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REPUBBLICA ITALIANA 123/2015

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE CALABRIA

composta dai seguenti magistrati :

Mario Condemi Presidente

Anna Bombino Giudice

Quirino Lorelli Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA n. 123/2015

nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 20121 del registro

di segreteria, instaurato dal Procuratore regionale nei

confronti di:

1)Pugliano Francesco, nato a Rocca di Neto (KR) il 19.9.1955

ed ivi residente in via G. D’Arco n.1, rappresentato e difeso

dall’avv. Giuseppe Pitaro ed elettivamente domiciliato presso

il suo studio in Catanzaro alla via Acri n.88;

2)Melandri Graziano, nato a Brisighella (RA) il 16.3.1954 e

residenza a Castel Bolognese (RA) via Cavallazzi n.340,

rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Carbone ed

elettivamente domiciliato in Catanzaro presso il suo studio

alla via Milano n.15 bis;

3)Richichi Domenico, nato a Reggio Calabria il 13.7.1970 e

ivi residente alla S.S. I 184 I Tr 44,rappresentato dall’avv.

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Giacomo Carbone ed elettivamente domiciliato presso il suo

studio in Catanzaro via Milano n. 15 bis;

4)Lo Piccolo Simone, nato a Palermo il 24.11.1982 e

residente a Milano via Lipari n.9; non costituito;

5)Attanasio Francesco, nato a Castrovillari (CS) il 4.1.1957

ed ivi residente in via Padula, rappresentato e difeso

dall’avv. Giancarlo Pompilio ed elettivamente domiciliato

presso l’avv. Colica in Catanzaro alla via Milano n.9;

Visti gli inviti a dedurre ex art. 5 del D.L. 15 novembre 1993

n. 453 conv. in legge 14 gennaio 1994, n. 19;

Visti gli atti e i documenti tutti di causa;

Uditi alla pubblica udienza del 13 maggio 2015 il relatore

consigliere Anna Bombino, gli avv.ti Pitaro, Carbone,

Pompilio, il Procuratore regionale dott. Rossella Scerbo;

Ritenuto in

FATTO

Con atto di citazione depositato il 21 ottobre 2013, la

Procura regionale presso questa Sezione ha chiesto la

condanna dei convenuti generalizzati in epigrafe al

pagamento, in solido, della complessiva somma di euro

3.585.457,32, oltre oneri accessori e spese di giustizia in

favore del Commissario Straordinario per l’Emergenza

Ambientale della Regione Calabria.

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La vertenza scaturiva dalla segnalazione di danno erariale

della Guardia di Finanza Nucleo di Polizia tributaria di

Catanzaro, n. 0037843 del 5 febbraio 2013, a carico dei

convenuti, i quali, nella rispettive qualità di Commissari e

Funzionari dell’Ufficio del Commissario delegato per

l’Emergenza Ambientale, avevano effettuato, nel corso del

2011, illecite erogazioni di somme alla società ENERTECH

SRL, subentrata alla società ENERAMBIENTE SPA,

nell’appalto della gestione dell’impianto tecnologico di

lavorazione e smaltimento rifiuti solidi urbani della discarica

di Alli (CZ), senza che gli stessi avessero prima verificato in

capo alla società subentrante le autorizzazioni e i requisiti

richiesti dalla normativa vigente per l’affidamento dell’

appalto nello specifico settore ambientale.

Dalla documentazione in atti emergeva che il Commissario

delegato pro-tempore, dott. Pugliano, aveva assunto

l’ordinanza n.9501 del 26.1.2011 di “presa d’ atto” del

subentro della società ENERTECH SRL, appositamente

costituita nell’agosto 2010, ed alla quale, per effetto della

cessione del ramo di azienda della società madre

ENERAMBIENTE, era stata affidata, tra le altre, la gestione

dell’impianto tecnologico di smaltimento rifiuti di Alli di

Catanzaro, senza che su tale cessione fosse intervenuto

l’assenso dell’Ufficio del Commissario, dopo le comunicazioni

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effettuate dal dott. Stefano Gavioli nella duplice veste di

rappresentante ed amministratore di entrambe le suddette

società ed in assenza dei requisiti da parte della subentrante

ENERTECH in ordine all’AIA, effettivamente rilasciata con

decreto dirigenziale del Dipartimento dell’Ambiente n.7106

del 17.6.2011, ( cfr. nota del 6.10.2010; nota del 17.1.2011

di diffida all’Ufficio Commissariale di sospendere i pagamenti

in favore di ENERAMBIENTE SPA, retroattività degli effetti

della cessione dall’ 1.9.2010; nota del 18.1.2011).

La società ENERAMBIENTE aveva ceduto altresì alla

ENERTECH tutti i rapporti di credito, maturati e maturandi

dal contratto di appalto con la Regione Calabria, sino alla

concorrenza dell’importo di euro 6.700.000,00.

In conseguenza di dette operazioni veniva ipotizzato, nei

confronti dei Commissari e dei funzionari dell’Ufficio del

Commissario all’emergenza ambientale della Regione

Calabria, un concorso nella sottrazione di risorse

economiche dalla società madre ENERAMBIENTE alla

subentrante ENERTECH, mercè i pagamenti effettuati in

favore della società figlia sino all’importo complessivo di euro

3.585.457,32, corrispondente ai pagamenti effettuati per

le prestazioni rese nel periodo settembre 2010-febbraio

2011, ma di fatto costituenti crediti maturati da

ENERAMBIENTE, nei confronti della quale EQUITALIA ha

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intrapreso infruttuosamente numerose procedure esecutive

per il pagamento dei debiti tributari maturati dalla cedente

nei confronti dell’Erario (II.DD., IRPEF, IVA ).

Risultava, infatti, che nel periodo in cui era divenuta

operativa la cessione del contratto in corso con la Regione

Calabria, EQUITALIA POLIS aveva notificato all’Ufficio del

Commissario tre distinti atti di pignoramento nei confronti di

ENERAMBIENTE spa, di cui il primo di euro 1.148.590,76,

notificato il 17.1.2011, il secondo, di euro 2.167.336,78,

notificato il 24.3.2011 e il terzo, di euro 2.140.181,27,

notificato il 6.4.2011, per un importo complessivo di euro

5.456.108,81 (procedure esecutive nn.110133; 110656;

110783), senza che tale circostanza avesse impedito ai

Commissari e ai funzionari di liquidare nel periodo gennaio-

luglio 2011 (Pugliano ord. Nn.9501, 9502, 9503, 9504,

9687, 9683 per l’importo di euro 1.642.195,42; Melandri

ord. Nn.9701, 9820, 9821, 9998, 10204,10235, per

l’importo di euro 1.943.262,90), i certificati di pagamento

esibiti da ENERTECH, muniti dei pareri di regolarità tecnico-

amministrativa, finanziari e legali resi da ciascuno dei

funzionari per ragioni di servizio.

Per i fatti sopra esposti, la Procura notificava inviti a dedurre

nei confronti dei funzionari ed amministratori della Regione

Calabria-Ufficio del Commissario e dell’amministratore

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Gavioli Stefano, i quali, ad eccezione del Lo Piccolo,

presentavano controdeduzioni scritte, mentre il Pugliano

veniva sentito in audizione il giorno 11 luglio 2013.

La Procura emetteva decreto di archiviazione nei confronti

del dott. Stefano Gavioli, escludendo in capo al medesimo

qualsiasi rapporto di servizio o funzionale con la Regione

Calabria o di ingerenza nell’utilizzo di fondi pubblici.

