visto dall’art. 12 della legge 12 novembre 1976, n. 751(e le cui modalita sono state regolate prima dal D.M. 17maggio 1975 e poi dal D.M. 14 gennaio 1988) da luogoad un vero e proprio svolgimento di funzione pubblicada parte dell’azienda medesima, che, nei rapporti colcontribuente, sostituisce pienamente l’amministrazio-ne finanziaria»18.

Poiche le definizioni di cui ai nuovi artt. 357 e 358c.p. «si imperniano sul “personale” esercizio di unapubblica funzione ... e, rispettivamente, sulla personaleprestazione di un pubblico servizio», si ritiene peroche «funzione e servizio debbono far capo al soggettoconsiderato e non essere semplicemente prerogativadell’Amministrazione od ente a cui egli appartiene»19.Ne discende, come precisa l’art. 358 c.p., che in ognicaso non e piu attribuibile una qualifica pubblica a chisvolge «semplici mansioni di ordine» o presta «operameramente materiale».

Anche di tale condizione pare essersi tenuto conto nelcaso. Infatti, sembra corretto escludere che le mansionidell’impiegato di sportello siano semplicemente d’or-dine o materiali «stanti i compiti sicuramente di con-cetto e responsabilita inerenti alla verifica delle sommeo dei titoli riscossi, alla redazione, predisposizione e vi-dimazione delle attestazioni di pagamento e alla compi-lazione dei riepiloghi di fine giornata»20. Cio conside-rato, ha un’importanza secondaria ricondurre l’attivitade qua alla pubblica funzione, come ritiene la Corte nellasentenza annotata21, o al servizio pubblico, come sug-gerisce la dottrina22. Infatti, la maggior parte dei delitticontro la Pubblica Amministrazione (tra cui il peculato)sono costruiti come reati propri sia del pubblico ufficialeche dell’incaricato di pubblico servizio, sicche si riducefortemente l’interesse pratico per la distinzione23.

Accertato il presupposto della qualita pubblica del-l’agente, al fine di appurare l’integrazione del delitto dipeculato si e posto alla Corte l’ulteriore problema se ildenaro riscosso potesse considerarsi «altrui» ex art.314 c.p.

Evidentemente, la Cassazione ha preso le mosse dal-l’interpretazione della «altruita» condivisa dalla giuri-sprudenza e dalla dottrina, secondo cui «un soggetto(p.a. a cui appartiene l’agente, altra p.a. o privato) di-verso dall’agente deve avere sul denaro o sull’altra cosa

mobile un qualsivoglia diritto reale o di credito od es-sere titolare di un qualsiasi vincolo che, dovendo esseresalvaguardato, rende illecita l’appropriazione»24.

In base a tale principio non si ha peculato allorche ilsoggetto pubblico riscuote del denaro a proprio titolo,anche se non adempie una successiva obbligazione neiconfronti della Pubblica Amministrazione avente adoggetto il denaro stesso (in tal caso sara eventualmenteintegrato un illecito contrattuale o fiscale)25.

Al contrario, come gia deciso dalla Cassazione,«quando il denaro pubblico e destinato alla pubblicaamministrazione e il soggetto lo riceve a tale titolo dalprivato, il possesso conseguito rimane qualificato dalfine pubblico cui il bene risulta destinato. Ne consegueche il denaro medesimo entra immediatamente nelladisponibilita ... dell’amministrazione nel momentostesso della riscossione e della consegna al pubblicoufficiale, mentre non entra mai nel patrimonio del pub-blico ufficiale. Pertanto, il pubblico ufficiale che omet-te o ritarda di versare cio che ha ricevuto per contodella Pubblica amministrazione non e inadempiente aun proprio debito pecuniario nei confronti di questa,ma ha l’obbligo di consegnare il denaro al suo legittimoproprietario, e tale condotta configura l’appropriazio-ne sanzionata dall’articolo 314 del C.p.»26.

Riconosciuto esser quest’ultimo il caso di specie, ri-mane ininfluente l’accertamento del titolare della«proprieta» del denaro (Erario, istituto di credito ocontribuente) giacche, come rammenta la Corte, dopola legge n. 86/1990, la fattispecie della malversazione adanno di privati e stata assorbita nel peculato ed evenuta meno la distinzione tra l’appropriazione di benidi proprieta della Pubblica Amministrazione e l’appro-priazione di beni di proprieta dei privati.

Annamaria Taboga

APPROPRIAZIONE MEDIANTE RITENZIONE

Cassazione penale, II Sezione, 18 ottobre 2007(ud. 20 settembre 2007), n. 38604 — Rizzo Presidente

18 Cass., Sez. VI, 17 gennaio 1997, Sbrocca, in C.E.D. Cass.,208875, richiamata dalla decisione in commento.

19 Vinciguerra, I delitti contro la Pubblica Amministrazio-ne, cit., 31.

20 Cass., Sez. VI, 17 gennaio 1997, Sbrocca, cit.21 Nello stesso senso v. gia Cass., Sez. VI, 17 gennaio 1997,

Sbrocca, cit.22 V. Pagliaro, Principi di diritto penale, parte speciale, I,

9a ed., Milano, 2000, 20.23 Vinciguerra, I delitti contro la Pubblica Amministrazio-

ne, cit., 31.24 Vinciguerra, I delitti contro la Pubblica Amministrazio-

ne, cit., 338. Nello stesso senso, Fiandaca, Musco, Dirittopenale, parte speciale, I, 4a ed., Bologna, 2007, 192, secondo iquali «ai fini della configurabilita del reato previsto dall’art. 314,il denaro o la cosa mobile non soltanto non devono essere diproprieta del pubblico funzionario, ma neppure devono costi-tuire oggetto di un altro diritto reale o di un qualsiasi diritto diobbligazione che gli attribuisca una disponibilita della res che lolegittimi a compiere l’atto di appropriazione».

