel precedente anno dal singolo punto vendita. Nel rispetto delle normative nazionali e comunitarie, sono consentite le aggregazioni di gestori di impianti di distribuzione di carburante al fine di sviluppare la capacità di acquisto all’ingrosso di carburanti, di servizi di stoccaggio e di trasporto dei medesimi”. Migliorano le informazioni al consumatore sui prezzi dei carburanti. Con decreto del ministero dello Sviluppo economico da adottare entro 60 giorni si definisce la nuova metodologia di calcolo del prezzo medio del lunedì per il relativo invio alla Commissione Europea basata sul prezzo offerto al pubblico con la modalità di rifornimento senza servizio per ciascuna tipologia di carburante per autotrazione. La cartellonistica dovrà assicurare che le indicazioni per ciascun prodotto rechino i prezzi in modalità non servito, dove presente, senza indicazioni sotto forma di sconti, secondo l’ordine dall’alto verso il basso: gasolio, benzina, GPL, metano. I prezzi presso ogni punto vendita di carburanti, sono inoltre riportati evidenziando le prime due cifre decimali rispetto alla terza, dopo il numero intero del prezzo in euro praticato nel punto vendita. Con decreto del ministro dello Sviluppo economico, da emanare entro il 30.06.2012, è determinata l’entità sia dei contributi sia della nuova contribuzione al fondo per la razionalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti “per un periodo non superiore a tre anni, articolandola in una componente fissa per ciascuna tipologia di impianto e in una variabile in funzione dei litri erogati, tenendo altresì conto della densità territoriale degli impianti all’interno del medesimo bacino di utenza”.

art. 21 D.L. 24.01.2012, n. 1

Disposizioni per accrescere la sicurezza, l’efficienza e la concorrenza nel mercato dell’energia elettrica. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas adotta con propria delibera, entro 60 giorni, le misure sui sistemi di protezione e di difesa delle reti elettriche, definisce le modalità per la rapida installazione di ulteriori dispositivi di sicurezza sugli impianti di produzione, almeno nelle aree ad elevata concentrazione di potenza non programmabile. Sono abrogate le disposizioni di cui alla legge 08.03.1949, n. 105, recante “Normalizzazione delle reti di distribuzione di energia elettrica a corrente alternata, in derivazione, a tensione compresa fra 100 e 1000 volt“. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas istruisce la domanda ricevuta circa l’individuazione dei singoli asset regolati, definendone la remunerazione entro 90 giorni dal ricevimento della stessa richiesta.

art. 22 D.L. 24.01.2012, n. 1

Disposizioni per accrescere la trasparenza sui mercati dell’energia elettrica e del gas. Il Sistema informatico Integrato, istituito presso l’Acquirente Unico è finalizzato anche alla gestione delle informazioni relative ai consumi di energia elettrica e di gas dei clienti finali e la banca dati raccoglie, oltre alle informazioni sui punti di prelievo ed ai dati identificativi dei clienti finali, anche i dati sulle relative misure dei consumi di energia elettrica e di gas. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas adegua i propri provvedimenti in materia entro due mesi.

art. 23 D.L. 24.01.2012, n. 1

Semplificazione delle procedure per l’approvazione del piano di sviluppo della rete di trasmissione nazionale. “Fermi restando l’obbligo di predisposizione annuale di un Piano di sviluppo della rete di trasmissione nazionale e le procedure di valutazione, consultazione pubblica ed approvazione” il “medesimo Piano è sottoposto annualmente alla verifica di assoggettabilità a procedura VAS” ed è “comunque sottoposto a procedura VAS ogni tre anni”.

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art. 24 D.L. 24.01.2012, n. 1

Art. 24 - Accelerazione delle attività di disattivazione e smantellamento dei siti nucleari. Per accelerare le attività di disattivazione e smantellamento dei siti nucleari viene prevista una specifica procedura per accelerare la valutazione e la possibile autorizzazione dei progetti di disattivazione presentati da almeno dodici mesi. Tra le altre misure viene semplificato anche il rilascio delle autorizzazioni ad eseguire specifici interventi che si dovessero rendere urgenti, in attesa dell’autorizzazione del complessivo progetto di disattivazione, per motivi di sicurezza ovvero per dare più efficienza al processo e ridurre i costi di gestione, viene prevista una “autorizzazione unica” per gli atti relativi all’esecuzione dei progetti e delle opere di disattivazione, ferme restando le specifiche procedure previste per la localizzazione e la realizzazione del Deposito Nazionale. Per questo, si prevede l’integrazione nel procedimento istruttorio dei pareri degli enti locali e della Regione, oltre che della Valutazione d’impatto ambientale, ove prevista. I soggetti produttori e detentori di rifiuti radioattivi conferiscono, per la messa in sicurezza e per lo stoccaggio al Deposito nazionale. I tempi e le modalità tecniche del conferimento sono definiti con decreto del ministero dello Sviluppo economico, di concerto con il ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, anche avvalendosi dell’organismo per la sicurezza nucleare di cui all’art. 21, comma 15, D.L. 06.12.2011, n.201 convertito con modificazioni nella legge 22.12.2011, n. 214.”.

art. 65 D.L. 24.01.2012, n. 1

Impianti fotovoltaici in ambito agricolo. L’accesso agli incentivi statali è riservato agli impianti realizzati e da realizzare su terreni nella disponibilità del demanio militare e agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra da installare in aree classificate agricole e che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, a condizione in ogni caso che l’impianto entri in esercizio entro 180 giorni. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas assicura, la priorità di connessione alla rete elettrica per un solo impianto di produzione di energia elettrica di fonti rinnovabili di potenza non superiore ai 200 KW per ciascuna azienda agricola.

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SOCIETARIO – Rassegna stampa

GOVERNANCE NELLE S.R.L.

Al revisore di s.r.l. spetta anche la gestione Massima Consiglio Notarile di Milano n. 124/2012

Pubblicata la motivazione della massima n. 124 del Consiglio notarile di Milano in tema di organo di controllo e revisione legale dei conti nella s.r.l.: si ritiene che, quando nella s.r.l. sono nominati quale organo di controllo un revisore legale o una società di revisione, l'organo debba svolgere sia il controllo di gestione che quello contabile (art. 2477 cod. civ.). La società non ha la scelta discrezionale di attivare alternativamente l'una e non l'altra funzione, in base a scelte che potrebbero mutare ogni tre anni. La massima 124 ha esplicitato la facoltà dei soci di decidere di volta aspetti cruciali inerenti alle funzioni dell'organo di controllo, senza dovere ogni volta provvedere ad una modifica statutaria: il sindaco unico e insieme revisore può essere una persona fisica oppure una società di revisione legale; le funzioni di controllo e revisione possono svolgersi anche in via facoltativa; lo statuto può prevedere un organo collegiale per il cui funzionamento si applicano le regole della s.p.a. (cfr. A. Busani, "Il revisore di Srl controlla anche la gestione", in Il Sole 24 Ore del 09.06.2012, pag. 26 di Norme e tributi).

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SOCIETARIO – Novità

CONTROLLI SOCIETARI

S.r.l.: nuovo sindaco ma vecchio statuto Nota interpretativa Cndcec aprile 2012 Nota interpretativa Cndcec aprile 2012 - Il nuovo assetto dei controlli nelle s.p.a. e nelle s.r.l. alla luce del decreto semplificazioni.

Nuovo assetto dei controlli nelle s.p.a. e nelle s.r.l., effetti dell’irregolare composizione dell’organo di controllo, disciplina applicabile al sindaco unico e ammissibilità della nomina di società di revisione. Questi i temi approfonditi dalla nota interpretativa di aprile del Cndcec che, dopo la conversione in legge del D.L. n. 5/2012, si confronta con la figura del sindaco unico in sostituzione del collegio sindacale anche quando i “vecchi” statuti societari contemplino il solo organo collegiale. Necessaria in tal caso la modifica statutaria - a detta del Cndcec - pena il contrasto con l’art. 2477 cod. civ. Lo statuto può prevedere un sistema opzionale per la scelta dell’organo di controllo interno (votato dall’assemblea dei soci), oppure uno vincolante che imponga il sindaco unico, o il collegio o il revisore. Nelle s.r.l. i collegi sindacali in carica alla data del 31.12.2011 rimangono in carica fino alla loro naturale scadenza (vale a dire, fino alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica). In caso di “non ortodossa” composizione dell’organo di controllo, quest’ultimo non può dirsi regolarmente costituito: ne deriva che tutti gli atti decisi o eseguiti di sua competenza e quelli nei quali risulta essenziale l’apporto soggettivo e/o oggettivo dello stesso devono considerarsi illegittimi (deliberazioni dell’organo di controllo interno e tutti i documenti, relazioni e pareri da quest’ultimo prodotti, la delibera di approvazione del bilancio perché la relazione del sindaco unico costituisce un elemento indefettibile del procedimento). Al sindaco competono i medesimi doveri, poteri e responsabilità attualmente attribuiti al collegio sindacale. Quanto ai requisiti professionali del sindaco unico, nel caso di nomina obbligatoria, dovendo costui svolgere anche la funzione di revisione legale dei conti, il sindaco, oltre a possedere i requisiti professionali di cui all’art. 2397 cod. civ., dovrà essere necessariamente scelto fra i revisori legali dei conti (persone fisiche), in analogia con quanto previsto dall’art. 2409-bis cod. civ. in tema di s.p.a. È possibile affidare la revisione legale dei conti sia alle persone fisiche sia alle persone giuridiche iscritte nell’apposito registro: la società di revisione legale potrà esercitare esclusivamente la funzione di revisione legale dei conti e non anche la funzione di vigilanza ex art. 2403 cod. civ. Al contrario, il Consiglio notarile di Milano nelle recenti massime nn. 123-124 sostiene la legittimità delle “vecchie” clausole statutarie di s.r.l. che parlano solo di collegio sindacale e la necessità di una mera integrazione normativa.

