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Rimedi nel diritto italiano e comunitario della concorrenza

Ciclo di lezioni presso la cattedra

di diritto civile II - facoltà di

giurisprudenza - Roma 3 -

Marzo – Maggio 2009 – AULA 12

Prima settimana – Diritto civile e

diritto della concorrenza

Pierluigi Congedo ©

King‟s College London

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Settimana 1 - Schema della lezione Breve premessa storica (Zenone, Sherman Act, Caffè)

Inquadramento della concorrenza nell‟ordinamento italiano: codice civile (1942), legge 287/90, D.L. Bersani 223/2006 (conv. in legge 4.8.2006 n. 248) e Legge n. 244 del 24.12.07 („Finanziaria 2008‟)

La concorrenza a livello comunitario

Gli articoli 81 e 82 CE

Il Regolamento di modernizzazione n. 1/2003/CE del 16.12.2002

Il concetto di nullità nel codice civile italiano e nelle norme antitrust

Conseguenze di un comportamento anti-concorrenziale: (i) la decisione e i rimedi ex post (“remedies”) ex art.7 Reg. 1/2003/CE, (ii) il risarcimento del danno (art. 6 Reg. 1/2003/CE) e le misure cautelari (art.8 Reg. 1/2003/CE), (iii) gli impegni (“committments”) ex art. 9 Reg. 1/2003/CE

Cenni sul regime speciale delle imprese pubbliche (art. 86 CE) e sugli aiuti di Stato (art. 87-89 CE)

NB: Powerpoint disponibile sul sito della facoltà di Roma 3: http://www.giur.uniroma3.it/materiale/scarica/civileII.html

Origini del diritto della concorrenza

Vi sono già forme di norme „pro-

concorrenziali‟ in senso moderno nel Codice

di Giustiniano, raccolta di editti del periodo

bizantino (i.e. editto dell‟imperatore romano

d‟oriente Zenone, del 476 d.c.)

CJ.4.59.0. De monopoliis […] Iubemus, ne quis

cuiuscumque vestis aut piscis vel pectinum forte aut echini vel

cuiuslibet alterius ad uictum vel ad quemcumque usum

pertinentis speciei vel cuiuslibet materiae pro sua auctoritate,

vel sacro iam elicito aut in posterum eliciendo rescripto aut

pragmatica sanctione vel sacra nostrae pietatis adnotatione,

monopolium audeat exercere [versione Weidmann del

1954,p.186]

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Evoluzione in epoca „liberale‟

Il diritto della concorrenza comincia ad evolversi soprattutto

nel periodo industriale (1800/primi novecento)

Tuttavia i primi fondamenti in senso moderno possono già

essere riscontrati tra i pensatori francesi e inglesi del „600

si pensi in particolare a John Locke nel „Second Treatise

on Civil Government‟ del 1690 (contrapposto a Hobbes e al

suo „homo homini lupus‟)

Rivoluzione industriale e dotazione, negli Usa, della prima

normativa antitrust, lo Sherman del 1890 (contro Standard

Oil di Rockefeller e American Tobacco Company)

Il pensiero evolve, anche a favore dell‟intervento dello stato

nell‟economia, e in Italia emergono persone come Luigi

Einaudi, Alcide de Gasperi – più tardi, Federico Caffé

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Estratto da una lezione di F. Caffé

Lezioni di politica economica, Cap. 3

„Calcolo individuale e calcolo sociale nelle scelte

di politica eocnomica‟

„Nel sistema economico concorrenziale la

funzione attribuita al „mercato‟, come

centro coordinatore delle molteplici

iniziative individuali e luogo di incontro tra l

‟offerta di chi produce e la domanda di chi

consuma, assume un tale rilievo da

costituire una connotazione essenziale del

sistema stesso, designato come

„economia di mercato‟ […] 5

continua

[…] l‟idea fondamentale su cui si fonda

l‟argomentazione che il sistema di prezzi

concorrenziale porti all‟ottimo consiste, grosso

modo, nel ritenere che l‟imprenditore […] può

guadagnare soltanto con il produrre e con il

vendere beni e servizi utili. Di consegnenza, egli

si avvantaggia soltanto con l‟avvantaggiare la

collettività – egli può promuovere il proprio

interesse soltanto con il promuovere quello del

resto della collettività (conseguenza dell‟ottimo

paretiano)

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continua

SFORTUNATAMENTE, ci sono molti casi in cui questa premessa

fondamentale viene meno, allorchè i componenti del sistema

economico realizzano cose che avvantaggiano gli altri senza aver

titolo a riceverne in cambio alcun pagamento, o allorchè le loro

azioni arrechino danni agli altri senza determinare costi in chi

procura i danni stessi […]-

In casi del genere, di divergenza tra ricavi sociali e ricavi privati (e

la stessa cosa puo‟ dirsi fra costi sociali e costi privati) l‟interesse

individuale e l‟interesse sociale non coincidono (elaborazione di

Caffè Baumol, 1968)