25 V. Cass., Sez. VI, 2 novembre 2006, G., in C.E.D. Cass.,

235276: «Integra gli estremi del peculato la appropriazione daparte dell’ufficiale giudiziario (o del messo di conciliazione, inca-ricato della notificazione di atti) delle somme relative alla tassa del10% dovuta dai privati, ai sensi dell’art. 154, comma secondo deld.P.R. 15 dicembre 1959, n. 1229, sui diritti di protesto dei titoli dicredito e sulle indennita di trasferta, rispetto alle quali il predettopubblico ufficiale assume la veste di esattore e, quindi, di depo-sitario di “pecunia pubblica” per conto dell’Erario». (Nell’affer-mare tale principio, la Corte ha aggiunto che a differenti conclu-sioni deve invece pervenirsi per l’appropriazione dell’eventualeulteriore somma pari al 95% dell’ammontare complessivo dei pro-venti eccedenti un determinato livello di retribuzione — cosid-detto «esubero» —, rispetto alla quale l’ufficiale giudiziario as-sume la veste di mero contribuente e il cui mancato pagamento sirisolve in una evasione fiscale); nello stesso senso v. Cass., Sez. VI,30 aprile 1998, Di Giuseppe, in C.E.D. Cass., 211371.

26 Cass., Sez. VI, 20 maggio 1997, Scala, in Guida al Diritto,1997, 36, 74 (fattispecie nella quale il delitto de quo e statoravvisato nella condotta di un ufficiale giudiziario che avevaversato con ingiustificato ritardo somme di denaro di cui avevail possesso per ragioni d’ufficio).

Diritto Penale | APPROPRIAZIONE MEDIANTE RITENZIONE964

Giurisprudenza Italiana - Aprile 2008

— Monastero Relatore — Passacantando P.M.(conf.). — Perri, ricorrente.

Appropriazione indebita — Presupposto della con-dotta — Possesso — Nozione (C.p. art. 646).

Appropriazione indebita — Condotta — Ritenzio-ne — Ammissibilita di un’appropriazione in formaomissiva (C.p. art. 646).

Il reato di appropriazione indebita si realizza con lasemplice interversione del possesso: quest’ultimo, aglieffetti penali, e integrato anche da una mera detenzionequalificata consistente nell’esercizio sulla cosa di un po-tere di fatto al di fuori della sfera di sorveglianza deltitolare (1).

La condotta appropriativa, in presenza di un contrattorisolto e di una richiesta di restituzione della cosa daparte del proprietario, puo consistere nella mera riten-zione del bene (fattispecie relativa alla ritenzione di unautoveicolo, da parte del locatario, nonostante la risolu-zione del contratto di leasing e la richiesta di restituzionedel bene) (2).

Omissis. — Il provvedimento impugnato ha, in parti-colare, dopo una compiuta analisi in fatto della fatti-

specie portata al suo esame, ritenuto sussistente la condottaappropriativa contestata dal pubblico ministero, in conside-razione del fatto che la querelante aveva concesso in loca-zione finanziaria il mezzo in sequestro e che, a seguito dellamorosita dei canoni, il contratto era stato risolto con richie-sta, senza esito, di restituzione del bene: in altri termini,nonostante la morosita e nonostante la puntuale richiestadella societa, il ricorrente non aveva restituito il bene, utiliz-zandolo uti dominus.

Alla luce di tale quadro fattuale, a nulla rileva la circostan-za, dedotta dal ricorrente, di aver pagato un gran numero dirate del leasing convenuto con la querelante o, ancora, lacircostanza relativa alla contestazione circa il modello del-l’autovettura medesima o, ancora, la asserita avvenuta ces-sione del debito.

La circostanza di aver pagato un gran numero di rate,infatti, da un lato, induce a ritenere che il contratto era statoportato a compimento senza che vi fossero state contestazio-ni di sorta (delle quali, infatti, non c’e alcuna traccia in atti)e, dall’altro, che, in ogni caso, anche eventuali contestazioni(delle quali, ripetesi, non v’e traccia) non avevano certo in-ciso sulla esecuzione del contratto.

Quanto alla asserita cessione del contratto, questo collegiorileva la inammissibilita del motivo: trattasi, invero, di merariproposizione della questione gia prospettata in ordine allaquale il Tribunale ha esaurientemente risposto rilevando che«dagli atti non emerge alcuna cessione del contratto tra duediverse societa ma solo il cambio di denominazione dellamedesima parte creditrice».

Quanto, infine, all’ultimo motivo, questo collegio osservache il reato di appropriazione indebita rimane integrato dallamera interversione del possesso e che il possesso agli effettipenali e integrato anche da una mera detenzione qualificataconsistente nell’esercizio sulla cosa di un potere di fatto eser-citato al di fuori della sfera di sorveglianza del titolare.

Ne consegue che, nel caso di specie, la condotta appro-priativa e consistita nella ritenzione del veicolo nonostante larisoluzione del contratto di leasing e la richiesta di restitu-zione del bene.

Ne puo essere legittimamente invocata la sentenza Vollero(Cass., sez. 2, 25 gennaio 2002), richiamata dal ricorrente,che ha fatto corretta applicazione dei principi di diritto ela-borati dalla giurisprudenza di legittimita sui limiti in cui lacompensazione del proprio credito con l’altrui debito puorendere lecita la condotta appropriativa del detentore.

