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LA GESTIONE DEL PERSONALE ALLA LUCE DELLE ULTIME NOVITA’ NORMATIVE – 2017

Prof. Avv. Luca FaillaUniversità Lum Jean Monnet Bari

Founding PartnerLABLAW Studio Legale

CONTROLLO DEI LAVORATORI E PRIVACY

Seminario di Specializzazione AIDP

Milano, 24 novembre 2017

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© Riproduzione riservata

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Il QUADRO GENERALE

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COSTITUZIONE

Art. 15La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altraforma di comunicazione sono inviolabili.La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivatodall'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge.

Art. 41L'iniziativa economica privata è libera.Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo darecare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.La legge determina i programmi e i controlli opportuni perchél'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata ecoordinata a fini sociali.

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POTERE DI CONTROLLO E VIGILANZA DEL DATORE DI LAVORO:IL DIFFICILE BILANCIAMENTO DI DIRITTI COSTITUZIONALMENTE PROTETTI

Esigenza di controllo del datore di lavoro: libertà di iniziativa economica(v. art. 41, primo comma, Cost. che prevede che «l’iniziativa economicaprivata è libera»)

Limiti all’iniziativa economica privata (v. art. 41, secondo comma, Cost. che prevede che l’iniziativa economica privata «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana»)

Esigenza di riservatezza del lavoratore (riconducibile a diversi principi dirango costituzionale, in primis all’art. 3 Cost.)

Procedimentalizzazione dei poteri dell’imprenditore – art. 4 L. 300/70 –accordo o autorizzazione ITL

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Ogni forma di controllo sui lavoratori presuppone, inevitabilmente, iltrattamento dei dati personali dei lavoratori stessi. Da ciò derival’applicabilità del D.Lgs. n. 196/2003 e dunque l’obbligo di verificare, casoper caso, se lo strumento di controllo sia stato installato e utilizzato anchein conformità delle prescrizioni dettate dal Codice della privacy A PENADI …INUTILIZZABILITA’ !

Nel rispetto dei principi generali di liceità, finalità, esattezza, pertinenza, noneccedenza, etc… (cfr. art. 11 D.Lgs. n. 196/2003) e degli adempimenti previsti,quali informativa, consenso, etc…

REVISIONE DELLE INFORMATIVE PRIVACY/RACCOLTA DEL CONSENSO

IL CONTROLLO DEI LAVORATORI E I PROFILI DI PRIVACY

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POTERE DI CONTROLLO E VIGILANZA DEL DATORE DI LAVORO NEL CODICE CIVILE

Direzione e gerarchia nell’impresa

L’imprenditore è il capo dell’impresa e da luidipendono gerarchicamente i suoi collaboratori

Art. 2086 c.c.

Tutela delle condizioni di lavoro

L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'eserciziodell'impresa le misure che, secondo la particolaritàdel lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessariea tutelare l'integrità fisica e la personalità morale deiprestatori di lavoro.

Art. 2087 c.c.

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OBBLIGHI DEL LAVORATORENEL CODICE CIVILE

Diligenza del prestatore di lavoro

Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dallanatura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa eda quello superiore della produzione nazionale.Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e perla disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e daicollaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende

Sanzioni disciplinari

“L’inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoliprecedenti può dar luogo alla applicazione di sanzionidisciplinari, secondo la gravità dell’infrazione”.

Art. 2104 c.c.

Art. 2106 c.c.

Art. 2105 c.c.

Obbligo di fedeltà

Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per contoproprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, nédivulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi diproduzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recaread essa pregiudizio”.

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Scopo primario del titolo I dello Statuto dei lavoratori, intitolato «della libertà e dignità dellavoratore», è quello di impedire che l'inserzione all'interno dell'apparato produttivosi traduca nella compromissione dei diritti fondamentali della persona.

Ciò è confermato dalla Relazione ministeriale che chiarisce che “la vigilanza sullavoro, ancorché necessaria nell'organizzazione produttiva, va[da] mantenuta in unadimensione «umana» e cioè non esasperata dall'uso di tecnologie che possono renderela vigilanza stessa continua e anelastica, eliminando ogni zona di riservatezza e diautonomia nello svolgimento del lavoro”. (Senato della Repubblica, V legislatura, doc.738, 2).

IL DIVIETO DI CONTROLLO DEI LAVORATORI: RATIO

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LA TUTELA DELLA LIBERTÀ E DELLA DIGNITÀ DEL

LAVORATORE

La Legge 20 maggio 1970, n. 300

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I limiti legali al potere di controllo e vigilanzaArtt. 2 e 3 St.Lav.

Art 2:«Il datore di lavoro può impiegare le guardie particolari giurate, di cui agli articoli 133 eseguenti del testo unico approvato con regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, soltanto per scopidi tutela del patrimonio aziendale. Le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azionio fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale. E' fatto divieto aldatore di lavoro di adibire alla vigilanza sull'attività lavorativa le guardie di cui al primo comma,le quali non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività, durante lo svolgimento dellastessa, se non eccezionalmente per specifiche e motivate esigenze attinenti ai compiti di cui alprimo comma, in caso di inosservanza da parte di una guardia particolare giurata delledisposizioni di cui al presente articolo, l'Ispettorato del lavoro ne promuove presso il questore lasospensione dal servizio, salvo il provvedimento di revoca della licenza da parte del prefetto neicasi più gravi».

Art. 3:«I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attivitàlavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati».

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I limiti legali al potere di controllo e vigilanzaArtt. 6 St.Lav.

Art. 6 : «Le visite personali di controllo sul lavoro sono vietate fuorché nei casi in cui sianoindispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumentidi lavoro o delle materie prime o dei prodotti.

In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che siano eseguiteall'uscita dei luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza dellavoratore e che avvengano con l'applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti allacollettività o a gruppi di lavoratori.

Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali, nonché, ferme restando lecondizioni di cui al secondo comma del presente articolo, le relative modalità debbono essereconcordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza diqueste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro,provvede l'Ispettorato del lavoro»

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I limiti legali al potere di controllo e vigilanzaArt. 8 St.Lav.

Art. 8: «É fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come nel corso

dello svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di

terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non

rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore.»

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DIVIETO ASSOLUTO

È vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità dicontrollo a distanza dell’attività dei lavoratori (comma 1)

Art. 4 Stat. Lav. ANTE RIFORMA

DIVIETO RELATIVO

Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenzeorganizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivianche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori, possono essereinstallati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, inmancanza di queste, con la commissione interna.In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la Direzione Territoriale delLavoro, dettando, ove occorra, le modalità per l’uso di tali impianti» (comma 2)

IL DIVIETO DI CONTROLLO A DISTANZA

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“Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle caratteristiche di cui alsecondo comma del presente articolo, in mancanza di accordo con le rappresentanzesindacali aziendali o con la commissione interna, la Direzione Territoriale del Lavoroprovvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge, dettandoall'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le modalità di uso degli impiantisuddetti” (comma 3)

“Contro i provvedimenti della DTL, di cui ai precedenti secondo e terzo comma, il datoredi lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissioneinterna, oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono ricorrere,entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro per il lavoro e laprevidenza sociale” (comma 4)

CONDIZIONI DI LEGITTIMITA’: ACCORDO O AUTORIZZAZIONE

Art. 4 S.L. ANTE RIFORMA

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Comportamento complessivo tenuto dal lavoratore in azienda,

comprendente sia il momento dell’effettiva prestazione, sia le

“licenze comportamentali” (pause)

ATTIVITA’ DEI

LAVORATORI

IL DIVIETO DI CONTROLLO A DISTANZA

Art. 4 L. n. 300 del 1970 ANTE RIFORMA

CONTROLLO

A DISTANZA

La distanza si riferisce sia alla dimensione spaziale, sia a quellatemporale

È irrilevante che il controllo sia costante o discontinuo (puòessere anche ex post) (comma 1)

Esigenze organizzative e produttive o attinenti alla sicurezza

Possibilità di controllo a distanza

L’apparecchiatura deve essere strettamente necessaria per lo

svolgimento dell’attività produttiva

Il controllo deve essere “preterintenzionale”: conseguente, cioè, aduna funzione accessoria ed ineliminabile dell’apparecchiatura(comma 2)

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LE NOVITÁ INTRODOTTE DAL CD. JOBS ACT

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JOBS ACT

L’art. 1, comma VII, lett. f) della legge delega n. 183 del 10 dicembre 2014

delegava il Governo ad adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore

della presente legge uno o più decreti legislativi riguardanti – tra altro –

anche la “revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e

sugli strumenti di lavoro, tenendo conto dell'evoluzione tecnologica e

contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell'impresa con

la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore”.