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1. Inquadramento del diritto della concorrenza nell‟ambito del diritto civile italiano

Principi generali della concorrenza nel codice civile italiano

Libro V “Del lavoro”:

Titolo VIII “Dell‟azienda” (artt. 2555-2574) – comprensivo di insegna e marchio

Titolo IX “Dei diritti sulle opere dell‟ingegno e sulle invenzioni industriali” (artt. 2575-2594) – comprensivo del diritto d‟autore e di brevetto

Titolo X “Della disciplina della concorrenza e dei consorzi” (artt. 2595-2620)

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Articolo 2595 c.c.

Limiti legali della concorrenza

La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere

gli interessi dell‟economia nazionale e nei limiti

stabiliti dalla legge e dalle [norme corporative]

Articolo 2596 c.c.

Limiti contrattuali alla concorrenza

Il patto che limita la concorrenza deve essere provato

per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad una

determinata zona o ad una determinata attività, e non

può eccedere la durata di cinque anni

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Articolo 2597 c.c.

Obbligo di contrattare nel caso di

monopolio

Chi esercita un‟impresa in

condizione di monopolio legale ha

l‟obbligo di contrattare con

chiunque richieda le prestazioni

che formano oggetto dell‟impresa,

osservando la parità di trattamento

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Articoli 2598/2601 c.c.

Disciplina della concorrenza sleale

- Previsione di sanzioni

- Sentenza con inibitoria (“[essa]

inibisce la continuazione [di

comportamenti sleali] e dà gli

opportuni provvedimenti affinché

ne vengano eliminati gli effetti”)

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Art. 2600 c.c.Risarcimento del danno

Se gli atti di concorrenza sleale sono compiuti con dolo o colpa, l‟autore è tenuto al risarcimento dei danni

Pubblicazione della sentenza

Accertati gli atti di concorrenza sleale, la colpa si presume (!)

Ruolo delle associazioni professionali a tutela della concorrenza (art. 2601) –Riflessioni sul decreto legge “Bersani” e riforma delle professioni (i.e. liberalizzazione tariffaria)

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Codice del consumatore (D.ls. N. 206/06.09.05)

Art. 139 del D.Ls 06.09.05 „Codice del Consumatore‟:

Comma 1: „Le associazioni dei consumatori e degli utenti [rif. Art. 137 „assoc. rappresentative a livello nazionale‟] sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti‟.

Comma 2: ma solo con riferimento ai diritti contemplati dal codice del consumatore, della legge 223/1990 (attività televisive), del d. lgs. 541/1997 (pubblicità medicinali ad uso umano)

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Segue: Codice del consumatore

Procedura (art. 140)

I soggetti di cui all‟art. 139 sono legittimati ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e utenti richiedendo al tribunale:

a) Inibitoria

b) Adozione di misure idonee a correggere o eliminare gli effetti

c) Ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale

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Filtri alla Class Action - cenni

1. I legittimati

2. Il giudice alla prima udienza, sentite le parti, pronuncia sull‟ammissibilità della domanda

3. Può attendere la pronuncia di un‟autorità indipendente

4. Se accoglie la domanda, il giudice fissa i criteri in base ai quali liquidare la somma da corrispondere o da restituire. Se possibile allo stato degli atti il giudice determina la somma da liquidare oppure l‟impresa ha 60 gg di tempo per proporre la somma risarcitoria -

5. Se l‟impresa non propone nulla entro i 60 gg, o non accetta la somma proposta dal giudice, il presidente del tribunale costituisce una „camera di conciliazione‟

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2. La disciplina italiana „antitrust‟ ad hoc

Legge n. 287 del 10 ottobre 1990, n. 287 “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato” (GU 13.10.1990, n. 240) [www.agcm.it] e successivi emendamenti

Più recente intervento: decreto legge “Bersani” del 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto 2006, n. 248 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale […]” con modifiche importanti alla l. 287/90 (art. 10, 14 bis, 14 ter)

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3. Diritto comunitario della concorrenza

Trattato CE

Articolo 81 CE Intese restrittive della concorrenza

Articolo 82 CE Abuso di posizione dominante

Regolamenti (Regolamento n. 1/2003/CE “modernizzazione”, Regolamento n. 139/2004/CE sulle “operazioni di concentrazione”, Reg. di esenzione “di gruppo”)

Comunicazioni interpretative (notices / guidelines)