In tale sentenza si e, infatti, semplicemente affermato chel’omessa restituzione della cosa non realizza l’ipotesi di reatodi cui all’art. 646 c.p., se non quando si ricollega, oggettiva-mente, ad un atto di disposizione uti dominus e, soggettiva-mente, all’intenzione di convenire il possesso in proprieta; nederiva che la semplice ritenzione precaria, attuata a garanziadi un preteso diritto di credito, conservando la cosa a dispo-sizione del proprietario, e condizionando la restituzione al-l’adempimento della prestazione cui lo si ritiene obbligato,non costituisce appropriazione perche non modifica la na-tura del rapporto giuridico fra il bene e la cosa (sez. 2a,27.5.1981, Giampaoli, 150663/4).

Viceversa, nel caso sottoposto all’attenzione di questa Cor-te, non vi era alcun credito (certo, liquido ed esigibile) cheveniva fatto valere per una eventuale compensazione, di tal-che la omessa restituzione della cosa, nonostante la risolu-zione del contratto e la richiesta di restituzione, non puoritenersi semplice «ritenzione precaria», ma condotta che hasicuramente modificato il rapporto tra il detentore e il bene,con conseguente interversione del titolo del possesso e con-figurabilita del reato contestato. — Omissis.

(1) La decisione in epigrafe affronta due ordini diproblemi relativi al delitto di appropriazione in-

debita: il concetto di «possesso» e la configurabilita omeno di un’appropriazione in forma ritentiva1.

Nel caso, una societa aveva concesso al ricorrente unautoveicolo in locazione finanziaria, ma, a causa dellamorosita nel pagamento delle rate, il contratto venivarisolto e la societa chiedeva, senza ottenerla, la restitu-zione del bene.

Il Tribunale di Catanzaro, ravvisando la sussistenzadel fumus del reato di appropriazione indebita, ha ri-gettato la richiesta di riesame avverso il decreto di se-questro preventivo emesso dal G.i.p. Nel ricorso percassazione il ricorrente ha dedotto l’insussistenza deldelitto dell’art. 646 c.p., in quanto egli non sarebbestato possessore dell’autoveicolo bensı semplice deten-tore. Ma la Corte — rigettando il ricorso — ha ribaditol’indirizzo interpretativo secondo cui il possesso, aglieffetti penali, e integrato anche da una mera detenzio-ne qualificata, consistente nell’esercizio sulla cosa di unpotere di fatto al di fuori della sfera di sorveglianza delproprietario.

Come si puo notare, la Cassazione ha accolto unanozione di possesso non coincidente con quella del-l’art. 1140 c.c., intendendo il possesso nel senso delladisponibilita della cosa, come pieno, concreto e auto-nomo potere di fatto sulla stessa2. Tale nozione nonpresenta, peraltro una valenza generale in diritto pe-nale, dovendo essere riconsiderata quando, come av-viene nell’art. 314 c.p., il «possesso» viene presentatoin alternativa «disponibilita»3.

La disponibilita puo essere materiale e/o giuridica4.Manca invero di autonomia e non costituisce possesso

la relazione di fatto che si svolge entro la sfera di custo-

1 In proposito si veda anche il mio recente scritto, L’appro-priazione. Profili penali, Padova, 2007.

2 Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte speciale, II, tomosecondo, 5a ed., Bologna, 2008, 103.

3 Sulle nozioni di «possesso» e «disponibilita» nell’art. 314

c.p. v. Vinciguerra, Diritto penale italiano. I delitti contro lapubblica amministrazione, Padova, 2008, 333.

4 Cass., Sez. II, 20 febbraio 1980, Noferini, in Riv. Pen., 1980,716; Trib. Imperia, 26 aprile 2000, ivi, 2001, 191.

Diritto Penale | APPROPRIAZIONE MEDIANTE RITENZIONE 965

Giurisprudenza Italiana - Aprile 2008

dia e sorveglianza di altri, cioe del vero possessore5.Cosı, i militari addetti alla cucina presso i vari corpi nonhanno il possesso dei viveri che quotidianamente ven-gono loro forniti, giacche essi li detengono precaria-mente entro la sfera di vigilanza e custodia del sottuf-ficiale incaricato della direzione della cucina6. Natural-mente, non si puo considerare «vigilanza» la presenzao l’ingerenza di persone cui non compete nessun diritto.

Un concetto quindi non formale ma sostanziale, cheguarda alla realta delle cose; in particolare, va negatoche la fattispecie possessoria rilevante ai fini dell’ap-propriazione indebita debba coincidere con una dellefattispecie cui si riallacciano effetti civilistici7.

La giurisprudenza, un tempo non univoca sul punto(«il possesso, ai fini penali, non va considerato nelsenso civilistico di possesso giuridico, essendo suffi-ciente la semplice detenzione»8; «agli effetti penalivalgono le nozioni civili tanto della detenzione che delpossesso»9), sembra ora essersi attestata su posizioni«autonomistiche»: «in tema di custodia di animali,l’obbligo sorge ogni volta che sussista una relazione dipossesso o di semplice detenzione tra l’animale e unadata persona, posto che l’art. 672 c.p. relaziona l’ob-bligo di non lasciare libero l’animale o di custodirlocon le debite cautele al possesso dell’animale, possessoda intendersi come detenzione anche solo materiale edi fatto senza che sia necessario che sussista una rela-zione di proprieta in senso civilistico»10; «... ai finidella configurabilita del reato di appropriazione inde-bita, la nozione di «possesso» non coincide con quellaprettamente civilistica ma ha un contenuto piu ampio,sı da comprendere ogni ipotesi di detenzione, a qual-siasi titolo, che consenta una signoria immediata sullacosa al di fuori della diretta sorveglianza e disponibi-lita, anche discontinua e mediata, da parte del proprie-tario o di altro soggetto che sulla cosa stessa possavantare un maggior potere giuridico ...»11.