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Art. 4 S.L. precedente alla riforma

« È vietato l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature

per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori.

Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da

esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del

lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo a

distanza dell’attività dei lavoratori, possono essere installati

soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali,

oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In

difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la

Direzione Territoriale del Lavoro, dettando, ove occorra, le

modalità per l’uso di tali impianti.

Per gli impianti e le apparecchiature esistenti, che rispondano alle

caratteristiche di cui al secondo comma del presente articolo, in

mancanza di accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o

con la commissione interna, la Direzione Territoriale del Lavoro

provvede entro un anno dall'entrata in vigore della presente legge,

dettando all'occorrenza le prescrizioni per l'adeguamento e le

modalità di uso degli impianti suddetti.

Contro i provvedimenti della DTL, di cui ai precedenti secondo e

terzo comma, il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali

aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure

i sindacati dei lavoratori di cui al successivo art. 19 possono

ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al

Ministro per il lavoro e la previdenza sociale »

Art. 4 S.L. (come sostituito dall’art.23 D.lgs. 14 settembre 2015, n. 151)

« Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la

possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono

essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e

produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio

aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo

stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle

rappresentanze sindacali aziendali.

In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in

diverse province della stessa regione ovvero in più regioni, tale

accordo può essere stipulato dalle associazioni sindacali

comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo

precedente possono essere installati previa autorizzazione della

Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese

con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più

Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle

politiche sociali.

La disposizione di cui al primo comma non si applica agli strumenti

utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli

strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.

Le informazioni raccolte ai sensi del primo e del secondo comma

sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a

condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle

modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel

rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n.

196 »

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Si passa da un principio generale di divieto ad un principio positivo dell’impiego dei mezzi di controllo a distanza

In concreto: scompare il divieto assoluto contenuto nel primo comma del vecchio art. 4 Stat. Lav.

COSA CAMBIA CON IL JOBS ACT

Con il nuovo art. 4, comma 1, Stat. Lav.

“Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controlloa distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente (i) peresigenze organizzative e produttive, (ii) per la sicurezza del lavoro e (iii) per la tuteladel patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulatodalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali”

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1. Novità in sintesiLa nuova disposizione prevede che gli strumenti di controllo a distanza, dai quali derivi anche la

possibilità di controllo dei lavoratori, possono essere installati esclusivamente:

per esigenze organizzative e produttive

per la sicurezza del lavoro

Viene inserita fra le finalità perseguite:

LA TUTELA DEL PATRIMONIO AZIENDALE

COSA CAMBIA?

Anche i “controlli difensivi” volti allatutela del patrimonio aziendaledovranno necessariamente passare,pena l’inutilizzabilità (ANCHE A FINIDISCIPLINARI), dalla proceduraautorizzativa ex art. 4 St. Lav.

PROBLEMA INTERPRETATIVO:E i “controlli difensivi” voltiall’accertamento/prevenzione di illecitiche non siano direttamente connessicon la tutela del patrimonio aziendale?

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2. Novità in sintesi

In caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province dellastessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può essere stipulatodalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul pianonazionale.

Confermata l’autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro inmancanza di accordo. Nel caso di imprese con unità produttive dislocatenegli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, competenzadel Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

N.B. La gestione delle pratiche in materia di videosorveglianza è in caricoalla Direzione Generale della tutela delle condizioni di lavoro e dellerelazioni industriali (Nota della Direzione Generale per l’Attività Ispettiva n. 3500 del 22

febbraio 2016).

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3. Novità in sintesi

Legittimo impiego senza necessità di accordo sindacale o autorizzazioneamministrativa.:

1. degli strumenti ad uso del lavoratore per “rendere la prestazione lavorativa”, e

2. degli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze

Utilizzazione dei dati raccolti per (tutte le !) finalità inerenti al rapporto di lavoro (equindi anche fini disciplinari)

Obbligo di rispetto della disciplina in materia di privacy con la necessità di (ri)dare allavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e dieffettuazione dei controlli (informativa privacy e rispetto dei principi di necessità,pertinenza, finalità, correttezza, non eccedenza

Sindacato del giudice del lavoro in caso di contenzioso.

Inutilizzabilità del dato raccolto.

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Questioni aperte:

Ampia utilizzabilità dei dati raccolti anche sul piano disciplinare1. come cambia il contenuto dei nuovi accordi ex art. 4;2. cosa succede agli accordi già stipulati;

Autorizzazioni DTL già in essere: quale sorte ? Nuove autorizzazioni : quali contenuti? Opposizioni ancora possibili ?

Strumenti di lavoro: cosa si intende per strumenti utilizzati dal lavoratore “perrendere la prestazione lavorativa”;

Strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze: cosa si intende (es. badge,sistemi di accesso alle aree, aree di parcheggio):

controlli difensivi : sono ancora possibili ?

Accordi in deroga e contrattazione collettiva di prossimità: hanno ancora senso?

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PROCEDURA: ACCORDO SINDACALE O

AUTORIZZAZIONE ITL/MINISTERO

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CONDIZIONI DI LEGITTIMITÁ: ACCORDO O AUTORIZZAZIONE

Il nuovo art. 4, comma 1, Stat. Lav.

«In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverseprovince della stessa regione ovvero in più regioni, tale accordo può esserestipulato dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sulpiano nazionale.»

«In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedentepossono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale dellavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negliambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero dellavoro e delle politiche sociali ».

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La nuova disposizione, prevedendo che, nel caso di imprese con unità produttive ubicate indiverse province della stessa regione ovvero in più regioni, l’accordo possa essere stipulatoanche dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale,tiene conto di realtà produttive dislocate su più territori

La modifica è rilevante poiché finora non poteva supplirsi alle RSA/RSU della specifica unitàproduttiva con le rappresentanze sindacali comparativamente più rappresentative sul pianonazionale.

Problemi connessi:

Assenza delle RSA/RSU: il datore di lavoro era costretto ad implementare la proceduraautorizzativa difronte all’ITL

In caso di più unità produttive dislocate sul territorio nazionale: proliferazione di accordi e tavolisindacali separati su base locale

SOGGETTI LEGITTIMATI ALLA STIPULAZIONE DELL’ACCORDO

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ACCORDO SINDACALEA tale fine è sufficiente la sottoscrizione da parte dellE RSU o delle RSA

LA PROCEDURA PER L’INSTALLAZIONE (ADEMPIMENTI DEL DATORE DI LAVORO)

in difetto di accordo

AUTORIZZAZIONE ITLLa procedura di autorizzazione da parte dell’ITL all'installazione degli impianti di controlloa distanza dell'attività dei lavoratori deve concludersi entro il termine di 60 giorni (DPCM22 DICEMBRE 2010 N. 275);

nel caso di imprese con unità dislocate in territori che sarebbero di competenza di diverse Direzioni territoriali

AUTORIZZAZIONE MINISTERO DEL LAVORO27

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Nota Ispettorato Nazionale del Lavoro 24.05.2017, n. 4619

«(…) l’accordo con le rappresentanze aziendali costituisce ilpercorso preferenziale previsto dal legislatore per l’installazione deglistrumenti indicati dalla disposizione.

La procedura autorizzatoria pubblica che coinvolge gli Ispettorati dellavoro – territoriali o nazionali – è infatti solo eventuale e successivaal mancato accordo con i sindacati.