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BANCARIO E FINANZIARIO - Approfondimenti

GOVERNANCE NEL SETTORE BANCARIO E FINANZIARIO

Divieto di “interlocking directorates” nel settore bancario e finanziario art. 36 legge 22.12.2011, n. 214 di conversione del D.L. n. 201/2011 (decreto "salva Italia") Giuseppe de Falco, avvocato, Ughi e Nunziante, Studio Legale Associato

Frequenti polemiche giornalistiche - specie negli ultimi tempi in cui la crisi del mondo finanziario ha attirato l’attenzione degli organi di stampa su alcune storture del mercato del credito e della governance delle banche - hanno sollevato il tema dei cosiddetti “salotti della finanza”, sorta di club di manager e professionisti che siedono abitualmente negli organi di vertice di banche ed assicurazioni, anche concorrenti, che, ad ogni tornata elettorale di rinnovo delle cariche, come in un vorticoso giro di valzer si scambiano di ruolo e di posizione nello scacchiere del mondo finanziario. Anche al normale cittadino appare quanto mai sospetta la partecipazione dei medesimi soggetti ad organi che dirigono attori economici che pure si considerano e si propongono come concorrenti sul mercato. Il sospetto e l’anomalia generati da questi incroci personali giustifica l’attenzione verso il tema degli interlocking directorates. Variamente discussa a livello nazionale ed internazionale, la questione si presta ad approfondite analisi, specie di economia del diritto, per comprendere appieno aspetti positivi e negativi del fenomeno. Non è questa, tuttavia, la sede per trattarne dovendo limitarci a poche e brevi considerazioni di carattere applicativo dato il ristretto spazio a nostra disposizione. Con l’art. 36 legge n. 214/2011, infatti, il legislatore ha inteso proprio venire incontro alle preoccupazioni di chi ritiene che gli interlocking directorates costituiscano una minaccia ad una vera concorrenza, specie, almeno in Italia, nel mercato bancario e finanziario dove più spesso il fenomeno si registra. Oggetto Il divieto non consente, in buona sostanza, a determinati soggetti (consiglieri di amministrazione, sindaci, consiglieri di sorveglianza e taluni funzionari di vertice di società operanti nel mercato bancario e finanziario) di ricoprire cariche analoghe in imprese concorrenti. A tutela del rispetto della norma viene stabilita una decadenza del soggetto in divieto da tutte le cariche tra di esse incompatibili. Innanzitutto, è bene chiarire per quali imprese e a quali soggetti si applichi il divieto di interlocking directorates. Imprese interessate Quanto alle imprese devesi trattare di imprese o gruppi di imprese operanti «…nei mercati del credito, assicurativi e finanziari». Pertanto, non v’è dubbio che rientrino nel novero delle imprese cui si applica il commentato articolo 36, le banche e le assicurazioni, qualsiasi sia la forma assunta dall’impresa bancaria o assicurativa, Poste (div. Bancoposta), gli istituti di moneta elettronica, gli istituti di pagamento, gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 Tub, le Sim, le Sicav e le Sgr di cui al Tuf. Si tratta di soggetti tutti vigilati, coerentemente con quanto previsto dal comma 2-bis dell’articolo 36, secondo cui, qualora il soggetto che si trovi in divieto non opti per una delle cariche in conflitto e gli organi sociali siano inerti, dovrà intervenire la relativa autorità di settore. Sono senz’altro non soggette all’art. 36 della legge n. 214/2011, le cosiddette “società strumentali” ossia le società che, pur facendo parte di un gruppo bancario o finanziario, svolgono prevalentemente o esclusivamente attività ausiliaria a quella del gruppo (per esempio, società immobiliari o di servizi informatici ecc.). Se però il perimetro dell’applicabilità della norma fosse misurato a partire dalla vigilanza, dovremmo necessariamente, per quanto concerne Banca d’Italia, escludere tra le società interessate dal divieto di interlocking directorates, i confidi e le imprese che svolgano attività di mediazione creditizia o di agenzia in attività finanziaria, per quanto astrattamente rientranti nella nozione di imprese operanti nel settore creditizio o finanziario. Lo stesso dicasi per analoghe società del settore assicurativo (per esempio, intermediari assicurativi). Sembra che anche le holding e, in ogni caso, i soggetti capogruppo anche se diversi da società finanziarie debbano essere assoggettati alla norma in quanto controllino un soggetto operante nel mercato bancario, finanziario o assicurativo (impresa di partecipazione assicurativa, impresa di partecipazione assicurativa mista).

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A proposito del controllo, è bene notare che, in ragione della finalità di promozione della concorrenza che ha ispirato il legislatore nel dettare la norma in commento, esso è da individuarsi alla stregua dei criteri propri del diritto antitrust, come da espresso rinvio contenuto nel primo comma dell’art. 36 all’art. 7 legge 10.10.1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato). Una nozione di controllo, quella antitrust, come noto, molto più ampia (in quanto vi include, per esempio, il controllo congiunto) ma anche più incerta delle nozioni di controllo adottate dal Tub, dal Tuf e dal codice delle assicurazioni private. Tuttavia, al fine di integrare il presupposto del divieto e della conseguente decadenza di chi ricopre più incarichi, è necessario che si tratti di imprese concorrenti, considerandosi concorrenti i soggetti che operano nei medesimi mercati del prodotto e geografici. Non sono concorrenti per definizione normativa, soggetti che, pur operando sullo stesso mercato del prodotto e nello stesso ambito geografico, appartengano al medesimo gruppo. Fuori da questo caso, è necessaria una valutazione estremamente complessa che rischia di prestarsi a notevoli incertezze applicative. Probabilmente la nozione di concorrenza per prodotti, da condurre, di nuovo, alla stregua del diritto della concorrenza, dovrebbe riguardare, tra di essi, i prodotti bancari, quelli assicurativi e quelli finanziari ma, anche una simile distinzione rischia di essere limitata in quanto, da un lato, prodotti bancari, finanziari e assicurativi possono essere sostitutivi tra di essi (si pensi alle fideiussioni e alle polizze fideiussorie) dall’altro, lo stesso soggetto o lo stesso gruppo, ancor più spesso, svolgono tutte queste attività. Sembra anche da non condividere una rigida lettura dell’articolo che escluda l’incompatibilità di cariche a prescindere dal livello di gruppo cui appartengano le due società in cui, poniamo, si trovi lo stesso consigliere di amministrazione. Mentre un consigliere di amministrazione di un’assicurazione A non potrebbe essere consigliere di una banca B che controlli un’assicurazione C, riterremmo possibile, sempre nell’esempio di sopra, che il membro del consiglio di amministrazione dell’assicurazione A sia anche consigliere dell’assicurazione C. Da più parti si auspica che la norma introduca anche una soglia dimensionale per non catturare situazioni di scarso o nullo impatto sulla concorrenza del settore. Organi e soggetti interessati La norma si applica ai membri del consiglio di amministrazione, esecutivi e non, ai sindaci, ai componenti dei consigli di sorveglianza, ove esistenti. Il divieto invece non trova applicazione ai sindaci supplenti se non quando cessino il loro ruolo di supplenza per diventare effettivi. Dubbio è se si possa applicare ai liquidatori di nomina assembleare. Data anche la natura restrittiva della norma, non riteniamo dunque che essa si possa applicare ai revisori esterni, ai membri degli organismi di vigilanza oppure degli advisory board diffusi in questo settore, specie tra le banche. Assolutamente indeterminato e foriero di incerte applicazioni è il riferimento dell’articolo 36 ai “funzionari di vertice” delle imprese. Nozione estranea sia a quella del codice civile che, come noto, conosce il solo direttore generale sia a quella di settore che, ad esempio, per le banche, disciplina i requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza dei cosiddetti “esponenti aziendali” di cui all’articolo 26 Tub (ma lo stesso dicasi per l’art. 13 Tuf) sulle cui tracce, l’articolo 36 legge n. 214/2011, in parte, si muove. In mancanza di più precise indicazioni, riterremmo che il direttore generale debba essere assoggettato agli stessi limiti previsti per gli organi di amministrazione con l’avvertenza che la decadenza non potrebbe colpire il rapporto di lavoro dovendo cedere il passo la sola carica elettiva incompatibile (nel senso dell’organo di direzione pare andare l’art. 4, comma 1, lett. g-bis, D.Lgs. 17.05.1999, n. 153, in tema di fondazioni bancarie). Effetti della situazione di incompatibilità Per effetto dell’incrocio delle partecipazioni personali di cui all’articolo 36, il soggetto interessato dovrà optare per una delle cariche incompatibili entro 90 giorni dalla nomina. La norma non riproduce il lemma dell’articolo 26 Tub che, più saggiamente, ipotizzava anche il caso del “difetto sopravvenuto” ossia dell’ipotesi in cui, pur mancando il presupposto di applicazione dell’art. 36 legge n. 214/2011, al momento della nomina, esso sopravvenga perché, ad esempio, vi siano state riorganizzazioni societarie (fusioni, scissioni, acquisti di rami o di aziende concorrenziali), oppure perché (caso ancora più grave ed incerto) un’analisi più approfondita dimostri una sovrapposizione di mercati prima non rilevata. In questo caso, il termine per l’esercizio dell’opzione dovrebbe decorrere dal momento in cui i presupposti della norma si siano realizzati. La questione è particolarmente rilevante se si considera che eventuali deliberazioni cui abbiano partecipato soggetti non legittimati possano essere invalidate se adottate con il voto determinante di costoro. Nell’ipotesi in cui il soggetto che si trovi in una situazione di incompatibilità, non opti per una delle “partecipazioni personali incrociate”, sarà ciascun organo interessato a dichiarare la decadenza del proprio membro e, in caso di inerzia di detti organi, l’autorità di settore. In tutti i casi in cui sia mancata l’opzione del componente interessato dalla situazione di decadenza, egli decadrà da tutte (la norma recita in maniera ingiustificatamente restrittiva “entrambe”) le cariche ricoperte che integrino la violazione del divieto di interlocking directorates.