Agli amministratori e ai funzionari pubblici la Procura

regionale contestava di avere dolosamente sottratto ingenti

risorse dal patrimonio della cedente ENERAMBIENTE, avendo

preso atto del subentro di ENERTECH, in violazione del

divieto di cessione del contratto previsto dall’art. 26 del

contratto originario, unitamente alla cessione di tutti i crediti

maturati e maturandi dalla ENERAMBIENTE sino alla

concorrenza di euro 6.400.000,00, derivanti dal contratto

ceduto, rendendo infruttuose le procedure esecutive avviate

da Equitalia, nei riguardi di ENERAMBIENTE, a tutela di

crediti erariali, pur essendo i predetti a conoscenza della

situazione debitoria della società cedente.

In particolare, il requirente contestava ai prevenuti la dolosa

violazione degli obblighi di diligenza professionale, atteso

che gli stessi avevano favorito tramite la “presa d’atto”

l’operazione fraudolenta e simulata posta in essere

dall’amministratore Gavioli, mercè la cessione del contratto,

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in corso di esecuzione, ma diretta nella sostanza a sottrarre

la cedente dalle azioni esecutive intraprese da Equitalia a

tutela dei crediti erariali, pregiudicando gravemente la

realizzazione delle ragioni dell’Erario.

Dall’operazione fraudolenta posta in essere dal Gavioli

sarebbe scaturito- ad avviso del requirente- un danno

erariale di euro 3.585.457,32, costituito dalle liquidazioni dei

conferimenti effettuati da ENERTECH in luogo di

ENERAMBIENTE.

Per i medesimi fatti, i convenuti sono coimputati del reato

tributario di cui all’art. 11 D. lgs. 74/2000, gravati di

provvedimenti cautelari personali (sospensioni dalle funzioni

pubbliche) e reali (sequestro preventivo di beni ), emessi nel

giudizio penale ancora pendente.

Con memoria del 22 aprile 2015 si costituiva in giudizio il

dott. Francesco Pugliano con il patrocinio dell’avv. Giuseppe

Pitaro.

In via preliminare chiedeva la sospensione del giudizio

contabile in pendenza del giudizio penale ( r.g. 241/2011), in

coincidenza dei fatti contestati (liquidazioni ad Enertech srl),

delle evenienze probatorie (Ord. del 26.1.2011 n.9501) e

della medesima ipotesi criminosa formulata (danno erariale e

sottrazione al pagamento di imposte ex art. 11 d. lgs.

74/2000).

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Nel merito, sosteneva l’infondatezza in fatto e in diritto della

domanda attrice; escludeva l’elemento soggettivo del dolo e

della colpa grave, affermando la sua estraneità alle

operazioni di elusione fiscale poste in essere

dall’imprenditore Stefano Gavioli attraverso operazioni

commerciali di scissione e cessione d’azienda, da ritenersi

perfettamente lecite e consentite sul piano civilistico e non

sottoposte ad alcun vincolo pubblicistico ex art. 2112 c.c.,

anche se riguardanti imprese private contraenti con la P.A.,

operando nel caso di specie, la disposizione di cui all’art. 116

del d. lgs. 163/2006, le cui previsioni parrebbero rispettate

nell’operazione di cessione di contratto posta in essere, salvo

verifica del possesso in capo al cessionario dei requisiti di

qualificazione previsti dal codice dei contratti (v.

documentazione amministrativa richiamata nell’atto di

citazione; giurisprudenza TAR Torino 1088/2008; TAR Lecce

n. 458/2013; Corte conti Calabria n.237/2012; Campania

n.476/2011; Sicilia n.3462/2013; sentenze Consiglio di

Stato, Sez. V sent. N.6046/2008; n.2661/2013; pareri

ANAC –AG 35-08; n.68 del 10.4.2014; n.65 del 23.4.2013).

Il convenuto, nella veste di Commissario delegato, avrebbe

adottato l’ordinanza n. 9501 del 26.1.2011 di “presa d’atto”

dell’avvenuto subentro della nuova società ENERTECH SRL,

nel contratto relativo alla gestione dell’impianto di rsu di Alli,

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in luogo dell’originaria contraente ENERAMBIENTE SPA,

provvedendo a liquidare alla subentrante i compensi per le

prestazioni rese in continuità alla gestione del servizio. In

ordine alla asserita violazione del divieto di cui all’art. 26 del

contratto, sosteneva che lo stesso deve intendersi superato

per effetto delle disposizioni di cui all’art. 2558 c.c. e art.

116 d. lgs. 163/2006 (Cass. Civ. 840/2012), ricorrendo nella

specie una cessione del ramo di azienda e non già del

singolo contratto, operazione di cui doveva essere data

soltanto una comunicazione da parte delle società

interessate comprovata da necessaria documentazione ( cfr.

nota n. 10059 del 22.9.2010).

Evidenziava che la società Enertech aveva ottenuto in data

17.6.2011 l’AIA ma che l’istanza di voltura era stata

depositata dall’ENERTECH srl, in data 24.9.2010, al

Dipartimento delle Politiche ambientali, riconoscendosi

effetti giuridici all’AIA rilasciata ad ENERAMBIENTE,

essendosi verificato il solo mutamento del gestore,

permanendo le stesse condizioni di esercizio dell’attività

trasferita alla subentrante.

In ordine agli atti di pignoramento, notificati da Equitalia,

evidenziava di non avere avuto diretta conoscenza degli

stessi e che la concessionaria aveva attestato che la società

cedente non era un soggetto inadempiente ad obblighi

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tributari e che la notifica del pignoramento era avvenuta il

17.1.2011 decorsi sei mesi dall’avvenuto subentro della

ENERTECH srl nei rapporti attivi e passivi della società

cedente; escludeva comunque la sussistenza di un danno

erariale nei confronti dell’Ufficio del Commissario per

distrazione di somme in favore di terzi avendo comunque

liquidato le competenze spettanti ad ENERTECH srl, a partire

dal mese di settembre 2010, trattandosi di compensi per

prestazioni rese in esecuzione di un servizio prestato alla

collettività e che le liquidazioni erano state effettuate sulla

base dei pareri di regolarità tecnico-amministrativa,

finanziaria e legale resi dagli uffici competenti, nonché

dall’Avvocatura dello Stato.

Conclusivamente, chiedeva il rigetto della domanda con

vittoria delle spese di giudizio.

Con separate memorie depositate il 16 aprile 2015 e 21

aprile 2015 si costituivano in giudizio rispettivamente i

convenuti Graziano Melandri e Domenico Richichi, con il

patrocinio dell’avv. Giacomo Carbone.

Con riferimento alla posizione processuale del Melandri, la

difesa chiariva che nella fattispecie in esame trova

applicazione l’art. 116 del d. lgs. 163/2006 che riguarda la

cessione del ramo d’azienda e non già l’art. 118 dello stesso

decreto che riguarda la cessione del singolo contratto

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(vietato), come affermato anche dall’Avvocatura dello Stato

nel parere reso il 10.6.2011 all’Ufficio del Commissario

all’Emergenza ambientale.

In ordine alla insussistenza dei requisiti in capo alla

ENERTECH srl, ribadiva il possesso degli stessi, ai sensi

dell’art. 116 del d. lgs. 163/2011, ed accertati nella presa

d’atto dell’avvenuta cessione da parte del Commissario

delegato e in ogni caso nessun obbligo di verifica della

situazione debitoria-tributaria della società cedente

ENERAMBIENTE è previsto tra i requisiti in caso di cessione

di ramo d’azienda (Consiglio di Stato, sez. V, n.3213/2010).

In ordine alla assenza dell’autorizzazione (AIA) da parte

della subentrante ENERTECH srl, rilevava che la richiesta

formalizzata in data 17.6.2011 riguardava la volturazione

dell’autorizzazione già esistente e non la concessione di un

nuovo provvedimento, quale conseguenza indefettibile della

cessione del ramo di azienda in favore della ENERTECH srl

(Consiglio di Stato, Sez. V, n.6106 de 9.12.2008 e

Avvocatura dello Stato del 18.7.2011), in forza della quale si

appalesano legittimi i pagamenti effettuati ancor prima del

rilascio della suddetta autorizzazione.