Tale posizione preferenziale implica, di conseguenza, che ancheladdove sia stato rilasciato il provvedimento autorizzatorio per i sistemidi controllo a distanza da parte dell’Ispettorato competente, in seguito amancato accordo sindacale, l’autorizzazione in parola possacomunque essere sempre sostituita da un successivo accordo»

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Il consenso orale o scritto della totalità dei lavoratori NON Basta

Cassazione penale, sez. III, 31/01/2017 n. 22148

«È da ritenere penalmente illecita, ai sensi dell'art. 4 l. n. 300 del 1970, l'installazione diimpianti audiovisivi o di altri strumenti dai quali derivi la possibilità di controllo a distanzadell'attività dei lavoratori quando essa non sia stata preceduta da un apposito accordocon le rappresentanze sindacali o, in mancanza, da una autorizzazione della competenteDirezione territoriale del lavoro… a nulla rilevando al contrario che, in luogo dell'accordo o dell'autorizzazione, sia statoacquisito il consenso, orale o anche scritto, della totalità dei lavoratori interessati».

è ribaltato il precedente orientamento per cui l’accordo della totalità dei lavoratori era ritenuto sufficiente quale scriminante

L'installazione nel luogo di lavoro di un sistema di videosorveglianza mediante telecamere (c.d.controlli a distanza) non costituisce reato, ai sensi del combinato disposto degli art. 4 e 38 leggen. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), laddove, pur in assenza di autorizzazione sindacale e diautorizzazione della DTL, risulti comprovato l'assenso all'installazione da parte della totalità deilavoratori dell'azienda (Cass. 17.4.2012, n. 22611, conf. Cass. 12.11.2013, n. 4331)

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ECCEZIONI ALLA STIPULAZIONE DELL’ACCORDO:

GLI STRUMENTI DI LAVORO

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ECCEZIONI ALL’ACCORDO O AUTORIZZAZIONE: GLI STRUMENTI DI LAVORO

La disposizione di cui al 1 comma non si applica agli

1. strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa, e

2. strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze

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1. STRUMENTI IN DOTAZIONE DEL DIPENDENTE

Strumenti informatico/tecnologici in dotazione al dipendente per RENDERE la prestazionelavorativa:

• Pc, notebook, smartphone, blackberry, ecc. strumenti di universaleapplicazione necessitati dalla moderna organizzazione del lavoro ma non certo“strumenti di controllo” a distanza per i quali occorre avviare procedure applicative osindacali

TALI STRUMENTI POTRANNO ESSERE UTILIZZATI/IMPEGATIDAI DIPENDENTI SENZA DOVER ACCEDERE AD UN ACCORDOSINDACALE OVVERO A PREVENTIVA AUTORIZZAZIONEAMMINISTRATIVA

N.B. L’assenza di autorizzazione non fa venir meno il rispetto dei principi generali intema di tutela della privacy nonché gli obblighi di corretta informazione al lavoratore inordine ai rischi di controllo

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LA CORRETTA IDENTIFICAZIONE DEGLI STRUMENTI DI LAVORO


La disposizione di cui al 1 comma non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore perrendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e dellepresenze

Il Ministero del lavoro, con nota del 18.06.2015 ha chiarito che per tali strumenti devointendersi pc, tablet, cellulari, cioè tutti gli strumenti tecnologici impiegati per laprestazione lavorativa (una volta si sarebbero chiamati “gli attrezzi di lavoro”).

possono dirsi inclusi anche i software di localizzazione o filtraggio, dispositivigps, ecc.? (per gps vd. Circ. Ispett. Naz. Lavoro 2/2016)

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PERSONAL COMPUTER: software applicativi; mail; internet ?;

LAPTOP

TABLET

SMARTPHONE

AUTO AZIENDALE: telepass, sistema di geolocalizzazione satellitare

(GPS) ?

GLI STRUMENTI DI LAVORO : COME IDENTIFICARLI CORRETTAMENTE ?

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«per rendere la prestazione lavorativa»: nel momento in cui lo strumento in

dotazione viene modificato (ad esempio, con l’aggiunta di appositi software di

localizzazione o filtraggio) per controllare il lavoratore, si fuoriesce dall’ambito

della disposizione. In tal caso, infatti, da strumento che “serve” al lavoratore per

rendere la prestazione il pc, il tablet o il cellulare divengono strumenti che

servono al datore per controllarne la prestazione –> legittimi solo alle condizioni

di cui al comma 1.

PROVA NEGATIVA PER SOTTRAZIONE

NOTA MINISTERO LAVORO 18 GIUGNO 2015

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Circolare INL 26.07.2017, n. 4Indicazioni operative sull’installazione e utilizzazione di strumenti di supporto all’attività

operativa ordinaria dei Call Center.

Il Software che consente “il mero accoppiamento fra la chiamata e l’anagrafica delcliente senza possibili ulteriori elaborazioni”:

può essere considerato uno strumento che serve al lavoratore per “rendere laprestazione lavorativa...”

NON necessita un accordo sindacale o il provvedimento autorizzativo previsto dallalegge.

MA

I diversi Software che consentono, invece, il monitoraggio “individualizzato costante econtinuo” della produttività di ciascun operatore di Call Center ed eliminano del tutto“qualunque margine spazio-temporale nel quale il lavoratore stesso possa ragionevolmenteessere certo di non essere osservato, ascoltato o comunque “seguito” nello svolgimentodella propria attività e dei propri movimenti”.

NON rientrano nella definizione di strumento utile a “...rendere la prestazionelavorativa...”

con riferimento agli stessi, NON si ravvisano quelle “esigenze organizzative eproduttive” che giustificano l’assoluta indispensabilità di tali applicativi e quindi il rilasciodel provvedimento autorizzativo da parte dell’Ispettorato del Lavoro.

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2. ACCESSO AI LUOGHI DI LAVORO

Strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze (es. badge, sistemi diaccesso alle aree, aree di parcheggio):

TALI STRUMENTI POTRANNO ESSERE UTILIZZATI SENZA DOVERACCEDERE AD UN ACCORDO SINDACALE OVVERO A PREVENTIVAAUTORIZZAZIONE AMMINISTRATIVA

N.B. L’assenza di preventiva autorizzazione/accordo non fà venir meno ilrispetto dei principi generali in tema di tutela della privacy nonché gli obblighi dicorretta informazione al lavoratore in ordine ai rischi di controllo.

Anzi… la partita domani si sposta sul terreno della privacy.

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Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i finiconnessi al rapporto di lavoro a condizione che

UTILIZZABILITÁ DEI DATI RACCOLTI: ANCHE A FINI DISCIPLINARI !!

sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalitàd'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nelrispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno2003, n. 196

Cosa cambia: negli accordi ex art. 4 non potrà più essere utilizzata la formulasecondo cui i dati raccolti non potevano essere utilizzate ai fini disciplinari ….

Informativa e raccolta consenso ai sensi del TU privacy

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Ogni forma di controllo sui lavoratori presuppone, inevitabilmente, iltrattamento dei dati personali dei lavoratori stessi. Da ciò derival’applicabilità del D.Lgs. n. 196/2003 e dunque l’obbligo di verificare, casoper caso, se lo strumento di controllo sia stato installato e utilizzato anchein conformità delle prescrizioni dettate dal Codice della privacy

Nel rispetto dei principi generali di liceità, finalità, esattezza, pertinenza, noneccedenza, etc… (cfr art. 11 D.Lgs. n. 196/2003) e degli adempimenti previsti,quali informativa, consenso, etc…

REVISIONE DELLE INFORMATIVE PRIVACY/RACCOLTA DEL CONSENSO

IL CONTROLLO DEI LAVORATORI E I PROFILI DI PRIVACY

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I controlli a distanza del datore di lavoro sull’attività lavorativa sono leciti solo seconformi a:

Art. 4 comma 2 Statuto dei lavoratori (accordo con RSA/RSU o autorizzazione ITL/min.Lavoro) Disciplina legge sulla privacy

VIOLAZIONE DELL’ART. 4 ST.LAV.