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Ci si chiede quale ruolo abbia la società interessata nell’attuazione della norma e se essa debba verificare l’insussistenza della causa di decadenza dei soggetti nominati. Se si esclude, come pare indubitabile, che la società sia tenuta ad una verifica approfondita e allo svolgimento di complesse indagini di mercato come anche che sia sufficiente, mancando una previsione in tal senso, che essa possa far affidamento sulla semplice autocertificazione della persona nominata, alla società rimane un ragionevole onere di verifica dell’insussistenza di cause di decadenza del soggetto nominato. Novità Recentissima è l’approvazione della legge 24.03.2012, n. 71 che ha convertito in legge il decreto-legge 24.01.2012 (cd. “decreto liberalizzazioni”), il cui articolo 27-quater ha introdotto la lettera g-bis all’elenco dell’art. 4, comma 1, legge 17.05.1999, n. 153, recante disciplina delle cosiddette fondazioni bancarie. In base a tale nuova lettera, gli statuti delle fondazioni bancarie dovranno prevedere, tra le ipotesi di incompatibilità dei soggetti che svolgono funzioni di indirizzo, amministrazione, direzione e controllo, l’assunzione e l’esercizio di cariche negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo o di funzioni di direzione di società concorrenti della società bancaria conferitaria o di società del suo gruppo. Suggerimento Alla luce delle sia pur brevissime e limitate osservazioni circa la lettura di una disciplina così complessa e densa di implicazioni, il suggerimento che si impone alle società interessate dalla norma è quello di disporre ex ante di idonee procedure, anche mediante disposizioni statutarie o regolamenti appositi, allegati allo statuto, con i quali, in autonomia, dettare una propria regolamentazione attuativa del dettato di cui all’art. 36 legge n. 214/2011.

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FALLIMENTARE – Casi e questioni

SOVRAINDEBITAMENTO

Accordo con i creditori per gli imprenditori al di sotto delle soglie di fallibilità art. 182-bis legge fall.

L’art. 182-bis legge fall. permette all’imprenditore in stato di crisi di ottenere un accordo con i creditori e un blocco delle azioni esecutive. Un'impresa al di sotto delle soglie di fallibilità ha una analoga possibilità? risponde Carmen Ceschel, avvocato -

La recente legge n. 3/2012 (c.d. legge Centaro, entrata in vigore lo scorso 29 febbraio) si occupa dei casi in cui i debitori, che non sono soggetti né assoggettabili alle procedure concorsuali vigenti, vertano in situazioni di sovraindebitamento. Tale requisito oggettivo, necessario per poter accedere alla procedura che di seguito delineeremo, consiste (art. 6 legge cit.) in quella situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni. Sussistendo i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti, il debitore (art. 7) può proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi, un accordo di ristrutturazione dei debiti, sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso, compreso l’integrale pagamento dei titolari di crediti privilegiati. Il piano deve prevedere anche le scadenze e le modalità di pagamento dei creditori (che possono essere suddivisi in classi), oltre alle eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti ed alle modalità per l’eventuale liquidazione dei beni. La proposta è ammissibile se il debitore, oltre a non essere assoggettabile alle procedure di cui all’art. 1 legge fall., non ha già fatto ricorso alla procedura di composizione della crisi nei tre anni precedenti. Il piano (art. 8) può prevedere una moratoria fino a 1 anno per i pagamenti dei creditori estranei all’accordo, se, sussistono cumulativamente le condizioni di cui all’art. 8, comma 4, lett. a), b) e c), ossia deve risultare idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine, la sua esecuzione deve essere affidata ad un liquidatore nominato dal giudice su proposta dell’organismo di composizione della crisi e la moratoria non deve riguardare il pagamento dei titolari di crediti impignorabili. Alla proposta di accordo, che va depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede del debitore, va allegata la documentazione di cui all’art. 9, che comprende l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute, dei beni e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, l’attestazione sulla fattibilità del piano, l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia (indicando la composizione del nucleo familiare e depositando il certificato dello stato di famiglia) e, per il debitore che svolge attività di impresa, le scritture contabili degli ultimi tre esercizi insieme alla dichiarazione che ne attesta la conformità all’originale. Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti di cui agli artt. 7 e 9 (relativi al contenuto della proposta ed alla documentazione da allegare), fissa con decreto l’udienza disponendone la comunicazione ai creditori. All’udienza, il giudice (in assenza di iniziative o atti in frode ai creditori) dispone che, per non oltre 120 giorni, non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo da parte di creditori aventi titolo o causa anteriore, sospensione che non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili. Ai fini dell’omologazione, è necessario che il piano di ristrutturazione ottenga l’approvazione dei creditori rappresentanti almeno il 70% dei crediti. Sull’esecuzione dell’accordo vigila l’organismo di composizione della crisi (art. 13), che assume un fondamentale ruolo nell’ambito della procedura de qua.

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Nell’attesa dell’istituzione di tali organismi ai sensi degli artt. 15 e seguenti della legge, comunque, le funzioni saranno svolte da professionisti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 legge fall. o da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o da un giudice da lui delegato (art. 20, comma 2). Per concludere, ricordiamo che il 23.12.2011 è stato emanato il D.L. n. 212/2011, in vigore sino al 20.02.2012. Il provvedimento, tra l’altro, distingueva il sovraindebitamento dell’imprenditore non commerciale e del piccolo imprenditore da quello dovuto prevalentemente all'inadempimento di obbligazioni contratte dal consumatore, come definito dal codice del consumo di cui al D.Lgs. 06.09.2005, n. 206. La legge n. 10/2012 ha convertito il decreto sopprimendo la parte relativa al sovraindebitamento, che è stato disciplinato dalla legge n. 3/2012 (qui in commento), stralciando la posizione relativa al consumatore. Nel consiglio dei ministri n. 18 del 09.03.2012 è stato poi approvato un disegno di legge di modifica della legge 27.01.2012, n. 3, che prevede, come novità principali, un criterio in base al quale anche i creditori che non aderiscono all’accordo possono essere assoggettati agli effetti della procedura in forza di un provvedimento di omologazione adottato dal tribunale, in modo che i creditori privilegiati che non aderiscono all’accordo perdano il diritto di vedersi soddisfatti integralmente e subito. I creditori privilegiati potranno infatti essere vincolati dal provvedimento del tribunale che ritenga che non avrebbero potuto comunque ottenere di più. Viene prevista una riduzione dal 70% al 60% della soglia necessaria per il raggiungimento dell’accordo tra debitore non consumatore e creditori e si introduce una procedura dedicata per il consumatore debitore.

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FALLIMENTARE – Rassegna stampa

RIFORMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI

La Giustizia studia le riforme al fallimento Allo studio del gruppo di lavoro istituito presso il ministero della Giustizia la modifica di alcuni aspetti della legge fallimentare, da recepire in apposito decreto-legge. I cambiamenti concernono il concordato preventivo, che consentirebbe all'imprenditore di depositare prima il ricorso e di presentare poi, fino a 80 giorni dopo, la proposta e il piano; i contratti in corso di esecuzione, di cui si potrà chiedere lo scioglimento o la sospensione; il concordato in continuità aziendale con il fine di agevolare la prosecuzione dell'attività. In discussione misure di natura penale di un certo peso per il professionista che espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti nell'ambito della ristrutturazione del debito o del concordato con continuità aziendale (cfr. Giovanni Negri, "Con il concordato azienda rilanciata", in Il Sole 24 Ore del 07.06.2012, pag. 5).