L’acquisto del possesso deve cronologicamente pre-cedere l’atto appropriativo: non basta la coincidenzafra entrata in possesso e appropriazione12. Al riguardo,la formula legislativa non lascia dubbi: l’agente si deveappropriare di una cosa mobile altrui «di cui abbia, aqualsiasi titolo, il possesso»; percio, il possesso devepreesistere in capo al soggetto attivo13.

Il soggetto attivo puo possedere la cosa sia in vici-nanza (nella propria sfera di accessibilita fisica imme-diata) che a distanza (conservando, assieme alla volon-ta, la possibilita di stabilire il contatto fisico con la cosamedesima): l’importante e che si trovi al di fuori del-la sorveglianza del soggetto passivo. In altri termini,la custodia esercitata dal titolare del potere giuri-dico maggiore puo anche essere discontinua o me-diata, ma finche vi e una qualsiasi forma di «presen-za» della vittima si ha sottrazione e non appropria-zione.

Si parla, percio, di possesso «diretto», poiche il pos-sesso «indiretto», per mezzo cioe di terza persona (cfr.art. 1140, 2o comma, c.c.), e rilevante ai fini civili manon penali: e il terzo ad avere la piena ed autonomadisponibilita materiale della cosa14.

Da ultimo, ricordiamo che non sono invece «posses-sori» gli affidatari di cose in involucro chiuso15. Inquesto caso siamo infatti in presenza di un «possessoapparente»: il reo non ha per nulla la disponibilita delcontenuto; anzi, proprio il fatto che vi sia una «chiu-sura» significa che l’affidatario non ha il possesso del-la cosa. Il controllo su di essa del soggetto passivo— possessore a distanza — e esercitato attraverso lo«sprangamento»: per fare propria la cosa, l’agente de-ve necessariamente «sottrarla», previo danneggiamen-to dell’involucro (ma commette soltanto furto, essendoil danneggiamento un antefatto non punibile).

Alla luce di quanto detto, concordiamo sul puntocon la pronuncia in epigrafe: il locatario, detentore

5 Pedrazzi, voce «Appropriazione indebita», in Enc. Dir.,II, Milano, 1958, 836; Manzini, Trattato di diritto penale italia-no, IX, Torino, 1952, 801.

6 Cass., Sez. II, 6 febbraio 1970, Galofaro, in C.E.D. Cass.,116323.

7 Pedrazzi, voce «Appropriazione indebita», cit., 834; Pa-gliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, III, Milano,2003, 462; contra Angelotti, Le appropriazioni indebite, 2a ed.,Milano, 1933, 97: «... non e concepibile una distinzione trapossesso secondo il diritto penale e possesso secondo il dirittoprivato, in quanto partono ambedue dalla identica origine: cioedalla natura di fatto e non di diritto».

8 Cass., Sez. III, 30 giugno 1938, Parisse, in Giust. Pen., 1938,IV, 754.

9 Cass., Sez. I, 13 maggio 1946, Bevetta, in Giust. Pen., 1947,II, 12, con nota di Petrocelli.

10 Cass., Sez. IV, 16 dicembre 1998, La Rosa, in C.E.D. Cass.,212404.

11 Cass., Sez. fer., 2 settembre 2004, Aprile, in Riv. Pen.,2005, 299; conformi Cass., Sez. II, 9 maggio 1985, Pepe, inC.E.D. Cass., 171196; Id., Sez. VI, 6 giugno 1990, Di Salvo, ivi,186210 (relativa alla nozione di possesso ex art. 314 c.p.); Id.,Sez. II, 8 maggio 2001, Di Pietro, in Riv. Pen., 2001, 739.

12 Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte speciale, II, tomosecondo, cit., 106; contra Pedrazzi, voce «Appropriazione in-debita», cit., 838, che parla di presupposto possessorio non insenso cronologico ma in senso logico, ritenendo penalmenterilevante ex art. 646 c.p. l’appropriazione «della cosa di cui il reosi impossessa mentre non e posseduta da alcuno (res vacua pos-

sessionis), e pertanto senza violare un possesso altrui»; Paglia-ro, Principi di diritto penale. Parte speciale, III, cit., 463.

13 Ne deriva che l’appropriazione indebita, consistendo inuna rottura del vincolo di destinazione della cosa di cui si abbiail possesso, va concepita come un’infedelta, in quanto il reoabusa della disponibilita del bene. Piu precisamente, la cosamobile puo essere o gia in possesso dell’agente (appropriazioneindebita), o ancora in possesso della vittima (furto), o infinesmarrita (appropriazione di cosa smarrita): e soltanto nell’ulti-ma ipotesi (cosa smarrita) che vi e coincidenza fra entrata inpossesso e appropriazione. Pertanto, delle due l’una: la cosa o esmarrita o e posseduta da qualcuno; inoltre, non rientra nellasfera di applicazione dell’art. 646 c.p. l’appropriazione dellacosa di cui il soggetto sia venuto in possesso per errore proprio:l’ipotesi e infatti riconducibile all’appropriazione di cosa di cuisi e entrati in possesso per caso fortuito (art. 647, 1o comma,n. 3 c.p.) (Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, II, 2a ed.,Padova, 2002, 120). Tutto cio conferma che ai fini dell’art. 646c.p. l’appropriazione presuppone l’affidamento (seppur intesoin senso lato) della cosa: il possesso ex art. 646 c.p. non puopassare all’agente senza un atto di volonta altrui (contra Man-zini, Trattato di diritto penale italiano, IX, cit., 800), perchesenza un tale atto di volonta siamo necessariamente nel campodell’art. 647 c.p.

14 Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, II, cit., 118.15 Manzini, Trattato di diritto penale italiano, IX, cit., 814;

contra, Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, 14a

ed.integrataeaggiornataacuradiConti,Milano,2002,341;Cass.,Sez. II, 10 marzo 1970, Mezzanotte, in C.E.D. Cass., 117328.