In caso di violazione: quali conseguenze?

Profilo «processuale»: inutilizzabilità (ANCHE AI FINI DISCIPLINARI) del datoacquisito dal datore di lavoro attraverso gli accertamenti svolti sul lavoratore

Profilo “sindacale”: condotta antisindacale (art. 28 St. Lav.)

Profilo «civilistico»: responsabilità civile nei confronti dei lavoratori interessati

Profilo «penale»: responsabilità penale (art. 38 St. Lav. e art. 171 D.Lgs.196/2003 –ammenda da 154 Euro a 1.549 Euro, oppure arresto da 15 giorni ad 1 anno –possibile oblazione ex art. 162 bis c.p.).

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«Un’apparecchiatura di controllo predisposta per il vantaggio dei dipendenti, mautilizzabile anche in funzione di controllo dell’osservanza da parte di questi dei loro doveridi diligenza nel rispetto dell’orario di lavoro e della stessa correttezza della esecuzionedella prestazione lavorativa, (…) non era stata concordata con le rappresentanzasindacali, né era stata autorizzata dall’Ispettorato del Lavoro.Posto che il riferimento all’attività lavorativa, oggetto della fattispecie astratta, nonriguarda solo le modalità del suo svolgimento, ma anche il quantum della prestazione, ilcontrollo sull’orario di lavoro, risolvendosi in un accertamento circa la quantità di lavorosvolto, si inquadra, per ciò stesso, in una tipologia di accertamento pienamente rientrantenella fattispecie prevista dal secondo comma dell’articolo 4.Per tale ragione il controllo operato è stato effettuato illegittimamente e quindi i risultatinon possono essere posti a fondamento dell’intimato licenziamento» (Cass. 17 Luglio2007 n. 15892)

1. INUTILIZZABILITA’ DEL DATO ACQUISITOGiurisprudenza

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«Non può essere attribuito alcun valore probatorio ai dati acquisiti in violazionedell’art. 4 S.L. che sono dunque inutilizzabili in causa (nella fattispecie il datore dilavoro aveva licenziato una lavoratrice sulla base di dati raccolti mediante un controllo deicollegamenti e dei siti internet in via continuativa con strumenti informatici centralizzati –cd. SUPER SCOUT-, non accessibili al lavoratore, e aveva conservato la registrazione deidati per un certo periodo di tempo)» (Corte d’Appello di Milano, 30 settembre 2005 n.668)

«Costituisce strumento di controllo "preterintenzionale" a distanza dell'attività deilavoratori, soggetto alla disciplina dell'art. 4 comma 2 l. n. 300 del 1970,un'apparecchiatura di rilevamento delle presenze attivata mediante tesseramagnetica ( badge ), sicché, in caso di mancato esperimento della procedura di cuiall'art. 4 comma 2 St. lav., non sono utilizzabili in sede disciplinare i dati acquisiti tramite lastessa» (Trib. Napoli 29 settembre 2010; contra Trib. Napoli 23 settembre 2010)

2. INUTILIZZABILITA’ DEL DATO ACQUISITOGiurisprudenza

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L’UTILIZZAZIONE DEI DATI RACCOLTI: IL CONTENUTO DEGLI ACCORDI

SINDACALI E LA SORTE DEGLI ACCORDI GIA’ STIPULATI

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Le informazioni raccolte ai sensi del 1 e del 2 comma sono utilizzabili a tutti i

fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore

adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione

dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno

2003, n. 196

QUALI CONSEGUENZE ?

NOVITA’: UTILIZZABILITA’ DEI DATI RACCOLTI AFINI DISCIPLINARI

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L’accordo sindacale sarà necessario solo in caso di utilizzo di impiantiaudiovisivi e di strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo adistanza della attività dei lavoratori, impiegati per esigenze organizzative eproduttive, per la sicurezza e per la tutela del patrimonio aziendale;

L’accordo non sarà necessario in caso di strumenti utilizzati dal lavoratoreper rendere la prestazione lavorativa e di strumenti di registrazione degliaccessi e delle presenze;

La legge consente l’utilizzo dei dati raccolti anche a fini disciplinari.

Gli accordi sindacali saranno coerenti ? Ed in caso contrario ?

La nota del ministero del lavoro del 18 giugno 2015 chiarisce, poi, che non possono essere considerati"strumenti di controllo a distanza" gli strumenti che vengono assegnati al lavoratore "per rendere laprestazione lavorativa" (una volta si sarebbero chiamati gli "attrezzi di lavoro"), come pc, tablet ecellulari. (vedi slide precedenti)

QUALE SARÁ ADESSO IL CONTENUTO DEGLI ACCORDI?

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QUALE SARA’ LA SORTE DEGLI ACCORDI GIA’ STIPULATI?

Il nuovo art. 4 Stat. Lav. non pare essere in grado di travolgere, tanto più attraverso una“automatica” disdetta, i pregressi accordi siglati perché trattasi di accordi che sonoespressione della autonomia privata e che appaiono svincolati da successivi mutamentidi legge.

La caducazione degli effetti derivanti dai precedenti accordi sindacali non può chepassare attraverso l’adozione dei tradizionali rimedi di denunzia degli accordi sindacali,da effettuarsi nel rispetto dei tradizionali termini di preavviso.

Nel caso di accordi sindacali privi di un termine discadenza la giurisprudenza ha generalmenteidentificato i termini di preavviso in un periodo di tremesi.

QUALE SORTE DELLE AUTORIZZAZIONI DTL GIA CONCESSE ?

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I contratti collettivi di lavoro sottoscritti a livello aziendale o territoriale da associazioni dei lavoratoricomparativamente più rappresentative sul piano nazionale o territoriale ovvero dalle loro rappresentanzesindacali operanti in azienda ai sensi della normativa di legge e degli accordi interconfederali vigenti, compresol'accordo interconfederale del 28 giugno 2011, possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti ditutti i lavoratori interessati a condizione di essere sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo allepredette rappresentanze sindacali, finalizzate alla maggiore occupazione, alla qualità dei contratti di lavoro, all'adozionedi forme di partecipazione dei lavoratori, alla emersione del lavoro irregolare, agli incrementi di competitività e di salario,alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali, agli investimenti e all'avvio di nuove attività.

Le specifiche intese di cui al comma 1 possono riguardare la regolazione delle materie inerenti l'organizzazionedel lavoro e della produzione con riferimento:

a) agli impianti audiovisivi e alla introduzione di nuove tecnologie;

[…]

Fermo restando il rispetto della Costituzione, nonché i vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalleconvenzioni internazionali sul lavoro, le specifiche intese di cui al comma 1 operano anche in deroga alledisposizionidi legge che disciplinano le materie richiamate dal comma 2 ed alle relative regolamentazioni contenute neicontratti collettivi nazionali di lavoro. ( art. 8 D.L. n. 138/2011 conv. in L. n. 148/2011)

ACCORDI IN DEROGA E CONTRATTAZIONE COLLETTIVA DIPROSSIMITÁ: HANNO ANCORA SENSO ?

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CONTROLLI E LAVORO DOMESTICONota INL 08.02.2017 n. 1004

“il rapporto di lavoro domestico è sottratto alla tutela dello Statuto dei lavoratori(legge n. 300/1970) poiché in questo caso, il datore di lavoro è un soggetto privato nonorganizzato in forma di impresa.

… è esclusa l’applicabilità dei limiti e dei divieti di cui all’art. 4 della legge n.300/1970, che insieme agli artt. 2, 3 e 6 costituisce un corpus normativo tipico di unadimensione "produttivistica" dell’attività di impresa

… trova, invece, piena cittadinanza anche nell’ambito del lavoro domestico, l’art. 8dello Statuto, che pone il divieto di indagini su profili del lavoratore non attinentialle sue attitudini professionali

L’esclusione del lavoro domestico dall’applicabilità dell’art. 4 della legge n. 300/1970 nonsottrae al rispetto dell’ordinaria disciplina sul trattamento dei dati personali,essendo confermata la tutela del diritto del lavoratore alla riservatezza, garantita dald.lgs. n. 196/2003, che dispone la necessarietà del consenso preventivo e delconnesso obbligo informativo degli interessati”.