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TRIBUTARIO – Novità

D.L. FISCALE

Il Senato vota la fiducia al D.L. fiscale Conversione in legge del D.L. n. 16/2012

Nella versione definitiva del D.L. fiscale n. 16/2012 licenziato ieri dal Senato, slitta definitivamente al 16 luglio prossimo il pagamento dell'imposta di bollo sui capitali scudati (dal 16 maggio). Le imprese potranno godere della remissione in bonis estesa anche al'ipotesi di consolidato fiscale ma subiranno un aggravio di imposta con l'Imu sui fabbricati (con aliquota dello 0,76 per mille), anche se improduttivi di reddito, che sostituisce l'Ici e l'Irpef sui redditi fondiari degli immobili non locati. Svincolata dalla durata del contratto la deducibilità dei canoni del leasing. A banche e intermediari l'impresa può cedere i propri crediti verso la P.A. anche con la formula "pro solvendo" (assumendosi la responsabilità per l'eventuale inadempimento della P.A.). Nuova formulazione per la deducibilità dei costi da reato, ammessa quando siano meno gravi, e responsabilità solidale di due anni tra appaltatore, subappaltatore e committente per gli adempimenti fiscali. La legge di conversione entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

SEMPLIFICAZIONI TRIBUTARIE IN SINTESI

Rateizzazione debiti tributari

Il contribuente ha facoltà di richiedere, al posto di rate costanti, rate di ammortamento crescenti e solo il mancato pagamento di due rate consecutive fa venir meno il beneficio della rateazione.

Carichi pendenti fiscali e accesso gli appalti

Anche i contribuenti che hanno carichi pendenti con il Fisco possono, a determinate condizioni, partecipare alle gare di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. Non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato concordato un piano di rateazione rispetto al quale il contribuente è in regola con i pagamenti.

Remissione "in bonis" Sanzione pari a 258 euro in caso di violazione di adempimenti meramente formali da parte del contribuente.

Cessione eccedenze Ires di gruppo

In caso di cessione delle eccedenze Ires nell’ambito dei gruppi societari, la mancata indicazione nella dichiarazione dei redditi del consolidato, compilata dalla società consolidante, dei dati riferibili ai cessionari non determina l’inefficacia della cessione nei riguardi del Fisco; però,sanzione nella misura massima pari a 2065,83 euro.

Spesometro/elenco clienti-fornitori

Scomparso il limite di 3.000 euro per le operazioni rilevanti a fini Iva soggette all’obbligo di fatturazione, gli operatori devono comunicare l’importo complessivo delle operazioni attive e/o passive svolte nei confronti di un cliente o fornitore. Se non è previsto l’obbligo di emissione della fattura, la comunicazione telematica è dovuta solo per le operazioni di importo non inferiore a 3.600 euro, Iva inclusa.

Operazioni Paesi "black list"

Confermata la soglia minima di 500 euro per la comunicazione delle operazioni di cessione di beni o prestazioni di servizi intercorse con i c.d. Paesi "black list" .

IMU sugli edifici delle imprese

Versamento dell'IMU in sole due rate, 18 giugno e 17 dicembre con aliquota base allo 0,76 per mille, rivedibile. Esenti i fabbricati rurali strumentali nei Comuni montani.

Esigibilità dei crediti tributari

Confermata a 30 euro la soglia di esigibilità di un credito tributario. Al di sotto non si procede più con la riscossione dei crediti tributari erariali e locali. Il nuovo limite decade in caso di ripetute violazioni degli obblighi di versamento.

Contratti di leasing Deducibilità dei canoni di leasing non più legata alla durata minima del contratto, con obbligo per il locatario di "spalmare" i canoni sui 2/3 dell'ammortamento.

Deducibilità costi da reato

Non ammessi in deduzione dal reddito i costi e le spese dei beni o delle prestazioni di servizio direttamente utilizzati per il compimento di atti o attività qualificabili come delitto non colposo per cui il P.M. ha esercitato l'azione penale oppure se il giudice ha emesso il decreto che dispone il giudizio ex art. 424 cod. proc. pen.

Indagini finanziarie Agenzie fiscali e Guardia di Finanza possono tenere conto di segnalazioni non anonime di violazioni tributarie, incluse quelle per la mancata emissione di scontrini e ricevute fiscali.

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Scudo fiscale Spostato al 16 luglio 2012 il termine (scaduto il 16 febbraio) di versamento dell’imposta di bollo sulle attività oggetto di emersione (c.d. tassa sull'anonimato).

Compensazioni Iva Diminuito da 10.000 a 5.000 euro il limite per le compensazioni orizzontali Iva applicate prima della presentazione della dichiarazione (art. 17 D.Lgs. n. 241/1997) e del visto di conformità.

Cessione dei crediti P.A. I contribuenti che vantano crediti nei confronti della P.A. possono cederli a banche e intermediari finanziari non più soltanto nella formula "pro soluto" ma anche "pro solvendo".

Responsabilità solidale tra committente e appaltatore

Estesa a due anni dalla cessazione del contratto d'appalto la responsabilità solidale tra appaltatore, subappaltatori e committente per le somme dovute all'amministrazione finanziaria (Iva, ritenute irpef), con facoltà di dare prova di avere adottato tutte le cautele per evitare l'inadempimento.

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TRIBUTARIO – Approfondimenti

FISCO

Verso una revisione del sistema fiscale italiano Disegno di legge consiglio dei ministri del 16.04.2012, n. 24 Francesca Romana Fantetti, avvocato Fantetti & Partners Studio legale finanziario

Il disegno di legge-delega sulla revisione del sistema fiscale italiano di aprile 2012 è un insieme di disposizioni - dagli immobili al reddito d'impresa, dalla lotta all'evasione all'abuso di diritto - che non sembra avere osservato un metodo logico e che sembra difficile possa sortire effetti in tempi ragionevoli, vale a dire prima della fine dell’attuale legislatura. Si tratta, in sostanza, di un rafforzamento della disciplina esistente in tema di evasione e di elusione e di un irrigidimento della legislazione nel senso dell’inasprimento della tassazione. È difficoltoso riferire circa il contenuto e il metodo della proposta dato che essa manca di unitarietà di impostazione, a meno che non si voglia sommariamente affermare che il denominatore comune è da rinvenire nell’unica e sola esigenza di “fare cassa”. L'obiettivo individuato nell’introduzione del testo che è quello di perseguire lo sviluppo e la competitività delle attività economiche e ricondurre ad una maggiore razionalità ed equità il sistema fiscale, contrastare i fenomeni dell'evasione, dell'erosione, nonché instaurare con i contribuenti un rapporto basato sulla fiducia. Non risultano, però, poi chiari i criteri adottati per il superamento del reddito medio catastale - questione che è destinata a porre conseguenze gravose nel settore dei beni immobili -, e non vengono rispettati i principi della Costituzione in tema di legge-delega, ove si constati che mancano principi e criteri direttivi, o anche solo perché è interpretato erroneamente il principio di legalità – per esempio, quando si dice che la discrezionalità può essere superata quando la decisione è stata presa da una commissione tecnica -. L'equilibrio tra le imposte non tiene affatto presente quando una parte delle stesse sia stata già riscossa per procedere al rimborso di altre ritenute eccessive, né l'aumento dell'Iva risponde a un riequilibrio razionale quando la tassazione del reddito, con le relative addizionali, rimane altissima e irrazionale - una specie di acconto brutale con rimborso eventuale -. Si tratta cioè di una sorta di legge speciale che, ordinata a pura esigenza di gettito, potrà essere approvata limitatamente al di fuori di qualsivoglia impostazione e limite logico. Vi è in essa peraltro una strumentalità politica che sfugge ad ogni ratio propria della legge. In particolare, la nuova idea di riforma fiscale, così come nella versione della legge-delega varata dal Consiglio dei ministri e ora sottoposta alle Camere, prevede una serie di disposizioni finalizzate a rafforzare ancora maggiormente l'incisività dell'azione del Fisco. Si puntano gli occhi sugli accessi mirati, sulla tracciabilità dei pagamenti e l'introduzione della fatturazione elettronica, nonché sull'ulteriore meccanismo del redditometro e dell'accertamento sintetico puro, chiamati ad avere effetti anche in campo contributivo. È opportuno ricordare che in uno Stato democratico, il cittadino contribuente ha il diritto di essere rispettato sino a che non violi le leggi, non di essere un sospettato a priori. E che è facile oggi constatare in atto nel nostro Paese, ad ogni livello dell’amministrazione - specialmente in ambito locale - una spinta ad un controllo ed all’acquisizione di informazioni sui comportamenti dei cittadini che cresce in maniera geometrica. Tale fenomeno, unito all'amministrazione digitale, ed ad una concezione potenzialmente illimitata dell'open data e all'invocazione della trasparenza declinata come diritto di ogni cittadino di conoscere tutto, può condurre a fenomeni di controllo sociale di dimensioni paurosamente eccessive. Va detto, inoltre, che la determinazione della ricchezza e l’individuazione del cosiddetto “nero” in Italia – da cui passa la lotta all’evasione – non può essere esclusivamente processualizzata. Non è possibile cioè che ogni pratica diventi controversia processuale: il processo tributario è divenuto l’unica valvola di sfogo di tutte le controversie fiscali. Sarebbe necessario deprocessualizzare il controllo sulla determinazione della ricchezza. È proprio il modo di impostare il rapporto con il cittadino contribuente italiano che risulta essere del tutto errato – e nel senso errato sembra andare ogni provvedimento diretto alla processualizzazione -. L’amministrazione fiscale tende oggi ad adottare, in sostanza, la soluzione più favorevole a sé e a scaricare la controversia dinnanzi al giudice – davanti al quale è poi pressoché impossibile ricostruire ogni elemento che ha influito sulle stime - . Il giudice è stato identificato quale una sorta di enorme scaricabarile. Va quindi come minimo incentivato l’uso della mediazione tributaria, e di ogni altro sistema di risoluzione alternativa delle controversie, in quanto offre una possibilità di risolvere il conflitto prima e con maggiore tutela delle ragioni del contribuente – e qualche possibilità in più per le categorie professionali coinvolte. Il problema del gettito tributario mancante deve essere compreso a fronte del gettito tributario che arriva attraverso le imprese - poche decine di migliaia di imprese che tassano redditi, consumi, risparmio e patrimonio -. Il problema si pone là dove le imprese non arrivano, è nella valutazione della ricchezza che sfugge al circuito aziendale e ciò non può essere compreso dalla legge, ma da chi amministra.