In ogni caso, il convenuto, avendo assunto le funzioni il 9

marzo 2011 è da ritenere estraneo alle vicende relative alla

presa d’atto già verificatasi nel gennaio 2011 e che i

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contestati pagamenti riferiti ai mesi da novembre 2010 e

gennaio 2011 erano legittimi e suffragati dai pareri tecnico-

contabili, espressi sulle richieste di liquidazione e

comunque riferite a mensilità in cui era già avvenuta la

cessione del contratto ad ENERTECH SRL., rispetto alla

quale spettava al Commissario pro-tempore verificare il

possesso dei requisiti di qualificazione per lo svolgimento

dell’attività, oggetto del contratto, entro il termine di 60 gg.

dalla comunicazione dell’avvenuta cessione, termine decorso

all’assunzione dell’incarico (TAR Lecce n.458/2013).

Il convenuto aveva inoltre sollecitato i pareri dell’ Avvocatura

dello Stato resi in data 10 giugno 2011 e 18.7.2011,

modificati in senso sfavorevole all’operato

dell’Amministrazione regionale, con parere del 17 luglio

2011, per carenza di elementi istruttori forniti dall’Ufficio

richiedente; tale parere è ininfluente in quanto alcuna

liquidazione veniva fatta successivamente a tale data.

Il convenuto evidenziava di avere sottoposto a vincolo le

somme spettanti ad ENERAMBIENTE e destinate alle

procedure esecutive avviate da Equitalia a tutela dei creditori

della stessa società; durante la sua gestione aveva disposto

una serie di ispezioni di controllo dell’impianto gestito da

ENERTECH, in esito alle quali è stato risolto il contratto con

ENERTECH per grave inadempimento in data 18.10.2013.

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Escludeva pertanto la sussistenza del danno erariale,

rilevando anche l’incertezza del soggetto e/o ente

danneggiato, in assenza di prova circa la mancata

soddisfazione delle pretese di Equitalia nei confronti della

debitrice ENERAMBIENTE, non potendosi ravvisare un danno

nei pagamenti effettuati in favore di ENERTECH, per le

prestazioni eseguite in esecuzione del contratto ceduto.

Il danno consisterebbe, invece, nella parte di credito di

Equitalia, rimasto insoddisfatto per effetto dei pagamenti

effettuati in favore della cessionaria del ramo di azienda e

non già di quanto liquidato ad Enertech e che comunque la

situazione di cassa al momento della cessazione dall’incarico

avrebbe consentito all’Ufficio di soddisfare tutte le pretese

vantate da Equitalia nei confronti di ENERAMBIENTE

(certificazioni prodotte in atti).

Concludeva quindi per il rigetto della domanda e ristoro delle

spese di giudizio negli importi indicati nella memoria.

Riguardo alla posizione dell’ing. Domenico Richichi,

responsabile del RUP, la difesa eccepiva l’infondatezza della

domanda per mancanza di danno erariale e per assenza di

colpa grave e/o dolo, riproponendo le tesi difensive in parte

coincidenti con quanto illustrato nella memoria del

convenuto Melandri.

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Contestava l’assunto accusatorio secondo cui con la cessione

del ramo di azienda ad ENERTECH fossero state impedite le

azioni pignoratizie iniziate da Equitalia per i debiti erariali

maturati dalla cedente ENERAMBIENTE e, comunque, il

danno sarebbe costituito non già dalle somme erogate ad

ENERTECH, nel periodo settembre 2010-gennaio 2011, ma

dalle somme vantate dall’erario -tramite Equitalia-e rimaste

insoddisfatte e di cui la Procura non avrebbe fornito alcuna

prova né determinato l’esatto ammontare, escludendo quindi

qualsiasi danno nei confronti della stessa regione Calabria e

dell’Ufficio del Commissario, come erroneamente ritenuto

dalla Procura regionale, potendo altresì l’erario- tramite

Equitalia- agire nei confronti di ENERTECH per la riscossione

dei crediti, in virtù dell’art. 14 del d. lgs. 472/1997.

Confermava la legittimità della cessione, il possesso dei

requisiti della ENERTECH (AIA), la legittimità della presa

d’atto della cessione del contratto, già avvenuta, la

legittimità dei pagamenti effettuati all’ENERTECH, di cui

l’URP era tenuto a verificare la corrispondenza con i servizi

effettivamente prestati dalla società appaltatrice, i pareri

favorevoli espressi dall’Avvocatura dello Stato.

Concludeva per il rigetto della domanda e il ristoro delle

spese di giudizio nella misura indicata nella memoria

difensiva.

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Con memoria del 23 aprile 2015 si costituiva in giudizio

l’avv. Francesco Attanasio il quale invocava la pregiudiziale

penale; nel merito, il rigetto della domanda con vittoria delle

spese del giudizio.

L’ invocata sospensione del giudizio veniva giustificata dalla

stretta interdipendenza tra il disegno criminoso volto a

sottrarre risorse all’erario e la valutazione dell’elemento

volitivo ai fini della responsabilità contabile, ipotizzando un

presunto conflitto di giudicati, stante la coincidenza fattuale

dei presupposti di fatto e di volizione trai due giudizi (Corte

conti sez. II n.42/1994).

Nel merito, sosteneva la sua estraneità alla frode all’erario

ipotizzata dal giudice penale nei riguardi della società

concessionaria del servizio di trattamento RSU di cui si

erano occupati, a vario titolo, tutti gli altri indagati;

disconosceva la firma apposta sulla nota interna del

19.1.2011, con la quale l’Ufficio legale aveva comunicato

all’area contabile il pignoramento notificato da Equitalia per

crediti maturati da ENERAMBIENTE; sosteneva di essersi

occupato principalmente del rapporto contrattuale con la

società TEC Veolia), secondo la ripartizione interna delle

competenze, che assegnava all’avv. Marino la gestione dei

rapporti con ENERAMBIENTE, poi, Enertech, come provato

dalla documentazione versata in atti, sulla quale apponeva il

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visto per conto dell’Ufficio legale, e che lo stesso rivestiva la

carica di Presidente dell’Organismo di Vigilanza e controllo

dell’impianto di trattamento RSU con annessa discarica di

Alli ( v. pareri e note sottoscritti da Marino nel corso del

2011).

Il convenuto aveva assunto l’incarico di responsabile

dell’Ufficio legale (OCD del 6.12.2010 n.9382) dopo le

comunicazioni all’Ufficio del Commissario della cessione del

contratto, e dopo la maturazione del termine di 60 gg. per

eventuali opposizioni da parte della stazione appaltante. In

ogni caso, il visto apposto sulla ordinanza n. 9501 del

26.1.2011 di “presa d’atto” della cessione presupponeva il

parere espresso dal responsabile dell’Ufficio dell’area

economico-finanziaria, che aveva accertato la genuinità della

posizione della società concessionaria nei confronti dell’erario

e che lo stesso Ufficio finanziario aveva successivamente

comunicato a quello legale altri atti di pignoramento di

Equitalia, tranne quello notificato il 17.1.2011, ai fini della

dichiarazione di terzo. Soltanto dalla mail del 6 settembre

2011 inviata da Lo Piccolo a Equitalia e a lui per conoscenza,

il predetto veniva edotto dell’esistenza dell’atto di

pignoramento di Equitalia del 17.1.2011 per l’importo di

1.148.590,76, che lo dichiarava estinto sulla base della

comunicazione di Equitalia all’ Ufficio commissariale.

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Chiedeva il rigetto della domanda con vittoria delle spese e

competenze di lite.

All’udienza dibattimentale del 13 maggio 2013, gli avvocati

Pitaro, Carbone e Pompilio illustravano le rispettive

argomentazioni già rassegnate negli scritti depositati in atti e

concludevano per il rigetto della domanda con vittoria delle

spese di lite.