Diritto Penale | APPROPRIAZIONE MEDIANTE RITENZIONE966

Giurisprudenza Italiana - Aprile 2008

dal punto di vista civilistico, e «possessore» ex art. 646c.p.16.

Del resto, riguardo specificamente alla «locazionefinanziaria», si tratta di un orientamento giurispru-denziale consolidato: «l’oggetto materiale del delittodi cui al primo comma dell’art. 642 c.p. — che puni-sce tra l’altro chi distrugga, disperda, deteriori od oc-culti un bene al fine di trarre vantaggio da un con-tratto assicurativo — puo consistere unicamente incosa di proprieta dell’agente, di talche il reato nonsussiste quando la condotta riguardi un bene posse-duto dallo stesso agente in forza di un negozio di lo-cazione finanziaria, privo di immediato effetto di tra-slazione della proprieta, a nulla rilevando l’identita dicolui che abbia stipulato il contratto assicurativo (fat-tispecie nella quale l’imputato aveva falsamente de-nunciato il furto di una vettura da lui assicurata e pos-seduta in leasing, che in realta aveva ceduto a traffi-canti; la Corte, rilevando l’insussistenza del reato difrode assicurativa per la comprovata altruita del bene,ha osservato in motivazione che il fatto, previa unacorrispondente configurazione nel capo d’accusa,avrebbe potuto essere qualificato come truffa od ap-propriazione indebita)»17; «non sussiste l’aggravantedell’abuso di relazioni di prestazione d’opera ... nel-l’ipotesi di appropriazione indebita di un bene dete-nuto in locazione finanziaria»18; «nei procedimentiper il reato di furto e ammissibile la costituzione diparte civile di chi del bene sottratto ha soltanto la lo-cazione e, comunque, il possesso e la disponibilita diesso, in virtu di contratto di leasing mobiliare, in cui laproprieta della cosa locata rimane all’impresa di lea-sing mentre il possesso e il godimento sono dell’utiliz-zatore»19.

(2) Quanto al secondo problema, occorre doman-darsi se e ammissibile un’appropriazione indebita omis-siva. E il caso dell’agente che perviene a far propria lacosa senza spiegare su questa alcuna azione positiva, masolo lasciando inalterato lo stato di fatto preesistente.

La sentenza che si annota ha risposto positivamentea tale quesito: «... nel caso di specie, la condotta ap-propriativa e consistita nella ritenzione del veicolo no-nostante la risoluzione del contratto di leasing e la ri-chiesta di restituzione del bene»20.

A ben vedere, tuttavia, non sembra che il puro esemplice comportamento omissivo (il non restituire lacosa) possa, da solo, costituire un’appropriazione. Piuprecisamente, l’ammettere un’appropriazione omissi-va, al di fuori dell’ambito di applicabilita dell’art. 40,2o comma, c.p., conduce a una violazione del principiodi tipicita; inoltre, il fatto di non restituire la cosa none abbastanza univoco nell’esprimere la realizzazione diuna volonta di appropriarsi della cosa: affermare ilcontrario conduce altresı a violare il principio di ma-terialita21.

Pertanto, all’appropriazione e essenziale una condot-ta positiva22, quale il rifiuto esplicito di restituire23, ilprocrastinare la restituzione adducendo motivi prete-stuosi, il nascondere l’oggetto, il negare di averlo mairicevuto, ecc.

Va altresı osservato che la mera ritenzione e espres-samente prevista nell’art. 316 c.p. (peculato medianteprofitto dell’errore altrui). «Ritenere significa conser-vare, trattenere, omettendo di restituire quanto inde-bitamente ricevuto»; l’espressione connota «la con-dotta come un’appropriazione»24.

In questo contesto non v’e dubbio che la condottadel «ritenere» puo assumere la forma positiva di una

16 In quest’ottica v. Cass., Sez. I, 2 luglio 2002, Ferraioli, inC.E.D. Cass., 222657 e, per l’ipotesi dell’affittuario, Id., Sez. II,9 maggio 1985, Pepe, cit. In dottrina, nel senso che il locatario epossessore ai fini dell’art. 646 c.p. e, quindi, possibile autore diappropriazione, v. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, II,cit., 118; Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, III,cit., 464.

17 Cass., Sez. VI, 7 aprile 2004, Galardini, in C.E.D. Cass.,229518.

18 Cass., Sez. II, 5 luglio 1994, Lotti, in C.E.D. Cass., 199976.19 Cass., Sez. II, 8 ottobre 1993, Fornasier, in C.E.D. Cass.,

196721.20 Conforme Cass., Sez. II, 1o febbraio 1983, Rappollo, in

C.E.D. Cass., 160183: «il reato di appropriazione indebita puosussistere sia nel caso in cui l’agente dia alla cosa una destina-zione incompatibile con il titolo e con le ragioni del suo posses-so, sia nel caso in cui egli ometta deliberatamente di restituire lacosa, giacche in entrambe le ipotesi e manifesta la sua volonta diaffermare un dominio sulla cosa stessa». Per quanto concerne larecente giurisprudenza di merito v. Trib. Genova, 24 ottobre2005, R.O., in http://www.leggiditaliaprofessionale.it; Id. Came-rino, 7 gennaio 2005, in Riv. Pen., 2005, 470.

21 Sul quale cfr. Mantovani, Diritto penale. Parte generale,5a ed., Padova, 2007, 118; Marinucci, Dolcini, Manuale didiritto penale. Parte generale, 2a ed., Milano, 2006, 153.