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I CONTROLLI DIFENSIVI

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Questioni aperte: i “controlli difensivi”

Controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti deilavoratori (MA SOLO !) quando tali comportamenti nonriguardino l’esatto adempimento delle obbligazionidiscendenti dal rapporto di lavoro.

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Sono leciti i controlli difensivi occulti esercitati con modalità NON eccessivamente invasive (Cassazione civile, sez. lav., 02/05/2017, n. 10636)

Caso: telecamere installate nei luoghi ove si erano verificati furti

«L'adozione di strumenti di controllo a carattere 'difensivo' NON necessita tout courtdel preventivo accordo con le rappresentanze sindacali né di alcuna specificaautorizzazione, in quanto volta a prevenire condotte illecite suscettibili di mettere inpericolo la sicurezza del patrimonio aziendale ed il regolare e corretto svolgimentodella prestazione lavorativa

… fermo restando che l'esigenza di evitare il compimento di condotte illecite da parte deidipendenti NON può assumere una portata tale da giustificare un sostanziale annullamentodi ogni forma di garanzia delle dignità e della riservatezza del lavoratore.

Per tale motivo è tendenzialmente ammissibile il controllo difensivo occulto, anche adopera di personale estraneo all'organizzazione aziendale, in quanto diretto all'accertamentodi comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa,purché il controllo sia effettuato con modalità non eccessivamente invasive e rispettosedelle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti».

CONTROLLI DIFENSIVIGiurisprudenza

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Cassazione civile, sez. lav., 08/11/2016, n. 22662NON è applicabile l’art. 4 c. 2 st. lav. nel caso di controllo per la tutela del patrimonio

aziendale da cui non derivi il controllo a distanza dei lavoratori

Caso: la condotta della lavoratrice licenziata era stata accertata dal filmato di unatelecamera posta a presidio della cassaforte aziendale

«In tema di controllo del lavoratore, non è soggetta alla disciplina dell'art. 4, comma 2,st.lav., l'installazione di impianti ed apparecchiature di controllo poste a tutela delpatrimonio aziendale dalle quali NON derivi anche la possibilità di controllo a distanzadell'attività lavorativa, né risulti in alcun modo compromessa la dignità e riservatezza deilavoratori.

il controllo difensivo non atteneva all'esatto adempimento delleobbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, MA era destinato ad accertare uncomportamento che poneva in pericolo la stessa sicurezza dei lavoratori, oltre alpatrimonio aziendale, determinando la diretta implicazione del diritto del datore di lavoro ditutelare la propria azienda mediante gli strumenti connessi all'esercizio dei poteri derivantidalla sua supremazia sulla struttura aziendale».


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Ai fini dell'operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanzadell'attività dei lavoratori previsto dall'art. 4 legge n. 300 del 1970, è necessario che ilcontrollo riguardi (direttamente o indirettamente) l'attività lavorativa, mentre devono diritenersi certamente fuori dell'ambito applicazione della norma sopra citata icontrolli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controllidifensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell'accesso ad aule riservate o,come nella specie, gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate.

Cassazione 03.04.2002 n. 4746

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Cassazione 01.10.2012, n. 16622

In tema di controllo del lavoratore, le garanzie procedurali imposte dal comma 2 dell'art.4 l. n. 300 del 1970 (espressamente richiamato anche dall'art. 114 d.lg. n. 196 del 2003e non modificato dall'art. 4 l. n. 547 del 1993, che ha introdotto il reato di cui all'art. 615ter c.p.) per l'installazione di impianti e apparecchiature di controllo richiesti da esigenzeorganizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche lapossibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori, trovano applicazione ancheai controlli cosiddetti difensivi, ovverosia a quei controlli diretti ad accertarecomportamenti illeciti dei lavoratori, quando tali comportamenti riguardinol'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e nonla tutela dei beni estranei al rapporto stesso.

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Se prima della riforma la giurisprudenza consentiva con difficoltà il “superamento” della procedura sindacale/autorizzazione in tutti i casi in cui i controlli – anche occulti – fossero diretti ad accertare NON l’esatto adempimento della prestazione bensì comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale

(ipotesi non tipizzata dal legislatore)

dopo il Jobs Act

La tutela del patrimonio aziendale rientra tra le ipotesi tassative in cui poter installare strumenti di controllo…

previo accordo sindacale con le RSA/RSU/autorizzione ITL

(ipotesi tipizzata dal legislatore - art. 4, comma 1)

conseguenze: quale spazio per i controlli difensivi oggi ?

I controlli difensivi: segue…

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Il RISPETTO DELLA NORMATIVA PRIVACY

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IL DATO PERSONALE

Viene definito «"dato personale", qualunque informazione relativa a persona fisica,

identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra

informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale» (Art. 4, comma 1,

lett. b) Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 - Codice in materia di protezione

dei dati personali ).

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IL CONSENSO• il trattamento dei dati personali è ammesso solo con il consenso espresso

dell’interessato;

• il consenso può riguardare l’intero trattamento ovvero una o più operazioni dello

stesso;

• il consenso deve essere libero e specificatamente prestato;

• il consenso è manifestato in forma scritta quando il trattamento riguarda i dati

sensibili.

• in talune specifiche e tassative ipotesi il consenso al trattamento non è richiesto.

(Artt. 23 e 24 Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 - Codice in materia di

protezione dei dati personali ).

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I trattamenti effettuati dal datore di lavoro devono

rispettare le garanzie in materia di protezione dei dati

svolgersi nell’osservanza di principi cogenti:

NECESSITÀ

CORRETTEZZA

FINALITA’

PERTINENZA

NON ECCEDENZA

D. LGS. 30 GIUGNO 2003 n. 196: IL CODICE PRIVACY

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Art. 11Principi di correttezza, finalità, pertinenza nel trattamento dei dati

«I dati personali oggetto di trattamento sono:

a. trattati in modo lecito e secondo correttezza;

b. raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre

operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi;

c. esatti e, se necessario, aggiornati;

d. pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono

raccolti o successivamente trattati;

e. conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo

di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati

raccolti o successivamente trattati» (comma 1)

D. LGS. 30 GIUGNO 2003 n. 196: IL CODICE PRIVACY

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POLICY PRIVACY

Il datore di lavoro deve:

• dare al lavoratore adeguata informazione delle modalità d'uso degli strumenti e dieffettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30giugno 2003, n. 196 (articolo 4, comma 3, legge 300/1970);

• adottare le misure necessarie a garanzia dei lavoratori riguardanti l'onere di specificare lemodalità di utilizzo della posta elettronica e della rete Internet da parte dei lavoratorimedesimi, indicando chiaramente le modalità di uso degli strumenti messi a disposizionee se, in che misura e con quali modalità, vengano effettuati controlli (ProvvedimentoGPDP 1 marzo 2007);

• adottare un disciplinare interno redatto in modo chiaro e senza formule generiche, dapubblicizzare adeguatamente (es. verso i singoli lavoratori, nella rete interna, medianteaffissioni sui luoghi di lavoro con modalità analoghe a quelle previste dall'art. 7 delloStatuto dei lavoratori, ecc.) e da sottoporre ad aggiornamento periodico (ProvvedimentoGPDP 1 marzo 2007).