Il Procuratore regionale si opponeva alla richiesta di

sospensione del giudizio, in conformità al costante

orientamento della giurisprudenza contabile, ribadito di

recente dalle SS.RR. n.2/2013; precisava che l’assunto

accusatorio riguardava la partecipazione dei convenuti alla

fraudolenta sottrazione all’erario delle garanzie patrimoniali

della società ENERAMBIENTE attraverso gli atti di

liquidazione effettuati dai convenuti nei confronti della nuova

società ENERTECH, subentrata in forza della cessione di

contratto di appalto della gestione della discarica di Alli,

stipulato tra l’amministratore Stefano Gavioli e l’Ufficio del

Commissario delegato all’emergenza ambientale della

Regione Calabria. Tutte le altre questioni agitate dai

convenuti non intaccherebbero il quadro accusatorio secondo

cui le somme elargite ad ENERTECH spettavano ad

ENERAMBIENTE, mentre nessuna rilevanza avrebbe

individuare l’Amministrazione danneggiata, in quanto è

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l’erario il soggetto finale al quale sono state sottratte le

somme, tanto più che la successiva messa in liquidazione

della stessa ENERTECH può avere pregiudicato il diritto di

credito maturato da ENERAMBIENTE. Né avrebbe alcuna

rilevanza la disamina delle opzioni giuridiche a disposizione

di Equitalia per la tutela dei crediti ad essa affidati. Ha

ravvisato nelle condotte dei convenuti la violazione con dolo

e/o colpa grave di obblighi di diligenza professionale in

quanto la cessione era diretta a sottrarre garanzie

patrimoniali a tutela di crediti erariali, pur rimarcando alcune

differenziazioni tra i funzionari del RUP e il servizio

finanziario, le cui posizioni processuali non appaiono

sovrapponibili con quelle dei Commissari, il cui

comportamento è risultato gravemente colposo e talora

anche doloso. Ha concluso per l’accoglimento della domanda

nei confronti di tutti i convenuti per gli importi ivi indicati.

La causa veniva trattenuta in decisione.

Considerato in

DIRITTO

1.La fattispecie di danno erariale ipotizzata dalla Procura

regionale riguarda la sottrazione indebita di somme dal

patrimonio della società contraente con la P.A., nell’intento

di rendere infruttuose le azioni esecutive intentate da

Equitalia a tutela delle ragioni di credito maturate dal Fisco

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nei confronti della società cedente, cui è subentrato un

diverso soggetto in virtù della cessione (illegittima) del ramo

di azienda, unitamente ai crediti maturati in relazione al

contratto ceduto.

2.Il danno erariale consisterebbe nelle somme liquidate alla

società ENERTECH, subentrante, per le prestazioni di servizio

rese in adempimento del contratto ceduto che, secondo

l’assunto attoreo, sarebbero spettate alla cedente, nel

periodo in contestazione, in conseguenza della permanenza

degli effetti del contratto originario in capo alla stessa,

dovendosi ritenere illegittima la “presa d’atto” della cessione

del contratto stesso effettuata dall’amministratore privato

Gavioli nei confronti della costituenda società ENERTECH

(contratto del 4.8.2010).

3.Dalla narrazione in fatto è emerso che la gestione

dell’impianto tecnologico di smaltimento dei rifiuti di Alli di

Catanzaro è stata affidata in appalto dal Commissario

dell’Emergenza Ambientale della Regione Calabria,

dapprima alla società SLIA di Stefano Gavioli e

successivamente, dal 2007, ad ENERAMBIENTE, per effetto

della scissione della prima società in due società, tra cui la

subentrante ENERAMBIENTE, e dal 2010, ENERTECH,

costituita in data 4 agosto 2010, in forza della cessione del

ramo di azienda di ENERAMBIENTE; alla cessionaria sono

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stati trasferiti anche i crediti maturati e maturandi in

esecuzione del contratto ceduto,- sino alla concorrenza di

euro 6.700.000,00 .

Secondo l’assunto accusatorio, l’amministratore Gavioli

avrebbe posto in essere una articolata operazione

“finalizzata “ (mediante l’utilizzo degli strumenti giuridici

della “scissione”, prima e della “cessione del ramo

d’azienda”,poi) a sottrare disponibilità al pagamento di

imposte”, cui avrebbero dato un fattivo contributo causale

anche i soggetti pubblici tratti a giudizio dalla Procura

contabile.

Il sistema ordito dall’amministratore Gavioli ( esteso sul

territorio nazionale) si avvaleva di numerose società di

capitali, tutte collegate, che si succedono nella gestione dei

servizi appaltati, trasferendo l’una all’altra le “sole

componenti attive del patrimonio”, mentre le componenti

passive rimangono nella mani della società “madre” che

così, “spogliata di ogni bene o credito, carica soltanto di

debiti”, non è “aggredibile dai creditori e dall’Erario”: la

società “madre” è posta, poi, in liquidazione volontaria”,

oppure sottoposta “a concordato preventivo fallimentare”,

impedendo, quindi, all’Erario di ricevere i “crediti” ad esso

spettanti, di fatto “mai onorati e rispettati”.

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Tale operazione diretta a sottrarre fraudolentemente somme

all’erario (art. 11 d .lgs. n.74/2000) sarebbe stata effettuata

con il contributo causale fattivo dei commissari e funzionari

dell’Ufficio del Commissario all’Emergenza Ambientale, che

hanno accettato passivamente il sub-ingresso nell’ appalto

(e nella posizione creditoria) della nuova società alla vecchia

società, pur essendo a conoscenza delle “pendenze

tributarie” della società originaria, ed anche “proposto di

erogare” alla nuova società “rilevanti somme di danaro che,

invece, sarebbero dovute confluire nel patrimonio” della

medesima “ed essere in futuro utilizzate per estinguere gli

ingenti debiti tributari maturati” (Ordinanza di rinvio a

giudizio del GIP di Catanzaro del 18.12.2012).

Il contributo reso dai predetti all’autore dell’illecito sarebbe

consistito nella “……sistematica omissione di controlli e il

rilascio di proposte favorevoli al pagamento”, in favore della

nuova società “ di somme che sarebbero dovute confluire nel

patrimonio della società titolare del rapporto originario e che

avrebbero potuto essere impiegate per estinguere i debiti

tributari da quest’ultima maturati “ e “ben conosciuti”, cui ha

fatto seguito il provvedimento cautelare di sequestro

preventivo, disposto dal GIP anche nei confronti degli

amministratori pubblici, confermato dal Tribunale di

22

Catanzaro e “avallato” dalla Cassazione (sentenza n. 46833

del 4 dicembre 2012 e n. 49091 del 18 dicembre 2012).

La S.C. ha infatti respinto i ricorsi proposti da alcuni

imputati, ritenendo irrilevante il “mancato personale

conseguimento” di una utilitas dal reato di natura tributaria

ad essi ascritto in concorso con altri, il cui profitto, sarebbe

costituito, nella fattispecie, dalla riduzione simulata o

fraudolenta del patrimonio della società ENERAMBIENTE sul

quale il Fisco aveva il diritto di soddisfarsi, correlata ai crediti

e alle poste attive, riferiti all’attività svolta nella gestione

dell’impianto tecnologico di Catanzaro, per complessivi euro

2.978.091,54, “somma pari ai pagamenti effettuati a partire

dal 26 gennaio 2011 dal Commissario delegato ad

ENERTECH in luogo della ENERAMBIENTE e sulla quale

l’Erario avrebbe potuto far valere le pretese creditorie”.