22 De Marsico, Delitti contro il patrimonio, Napoli, 1951,201; Pedrazzi, voce «Appropriazione indebita», cit., 843; An-tolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, I, cit., 325; Pa-gliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, III, cit., 450;Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, II, cit., 122; Fian-daca, Musco, Diritto penale. Parte speciale, II, tomo secondo,

cit., 108; Manes, Appropriazione indebita (art. 646 c.p.), in Ca-nestrari, Gamberini, Insolera, Mazzacuva, Sgubbi, Stortoni, Ta-glierini (hanno collaborato: Cornacchia, Manes), Diritto penale.Lineamenti di parte speciale, 4a ed., Bologna, 2006, 598; contra,Petrocelli, L’appropriazione indebita, Napoli, 1933, 397: «l’es-senza dell’appropriazione merce ritenzione della cosa e nel-l’omessa restituzione della cosa stessa, avente per coefficientepsichico la volonta di appropriarsela indebitamente»; Manzini,Trattato di diritto penale italiano, IX, cit., 823; Pisapia, voce«Appropriazione indebita», in Noviss. Dig. It., I, tomo I, Torino,1957, 800.

23 Cass., Sez. I, 2 luglio 2002, Ferraioli, cit.: «il delitto diappropriazione indebita si consuma nel momento e nel luogo incui l’agente tiene consapevolmente un comportamento oggetti-vamente eccedente la sfera delle facolta comprese nel titolo delsuo possesso ed incompatibile con il diritto del proprietario, inquanto significativo dell’immutazione del mero possesso in do-minio (come ad esempio l’atto di disposizione del bene riservatoal proprietario o l’esplicito rifiuto di restituzione della cosa pos-seduta)». Peraltro, non e idoneo ad integrare gli estremi delreato di appropriazione indebita il rifiuto di restituire un’auto-vettura all’intestatario del contratto di acquisto del bene, nelcaso in cui tale intestazione sia simulata (App. Milano, 6 dicem-bre 2001, in Foro Ambrosiano, 2002, 24).

24 Vinciguerra, Diritto penale italiano. I delitti contro lapubblica amministrazione, cit., 349; Fornasari, Peculato me-diante profitto dell’errore altrui, in Bondi, di Martino, Fornasari,Reati contro la pubblica amministrazione, Torino, 2004, 140: «laritenzione consiste ... nel trattenere presso di se, una volta rag-giunta in un secondo momento la consapevolezza dell’errore delsoggetto passivo, la cosa che e stata data».

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vera appropriazione della cosa, ma puo consistere an-che nella pura e semplice omessa restituzione o nel-l’omesso trasferimento25.

Da cio si evince che quando il legislatore ha volutoaffiancare un illecito ritentivo (art. 316 c.p.) ad unoappropriativo (art. 314 c.p.) lo ha fatto espressamentee cio rafforza il convincimento che non bisogna ricon-durre alla sfera di applicabilita dell’art. 646 c.p. i fattimeramente omissivi.

Del resto, la condotta appropriativa non va mai va-lutata alla stregua degli obblighi civili nascenti dal ti-tolo del possesso: l’inosservanza di questi obblighi, diper se, non e fonte di responsabilita penale26. In questaprospettiva, la mancata restituzione della cosa nel ter-mine pattuito, di per se, e irrilevante, ma ha valoresintomatico di una condotta appropriativa, pregressa ofutura27.

Commette percio il delitto in parola chi, venuto inpossesso di una somma di denaro con l’incarico di farneoggetto di operazioni finanziarie a proprio rischio e pe-ricolo, non restituisce la somma stessa alla scadenza pat-tuita, senza essere in grado di dimostrare l’avvenuta per-dita di essa nelle dette operazioni finanziarie per causeindipendenti dalla sua volonta28. Il fatto che il soggettonon restituisca il denaro e non riesca nemmeno a spie-gare le cause della presunta perdita di esso autorizza acredere, al di la di ogni ragionevole dubbio, che egli sene sia indebitamente appropriato.

Infine, qualche parola sulla c.d. ritenzione in com-pensazione o in garanzia e segnatamente sui limiti dellarelativa scriminante. Invero, il ricorrente ha invocatol’art. 51 c.p., richiamando la sentenza «Vollero»29, mala Cassazione non ne ha ravvisato gli estremi.

Piu precisamente, l’appropriazione compensativa diun credito e giustificata ex art. 51 c.p., sempre che

sussistano i requisiti della compensazione (cfr. art.1243, 1o comma, c.c.). Non puo, quindi, essere invo-cato il principio della compensazione con credito pree-sistente, allorche si tratta di crediti non certi nel loroammontare, ne liquidi ed esigibili30. Cosı, integra ilreato di appropriazione indebita la condotta dell’eser-cente la professione forense che ritenga somme riscos-se a nome e per conto del cliente (e cio ancorche eglisia, a sua volta, creditore di quest’ultimo per spese ecompetenze relative ad incarichi professionali espleta-ti), a meno che non si dimostri non solo l’esistenza delcredito, ma anche la sua esigibilita ed il suo precisoammontare31.

Analogo discorso vale per l’esercizio del diritto diritenzione in garanzia32. L’omessa restituzione dellacosa e la sua ritenzione a titolo precario, a garanzia diun preteso diritto di credito, non integrano il reato diappropriazione indebita, in quanto non modificano ilrapporto fra l’agente e il bene33. Viceversa, commetteil reato in esame il titolare di un diritto di ritenzione chevende i beni oggetto del privilegio senza rispettare lenorme stabilite per la vendita del pegno (cfr. artt. 2756,3o comma e 2797 c.c.)34.