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Dove le imprese non arrivano, le imposte dovrebbero essere richieste in via amministrativa, valutando, stimando, gestendo il rapporto con i contribuenti, senza rimandare direttamente ed automaticamente al giudice in base ad una prospettiva legal-processuale che sta portando il nostro Paese alla paralisi. Non è possibile portare per legge elementi di rigidità nell’amministrazione, per esempio, di un negozio di alimentari, e non saranno certo i limiti alla circolazione dei contanti né i conti correnti on line a poterlo fare. L’eventuale attuazione della proposta di legge porterà inevitabilmente la pressione fiscale in Italia da quella del 2011 - al 42,5% – ad oltre il 45% per l'intero triennio 2013-2014-2015. Il pericolo di un cortocircuito tra rigore e crescita non è affatto dissipato nell’impianto della legge diretto a definire il profilo di avvicinamento al pareggio di bilancio – che difficilmente potrà essere raggiunto - in un arco di tempo troppo breve. L'urgenza del riequilibrio dei conti porta il governo tecnico ad inasprire il ricorso al prelievo fiscale forzando una pressione già fuori linea in confronto con molti altri Paesi europei e generando le condizioni per ulteriori effetti recessivi per l’Italia. Il consolidamento dei bilanci basato esclusivamente sull'aumento delle tasse è sicuramente recessivo.

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INDUSTRIALE – Giurisprudenza

CONTRAFFAZIONE DI PRODOTTI INDUSTRIALI

Il falso d'autore dichiarato non mette al riparo dalla contraffazione Sentenza Corte di Cassazione, Sez. II penale, 19.04.2012, n. 15080 Annalisa Spedicato, avvocato, specialista in IP Law

Sentenza Corte di Cassazione, Sez. II penale, 19.04.2012, n. 15080 (Presidente Cosentino, Relatore Crescienzo) Contraffazione - Prodotti con segni mendaci – Marchi contraffatti - Diciture sui prodotti - “Falso d’autore”- Fede Pubblica (art- 474 cod. pen.) Con sentenza n. 15080 depositata lo scorso 19 aprile, la Corte di Cassazione, rigettando il ricorso proposto da una commerciante avverso la decisione della Corte d’Appello di Palermo che l’aveva condannata per contraffazione di prodotti industriali (nello specifico, si trattava di prodotti di profumeria), ha evidenziato che, nonostante sui prodotti recanti marchi contraffatti sia apposta la dicitura “falsi d’autore”, l’integrazione del reato di cui all’art. 474 cod. pen. non è esclusa. Una commerciante era stata rinviata a giudizio per l’ ipotesi di reato prevista dall’art. 474 cod. pen. per aver introdotto, nel territorio dello Stato, per farne commercio e posto in vendita, profumi recanti marchi e segni distintivi contraffatti e alterati, che comunque riportavano sulla confezione l’iscrizione “falso d’autore”. Il Tribunale di Palermo, ritenendo che la scritta “falso d’autore” fosse, di per sé, sufficiente ad escludere che il prodotto potesse ingenerare confusione nel consumatore, assolveva la signora, che tuttavia veniva condannata più tardi in appello. La commerciante proponeva allora ricorso in Cassazione avverso la sentenza di secondo grado, deducendo i motivi che qui seguono. Secondo la ricorrente, l’apposizione della dicitura “falso d’autore” sarebbe valsa ad escludere la lesione della fede pubblica, intesa come affidamento del consumatore nei marchi o nei segni distintivi, bene tutelato dalla fattispecie di cui all’art. 474 cod. pen. Ma gli Ermellini sono di tutt’altro avviso. Il reato di contraffazione è, in effetti, un reato di pericolo come è stato peraltro più volte ribadito dalla stessa Cassazione in diverse occasioni (cfr. Cass. pen. 04.10.2007, n. 40874 ; Cass. pen. 19.06.2007, n. 31482 e Cass. pen. 17.04.2008, n. 33324), pertanto, perché esso possa configurarsi «è sufficiente anche la sola attitudine della falsificazione ad ingenerare confusione, con riferimento non solo al momento dell’acquisto, ma anche a quello della successiva utilizzazione del prodotto contraddistinto dal marchio contraffatto» (Cass., Sez. V pen., 01.07.2009, n. 40170). La Corte ha evidenziato, in più circostanze, infatti, che anche l’apposizione di scritti quali “copia d’autore” e “fac-simile” inseriti su prodotti recanti marchi falsi integri comunque il reato di contraffazione (Cass,. Sez. V pen., 09.01.2009 n. 14876) ed invero la condotta dell’art. 474 cod. pen., rubricato “Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi” va ravvisata nei confronti di «chiunque, (…) introduce nel territorio dello Stato per farne commercio, detiene per vendere, o pone in vendita, o mette altrimenti in circolazione opere dell’ingegno o prodotti industriali, con marchi o segni distintivi, nazionali o esteri, contraffatti o alterati» , pertanto il reato sussiste ogniqualvolta venga provata la commercializzazione del prodotto su cui è apposto un marchio falso, non essendo necessario che si verifichi anche quell’ occasione concreta in base a cui il consumatore venga effettivamente tratto in inganno sulla autenticità della merce (Cass., Sez. V pen., 05.03.1999, n. 3028). Nella fattispecie di reato di cui si discute, infatti, il legislatore ha inteso tutelare la pubblica fede, da considerare come la fiducia che i cittadini nutrono verso i marchi e i segni distintivi, che caratterizzano le opere dell'ingegno o i prodotti industriali originali e che garantiscono l’autenticità degli stessi. Trattandosi di reato di pericolo, non è necessaria la presenza dell’effettivo condizionamento sulla scelta dell’ acquirente, perché il reato di cui all’art. 474 cod. pen. si configuri è sufficiente che il prodotto contraffatto possa indurre alla confusione (Cass., Sez. II pen., 02.07.2010, n. 25073). Nei reati di pericolo, infatti, si segue una tecnica di anticipazione del reato che viene portato ad una fase antecedente rispetto alla sua concretizzazione effettiva, con un connaturato rafforzamento della tutela penale in termini di prevenzione del rischio; in altri termini, è sufficiente l’esposizione del bene al pericolo, perché il reato possa configurarsi.

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Nel caso in commento, il pericolo per il concretizzarsi della contraffazione sta nell’attitudine del packaging del prodotto ad indurre confusione rispetto alla fiducia che un consumatore ha verso il marchio originale, fatto che, agli occhi della Corte, ben può sussistere, nonostante l’apposizione della suddetta dicitura sui prodotti recanti segni mendaci. Nei motivi della decisione, in ogni caso, la Corte ricorda come queste questioni attengano al merito e non ad un giudizio di legittimità, sottolineando, comunque, la correttezza nell’iter decisorio seguito dalla Corte d’Appello, che, analizzando le reali ed oggettive caratteristiche delle confezioni dei prodotti, ha dedotto dalle stesse attitudini tese a confondere l’acquirente. Ed, invero, trattandosi di diritto industriale, quello che va sempre analizzato e valutato per determinare la sussistenza o meno di un reato di contraffazione è l’analisi delle caratteristiche del prodotto, di come esso, il suo confezionamento, i colori usati e i segni apposti, vengono letti dal consumatore. A nulla vale adoperare iscrizioni per evitare di incorrere nel reato di contraffazione, quando i fatti, di per sé, appaiono fuorvianti; eventuali diciture non fanno altro che aumentare il grado di confusione o comunque, in altri casi, indurre il consumatore, che pur si rende conto del falso, a saggiare il prodotto ed in questi casi, oltre all’art. 474 cod. pen., potrebbero anche ravvisarsi fenomeni di sviamento della clientela.