4. In tale contesto va, quindi, collocata la vicenda sottoposta

all’esame del Collegio, avendo la Procura regionale

ipotizzato- sulla base delle evenienze probatorie acquisite in

sede penale- l’esistenza di un grave pregiudizio economico

arrecato all’Ufficio del Commissario all’Emergenza

Ambientale, costituito dalle risorse economiche

indebitamente erogate alla ENERTECH, subentrata nel

contratto di gestione della discarica di Alli, per effetto della

cessione del ramo d’azienda della società ENERAMBIENTE ad

23

ENERTECH (cessione illegittima), ma sostanzialmente risorse

sottratte dall’attivo patrimoniale della cedente e riversate ad

ENERTECH, con la finalità di arrecare pregiudizio alle ragioni

del Fisco.

La tesi accusatoria -che poggia il suo fondamento sulla

ricostruzione dei fatti effettuata dal giudice penale, il cui fine

ultimo è la dimostrazione della fraudolenta sottrazione delle

risorse all’erario dello Stato, -deve essere verificata alla luce

degli elementi che connotano l’illecito contabile e,

segnatamente, della sussistenza della posta di danno

erariale, che, come è noto, deve essere connotato dai

requisiti della certezza, attualità, concretezza.

In disparte gli esiti finali delle concorrenti procedure

promosse a tutela delle ragioni del Fisco e dei creditori

(concordato fallimentare) presso altre sedi giudiziarie

(penale e civile), nell’odierno giudizio contabile occorrerà

verificare l’esistenza degli elementi costitutivi della

responsabilità contabile a carico dei prevenuti, tenuto conto

degli elementi probatori e documentali offerti dal requirente.

6. Secondo l’impianto accusatorio, il danno erariale è

costituito dai pagamenti effettuati alla società subentrante

per effetto della cessione del ramo di azienda, di cui la P.A.

contraente avrebbe semplicemente “preso atto”, senza

verificare i requisiti di legge della società subentrante, per

24

cui la cessione del ramo d’azienda è illegittima ed indebiti i

pagamenti effettuati dai Commissari delegati per le

prestazioni rese dalla cessionaria anche sotto il profilo della

riduzione delle garanzie patrimoniali della cedente nei

confronti del Fisco.

Presupposti per l’affermazione della responsabilità contabile

dei convenuti sono stati individuati dall’organo requirente

nella illegittimità della “presa d’atto” della cessione del

contratto tra cedente e cessionaria, in mancanza del

preventivo assenso formale della stazione appaltante, nella

omessa verifica dei presupposti e requisiti di legge in capo

alla subentrante, nella asserita conoscenza della grave

situazione debitoria della cedente nei riguardi del Fisco e nei

pagamenti illegittimi eseguiti in favore della subentrante.

6.1.Con riferimento al primo aspetto-pur rilevando che lo

stesso investe profili di stretta legittimità riguardo la vicenda

societaria posta in essere tra ENERAMBIENTE ed ENERTECH,

si osserva che vige per i contratti pubblici, a tutela del

committente e nel rispetto del principio dell’intuitus

personae, la regola generale della conduzione/esecuzione

“personale” della prestazione da parte del contraente. La

modifica dell’appaltatore può avvenire a livello di titolarità

del rapporto (art. 116 del d. lgs. 12.4.2006 n.163) ed in tal

caso la variazione dà luogo ad un vero e proprio subentro

25

di un soggetto ad un altro. Il divieto sanzionato con la nullità

di cedere a terzi il contratto di appalto pubblico

(formalizzato, in linea di principio, dall’art. 118 comma 1 e

regolato dall’art. 116 ) è solo tendenziale ed il Codice

garantisce le dovute “eccezioni” in quei casi nei quali una

eccessiva rigidità si tradurrebbe in un pregiudizio per gli

stessi interessi pubblici perseguiti. Nella ipotesi di variazione

del titolare del contratto, l’art. 116 (che riproduce il disposto

degli artt. 35 e 36 legge 109/1994, articoli ritenuti applicabili

anche agli appalti dei servizi e di forniture, consiglio di stato

n.n.1873/2005;TAR Sardegna n.156/2003;TAR Lombardia

n.289/1998; Consiglio di Stato n.2208/2002) ammette

l’efficacia della variazione del soggetto esecutore nei

confronti della singola stazione appaltante, ma solo nel caso

in cui essa sia l’effetto di una cessione di azienda o di un atto

di trasformazione, fusione, scissione dei soggetti esecutori.

L’appaltatore deve però comunicare espressamente al

committente l’operazione o l’atto ai sensi dell’art. 1 DPC 11

maggio 1991 n.187; fino a tale comunicazione, non si

produce alcun effetto di cessione nei confronti del

committente; dimostrare documentalmente la sussistenza

nel soggetto che subentra, dei requisiti di qualificazione

stabiliti dal codice; attendere, a seguito della comunicazione

e documentazione forniti, 60 giorni successivi senza che il

26

committente si opponga. Fino al momento delle prescritte

comunicazioni e documentazioni che rilevano come vere e

proprie condiciones iuris, il termine non comincia a decorrere

e la cessione è inopponibile al committente. Secondo una

giurisprudenza, il committente non potrebbe opporsi per

ragioni diverse da quelle afferenti i requisiti di qualificazione

tecnica e morale prescritti (TAR Molise ,Campobasso, Sez.

I9.8.2005,n.815). E’ consentita, a garanzia del committente,

solo la cessione come “effetto indiretto” di atti successori o

di trasferimento che non riguardino il singolo contratto, ma

coinvolgano, in modo stabile, l’intera azienda del titolare o di

un ramo di essa e sempre che il committente non ritenga, a

seguito delle necessarie verifiche antimafia e di idoneità

tecnica del “nuovo” titolare, di opporsi nei 60 giorni

successivi alle comunicazioni. Fino al decorso dei 60 giorni

dovrebbe quindi ritenersi che la cessione sia totalmente

priva di alcun effetto nei confronti del committente. Si ritiene

altresì che nelle more del decorso dei 60 gg. successivi alla

comunicazione e alla produzione documentale, gli effetti

della cessione si producono, solo che essi sono

risolutivamente condizionati alla mancata opposizione del

committente. Quest’ultimo, oltre al potere di opposizione

dispone degli ordinari strumenti civilistici relativi alla

27

specifica vicenda commerciale successoria in atto (es. art.

2558 c.c..

Con riferimento alla cessione d’azienda o di un ramo di essa

che si configura quando il trasferimento abbia ad oggetto

l’intero complesso dei beni organizzati, ovvero una

articolazione che consente la prosecuzione dell’attività

esercitata in capo al nuovo soggetto, la Corte di Cassazione

nella sentenza del 21 ottobre 1995 n.10993 ha infatti

chiarito che “perché si abbia conferimento di azienda ( o di

un ramo della medesima) è necessario che venga trasferito

un complesso di beni di per sé idoneo a consentire lo

svolgimento di una determinata attività di impresa. Tale

operazione è normalmente finalizzata a consentire, senza

soluzione di continuità, il travaso nella nuova organizzazione

imprenditoriale dei requisiti riconducibili alla precedente

gestione, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori

di esperienza e capacità intrinseci all’azienda ceduta.

Oggetto della cessione è quindi il complesso dei beni

materiali ed immateriali, unitariamente considerati, in

quanto tra loro funzionalmente connessi, quali gli immobili,

le attrezzature, il personale, l’avviamento e i rapporti

giuridici.

Si ritiene che, pur in assenza di una indicazione specifica

nell’art. 116, la stazione appaltante debba richiedere anche

28

l’atto di cessione del ramo d’azienda ovvero degli atti che

hanno portato ad una variazione dell’assetto aziendale

dell’esecutore del contratto, in quanto si tratta di

documentazione necessaria per accertare se si è in presenza

di una effettiva cessione del complesso aziendale nei termini

e secondo le condizioni indicate dalla legge, al fine di

valutare se l’operazione di cessione celi una ipotesi di

cessione del contratto (vietata dalla vigente disciplina).