Giurisprudenza delle Corti comunitarie

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4. Articoli 81 e 82 CE

Art. 81 CE Intese restrittive della concorrenza

“Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, […] decisioni di associazioni di imprese e […] pratiche concordate che

[i] possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri

[ii] ed abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all‟interno del mercato comune […]”

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Articolo 81 CE (segue)

Comportamenti vietati (in sintesi):

1) fissare i prezzi d‟acquisto o di vendita

2) limitare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico

3) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento

4) applicare [con i contraenti] condizioni dissimili per prestazioni equivalenti

5) subordinare la conclusione di contratti all‟accettazione degli altri contraenti di prestazioni supplementari [che non abbiano] nesso causale

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Articolo 81 CE (segue)Comma 2

“Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, SONO NULLI DI PIENO DIRITTO”

salvo il “rule of reason”, cioè l‟eccezione di “ragionevolezza”, contenuto nel comma 3 (“[…] le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

- a qualsiasi accordo o categoria di accordi tra imprese, a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni d‟imprese, e a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell‟utile che ne deriva […] ”)

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Articolo 82 CE – Abuso di posizione dominante

“E‟ incompatibile con il mercato

comune e vietato […] lo

sfruttamento abusivo da parte di

una o più imprese di una posizione

dominante sul mercato comune o

su una parte sostanziale di questo”

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Articolo 82 CE (segue): condotte abusive

a) imporre direttamente o indirettamente prezzi d‟acquisto, di vendita o altre condizioni di transazione non eque

b) limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori

c) applicare […] condizioni dissimili per prestazioni equivalenti

d) subordinare la conclusione di contratti all‟accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che per loro natura o secondo gli usi commerciali non abbiano alcun nesso con l‟oggetto dei contratti stessi

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5. Regolamento di modernizzazione 1/2003/CEAdottato il 16 dicembre 2002 (in Gazz. Uff. delle Comunità europee [“GUCE”] L 4 gennaio 2003)

Entrato in vigore il 1° maggio 2004

Fondamentale per capire i nuovi rapporti tra diritto comunitario e nazionale della concorrenza, anche al fine di decentralizzare ed investire le corti nazionali e le autorità nazionali della concorrenza di competenze fino ad allora DI FATTO prevalentemente esercitate dalle autorità comunitarie (Commissione)

Riforma la precedente disciplina contenuta nel Regolamento 17/62/CEE

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6. Conseguenze dei comportamenti anti-concorrenziali. La nullità nell‟ordinamento nazionale e nel diritto comunitario della concorrenza

Nullità nel codice civile – 1418 c.c.

Cause di nullità

Primo comma:

Il contratto è nulla quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.

Può questa norma riferirsi al secondo comma dell‟articolo 81?

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Nullità (segue)

Secondo comma:

Producono nullità del contratto la

mancanza di uno dei requisiti indicati

dall‟articolo 1325 [requisiti del contratto:

accordo, causa, oggetto, forma], l‟illiceità

della causa, l‟illiceità dei motivi nel caso

indicato dall‟articolo 1345 [causa/motivo]

e la mancanza nell‟oggetto dei requisiti

stabiliti dall‟articolo 1346 [possibile,

lecito, determinato o determinabile].

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Nullità nel diritto della concorrenza A livello comunitario:

Art. 81 (2): Gli accordi o le decisioni […] sono nulli di pieno diritto

A livello nazionale

Art. 2 (3) legge italiana 287/90: Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto

Stessa norma presente in quasi tutti le legislazioni nazionali della concorrenza (esempio: Competition Act 98 del Regno Unito)

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Disciplina della nullità a livello comunitario e a livello italiano La disciplina generale dell‟ordinamento

italiano prevede che la nullità, ove riconosciuta (dichiarata) dal giudice, produca effetti „travolgenti‟ ex tunc, cioè fin da quando l‟atto nullo fu posto in essere

Nel diritto della concorrenza si segue lo stesso criterio anche a livello comunitario (Commissione, Corti europee). Nullità(anche parziale) ex tunc (WHISH, CG 6.2.1973, Brasserie de Haecht, R. 73, 77, § 26)

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Nullità „antitrust‟ a livello italiano

A livello nazionale, la sentenza della Cass. Civ. Sez. I, del 01.02.1999, n. 827 stabilisce che „la legge n. 287 del „90 […] con l‟art. 2 ha stabilito una nullità ulteriore a quelle che il sistema già conosceva. L‟intesa […] è nulla, e la nullità decorre dal momento in cui, ben inteso, in costanza della norma che la stabilisce, il comportamento vietato inizia a realizzarsi‟. La nullità si verifica solo a partire dall‟esistenza della norma (287/90). Auteri e Libertini concordano per la nullità ex tunc, anche per le intese precedenti la legge e ancora esistenti, ma l‟effetto di una eventuale declaratoria di nullità produce effetto dall‟entrata in vigore della legge 287/90 (Guizzi, Delli Priscoli, Afferni).