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PENALE DELL’ECONOMIA– Approfondimenti

RESPONSABILITA' DELLE PERSONE GIURIDICHE

Obbligatoria nei fatti l'adozione dei modelli 231 Circolare Guardia di Finanza n. 83607/2012 di Claudio Coratella, avvocato penalista, Name Partner di Coratella, Studio Legale

La circolare n. 83607/2012, emanata il 19.03.2012 dal III Reparto Operazioni – Ufficio Tutela Economia e Sicurezza del Comando Generale della Guardia di Finanza, ha divulgato le modalità di indagine per l'accertamento della responsabilità da reato degli enti ex D.Lgs. n. 231/2001. Come è noto, infatti, il procedimento per l’accertamento della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica è di competenza del giudice penale. Le relative indagini, di conseguenza, vengono avviate su iniziativa del P.M., il quale normalmente si avvale, per il loro proficuo espletamento, delle competenze di matrice economica ed aziendale del Corpo della Guardia di Finanza. Nella circolare in commento, tuttavia, con un’interpretazione piuttosto severa della normativa, si è definita l’adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo come misura «necessaria, e dunque, obbligatoria nei fatti». A conferma di tale traghettamento da una «mera facoltà ad un "sostanziale ed irrinunciabile" obbligo in tema di adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo» da parte dell’organo dirigente dell’ente, la circolare ha richiamato la oramai nota sentenza n. 1774/2008 del Tribunale di Milano con la quale è stata riconosciuta la responsabilità civile di un amministratore executive nei confronti della società ex art. 2392 cod. civ. per non aver assolto “l’onere (dovere)” di attivare il consiglio d'amministrazione alla valutazione dell’adozione di un modello idoneo a prevenire la commissione di reati-presupposto. In tale contesto, l’attività della Guardia di Finanza ha ad oggetto sia la verifica dell’idoneità del modello a svolgere la funzione di prevenzione che la legge gli attribuisce, che l’accertamento delle effettive, concrete e dinamiche modalità con cui lo stesso è stato implementato all’interno dell’ente. Secondo la circolare, difatti, «è proprio sulla verifica della sussistenza di tali elementi, la cui carenza è sintomatica di una "colpa in organizzazione" dell’ente, che dovrà essere indirizzata l’attività degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria che dovranno acquisire ogni elemento probatorio utile per consentire all’A.G. competente una valutazione, discrezionale, dell’idoneità e congruenza dei modelli assunti dall’ente in chiave di prevenzione del reato, da verificare in concreto, senza che ad essi possa aprioristicamente attribuirsi alcuna efficacia scusante». L’ente, pertanto, «non potrà invocare il beneficio dell’esimente per il sol fatto che si sia volontariamente conformato alle prescrizioni facoltative del decreto». In tale ambito, di converso, assumono particolare rilievo le emergenze dell’attività investigativa che dovrà analizzare «anche secondo sostanziali profili economici, l’organizzazione interna della persona giuridica e la conseguente corretta costituzione sia di norme etiche preventive sia, soprattutto, delle regole di sorveglianza difensiva sui fatti». Si noti, inoltre, che – ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. a) – grava sull’ente l’onere probatorio circa l’effettiva adozione e l’efficace attuazione, prima della commissione del fatto, di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (nell’ipotesi di responsabilità commessa da persona in posizione apicale), con tutte le evidenti problematiche che questo comporta. La Guardia di Finanza, a tal proposito, ha evidenziato che gli enti, per adempiere a tale disposizione, possono utilizzare uno strumento fondamentale, ovvero quello delle indagini difensive di cui agli artt. 391-bis e segg. cod. proc. pen. Secondo la circolare, infatti, questo strumento è consigliabile per due ordini di ragioni. In primis, poiché le stesse possono essere svolte con assoluta serenità all’interno dell’azienda non sussistendo «alcun obbligo da parte del difensore di denunciare reati di cui venga a conoscenza nel corso dell’espletamento delle indagini difensive, per espressa previsione dell’art. 334-bis cod. proc. pen., fatti salvi gli obblighi di segnalazione per i soli casi di riciclaggio, in capo agli organi di controllo, compreso l’organo di vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2007, i quali evidentemente non potranno non essere informati dal legale incaricato di evidenze di tale genere che dovessero affiorare nel corso dell’investigazione interna». In secondo luogo, poiché «è evidente che il meccanismo più efficace per provare, ad esempio, l’aggiramento fraudolento delle norme che compongono la struttura del modello di gestione, ma anche solo la mancanza di interesse o l’interesse esclusivo proprio dell’autore o di terzi dell’interessato, è proprio quello delle indagini difensive penali» queste hanno delle notevoli opportunità applicative con riguardo alla specifica tematica del D.Lgs. n. 231/2001. In sintesi, le indagini difensive potrebbero trovare in questo ambito «una legittimità nuova, se non innovativa, per affrontare e gestire una situazione di crisi legata ad eventi potenzialmente in grado di coinvolgere l’azienda, che pur abbia ottemperato agli obblighi di direzione e vigilanza e non abbia avuto alcun rapporto con l’autore del reato».

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MEDIAZIONE – Casistica

AFFITTO D'AZIENDA

Contratto di affitto d'azienda con assegni postdatati in pagamento artt. 2555-2558-2562-2556 cod. civ.; legge assegni R.D. n. 1736/1933 (art. 31, comma 2) Cinzia Biondi, avvocato e mediatore accreditato

Il caso La lite si origina dalla stipula dell’atto notarile di un contratto di affitto d’azienda inerente a un discount alimentare, con la consegna anticipata, da parte della società affittuaria, di assegni postdatati pari al valore dell’intero affitto (240 mila euro) e l'asserita inadempienza della società affittante. Le parti coinvolte Mediatore: Dott.ssa Rossi Istante: la società Prodotti s.a.s., rappresentata dal socio accomandatario dott. Riccardo, accompagnato dal suo commercialista, dott. Conti. Altra parte: la società “Il Discount Giallo s.r.l.”, rappresentata dal presidente del consiglio d’amministrazione, dott. Paoli, e assistita dall’avv. Bassi.

(avvertenza ai lettori: i nominativi sono di pura fantasia) I riferimenti normativi artt. 2555-2558-2562-2556 cod. civ.; legge assegni, R.D. n. 1736/1933 (art. 31) Fase della pre-mediazione La segreteria dell’Organismo di mediazione prepara due sale per l’incontro di mediazione, allestendole in modo tale che le parti possano agevolmente fruire degli spazi e dei dispositivi tecnologici, ivi compresi telefoni e collegamenti telefonici, fax, Internet e Skype, predisposti direttamente sul tavolo a forma circolare. Ciò al fine di consentire la miglior trattazione delle questioni che verranno introdotte dalle parti e facilitare la comunicazione tra tutti i soggetti partecipanti. 1° Fase: introduzione del mediatore e indicazione delle regole generali della procedura Le parti vengono fatte accomodare insieme ai loro consulenti al tavolo della mediazione in modo che possano agevolmente conferire con il mediatore. Subito il mediatore dà il benvenuto e si presenta, ringraziando le parti per aver fornito alla segreteria la documentazione attestante i poteri dei presenti con riferimento alle due società rappresentate. Poi, comincia ad illustrare le regole generali che devono essere seguite durante tutta la mediazione raccomandando a tutti i presenti di adottare toni calmi, di non sovrapporsi, di tenere una condotta rispettosa, di non interrompere chi di volta in volta sta parlando e di appuntare sul blocco posto davanti ad ognuno eventuali argomenti, precisazioni o domande così da esprimerli non appena verrà data la parola. Ringrazia i consulenti presenti e sottolinea l’importanza del loro apporto al fine di chiarire eventuali aspetti tecnici pur precisando loro che non possono sostituirsi alle parti nella trattazione. Dopo aver sottolineato la riservatezza e l’inutilizzabilità della documentazione allegata all’istanza di mediazione ed alla dichiarazione di adesione dell’altra parte, chiede all’avv. Bassi l’allegazione della procura difensiva e la sottoscrizione da parte del dott. Conti di apposita dichiarazione di impegno alla riservatezza di quanto apprenderà nel corso della procedura di mediazione. Ribadisce poi l’inutilizzabilità delle informazioni e delle dichiarazioni rese o assunte durante la procedura di mediazione. Quindi, il mediatore illustra il suo ruolo e la sua neutralità e indipendenza e consegna ad ogni parte propria dichiarazione di imparzialità. Specifica che vi potranno essere sessioni separate di mediazione e che ciò rientra nella scelta discrezionale del mediatore che gestisce la procedura di mediazione, comunque terminando l’incontro di mediazione con un verbale che, se sarà raggiunto un accordo, costituirà il verbale di conciliazione e, diversamente, darà atto del suo mancato raggiungimento.