Ulteriori elementi a chiarimento della vicenda in esame

possono trarsi da una recente pronuncia del TAR Lazio Sez.

I del 10.3.2011 n.2187 che, con riferimento alla modifica

soggettiva del soggetto esecutore di contratti pubblici,

afferma che occorre aver riguardo a quanto previsto dall’art.

116 del D. lgs. 163/2006, il quale dispone che la possibilità

di subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo

d’azienda è normativamente subordinata al positivo

accertamento del possesso dei requisiti di ordine soggettivo

che dei requisiti di ordine speciale previsti in sede di gara, al

fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza,

in caso di modificazione soggettiva dell’esecutore del

contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto

affidatario del contratto, quale diretta conseguenza della

peculiarità del contratto posto in essere dall’Amministrazione

in esito alla particolare procedura ad evidenza pubblica. Le

29

cautele previste dalla citata norma precludono l’immediata

operatività nei confronti della Stazione appaltante della

cessione d’azienda o del ramo di azienda che ricomprenda

anche il contratto con la stessa intercorrente, impedendo

l’automatica successione nella titolarità dell’appalto quale

conseguenza del contratto di cessione del ramo d’azienda,

in cui il cessionario subentra nella titolarità del complesso

dei rapporti attivi e passivi facenti capo al ramo ceduto,

essendo la successione nel contratto ammissibile se

realizzata nel rispetto delle condizioni previste dal citato art.

116. In definitiva, affinchè la cessione del ramo d’azienda

possa esplicare effetti nei confronti della stazione appaltante,

è necessario che la cessionaria ponga in essere determinati

adempimenti, quali la comunicazione e la produzione della

documentazione idonea a comprovare il possesso dei

requisiti di qualificazione, successivamente ai quali deve

aprirsi una fase procedimentale di tipo valutativo che può

concludersi con l’opposizione al subentro (AG-08 del 6

novembre 2008).

Pertanto, nel caso di cessione di azienda o di un suo ramo

grava esclusivamente l’obbligo di procedere alla

comunicazione alla stazione appaltante mentre è rimessa a

quest’ultima ogni iniziativa diretta ad acquisire la

documentazione necessaria per esprimere una ponderata

30

verifica circa l’idoneità soggettiva del subentrante (C.d.S.

Sez. V 9.6.2008 n.2794).

6.2. Con riferimento a tale profilo, la Procura ha dato atto

che “nelle premesse, la detta ordinanza riporta la nota del

22 settembre 2010 con cui ENERAMBIENTE srl trasmette

visura camerale, atto costitutivo e statuto di ENERTECH SRL,

nonché atto di cessione credito da ENERAMBIENTE SPA a

ENERTECH SPA e la nota del 6 ottobre 2010 con cui

ENERAMBIENTE comunica all’Ufficio del Commissario per

l’Emergenza Ambientale la cessione, con effetto dal 1

ottobre 2010, poi, fatto retroagire all’1 settembre 2010,

delle attività nel settore della gestione delle discariche ad

una nuova società denominata ENERTECH SRL. Dal

contenuto letterale dell’anzidetta ordinanza risulta, quindi,

che il Pugliano non ha fatto alcuna autorizzazione, giacchè

la cessione ed il subentro nei rapporti attivi e passivi erano

già avvenuti ed erano validi ed operanti e non necessitavano

di alcuna autorizzazione, come risulta agli atti”. Ed ancora.

“…la cessione aveva avuto regolarmente luogo prima della

ordinanza n.9501 del 26 gennaio, come risulta dalle riferite

note del 6 ottobre 2010 e del 17 gennaio 2011” (pagg. 22 e

23 atto di citazione).

Dal contenuto dell’ordinanza di “presa d’atto” ( Pugliano),

emerge quindi che la società cedente aveva dato formale

31

comunicazione alla stazione appaltante della cessione del

ramo d’azienda, con la nota N. 10059 del 22.9.2010,

unitamente alla documentazione riferita all’operazione di

cessione (statuto sociale, l’atto costitutivo, la visura

camerale e la perizia di stima asseverata da ENERTECH, il

contratto di cessione di credito tra le due società), seguita

dalle ulteriori comunicazioni del 6.10.2010 e 17.1.2011 e

18.1.2011 della società ENERAMBIENTE ed ENERTECH, con

riferimento alla intimazione di sospensione dei pagamenti ad

ENERAMBIENTE ed alla anticipazione degli effetti del

contratto di cessione alla data del 1 settembre 2010.

L’ordinanza n. 9501 del 26.1.2011 è intervenuta dopo la

maturazione dello spatio deliberandi riservato alla P.A., sia

che si consideri valida ed efficace la comunicazione del 22

settembre 2010, sia la comunicazione del 7 ottobre 2010,

senza che alcuna attività deliberativa sia stata posta in

essere dall’Ufficio del Commissario delegato in ordine alla

fattibilità, legittimità e verifica della posizione giuridica del

soggetto subentrante, rispetto alla documentazione

trasmessa dalla cedente alla contraente P.A..

6.3 In ordine alla verifica del possesso del requisito

dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA), di cui

sarebbe stata priva la cessionaria, è appena il caso di

rilevare che con la cessione del ramo di azienda è stata

32

trasferita ad ENERTECH l’autorizzazione già in possesso di

ENERAMBIENTE afferente all’attività ceduta, mentre è

provato in atti che la stessa ENERTECH ha depositato in data

24.9.2010 la richiesta di volturazione della AIA al

Dipartimento delle Politiche Ambientali, che l’ha formalizzata

con decreto del 17.6.2011, prorogandosi medio tempore gli

effetti dell’autorizzazione rilasciata ad ENERAMBIENTE e

trasferita unitamente al ramo d’azienda, salvo verificare le

norme sulla prevenzione antimafia, come richiesto dalla

disposizione in concreto applicata, che esulano dal caso in

esame.

Va, peraltro, evidenziato che “in base a quanto previsto

dall’art. 116 del d. lgs. 163/2006 in materia di modificazioni

soggettive dell’esecutore del contratto, non si prevede la

rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione

appaltante, né alcuna attività valutativa (discrezionale), ma

la mera verifica oggettiva del possesso, in capo al

cessionario, dei requisiti di qualificazione per lo svolgimento

dell’attività oggetto del contratto (TAR Lecce n.458/2013),

così che deve ritenersi consentito all’impresa che abbia

acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della

qualificazione ad una gara di appalto, dei requisiti posseduti

dall’impresa cedente” (Memoria Melandri).

33

Tali principi giuridici sono stati sostanzialmente affermati

nei pareri resi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di

Catanzaro al Commissario delegato Melandri (pareri del

18.7.2011, 17.8.2011, 18.8.2011 in atti).

6.4 Per quanto riguarda la cessione dei crediti successiva alla

cessione d’azienda, occorre richiamare l’art. 117 del codice

che, a differenza dell’art. 116, tutela non già l’interesse del

committente alla diretta esecuzione della prestazione da

parte dell’appaltatore nel rispetto dell’intuitus personae ,

bensì quello di adempiere il proprio obbligo di pagamento del

corrispettivo nei confronti dell’originario contraente, nonché

quello di non esporre l’affidatario al rischio di pericolosi

indebolimenti finanziari che potrebbero avere ricadute

indirette anche sul buon esito dell’appalto.

La possibilità di pagare ad un soggetto diverso dal

contraente è sottoposta a determinate condizioni. Al riguardo

la norma fondamentale è quella dell’art. 9 della legge 20

marzo 1865 n.2248 (allegato E), ai sensi della quale “Sul

prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun

sequestro, né convenirsi cessione, se non vi aderisca

l’amministrazione interessata. E’ importante verificare come

l’ente appaltante “aderisce” alla cessione dei crediti. Il

codice riprende la disciplina prevista dall’art. 26 comma 5

della legge n.109/1994 ed estende a tutti i contratti pubblici

34

le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991 n.152

(Disciplina della cessione dei crediti di imprese). L’art. 117

prevede quindi che la cessione sia ammissibile per le stazioni

appaltanti in genere alle condizioni stabilite da detta

normativa.