A titolo esemplificativo, godono del diritto di riten-zione: il coerede che ha conferito un immobile in na-tura sino all’effettivo rimborso delle somme che glisono dovute per spese e miglioramenti (art. 748, 4o

comma, c.c.); l’enfiteuta che ha apportato migliora-menti al fondo fino a quando non e soddisfatto il suocredito (art. 975, 2o comma, c.c.); l’usufruttuario fino aquando non gli sono rimborsate le spese per le ripara-zioni eseguite (art. 1006 c.c.); l’usufruttuario che haeffettuato pagamenti per imposte e altri pesi e per pas-sivita gravanti sull’eredita in usufrutto fino alla concor-renza della somma a lui dovuta (art. 1011 c.c.); il pos-

25 Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, I, 9a

ed., Milano, 2000, 88; Fiandaca, Musco, Diritto penale. Partespeciale, I, 4a ed., Bologna, 2007, 198.

26 Pedrazzi, voce «Appropriazione indebita», cit., 843;Cass., Sez. II, 3 marzo 2005, Di Carlo, in C.E.D. Cass., 231773:«non concretizza il reato di appropriazione indebita ... la vio-lazione dell’obbligo di custodia dei beni da parte dell’obbligato,in assenza della prova di comportamenti dolosamente preordi-nati a favorirne l’occultamento, l’appropriazione o l’imposses-samento da parte di altri soggetti (fattispecie in cui la Corte haritenuto che dalla mera violazione dell’obbligo di custodia daparte dell’obbligato e dalla conseguente dispersione dei beninon discende la commissione del delitto di appropriazione in-debita, ma, al piu, una responsabilita contrattuale in capo alcontravventore dell’obbligo convenzionalmente assunto, anchenell’ipotesi in cui terzi cagionino, a causa della negligenza dellostesso custode, la dispersione dei beni che dovrebbero essereconservati)».

27 Cass., Sez. I, 2 luglio 2002, Ferraioli, cit.; Id., Sez. II, 2febbraio 1972, Temeroli, in C.E.D. Cass., 122116. Cass., Sez. II,11 marzo 1975, Semeraro, in C.E.D. Cass., 130624, ha, invece,deciso che incorre nel reato di appropriazione indebita, e nongia in un semplice inadempimento di un’obbligazione di naturacivilistica, colui il quale, avendo preso a nolo un’autovettura,non la restituisca al noleggiatore.

28 Cass., Sez. II, 3 novembre 1976, Cappelli, in C.E.D. Cass.,136009.

29 Cass., Sez. II, 25 gennaio 2002, Vollero, in Guida Dir.,2002, 21, 78: «l’omessa restituzione della cosa non realizza l’ipo-tesi di reato di cui all’art. 646 c.p. se non quando si ricollegaoggettivamente ad un atto di disposizione uti dominus e sogget-

tivamente all’intenzione di convertire il possesso in proprieta.Ne deriva che la semplice ritenzione precaria, attuata a garanziadi un preteso diritto di credito, conservando la cosa a disposi-zione del proprietario e condizionando la restituzione all’adem-pimento della prestazione cui lo si ritiene obbligato, non costi-tuisce appropriazione» perche non modifica la natura del rap-porto giuridico fra il soggetto e la cosa (nella specie, la Corte dicassazione ha annullato la sentenza di condanna che aveva rav-visato l’appropriazione indebita nella condotta di un commer-cialista cui si contestava la mancata restituzione della documen-tazione contabile ai clienti, sul rilievo che l’imputato, lungi dal-l’essersene appropriato, l’aveva comunque posta a disposizionedella controparte e che l’omissione della materiale consegna erasolo conseguenza della mancata corresponsione dell’onorarioprofessionale).

30 Cass., Sez. II, 6 luglio 1988, Liani, in Riv. Pen., 1990, 480;App. Genova, 15 giugno 2004, in Guida Dir., 2004, 32, 90;Manzini, Trattato di diritto penale italiano, IX, cit., 820.

31 Cass., Sez. VI, 19 novembre 1998, Rosiello, in Cass. Pen.,2000, 581. Ricordiamo che gli avvocati «non possono riteneregli atti della causa e le scritture ricevute dai clienti, per il man-cato pagamento degli onorari e dei diritti loro dovuti o per ilmancato rimborso delle spese da essi anticipate» (art. 66, 1o

comma, R.D.L. n. 1578/1933).32 Cass., Sez. II, 22 novembre 1985, Vastola, in Riv. Pen.,

1986, 689.33 Cass., Sez. II, 25 gennaio 2002, Vollero, cit.; Id., Sez. II, 27

maggio 1981, Giampaoli, in Riv. Pen., 1982, 417; Id., Sez. II, 10marzo 1980, Salzano, ivi, 1981, 141.

34 Cass., Sez. II, 17 maggio 2001, Loy, in C.E.D. Cass.,219644.

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sessore di buona fede finche non gli siano corrisposte leindennita dovute per riparazioni e miglioramenti ap-portati alla cosa (art. 1152 c.c.); il compratore, in seguitoall’esercizio del diritto di riscatto del venditore, fino alrimborso delle spese necessarie e utili (art. 1502, 2o

comma, c.c.); il vettore fino al pagamento dei crediti de-rivanti dal trasporto e degli assegni da cui le cose tra-sportate sono gravate (art. 1689, 2o comma, c.c.). Inol-tre, se un debitore ha costituito un pegno ed ha verso lostesso creditore un altro debito sorto dopo la costitu-zione del pegno e scaduto prima che sia pagato il debitoanteriore, il creditore ha il diritto di ritenzione a garan-zia del nuovo credito (art. 2794, 2o comma, c.c.).

Le ipotesi normative di ritenzione costituiscono tut-tavia un ius singulare insuscettibile di estensione ana-logica35. Ad esempio, non hanno diritto di ritenzione illocatario e il comodatario per il rimborso delle spesestraordinarie sull’immobile, cosicche un eventualeprotrarsi del godimento sarebbe illegittimo in quantosenza causa.