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LA POSIZIONE DEL GARANTE(internet, posta elettronica…)

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1. Il CONTROLLO DI INTERNET/INTRANET

E DELLA POSTA ELETTRONICA AZIENDALE

Il datore di lavoro ha l’onere di informare, chiaramente e in modo particolareggiato, idipendenti su quali siano le modalità di utilizzo degli strumenti messi a disposizioneritenute corrette e se, in che misura e con quali modalità vengono effettuati controllianche in accordo con le organizzazioni sindacali, utilizzando ad esempio undisciplinare interno, chiaro e aggiornato affiancato da un’idonea informativa

I controlli da parte del datore di lavoro per motivi organizzativi o di sicurezza sonoleciti solo se sono rispettati i principi di pertinenza e non eccedenza

I sistemi software devono essere programmati e configurati in modo da cancellareperiodicamente ed automaticamente i dati personali relativi agli accessi ad internet eal traffico telematico, la cui conservazione non sia necessaria

I datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici possono trattare i dati personalidel lavoratore, diversi da quelli sensibili, per il legittimo esercizio di un diritto in sedegiudiziaria, a fronte della manifestazione di un libero consenso o per un legittimointeresse

Linee Guida del Garante per posta elettronica e internet DEL. N. 13 del 1° marzo 2007

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Il datore di lavoro può effettuare controlli mirati al fine di verificare l’effettivo ecorretto adempimento della prestazione lavorativa e, se necessario, il correttoutilizzo degli strumenti di lavoro.

Provvedimento del Garante Privacy – 18 ottobre 2012

Prima della messa in funzione dell'impianto l'azienda dovrà dare appositainformativa scritta al personale dipendente in merito all'attivazione dello stesso, alposizionamento delle telecamere ed alle modalità di funzionamento, dovrà informarei clienti con appositi cartelli e inoltre dovrà nominare un incaricato della gestione deidati videoripresi



Nell’esercizio di tale prerogativa, occorre rispettare la libertà e la dignità deilavoratori, nonché, con specifico riferimento alla disciplina in materia di protezionedei dati personali, i principi di correttezza, di pertinenza e non eccedenza di cuiall’art. 11, comma I, del Codice.

Il lavoratore non risultava essere stato previamente informato in riferimento altrattamento dei dati personali che avrebbe potuto essere effettuato in attuazione dieventuali controlli sull’utilizzo del pc concessogli in uso per esclusive finalitàlavorative, con particolare riferimento alle modalità e alle procedure da eseguire pergli stessi.

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Il datore di lavoro aveva installato un sistema proxy al fine di monitorare per 24 oretutto il traffico entrante e uscente dalla rete web aziendale, con esclusivo riferimentoall’attività delle singole macchine.

Provvedimento del Garante Privacy in tema di trattamento dei dati personali, mediante controllo occulto da parte del datore di lavoro – 5 febbraio 2015



Il Garante evidenzia che «la specifica e accertata funzione del sistema, configuratain modo da consentire la registrazione, con una significativa profondità temporale,dei dati relativi alla navigazione web effettuata dalla singola macchina (IP) e quindidel lavoratore cui la stessa è stata attribuita in via esclusiva» permetteva all’azienda« di estrapolare i dati di dettaglio relativi a URL visitata, IP sorgente e orario diconnessione »

Il trattamento dei dati personali dei dipendenti effettuato dalla società è statoconseguentemente ritenuto illecito in base alla violazione delle seguenti norme:- Art. 11. comma I, lett. a) del Codice Privacy;- Art. 114 del Codice Privacy;- Art. 4 S.L.- Linee guida del Garante Privacy, 1° luglio 2007, in materia di posta elettronica e

internet.

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Un’università raccoglieva e conservava, per un periodo di 5 anni, i file di log relativial traffico internet contenenti, tra gli altri, il MAC (Access Control Address), l’indirizzoIP, nonché informazioni relative all’accesso ai servizi internet, all’utilizzo della postaelettronica ed alle connessioni di rete di una serie di utenti tra cui docenti, ricercatori,personale tecnico amministrativo e bibliotecario, studenti, dottorandi, specializzandie assegnisti di ricerca, professori a contratto e visiting professor.

Provvedimento del Garante Privacy in tema di controllo indiscriminato di e-mail e Internet – 13 luglio 2016, n. 303

Il trattamento dei dati personali dei dipendenti effettuato dalla società è statoconseguentemente ritenuto illecito in base alla violazione delle seguenti norme:- artt. 3, 11, comma I, lett. a) e d), 13 del Codice Privacy;- Art. 114 del Codice Privacy;- Art. 4 S.L.

Il Garante ha sostenuto che tale trattamento era stato «effettuato per il tramite diapparati differenti (dalle ordinarie postazioni di lavoro) e di sistemi software checonsentono, con modalità non percettibili dall’utente e in modo del tutto indipendenterispetto alla normale attività dell’utilizzatore, operazioni di “monitoraggio”, “filtraggio”,“controllo” e “tracciatura” costanti ed indiscriminati degli accessi ad internet o alservizio di posta elettronica». Pertanto, «tali software non possono essereconsiderati “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa”».



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5. LA VIDEOSORVEGLIANZA E LA PRIVACY

Non devono essere effettuati controlli a distanza al fine di verificare l’osservanza deidoveri di diligenza stabiliti per il rispetto dell’orario di lavoro e la correttezzanell’esecuzione della prestazione lavorativa

Provvedimento del Garante in materia di videosorveglianza – 8 aprile 2010

Prima della messa in funzione dell'impianto l'azienda dovrà dare appositainformativa scritta al personale dipendente in merito all'attivazione dello stesso, alposizionamento delle telecamere ed alle modalità di funzionamento, dovrà informarei clienti con appositi cartelli e inoltre dovrà nominare un incaricato della gestione deidati videoripresi

La conservazione delle immagini deve essere limitata alle 24 ore, salvo in alcuni casiper peculiari esigenze tecniche o per la particolare rischiosità dell'attività svolta daltitolare del trattamento. Il sistema deve essere programmato per la cancellazioneautomatica delle informazioni allo scadere del termine previsto da ogni supporto

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Il Garante autorizza i datori di lavoro pubblici e privati all’uso di localizzatori al soloscopo dell’organizzazione del lavoro, anche senza il consenso del lavoratore masolamente dopo accordi sindacali o autorizzazione delle direzioni del lavoro.

Provvedimento del Garante Privacy – 4 ottobre 2011, n. 370

Provvedimento del Garante Privacy – 9 ottobre 2014, n. 449

6. LOCALIZZAZIONE DEI LAVORATORI E DEI VEICOLI

CONDOTTI DAI LAVORATORI

Il Garante autorizza la localizzazione attraverso il telefono portatile aziendale sulquale, la compagnia telefonica che ha chiesto la pronuncia, ha installatoun’applicazione attraverso cui individuare la collocazione del lavoratore.

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LOCALIZZAZIONE DEI LAVORATORI E DEI VEICOLI CONDOTTI DAI LAVORATORI

Provvedimento del Garante Privacy n. 350/2016

La rilevazione della presenza dei lavoratori sul luogo di lavoro può essere effettuata daldatore anche tramite un’applicazione installata sullo smartphone dei lavoratori, tesa arilevare ed associare le coordinate geografiche della posizione di questi ultimi a quella delluogo di lavoro.

il trattamento dei dati (numero identificativo dei dipendenti, orario di inizio e fine dellaprestazione e posizione del lavoratore) rientra tra gli interessi legittimi del datore dilavoro (tra cui, il risparmio di costi di gestione e l’incremento della certezza dellerilevazioni)

il datore di lavoro sarà tenuto ad adottare alcuni accorgimenti rispetto dei principi dipertinenza e non eccedenza del trattamentoAd esempio:

- configurare il sistema in modo tale che sul dispositivo sia posizionata un'icona che indichi che lafunzionalità di localizzazione è attiva;

- la cancellazione delle coordinate geografiche della posizione del lavoratore;

- il divieto di trattamento degli altri dati personali del lavoratore presenti sul proprio dispositivo (es. mail,sms ecc.).

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L’Ispettorato fornisce indicazioni circa la corretta lettura dell’art. 4 Stat. lav. perquanto attiene all’installazione di apparecchiature di localizzazione satellitare GPSmontate su autovetture aziendali.

Circolare dell’Ispettorato nazionale del lavoro n. 2/2016

7. LOCALIZZAZIONE DEI LAVORATORI E DEI VEICOLI

CONDOTTI DAI LAVORATORI (GPS)

L’ispettorato sostiene che «si può ritenere che i sistemi di geocalizzazionerappresentino un elemento “aggiuntivo” agli strumenti di lavoro, non utilizzati in viaprimaria ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa ma, per rispondere adesigenze ulteriori di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantirela sicurezza del lavoro».