La disciplina che ne deriva impone che a cedere il credito sia

comunque un’impresa (cedente), che i crediti ceduti

afferiscano all’esercizio dell’attività di impresa e che la

cessione avvenga, nel rispetto delle altre norme di cui alla

legge 152/1991, nei confronti dei soggetti indicati al comma

1 (banche o intermediari finanziari ); la cessione è onerosa

al fine di evitare un grave depauperamento del cedente.

Per le stazioni appaltanti che siano amministrazioni

aggiudicatrici è prescritto che la cessione debba avvenire per

atto pubblico o scrittura autenticata e che essa sia notificata

al debitore ceduto; è prescritto, ai fini dell’efficacia ed

opponibilità della cessione, che l’amministrazione non rifiuti

la cessione “con comunicazione da notificarsi al cedente e al

cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della

cessione (art. 117 comma 3”).

Nel caso di specie, l’atto di cessione dei crediti tra

ENERAMBIENTE ed ENERTECH, sino alla concorrenza di euro

6.700.000,00, avente efficacia immediata tra le parti, è privo

di data e non risulta essere stato sottoscritto, notificato o

35

accettato dal Commissario delegato, in spregio quindi alle

surrichiamate disposizioni di legge (all. 9 informativa

Reparto prot. N.0279993/11 dell’1.9.2011).

6.4 Con riferimento alla asserita “conoscenza” della

situazione debitoria di ENERAMBIENTE, dagli atti è emerso

che EQUITALIA POLIS ha notificato il primo atto di

pignoramento all’Ufficio del Commissario delegato in data 17

gennaio 2011 (seguiti da quelli del 24 marzo 2011 e 6 aprile

2011), allorquando la cessione del ramo di azienda era già

avvenuta in data 4 agosto 2010 (atto pubblico e iscrizione

della ENERTECH nel registro delle imprese, opponibile a

terzi).

Dalla documentazione in atti è emerso che la stessa Equitalia

ha tenuto un comportamento poco lineare e contraddittorio

nella vicenda in esame.

La difesa del Pugliano ha, infatti, affermato che l’Ufficio del

Commissario, a fronte del mutamento sociale di

ENERAMBIENTE, ha richiesto ad Equitalia la relativa verifica

circa l’assolvimento delle imposte da parte dei soggetti

societari e la verifica avrebbe avuto esito positivo tant’è che

la società ENERAMBIENTE è stata definita “soggetto non

inadempiente”, come risulta dalle note di Equitalia

depositate il 27.10.2010, 29.10.2010 e del 6.11.2010

(precedenti l’ordinanza n.9501 del 26.1.2011). Detta

36

circostanza ha potuto ingenerare nell’Ufficio del Commissario

la convinzione circa l’assenza di una causa ostativa alla

cessione del contratto ad ENERTECH, contrariamente da

quanto dedotto dall’accusa in ordine alla asserita conoscenza

debitoria della cedente.

Diversamente, in data 17.1.2011, Equitalia ha notificato

all’Ufficio del Commissario il primo atto di pignoramento nei

confronti di ENERAMBIENTE, allorquando si era verificato il

subentro di ENERTECH nella gestione della discarica di Alli

senza che tale atto potesse modificare gli effetti della

cessione del ramo d’azienda, avvenuta tra le parti con il

contratto stipulato il 4 agosto 2010 e con effetti dal 1

settembre 2010 nei confronti del Commissario delegato. Lo

stesso requirente ha infatti affermato –come già rilevato-

che “il Pugliano non ha fatto alcuna autorizzazione, giacchè

la cessione ed il subentro nei rapporti attivi e passivi erano

già avvenuti ed erano validi ed operanti e non necessitavano

di alcuna autorizzazione come risulta dagli atti (pag. 22-23),

con ciò avallando sostanzialmente il comportamento tenuto

dal convenuto, dai collaboratori e dai Commissari a lui

succeduti e coinvolti a vario titolo nella vicenda in esame.

E’ risultato infatti che l’atto di cessione dei crediti (privo di

data), non è stato accettato né sottoscritto dal Commissario

delegato, per cui Equitalia avrebbe potuto pignorare tali

37

somme in capo ad EMERAMBIENTE, ed avvalersi sui crediti

maturati sino al momento del subentro di ENERTECH nel

rapporto con il Commissario delegato (1.9.2010).

In base all’art. 72 del DPR 29 settembre 1973 n. 602 che

prevede “Nel caso di inottemperanza all’ordine di pagamento

si procede, previa citazione del terzo intimato e del debitore,

secondo le norme del codice di procedura civile”, Equitalia

avrebbe potuto perseguire le proprie ragioni attraverso le

normali procedure esecutive, essendo divenuta parte

formale e sostanziale dell’appalto la società ENERTECH, a

partire dal 1.9.2010, non potendo l’Ufficio del Commissario

liquidare le somme spettanti alla subentrante in favore della

cedente per le prestazioni effettuate in esecuzione del

contratto ceduto.

Ciò troverebbe conferma nella presenza delle contestuali

procedure concorsuali, cui ha fatto riferimento il convenuto

Melandri, che ha evidenziato che “ Con due missive in data

9 maggio 2011 (all 2) la soc. Equitalia comunicava all’Ufficio

del Commissario Ambientale di sospendere i pagamenti

dovuti ad essa, quale creditrice pignorante di

ENERAMBIENTE, essendo pendente procedura di concordato

preventivo dinanzi il Tribunale di Napoli, tra la

ENERAMBIENTE e i suoi creditori. Il 1.6.2011 (all. 3),

l’Equitalia comunicava che la procedura di concordato non

38

era giunta a definizione, ma il successivo 29.6.2011,

comunicava nuovamente che era pendente procedura di

concordato dell’ENERAMBIENTE presso il Tribunale di

Venezia, e chiedendo quindi nuovamente la sospensione

degli eventuali pagamenti in suo favore in itinere, di guisa

che l’esponente non poteva procedere oltre. In data

17.8.2011 (all. 11) il generale Melandri comunicava ad

Equitalia che le somme destinate in liquidazione in favore di

ENERAMBIENTE, restavano vincolate ai pignoramenti

eseguiti dall’Equitalia medesima ma che non erano state

attribuite a quest’ultima giuste richieste di sospensione su

indicate “(Memoria Melandri, pag. 13).

7.Come sopra evidenziato, la Procura regionale ha

individuato il danno erariale nei pagamenti liquidati ad

ENERTECH per le prestazioni effettuate dal 1 settembre 2010

e sino a febbraio 2011, a fronte del contratto di cessione del

ramo d’azienda comprensivo della discarica di Alli.

Detti pagamenti coinciderebbero altresì con le somme

sottratte ad ENERAMBIENTE e cedute ad ENERTECH a fini di

elusione fiscale.

Fermo restando quanto verrà accertato in sede penale in

ordine all’ipotesi di reato tributario, cui avrebbero concorso

gli odierni convenuti, il Collegio ritiene che tale teorema

accusatorio non è dimostrato e provato dal requirente, il

39

quale, peraltro, ha espressamente affermato che “le somme

erogate ad Enertech costituiscono il corrispettivo di una

obbligazione contrattuale” (pag. 21), avallando

implicitamente tutta l’operazione di cessione verificata tra

ENERAMBIENTE ed ENERTECH, in virtù della quale la

ENERTECH ha svolto il servizio dei rifiuti per la discarica di

Alli, assicurando la corretta ed efficace gestione e lo

smaltimento dei rifiuti solidi urbani per la Regione Calabria

nel periodo in contestazione, e che per tale servizio,

effettuato senza soluzione di continuità, sono state liquidate

dai Commissari delegati, con il supporto dei pareri espressi

dagli uffici del Commissario (finanziario, tecnico, legale) le

prestazioni rese da ENERTECH, come da certificati di

pagamento presentati e firmati dal RUP e DEC, che ne hanno

certificato la correttezza tecnico-amministrativa (Memoria

Pugliano,pag.29-30).