Questione rilevante per l‟ordinamento. Si prenda ad esempio il più significativo caso di private enforcementnel caso „Manfredi‟, promosso „in interpretazione‟ alla CGCE (sentenza 13.07.2006) su ricorso del GdP di Bitonto (Manfredi et aa. contro Lloyd, Fondiaria e Assitalia). In materia di competenza (appello o tribunale/GdP), si veda Cass. SU 2207/05, 20.01.05.

Nullità in un contratto assicurativo a causa di accordo anti-concorrenziale

La nullità relativa al contratto a monte [accordo

anticoncorrenziale di „cartello‟] si può estendere ai

contratti a valle [rapporto assicurativo]?

E se sì, quali sono le conseguenze in termini di

risarcimento del danno?

E‟ danno da fatto illecito (art. 2043) oppure danno

derivanti dalla nullità del contratto? „compensation‟

or „restitution?

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Prime letture consigliate sul nullità e danni da condotta anticoncorrenziale (cartello) C. Castronovo, „Sezioni più unite che antitrust‟, nota alla

sentenza del 4.2.2005, Europa e diritto privato, 2005, 444 s.

C. Castronovo, Private Law Remedies for Antitrust Violation-A

point of view from Italy, in Private Enforcement of EC

Competition Law, J. Basedow ed. Alphen aan den Rijn, 2007

G. Tesauro, Concorrenza e assicurazioni, in Sole 24 Ore,

16.02.05

M. Libertini, Ancora sui rimedi civili conseguenti a violazioni di

norme antitrust, Danno e Responsabilità, 2004, p. 936 s.

Mario Libertini, L‟applicazione delle norme antitrust europee

da parte dei giudici nazionali, Cap. LIX del Manuale di Diritto

Privato Europeo di Carlo Castronovo-Salvatore Mazzamuto,

Giuffré, 2007 (367-390)

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7. Conseguenze del comportamento anticoncorrenziale

i) misure ex post: la decisione e la sanzione, art. 7 del Reg. 1/2003/CE – rimedi funzionali e strutturali (“remedies”)

(ii) in pendenza: il risarcimento del danno e le misure cautelari: “nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza la Commissione può, d‟ufficio, ove constati prima facie la sussistenza di un‟infrazione, adottare mediante decisione misure cautelari”

(iii) misure „ex ante‟ (ma non in senso regolamentare): gli impegni (i “committments”) ex art. 9 del Reg. 1/2003/CE

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“effetto diretto” delle norme comunitarie – base giuridica per il risarcimento del danno (“private enforcement”)

Le norme del trattato, sufficientemente

dettagliate, hanno effetto diretto all‟interno degli

ordinamenti, e possono [devono] essere

invocate dai singoli di fronte alle giurisdizioni

nazionali nei confronti di altri singoli (caso Van

Gend Loos, caso Defrenne II, caso Crehan v.

Courage)

D‟altro canto ora l‟art. 6 del Reg. 1/2003/CE

espressamente recita “Le giurisdizioni nazionali

sono competenti ad applicare gli articoli 81 e 82

del trattato”

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Casi della corte di giustizia delle Comunità europee

Van Gend Loos v. Amm. Olandese delle imposte (C-26/62)

[ex art. 12(25) CE dazi doganali e tasse di effetto equivalente, valore precettivo, effetto orizzontale delle norme del trattato]

Defrenne v. Sabena (C-43/75) [parità di retribuzione senza discriminazione ex

art. 119 (141) CE]

Crehan v. Courage

[applicaz. diretta degli Art. 81 e 82 CE, ricorso pregiudiziale ex art. 234 CE]

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8. Cenni sul regime speciale delle imprese pubbliche (art. 86 CE) e sugli aiuti di Stato (art. 87-89 CE)

Art. 86(1): i diritti speciali ed esclusivi

Art. 86(2): “imprese incaricate della gestione di

servizi di interesse economico generale o aventi

carattere di monopolio fiscale” [… ] Deroga al

principio di nullità ex art. 81 (2)?

Art. 87: Sono incompatibili con il mercato comune gli

aiuti concessi dagli Stati […]

Art. 88 (2): constatata l‟esistenza di un aiuto di

Stato, esso deve essere soppresso [… forma di

nullità?]

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Contatti per chiarimenti

Pierluigi Congedo

King‟s College London e Roma 3

Pierluigi.Congedo@kcl.ac.uk

Claudia Mariani

Roma 3

Claudiamariani1981@libero.it