Tali apparecchiature possono essere installate solo previo accordo stipulato con larappresentanza aziendale ovvero, in assenza di tale accordo, previa autorizzazioneda parte dell’Ispettorato nazionale del lavoro.

Eccezioni:- se i sistemi di localizzazione sono installati per consentire la concreta ed effettivaattuazione della prestazione lavorativa;- l’installazione è richiesta da specifiche normative di carattere legislativo oregolamentare.

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La sentenza ha ritenuto legittimo il licenziamento disciplinare irrogato alcoordinatore di altri dipendenti addetti alla nettezza urbana in vari comuniper aver sostato al bar oltre il limite delle pause dal lavoro. In particolare,il licenziamento era stato intimato in base agli elementi acquisiti in esitoalle indagini di investigatori privati, nonché ai rilevamenti di un sistemasatellitare GPS installato sull'autovettura affidatagli per l'esecuzione dellaprestazione lavorativa.

Cassazione 12 ottobre 2015, n. 20440

La Cassazione ha ritenuto che i controlli di cui sopra debbanoconsiderarsi quali “controlli difensivi”, cioè intesi a rilevare mancanzespecifiche dei lavoratori e comportamenti degli stessi estranei allanormale attività lavorativa. Tali controlli sono eseguibili anche medianteagenzie investigative private.

LOCALIZZAZIONE DEI LAVORATORI E DEI VEICOLI CONDOTTI DAI LAVORATORI (GPS)

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Al lavoratore era stato contestato di aver registrato nel rapporto di giro alcuneispezioni che in realtà non erano state effettuate perché il veicolo risultava altrovenell’orario indicato, come rivelato nel sistema satellitare GPS installato nella vettura.

Cassazione 5 ottobre 2016, n. 19922

La Corte di Cassazione, confermando la sentenza di II grado, ha ribadito haconfermato l’illegittimità dei controlli di cui sopra effettuati in violazione della legge edell’art. 4 L.300, nonché la loro conseguente inutilizzabilità come fonti di prova diinadempimento contrattuale.

La Cassazione ha affermato che il GPS, siccome consentirebbe un controllo quasiillimitato sui lavoratori, ben oltre l’ordinaria attività lavorativa, non può essereconsiderato come uno strumento finalizzato alla tutela del patrimonio edell’immagine aziendale, venendo così meno la nozione di “controllo difensivo”.

LOCALIZZAZIONE DEI LAVORATORI E DEI VEICOLI CONDOTTI DAI LAVORATORI (GPS)

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EVOLUZIONE TECNOLOGICA E CONTROLLI…un esempio emblematico…

Profilo “personale”: ove le immagini e le informazioni restano all’interno di unprofilo o di un gruppo chiuso -> il trattamento dei dati rientra tra quelli per finiesclusivamente personali, non destinati ad una comunicazione sistematica o alladiffusione, indicati all’art. 5, comma 3, del Codice Privacy, e perciò esclusidall’applicazione della disciplina codicistica. I dati contenuti sul profilo nonpossono essere utilizzati dal datore di lavoro.

UTILIZZO DEI DATI ACQUISITI DAI SOCIAL NETWORK (ES. FACEBOOK) AI FINI DISCIPLINARI

Profilo “pubblico”: accessibile a chiunque o quando i contenuti siano oggetto diindicizzazione su motori di ricerca -> si applica integralmente il Codice Privacy conla conseguenza che se il lavoratore presta il consenso ex art. 23 i dati contenuti sulproprio profilo possono essere liberamente utilizzati dal datore di lavoro(ANCHE A FINI DISCIPLINARI)

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QUALCHE ESEMPIO…

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La sentenza ha ritenuto legittimo il controllo del datore di lavoro sull’account e-mail dellavoratore poiché:

a. Vi era una policy interna che vietava l’utilizzo a fini personali degli strumenti dilavoro aziendali;

b. Vi era stata una informativa da parte del datore di lavoro riguardo al controlloeffettuato sulle mail/posta ecc..

c. Il controllo era stato effettuato nell’ambito di un procedimento disciplinare e illavoratore aveva affermato di aver utilizzato la posta solo a fini professionali.

CONTROLLO PC aziendale - Account e-mail

CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO 12 gennaio 2016 (Barbulescu c. Romania)

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(SEGUE) CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO 5 settembre 2017(Barbulescu v. Romania)

A distanza di un anno, la Grand Chamber della Corte ha ribaltato la prima decisionedel 2016 ed ha ritenuto illegittimo il controllo del datore sull’account e-mail dellavoratore sussistendo una

violazione dell'articolo 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (dirittoal rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della corrispondenza).

ed in particolare …

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(SEGUE) CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO 5 settembre 2017(Barbulescu v. Romania)

…. la Corte ha osservato che i Giudici Nazionali rumeni non avevano adeguatamentetutelato il diritto al rispetto della vita privata e della corrispondenza del lavoratore,non avendo accertato:

a. se il lavoratore avesse ricevuto preventivamente l'avviso da parte del suo datore dilavoro della possibilità che le sue comunicazioni potessero essere monitorate;

b. se egli fosse stato informato della natura e/o della portata della monitoraggio, e/o delgrado di intrusione nella sua vita personale e nella sua corrispondenza;

c. la sussistenza di ragioni specifiche a giustificazione dell'introduzione di misure dicontrollo e/o se potevano esistere misure di controllo meno invasive nella vitapersonale e nella corrispondenza.

in sintesi, come prescrive il riformato art. 4, ultimo comma dello Statuto, la societàavrebbe dovuto comunicare anticipatamente le forme modalità di esecuzione delcontrollo delle comunicazioni del lavoratore al fine di evitare violazioni dellaprivacy.

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Cass. 15 giugno 2017, n. 14862

Utilizzo sistematico e ripetuto del PC aziendale per accedere alla rete internet per ragioni estranee alla prestazione lavorativa

(nell’arco di soli due mesi lo stesso dipendente aveva effettuato ben 27 connessioni, della durata complessiva di 45 ore)

• NON sussiste una violazione della normativa sulla privacy: la società si eralimitata a verificare l'esistenza di accessi indebiti alla rete ed i relativi tempi dicollegamento, senza compiere alcuna analisi dei siti visitati dal dipendentedurante la navigazione o della tipologia dei dati scaricati;

• I «dettagli del traffico» NON costituiscono «dati personali», non contenendoalcun riferimento alla persona dell'utente, alle sue scelte o attitudini politiche,religiose, culturali, sessuali;

• NON sussistono i presupposti del controllo a distanza della prestazionelavorativa di cui allo Statuto dei Lavoratori, che si concreta solo nell’attività che ha adoggetto la prestazione lavorativa e il suo esatto adempimento, restando del tuttoesclusa dal campo di applicazione della norma quella attività che sia volta adindividuare la realizzazione di comportamenti illeciti da parte del dipendente,idonei a ledere l’integrità del patrimonio aziendale e la sicurezza degli impianti.

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Tribunale di Brescia sentenza n. 782/2016

6000 accessi in rete in 18 mesi, dei quali ben 4500 solo su Facebook durante l’orario di lavoro, costituiscono giusta causa di

licenziamento

“il datore di lavoro si è limitato a stampare la cronologia ed il tipo diaccesso ad internet dal computer della dipendente, il che non richiedel'installazione di alcun dispositivo di controllo, né implica la violazione dellaprivacy, trattandosi di dati che vengono registrati da qualsiasi computer e chesono stati stampati al solo fine di verificare l'utilizzo di uno strumento messo adisposizione dal datore di lavoro per l'esecuzione della prestazione.

Né può ipotizzarsi una violazione dell'art. 4 della legge n. 300 del 1970,trattandosi di attività di controllo non della produttività ed efficienza nellosvolgimento dell'attività lavorativa, ma attinenti a condotte estranee allaprestazione”

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CONTROLLO DELLA POSTA ELETTRONICAGiurisprudenza

Tribunale Milano, 10/05/2002 (Ordinanza G.I.P.)