Secondo le argomentazioni del convenuto Pugliano, -che il

Collegio condivide- “nessun effettivo e provato pregiudizio

patrimoniale alle finanze pubbliche della Regione Calabria,

bensì la somma contestata dalla Procura costituisce

esclusivamente il giusto corrispettivo per il servizio svolto

dall’ENERTECH nei confronti dei cittadini della Regione

Calabria….”.

40

Come pure evidenziato dal convenuto Melandri, la Procura

avrebbe quindi dovuto fornire la prova “che a causa dei

pagamenti effettuati dall’Ufficio commissariale in favore della

soc. Enertech, l’Erario e per esso la soc. Equitalia, non abbia

potuto soddisfare le proprie pretese avanzate nei confronti

di Enerambiente. Né viene fornito riscontro alcuno

sull’ammontare dell’eventuali pretese insoddisfatte, mentre

è evidente che il danno nella fattispecie, potrebbe essere

costituito soltanto da esse e non certo dalle somme

corrisposte ad Enertech, poiché in relazione ad esse non

viene mossa alcuna contestazione sulla loro dovutezza quale

corrispettivo delle prestazioni contrattuali eseguite”

(Memoria Melandri pag. 14).

Ove si acceda alla tesi accusatoria secondo cui i pagamenti

ad Enertech avrebbero impedito al Fisco di soddisfare i

crediti vantati nei confronti di Enerambiente, il danno

erariale coinciderebbe con il mancato incasso dei crediti

stessi e non già con i pagamenti effettuati dal Commissario

delegato ad Enertech, né la Procura ha indicato l’esatto

ammontare dei crediti erariali rimasti insoddisfatti a causa

ed in conseguenza dell’operazione fraudolenta posta in

essere dalle predette società, con il concorso causale dei

soggetti pubblici.

41

Lo stesso convenuto ha posto in evidenza che, al momento

della cessazione dall’incarico, la disponibilità di cassa (all. 8)

consentiva una liquidità superiore a 30 milioni di euro che

avrebbe garantito in ogni caso il pagamento di somme

spettanti ad ENERAMBIENTE e per essa ad eventuali terzi

creditori, fondi sui quali Equitalia quale creditrice pignorante

avrebbe potuto soddisfarsi senza arrecare alcun pregiudizio

né alla Regione Calabria né alla subentrante ENERTECH.

In conclusione, deve escludersi che il danno erariale può

essere rappresentato dalle somme pagate ad ENERTECH,

quale corrispettivo della gestione dell’impianto di Alli, di cui

la Procura non ha contestato la dovutezza per l’avvenuto

adempimento di obbligazioni contrattuali, mentre nella

prospettazione attorea, il danno deve identificarsi nel credito

erariale pendente nei confronti di ENERAMBIENTE, rimasto

insoddisfatto per effetto dei pagamenti effettuati ad

ENERTECH, senza che di ciò l’attore abbia fornito alcun

indizio di prova, né indicato l’ammontare dello stesso.

Tale danno si appalesa, quindi, privo dei connotati essenziali

costituiti dalla certezza, concretezza, attualità.

Invero, l’art. 14 del D. lgs. N.472/1997 prevede “Il

cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio

della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti del

valore dell’azienda o del ramo di azienda, per il pagamento

42

dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni

commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due

precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel

medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in

epoca anteriore”.

Di conseguenza, Equitalia avrebbe potuto notificare atto di

pignoramento presso terzi anche nei confronti di ENERTECH

e rivalersi su di essa, poiché la cessione del ramo d’azienda

non impediva il soddisfacimento del credito erariale tramite

Equitalia (Memoria Richichi).

Supportano dette valutazioni, allo stato degli atti, le

conclusioni del giudice penale che ha affermato: ”…l’estrema

e particolare gravità dei fatti per cui si procede, perpetrati

attraverso reiterate, sistematiche e spregiudicate condotte

delittuose. Condotte che denotano una particolare capacità

delinquenziale e che sono suscettibili di causare allo Stato

un danno patrimoniale irreversibile, di entità eccezionale”,

pregiudizio economico di cui, ad oggi, non è ipotizzabile né

la consistenza effettiva, né il nesso causale tra la vicenda

societaria esaminata, né che i pagamenti eseguiti dal

Commissario delegato coincidano con il pregiudizio

paventato alle ragioni dell’Erario.

8.Rispetto allo scenario emerso dagli atti di causa, il danno

erariale si appalesa incerto, indeterminato e inattuale, così

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come pure opache, contraddittorie ed anomale appaiono le

condotte di tutti i soggetti coinvolti, a vario titolo, nella

complessa vicenda in esame, apparendo altresì incerto e

indeterminato sia il petitum, sotto il profilo formale come

provvedimento giurisdizionale richiesto (non emergendo un

danno certo nei confronti della Regione Calabria) e sotto

quello sostanziale, come il bene della vita di cui è chiesto il

riconoscimento (tutela della ragioni del Fisco), e ciò rende

incerta ed equivoca la posizione di ciascun convenuto anche

sotto il profilo dell’accertamento dell’elemento psicologico del

dolo e/ o della colpa grave, rispetto alle contestazioni ad essi

mosse dagli organi requirenti, emergendo infatti indicazioni

contraddittorie o carenti sotto il profilo probatorio da non

consentire di dedurre con certezza e determinatezza

l’elemento della domanda attrice richiesto dalla legge

(rectius danno erariale alla P.A. cui gli stessi sono legati da

uno specifico rapporto di servizio e/o dipendenza funzionale)

(Corte conti Sez. I appello n.339/13; Sez. I 253/2014;

Veneto n. 200/2013; Sez. II/A/ n.746/2010).

Pertanto, il Collegio ritiene che l’atto di citazione formulato

nei confronti dei convenuti in epigrafe sia carente della

specificazione in esso dell’elemento del pregiudizio

patrimoniale idoneo ad integrare la fattispecie della

responsabilità amministrativa, rispetto al quale appare

44

peraltro superflua ed ultronea una attuale valutazione delle

condotte di ciascuno dei convenuti nel coinvolgimento dei

fatti di causa.

Resta assorbita ogni ulteriore questione preliminare e di

merito.

9. Tutte le argomentazioni, per come sopra illustrate,

impediscono -ad avviso del Collegio- di pervenire ad una

pronuncia di proscioglimento nel merito dei convenuti, per la

quale è imposta la liquidazione delle spese processuali, a

termini dell’art.3, comma 2 bis del D.L. 23.10.1996 n.543,

convertito con modificazioni dalla legge 20.12.1996 n.639 e

dell’art. 18 comma 1 D.L. 25.5.1997 n.135, così come

autenticamente interpretato dall’art. 10 bis comma 10 legge

2.12.2005 n.248, per cui nella fattispecie non vi è luogo alla

pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

La Corte dei Conti-Sezione Giurisdizionale per la Regione

Calabria, definitivamente pronunciando

RESPINGE

L’atto di citazione per inattualità del danno erariale.

Nulla per le spese.

Così deciso, in Catanzaro, nella camera di consiglio del 13

maggio 2015.

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L’Estensore Il Presidente

f.to Anna Bombino f.to Mario Condemi

Depositata in segreteria il 18/06/2015

Il Funzionario

f.to Dott.ssa Stefania Vasapollo