Simone Ferrari

OMISSIONE DI ATTO D’UFFICIO

Cassazione penale, VI Sezione, 11 ottobre 2007(ud. 23 maggio 2007), n. 37542 — Lattanzi Presiden-te — Ambrosini Relatore — Monetti P.M. (conf.).— Piscitelli, ricorrente.

Rifiuto di uffici legalmente dovuti — Omissione diatti d’ufficio — Rapporti all’interno della pubblicaamministrazione — Rapporto organico — Esclusione— Rapporto di servizio — Applicabilita (C.p. art. 328,2o comma).

La previsione dell’art. 328, 2o comma, c.p. si applicanei rapporti interni alla P.A. quando non rileva il rap-porto organico ma il rapporto di servizio che intercorrefra il pubblico dipendente e l’amministrazione di appar-tenenza, nel qual caso la pretesa fatta valere da dipen-dente verso quest’ultima e del tutto assimilabile a quelladel terzo estraneo che chiede il soddisfacimento di undiritto tutelato dalla legge (1).

Omissis. — Il ricorso e fondato.La giurisprudenza richiamata nella decisione impu-

gnata (Cass., sez. VI, 6.2.1998, Schillizzi), costantemente ri-badita da altre pronunce di questa Corte (30.11.1998, Fusco;28.2.2001, Caruso), non pare infatti attagliarsi al caso inquestione, poiche essa concerne i rapporti tra le pubblicheamministrazioni.

Come invece esattamente osserva il P. G., ricorrente, cioche rileva nella situazione in esame non e il rapporto orga-nico, bensı il rapporto di servizio che intercorre fra il pub-blico dipendente e l’amministrazione di appartenenza, lad-dove la pretesa fatta valere dal dipendente verso quest’ultima

e del tutto assimilabile a quella del terzo estraneo che chiedeil soddisfacimento (o quanto meno una adeguata risposta alritardo o al rifiuto ingiustificato davanti alla sua richiesta) diun diritto tutelato dalla legge.

Il dipendente comunale rivendica quello che in astratto econfigurabile come diritto (il rimborso delle spese legali so-stenute in un procedimento connesso alla sua funzione perreati dai quali e stato assolto), e non di un mero interesselegittimo relativo al rapporto organico con l’amministrazio-ne pubblica (come, ad esempio, il mancato avanzamento incarriera o il diniego di essere assegnato ad altra funzione).

Consegue l’annullamento della sentenza impugnata conrinvio al Tribunale di S. Maria Capua Vetere.

Salva, ovviamente, la verifica da parte del giudice del me-rito in ordine alla natura dei reati per i quali e stata pronun-ciata la decisione assolutoria e la pertinenza eventuale di essicon la pubblica funzione. — Omissis.

(1) La sentenza in commento ha sancito che lanorma dell’art. 328, 2o comma, c.p., puo trovare

applicazione nei confronti del Sindaco di un Comune,a cui si addebiti di non aver risposto nel termine ditrenta giorni alla richiesta di un dipendente comunaledi rimborsargli le spese legali, sostenute in un proce-dimento penale instaurato a suo carico e conclusosicon il suo proscioglimento.

Accogliendo il ricorso del P.M., la Cassazione ha an-nullato con rinvio la sentenza pronunciata in udienzapreliminare, con la quale il Sindaco era stato proscioltoper insussistenza del fatto.

A sostegno di tale decisione, si rilevava che l’appli-cabilita dell’art. 328, 2o comma, c.p. concerne i rap-porti fra la pubblica amministrazione e i soggetti ester-ni ad essa, e non invece i rapporti all’interno dell’am-ministrazione stessa.

Tale pronuncia, dunque, intendeva allinearsi al-l’orientamento, maggioritario in dottrina e, soprattutto,in giurisprudenza, in base al quale si ritiene non possaessere considerato «atto dell’ufficio», cui fa riferimentol’art. 328 c.p., un qualunque atto di competenza del sog-getto pubblico, ma solamente l’atto dotato di rilevanzaesterna, l’atto cioe che produce i propri effetti nei rap-porti tra la pubblica amministrazione e soggetti estraneiad essa, in quanto «Tale articolo, infatti, se interpretatoletteralmente, si riferisce ai soli rapporti tra p.a. e cit-tadino, intendendo apprestare una tutela a chi richiedaad un p.u. l’adempimento del suo dovere o la motiva-zione del ritardo»1. Deriverebbe da cio la significativaconseguenza che la disciplina dell’art. 328 c.p. non po-trebbe mai riguardare i rapporti interni alla pubblicaAmministrazione, con riferimento sia ai rapporti inseno ad un medesimo ufficio, sia a quelli tra uffici dellastessa P.A., o ancora tra P.A. differenti.

Sono numerose, infatti, le pronunce di merito2 e dilegittimita che adottano tale indirizzo e alcune di essevengono richiamate dalla sentenza in commento.

Si tratta innanzitutto di Cass., Sez. VI, 6 febbraio1998, Schillizzi3, che ha escluso il delitto di cui al-

35 Cass., Sez. II, 14 dicembre 1982, Alfieri, in C.E.D. Cass.,159924: «l’esercizio del diritto di ritenzione al di fuori dei casiprevisti dalla legge non vale a scriminare l’autore in ordine alreato di appropriazione indebita».

1 Cosı Cass., Sez. VI, 6 marzo 2000, De Lio, in Riv. Pen.,2000, 688.

2 Tra le sentenze di merito ricordiamo Trib. Siracusa, 24 gen-naio 1995, Licitra, in Giust. Pen., 1995, II, 295 e G.i.p. SalaConsilina, 22 maggio 1996, Cusati, in Cass. Pen., 1996, 3481,con nota di Cerase.

3 In Riv. Pen., 1998, 347.

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