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Sottolinea che ciò che verrà detto nel corso della sessione separata è protetta da riservatezza e che potrà essere riferita all’altra parte solo con l’assenso della parte che ha fornito l’informazione. Il mediatore, infine, fa presente alle parti che cercherà di dare lo stesso spazio ad ognuna nel limite del possibile e che, se sarà opportuno o necessario, potrà rinviare l’incontro ad una data successiva, sempre rispettando il termine previsto dalla legge per la durata della procedura. Quindi, su accordo delle parti, viene data la parola alla parte istante. 2° Fase: riunione congiunta delle parti e dei consulenti, esposizione della questione Illustrazione dell’istante Prodotti s.a.s. Il dott. Riccardo ricorda che, due anni prima, aveva stipulato con la società “Il Discount Giallo s.r.l.” un contratto di affitto di azienda della durata di 4 anni, non rinnovabile, avente ad oggetto un supermercato di medie proporzioni, ubicato in una cittadina vicina alla città capoluogo, e che l’affitto annuale previsto contrattualmente era pari a 120 mila euro più Iva. Fatta questa premessa, egli viene alla questione focale. La società affittante, all’atto della stipula dell’anno notarile, aveva preteso, oltre ad una cauzione di 36 mila euro, la consegna di 24 assegni bancari dell’importo di 10 mila euro l’uno, con scadenze mensili, a partire dal gennaio del terzo anno, a copertura dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali; assegni che la società affittante, senza attendere le scadenze, aveva messo tutti insieme all’incasso nel corso del mese corrente con gravi conseguenze per l’affittuaria. Interviene il commercialista dott. Conti per evidenziare come, ricevuta la telefonata del direttore della banca ove erano tratti tutti gli assegni, la Prodotti s.a.s. aveva dovuto ricorrere ai tre soci, che a loro volta avevano dovuto chiedere prestiti personali dando garanzie personali, per poter finanziare la liquidità necessaria a far fronte al pagamento di complessivi 240 mila euro. Il dott. Riccardo, a queste parole, si infervora e accusa il dott. Paoli di aver provato a metterli in condizione di non adempiere per ottenere la risoluzione anticipata del contratto. Il mediatore invita la parte a ricondurre la sua esposizione al rispetto delle regole generali enunciate all’inizio dell’incontro. Il dott. Riccardo si scusa con il mediatore e, riprendendo il discorso, fa presente di non aver pagato il rateo mensile (che è sempre anticipato) del mese a venire perché l’affittante aveva già incassato la relativa somma per tutti i due anni successivi. Infine, chiede in restituzione la somma dei 240 mila euro che l’affittante aveva riscosso tramite gli assegni postdatati, incassati anticipatamente rispetto alle scadenze concordate, oltre al risarcimento dei danni costituiti dai costi che la società avrebbe dovuto rimborsare ai soci e dagli interessi che i soci avrebbero dovuto pagare ai rispettivi mutuanti. A questo punto, il mediatore riassume brevemente l’esposizione della parte istante e, verificato che null’altro avesse da aggiungere, ringrazia e concede la parola al legale della società affittante. Illustrazione dell’avv. Bassi per la società Il Discount Giallo s.r.l. L’avv. Bassi contesta subito le asserzioni e le domande dell’affittuaria e sottolinea come la società Il Discount Giallo s.r.l. sia società, da anni sul mercato, che si occupa di individuare punti vendita appetibili, stipulare i contratti di locazione con la proprietà dell’unità immobiliare e poi darli in affitto ad altri soggetti, come nel caso in esame. Egli precisa che la postdatazione di un assegno non implica l’impossibilità di porlo all’incasso immediatamente e che, perciò, tale condotta non è illegittima, una volta regolarizzato fiscalmente il titolo. Inoltre, richiama la clausola risolutiva prevista dall’atto notarile nel caso di mancato pagamento anche di un solo rateo di affitto e l’impegno ulteriore, sottoscritto dall’affittuaria, di avvalersi del fornitore del servizio logistica (l’unità affittata non avendo una sufficiente zona deposito) indicato dall’affittante, impegno che risulta violato perché si è venuti a conoscenza dell’accordo stipulato dalla Prodotti s.a.s. con altro fornitore, per la qual cosa, da una parte, il contratto di affitto d’azienda si intende risolto e, dall’altra, la società affittante tratterrà l’intero importo incassato tramite gli assegni postdatati a titolo di risarcimento danni. Il mediatore riassume quanto esposto dall’avv. Bassi e gli chiede se è già stata comunicata all’affittuaria la fattispecie che comporterebbe la risoluzione contrattuale, come previsto dall’atto notarile. L’avv. Bassi precisa che la risoluzione di diritto opera solo dopo il sessantesimo giorno successivo alla ricezione, da parte dell’affittuaria, della comunicazione dell’evento concretizzante la risoluzione contrattuale e che tale comunicazione non è ancora stata inviata perché è giunta prima la convocazione per la presente mediazione. Il mediatore chiede di procedere in sessione separata e fa accomodare il dott. Riccardo e il dott. Conti nella sala adiacente, desiderando conferire prima con la società affittante, facendo comunque presente che poi sarebbero stati richiamati per l’ulteriore sessione separata. Ricorda a tutti che le informazioni raccolte godranno di riservatezza salvo che sia concessa l’autorizzazione alla loro divulgazione all’altra parte e, anche in tal caso, rimarranno riservate alla procedura di mediazione, non potendo essere utilizzate in alcuna altra sede.

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3° Fase: Sessioni separate (esame dei bisogni e degli interessi delle parti) Sessione con la società Il Discount Giallo s.r.l. Il mediatore chiede chiarimenti al dott. Paoli sul fatto che per due anni dall’inizio del contratto la società aveva messo all’incasso gli assegni bancari secondo la scadenza mensile sopra indicata. Il dott. Paoli tergiversa al punto che l’avv. Bassi si inserisce dichiarando che se la questione è quella degli assegni postdatati, lei e il suo cliente si alzano e se ne vanno, essendo invece evidente l’inadempienza dell’affittuaria che non sta pagando il mese di affitto in corso. Il mediatore non risponde immediatamente, lascia passare alcuni secondi e ricorda all’avv. Bassi che la società ha aderito alla mediazione. Quindi, rivolgendosi al dott. Paoli, domanda quale possa essere la prospettiva della società nell’eventualità prospettata dal suo legale e, a questo punto, chiede al mediatore per quale motivo vuole sapere perché la società il mese scorso ha deciso di incassare tutti gli assegni. Il mediatore sottolinea che per poter svolgere il suo ruolo di facilitatore deve comprendere alcuni aspetti della vicenda e delle condotte delle parti e che la mediazione è utile, indipendentemente dal fatto che il suo esperimento sia obbligatorio, e può portare a risolvere in breve tempo una questione di estrema rilevanza attinente l’affitto dell’azienda. Il dott. Paoli riferisce che la società ha perso una causa con un fornitore, che aveva minacciato il pignoramento proprio degli affitti in questione. Ha precisato che si tratta di un costruttore di uno dei punti vendita diverso da quello in esame e che lo stesso aveva avanzato delle esagerate richieste per lavori extra. Ha voluto sottolineare che era l’unico caso in cui la società aveva deciso di costruire direttamente il punto vendita anziché prenderlo in locazione da terzi. L’avv. Bassi interviene sottolineando che la sentenza di primo grado è stata appellata ma che il fornitore aveva già notificato l’atto di precetto. Il mediatore chiede al dott. Paoli se riteneva che l’affittuaria fosse a conoscenza dell’esistenza di un contratto di logistica in essere con Il Discount s.r.l. L’avv. Bassi riferisce che era stato sottoscritto una settimana prima della firma dell’atto notarile di affitto d’azienda. Il mediatore chiede se del contratto definitivo era stato stipulato un preliminare concernente l’affitto d’azienda e, alla risposta affermativa, domanda se ivi era contemplato l’obbligo di avvalersi dell’impresa di logistica designata dall’affittuaria. Interviene il dott. Paoli il quale prorompe dicendo che comunque manca l’Iva perché la somma di 240 mila euro rappresenta il puro capitale. Il mediatore ringrazia, chiede di accomodarsi nell’altra sala adiacente e fa entrare l’istante e il suo commercialista. Sessione con la società Prodotti s.a.s. Il dott. Riccardo, ancor prima che il mediatore possa rivolgere una domanda, afferma che secondo lui l’affittuaria vuole risolvere il contratto per affittarlo a terzi, trattenendo i due anni di affitti, così guadagnandoci due volte. Il mediatore richiama subito la parte al rispetto delle regole procedurali e di condotta sottolineando che l’incontro di mediazione è stato voluto da lui e che, quindi, egli ha interesse a risolvere la vicenda. Ricondotto alla calma il dott. Paoli, il mediatore chiede al dott. Conti se è stata versata l’Iva relativamente agli affitti di cui agli assegni bancari e questi risponde che non erano ancora pervenute le fatture dell’affittante. Il mediatore chiede al dott. Riccardo di visionare il contratto notarile nella parte relativa agli all’obbligo di avvalersi della società di logistica designata dall’affittante. Il dott. Paoli risponde che, prima dell’atto definitivo, verbalmente era rimasto d’accordo con l’avv. Bassi in tal senso ma che, resosi conto che la settimana prima di andare dal notaio la società Il Discount s.r.l. aveva firmato il contratto senza interpellarlo, si era risentito e, quindi, aveva intavolato trattative con altra impresa di logistica. Su sollecitazione del mediatore, il Dott. Riccardo riferisce di aver sentito il suo legale quanto alla legittimità dell’incasso degli assegni postdatati prima della scadenza e che era rimasto amareggiato e stupito, sentendosi ancora di più preso in giro dall’affittante. Il mediatore domanda se, nel caso in cui non ci fosse stato l’incasso di tutti gli assegni, riteneva l’operazione commercialmente valida, e ciò nonostante l’obbligo di utilizzare l’impresa di logistica designata. Il Dott. Riccardo risponde affermativamente ma ribadisce di essersi sentito imbrogliato dal modo di fare della affittante. Quindi, il mediatore chiede se per lui è interessante prolungare il contratto di affitto e, alla risposta positiva, domanda se ne può parlare all’altra parte. Il Dott. Riccardo acconsente e precisa che la durata deve essere maggiorata di almeno due anni e con il medesimo affitto mensile. Ulteriori sessioni separate Sessione con Il Discount Giallo s.r.l. Il mediatore domanda all’avv. Bassi se ritiene possibile risolvere la vicenda con una durata contrattuale maggiore di due anni, tenuto conto che, in sostanza, gli affitti dei prossimi terzo e quarto anno sono già stati versati. Riferisce di averne già parlato con la società, che si è dichiarata disponibile a condizione che sia mantenuto il contratto di logistica.