La condotta del datore di lavoro che all'insaputa del lavoratore controlla la suaposta elettronica non integra gli estremi del reato di violazione dellacorrispondenza di cui all'art. 616, comma 1, c.p. poiché il lavoratore non ètitolare di un diritto all'utilizzo esclusivo della posta elettronica aziendale equindi si espone al rischio che altri lavoratori o il datore di lavoro possanolecitamente entrare nella sua casella e leggere i messaggi.

L’indirizzo di posta elettronica aziendale in uso al lavoratore ha carattere“personale” nel senso che viene attribuito al singolo lavoratore per losvolgimento delle proprie mansioni;

La “personalità” dell’indirizzo non significa necessariamente “privatezza”

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CONTROLLO DELLA POSTA ELETTRONICA: TUTTAVIA….

In tema di controllo del lavoratore, i programmi informatici che consentono ilmonitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad Internet sononecessariamente apparecchiature di controllo nel momento in cui, in ragione delleloro caratteristiche, consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in viacontinuativa durante la prestazione, l'attività lavorativa e se la stessa sia svolta intermini di diligenza e di corretto adempimento, anche in relazione al rispetto delledirettive aziendali che limitano le connessioni telematiche predette per finalità personali;ne consegue che i dati acquisiti da tali programmi, ove per gli stessi non sianorispettate le condizioni legittimanti di cui all'art. 4 comma 2 l. n. 300 del 1970 (qualil'accordo con le rappresentanze sindacali o la commissione interna o, in mancanza,l'autorizzazione dell'ispettorato del lavoro), non sono utilizzabili nel procedimentodisciplinare instaurato nei confronti del lavoratore in relazione a violazioni disciplinariemergenti da tali dati (Cassazione 23.02.2010 n. 4375 – Caso del cd. super Scout).

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«Sono ammissibili i controlli difensivi occulti, anche ad opera di personale estraneo

all'organizzazione aziendale, qualora diretti all'accertamento di comportamenti illeciti

diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, sotto il profilo quantitativo e

qualitativo. Resta ferma, in ogni caso, la necessaria esplicazione delle attività di

accertamento mediante modalità non eccessivamente invasive, oltre che rispettose delle

garanzie di libertà e dignità dei dipendenti, con le quali deve contemperarsi l'interesse del

datore di lavoro al controllo ed alla difesa dell'organizzazione produttiva aziendale»

(ipotesi di creazione profilo facebook “pirata” da parte del datore di lavoro per verificare

comportamenti illegittimi posti in essere dal lavoratore a danno dell’azienda).

IL FAKE FACEBOOKCassazione civile, sez. lav., 27/05/2015, n. 10955

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LE ALTRE “APERTURE”

• Sono legittime le videoriprese dirette a tutelare il patrimonio al di fuori dell'orario di lavoroanche se l'atto illegittimo è posto in essere dal lavoratore che, al di fuori dell'orario di lavoro,viene equiparato al terzo (Cass. 3.7.2001, n. 8998)

• E’ lecito l'utilizzo di videoriprese effettuate con telecamere installate presso una societàappaltante per finalità difensive dell'ufficio e della documentazione ivi custodita, per sanzionaredipendenti della società appaltatrice del servizio di sicurezza e vigilanza che vi accedanoabusivamente, senza autorizzazione e senza la sussistenza di forza maggiore o necessità diinterventi urgenti (Cass. 28.1.2011, n. 2117)

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… da ultimo: UNA NOVITA’ IN TEMA DI PRIVACYENTRERA’ IN VIGORE IL 25 MAGGIO 2018

Il Regolamento UE 2016/679 all’art.35 ha introdotto la

cd. «VALUTAZIONE DI IMPATTO SULLA PROTEZIONE DEI DATI»(o DPIA, utilizzando l’acronimo inglese per «Data Protection Impact Assessment»)

Il trattamento dati che prevede l'uso di nuove tecnologie e che può presentare un «rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche»

NECESSITA una valutazione dell'impatto dei trattamenti previsti sulla protezione dei dati personali.

La valutazione d'impatto sulla protezione dei dati è richiesta in particolare nei casi seguenti:«a) una valutazione sistematica e globale di aspetti personali relativi a personefisiche, basata su un trattamento automatizzato, compresa la profilazione, esulla quale si fondano decisioni che hanno effetti giuridici o incidono in modoanalogo significativamente su dette persone fisiche;b) il trattamento, su larga scala, di categorie particolari di dati personalisensibili o di dati relativi a condanne penali;c) la sorveglianza sistematica su larga scala di una zona accessibile alpubblico» (art. 35).

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(SEGUE) la «VALUTAZIONE DI IMPATTO SULLA PROTEZIONE DEI DATI»

alcuni ESEMPI pratici forniti dalle linee guida dei Garanti Europei adottate il 4 ottobre 2017

in cui diviene necessaria ed opportuna una VALUTAZIONE DI IMPATTO SULLA PROTEZIONE DEI DATI o DPIA

Azienda che controlla sistematicamente le attività dei dipendenti, compreso l’utilizzo deiterminali informatici, la navigazione su Internet, ecc.;

Raccolta di dati tratti dai social media; Utilizzo di un sistema di videosorveglianza per il controllo del traffico autostradale. Il titolare prevede di

utilizzare un sistema intelligente di analisi delle immagini per l’individuazione dei veicoli e ilriconoscimento automatico delle targhe;

Conservazione per scopi di archiviazione di dati sensibili pseudonimizzati relativi a interessati coinvolti inprogetti di ricerca o studi sperimentali.

In ogni caso: le Autorità di Controllo potranno redigere erendere pubblico un elenco delle tipologie di trattamenti soggetti omeno al requisito di una valutazione d'impatto sulla protezione dei dati

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I contenuti minimi della valutazione (art. 35): a) una descrizione sistematica dei trattamenti previsti e delle finalità del trattamento, compreso,

ove applicabile, l'interesse legittimo perseguito dal titolare del trattamento;b) una valutazione della necessità e proporzionalità dei trattamenti in relazione alle finalità;c) una valutazione dei rischi per i diritti e le libertà degli interessati;d) le misure previste per affrontare i rischi, includendo le garanzie, le misure di sicurezza e i

meccanismi per garantire la protezione dei dati personali, tenuto conto dei diritti e degliinteressi legittimi degli interessati e delle altre persone in questione.

In sintesi, la VALUTAZIONE DI IMPATTO SULLA PROTEZIONE DEI DATI o DPIA è una procedurafinalizzata a- descrivere il trattamento dati;- valutarne necessità e proporzionalità;- facilitare la gestione dei rischi per i diritti e le libertà delle persone fisiche derivanti dal

trattamento dei loro dati personali;- il tutto attraverso la valutazione di tali rischi e la definizione delle misure idonee ad

affrontarli.

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PROCEDURA 1) Valutare la sussistenza di un «rischio elevato»;2) Consultare il Responsabile della Protezione dei Dati (RPD), se nominato;3) Verificare le prescrizioni di un eventuale codice di condotta al quale si è eventualmente

aderito;4) Verificare se consultare i rappresentanti dei lavoratori;5) Redigere l’atto di valutazione di impatto sulla privacy;6) Diffondere, eventualmente per estratto, l’atto di valutazione di impatto sulla privacy;7) Aggiornare periodicamente l’atto di valutazione di impatto sulla privacy.

SANZIONI omessa o inidonea

VALUTAZIONE DI IMPATTO SULLA PROTEZIONE DEI DATI o DPIA sanzioni amministrative pecuniarie

- fino a 10 milioni di Euro, o per le imprese,- fino al 2 % del fatturato mondiale totale annuo dell'esercizio precedente, se superiore.

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GRAZIE DELL’ATTENZIONE

Avv. Prof. Luca [email protected]

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THE ALLIANCEGLOBAL EMPLOYMENT AND LABOUR LAW

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Le nostre sedi

Seminario AIDP 2017 [Sola lettura] · 2017. 11. 27. · &rqwurlsuryyhglphqwlghood'7/...

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