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Il mediatore chiede perché la società non avesse consultato sul punto l’affittuaria prima di firmare e l’avv. Bassi riferisce che quel fornitore era loro creditore e che con quel contratto erano riusciti a dimezzare il debito. Su sollecitazione del mediatore, il dott. Paoli prende in esame l’ipotesi di definire la vicenda anche sotto tale profilo, se la società di logistica accetta di chiudere il contratto senza pretendere di avere la parte del credito che era stata abbuonata, precisando l’ammontare in 30 mila euro. Sessione con Prodotti s.a.s. All’ingresso in sala del dott. Riccardo, il mediatore lo ringrazia subito per aver autorizzato di riferire all’altra parte l’ipotesi di prolungare il contratto di affitto d’azienda, quindi, ritiene sia necessario affrontare anche la questione del contratto di logistica. Il mediatore domanda se vi siano ipotesi su tale aspetto ricordando lo specifico contenuto dell’atto notarile. Il dott. Conti interviene riferendo che uno dei soci possiede una catena di punti vendita di prodotti non alimentari e che probabilmente si potrebbe trasferire il contratto. Il mediatore domanda se quella catena ha una certa importanza sul mercato e se è possibile ipotizzare un accordo che preveda la maggior durata (due anni in più), la possibilità di scegliere l’impresa di logistica, il versamento rateale dell’Iva: il dott. Riccardo risponde affermativamente, a patto che l’Iva sia versata mensilmente, come era stata previsto dall’atto notarile. Il mediatore a questo punto richiama le parti in sessione congiunta. Quarta fase: sessione congiunta (le possibili soluzioni) Il mediatore chiama le parti congiuntamente e, ringraziatele per il lavoro svolto, ricorda loro i punti di partenza e procede ad illustrare le rispettive proposte. L’istante rinuncerebbe ad agire per il risarcimento dei danni se l’affittante acconsente ad un prolungamento del contratto di affitto d’azienda per ulteriori due anni rispetto all’originaria durata, al medesimo canone di affitto mensile già previsto, da versarsi anticipatamente, mese per mese, tramite bonifico bancario. Si dichiara disponibile a verificare presso il socio dott. Gianni e presso la società di logistica la possibilità di sottoscrizione di nuovo contratto tra questi due soggetti, previo annullamento del contratto in essere con Discount Giallo s.r.l. L’affittuaria Il Discount Giallo s.r.l. rinuncia alla risoluzione del contratto di affitto d’azienda e acconsente al prolungamento di ulteriori due anni della sua durata, alle condizioni contrattuali già previste, a condizione che sia stipulato detto contratto con la logistica, previo annullamento di quello in essere, con trattenimento delle somme incassate tramite gli assegni postdadati e versamento da parte dell’affittuaria, a partire dal mese attuale e per 24 mesi, dell’Iva. Il mediatore suggerisce di ritornare in sessione la settimana successiva in modo da poter verificare presso il proprio socio e presso la società di logistica la possibilità di annullamento del contratto in essere con il supermercato in questione e di stipula di altro contratto similare con il socio dott. Gianni con riguardo ad altro punto vendita. Incontro di rinvio Il mediatore rammenta le regole generali già espresse in occasione della precedente riunione e raccomanda alle parti di lavorare fattivamente per raggiungere l’accordo. Chiede, quindi, al dott. Conti se è riuscito ad avere le informazioni necessarie e ad avere la conferma, da parte dell’altro socio e della società di logistica, della possibilità di annullare il contratto in essere con il supermercato in questione e di stipulare un nuovo contratto tra di essa e il socio dell’affittuaria, il dott. Gianni. Il dott. Conti risponde affermativamente e produce le dichiarazioni di tali soggetti ciò attestanti. L’avv. Bassi conferma di aver partecipato alla riunione tra la società di logistica e il socio della affittuaria, dott. Gianni e, quindi, di essere a conoscenza di ciò. Il mediatore riassume alle parti l’ipotesi di accordo emersa al termine della riunione precedente e chiede alle parti ed ai loro consulenti se vi sia necessità di chiarimenti. Alla risposta negativa, il mediatore sottolinea la necessità che all’accordo partecipi un notaio poiché occorre modificare l’atto notarile già stipulato e in essere fino a quel momento, e chiede alle parti se desiderano avvalersi dello stesso notaio rogante. Il sig. Riccardo dichiara di preferire altro notaio e chiede al mediatore di indicarlo. Il mediatore fa presente che egli può designare consulenti per eventuali accertamenti tecnici e che, su accordo delle parti, può anche designare il notaio. A questo punto, anche il dott. Paoli dichiara di demandare al mediatore detta indicazione. Il mediatore fa presente che vi sono i costi relativi alla stipula dell’atto notarile e, a questo punto, il sig. Riccardo chiede che vengano sostenuti dall’affittante. Reagisce l’avv. Bassi minacciando di abbandonare il tavolo di mediazione. Il mediatore prende la parola e ricorda alle parti le conseguenze di una causa lunga e costosa e se sono consapevoli di quali possano essere le conseguenze per l’interruzione della discussione.

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Il dott. Paoli interviene sottolineando che l’affittuaria aveva già sostenuto i costi notarili e di imposta integralmente e che ora, trattandosi semplicemente di modificare alcune clausole di quel contratto, insiste che anche per la modifica si segua lo stesso criterio. Il mediatore chiede al dott. Conti se, nella sua qualità di commercialista, è consueto il pagamento dei costi notarili in capo all’affittuario e lo stesso risponde che è il suo cliente a decidere. Il mediatore a questo punto si rivolge al sig. Riccardo e gli chiede se è disponibile a annullare tutto il lavoro svolto nel corso degli incontri, compreso il risultato di ottenere il prolungamento del contratto di affitto, e affrontare l’unica altra ipotesi che rimane, ossia quella giudiziale, chiedendo allo stesso quale mossa secondo lui avrebbe fatto l’affittante una volta usciti dalla mediazione. Il sig. Riccardo, a questo punto, acconsente a sostenere i costi notarili. Quinta fase: l’accordo Il mediatore accoglie le parti e i loro consulenti ringraziandoli per il lavoro svolto e presenta loro il notaio, a cui vengono esibiti la dichiarazione di risoluzione del contratto di logistica relativo al supermercato in questione ed il contratto di logistica sottoscritto dal socio del sig. Riccardo per il suo punto vendita, entrambi condizionati alla sottoscrizione del verbale di accordo tra le società Prodotti s.a.s. e Il Discount s.r.l. nella presente sede di mediazione. Con l’aiuto dei consulenti, viene stilato il verbale di accordo e, quindi, si da atto che viene eliminata la clausola relativa all’obbligo dell’affittuaria di avvalersi della società di logistica designata dall’affittante; viene prolungata la durata dell’affitto fino a complessivi sei anni e, data la conferma dell’avvenuto anticipato versamento dell’importo di 240 mila a copertura dell’affitto di 24 mesi, l’obbligo per l’affittuaria di versare i ratei per l’Iva relativi a tali due anni, ogni mese successivo alla firma dell’accordo, tramite bonifico bancario; l’obbligo per le parti di procedere contestualmente alla stipula di contratto di affitto d’azienda modificativo del precedente con il ministero del notaio presente. GIURISPRUDENZA La post-datazione ovvero l’accordo tra traente e beneficiario sulla mera funzione di garanzia dell’assegno bancario emesso non inducono di per sé la nullità dell'assegno bancario ma comportano soltanto la nullità del relativo patto per contrarietà a norme imperative, poste a tutela della buona fede e della regolare circolazione dei titoli di credito. Di conseguenza, il creditore può esigere immediatamente il suo pagamento e l'assegno bancario postdatato o emesso con funzione di garanzia, non diversamente da quello regolarmente datato, deve considerarsi venuto ad esistenza come titolo di credito e mezzo di pagamento al momento stesso della sua emissione, che si identifica con il distacco dalla sfera giuridica del traente ed il passaggio nella disponibilità del prenditore. In sostanza, l’art. 31, comma 2, R.D. 21.12.1933, n. 1736, prevede, infatti, che l'assegno postdatato possa essere presentato per la riscossione prima del giorno indicato come data di emissione, considerandolo "pagabile nel giorno di presentazione" (cfr. Cass., Sez. II, 25.05.2001, n. 7135; Cass., Sez. I, 30.05.1996, n. 5039; massime precedenti conformi: n. 3818/1979; Cass. 11.05.1991, n. 5278). L'assegno bancario, infatti, è un titolo di credito pagabile a vista (cioè all'atto della sua presentazione all'incasso presso la banca trattaria), che si perfeziona giuridicamente nel momento in cui entra in circolazione, vale a dire quando esce dalla sfera giuridica e dalla disponibilità del traente ed entra in quella del prenditore (cfr., ex multis, Cass. n. 5278/1991 cit.). La postdatazione ovvero l’accordo sulla mera funzione di garanzia del titolo comportano solo la nullità del patto anzidetto (per contrarietà a norme imperative, contenute negli artt. 1 e 2 R.D. 21.12.1933 n. 1736) e dà luogo ad un giudizio negativo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, alla luce del criterio della conformità a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume enunciato dall'art. 1343 cod. civ. Pertanto, non viola il principio dell'autonomia contrattuale sancito dall'art. 1322 cod. civ. il giudice che, in relazione a tale assegno, dichiari nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all'art. 1988 cod. civ. (Cass., Sez. II, 19.04.1995, n. 4368; Cass. n. 5278/1991 cit.).

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