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Quadernidiricercagiuridicadella Consulenza legale

Garanzia non possessoria e controllo della crisi di impresa:

lafloating chargee ladministrative receivership

di Enrico Galanti

Numero 51 - Gennaio 2000


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Allanalisi economica e tecnica, sulla quale si basa lazione che la Banca dItalia svol-

ge come banca centrale e organo di vigilanza, si accompagna, con crescente impegno,

quella giuridicadei fenomeni creditizi e monetari e, piin generale,dei profili istituzio-

nali dellattivit economica.

Allinterno dellIstituto attribuito alla Consulenza Legale, accanto alle funzioni con-

tenziosa e consultiva, il compito di svolgere indagini e ricerche in materia giuridico-bancaria.

I Quaderni di ricerca giuridica intendono essere, nellambito della Banca dItalia

e del sistema bancario, strumento di diffusione di lavori prodotti prevalentemente da

appartenenti alla Consulenza Legale e originati da ricerche di specifico interesse per

lIstituto.

I Quaderni riflettono esclusivamente le opinioni dei singoli autori e non intendono,

quindi, rappresentare posizioni ufficiali della Banca dItalia.

Comitato di coordinamento:

VINCENZOCATAPANO,SERGIOLUCIANI,PAOLOZAMBONIGARAVELLI.


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INDICE

Pag.

Prefazione 9. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Nota di ausilio alla consultazione 11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITOLO I

Lafloating charge: genesi, inquadramento utilizzazione

1. La nascita dellafloating charge 15. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Il quadro normativo in materia difloating chargeedi administrative receivership 21. . .

3. La definizione dellistituto ad opera della giurisprudenza 24. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Il sistema inglese dei diritti reali di garanzia ed i tentativi di unificazione sul modellodellart. 9 dellU.C.C. U.S.A. 27. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Riserva di propriet e garanzia nelleRomalpa clauses 30. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Classificazione dei vari tipi disecurity 32. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7. La costituzione di unasecurity 33. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8. Il potere dellacompanydi costituire in garanzia i propri beni 34. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9.1 La differenza frafixedefloating charge 36. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9.2 Segue: la prevalenza della sostanza sulla forma nellapplicazione giurisprudenziale 40. .

9.3 Segue: vantaggi e svantaggi dei due tipi di garanzia ed loro utilizzo congiunto nellaprassi prevalente 43. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10. Tipologia dei crediti assistiti dafloating charge 46. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITOLO II

La disciplina dellafloating charge

1. Lafloating chargecome garanzia attuale 51. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La libert di continuare lesercizio dellimpresa: gli atti di disposizione consentiti equelli non ammessi 53. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Alcune teorie sullafloating charge 59. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Leclausolerestrittive (fra lequali il negative pledge):funzioni,strutturaedefficacianeiconfronti dei terzi 61. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. La cristallizzazione 66. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.1 Il sistema delle priorit, gli accordi di subordinazione, la rinuncia alla garanzia(waiver) 73. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6.2 Segue: la posizione dei creditori chirografari 78. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.1 La registrazione: il sistema vigente. Chargessoggette a registrazione. Procedimento.Effetti. Valore del certificato di registrazione 80. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7.2 Segue: le principali novit introdotte dal Companies Act 1989 87. . . . . . . . . . . . . . . . . .

8. Floating chargee procedure di crisi: lannullamento della garanzia 89. . . . . . . . . . . . . .


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CAPITOLO III

Work-outs informali,administrative receivership

ed utilizzo dellafloating chargenelle insolvenze di mercato

1. Nuova finanza e controllo dellimpresa neiworkoutsinformali. Lafloating chargeed

ilLondon Approach 97. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Ladministrative receivership: definizione, natura giuridica e rilevanza statistica 102. . . .

3. Relazione fraadministrative receivershipedadministration 106. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. I requisiti formali e sostanziali della nomina delreceiver 108. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Effetti della nomina. Poteri, obblighi e responsabilit del receiver. Rapporti fra

administrative receivershipeliquidation 112. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Garanzie a fronte delle insolvenze di mercato: lemarket charges 115. . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITOLO IV

Le problematiche di diritto internazionale privato

1. La diffusionedellafloating charge e degli altri tipi digaranzie generali suibeni dellim-

presa nei vari ordinamenti 119. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Il riconoscimento allestero dellafloating charge e dei poteri delladministrative

receiver 124. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Elenco delle abbreviazioni delle riviste straniere 129. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

APPENDICE

I Esemplare didebenturecostitutiva difixedefloating charges 133. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II A)Insolvency Act 1986:PART IIIReceivership(sections 28/72) 159. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Estratto dalla PART VI, norme relative a:Adjustment of prior transactions

(administration and liquidation): sections 238/251 178. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sections 426Co-operation between courts exercising jurisdiction in relation to

insolvency 186. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Schedule 1Powers of administrator or administrative receiver 187. . . . . . . . . . . . . . . . . .

Schedule 2Powers of a Scottish receiver 188. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Schedule 6The categories of preferential debts 189. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B)Insolvency Rules 1986 (SI 1986/1925): part. 3 193. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III Companies Act 1985:

Section 196Payments of debts out of assets subject to a floating charge (England andWales) 205. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PART XIIRegistration of charges(sections 395-424) testo vigente 205. . . . . . . . . . . . . .

PARTXIIRegistrationof chargesSections395-420nuovotesto come modificato dal

Companies Act1989 non entrato in vigore 216. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PART XVIIIFloating charges and receivers (Scotland)(Sections 462/487) 229. . . . . . . .

IV A)Companies Act 1989:

Estratto dalla PART VIIdedicata a Financialmarkets and insolvency. Norme relative a:

Market chargesemarket property(sections: 173-181) 235. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B)Financial Markets and Insolvency Regulations 1996 (SI 1996/1469) 240. . . . . . . . . . .

Lista dei contributi - Ringraziamenti 247. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .


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Prefazione

Il tema delle garanzie costituisce da tempo motivo di interesse, nella convinzione

che esse svolgano un ruolo importante nelle decisioni di affidamento e che un sistema

moderno di garanzie sui beni dellimpresa possa facilitare la concessione del credito,

stimolando cos la crescita delleconomia. Lattenzione al tema ha portato allintrodu-

zione nel nostro ordinamento del privilegio speciale sui beni mobili non iscritti nei pub-

blici registri a garanzia di finanziamenti a medio e lungo termine concessi dalle banche

alle imprese (art. 46 t.u.b.). Questo, insieme al pegno rotativo su strumenti finanziari

dematerializzati di cui allart. 34.2 del d. lgs. n. 213/1998, pu essere ricondotto allam-

pius genus delle garanzie generali non possessorie sui beni dellimpresa il cui esempio

pi significativo lafloating charge inglese, che garanzia sullazienda sociale nel

suo complesso.

A questo istituto ed alladministrative receivership, una procedura di crisi informa-

le ad esso collegata, dedicato questo lavoro frutto di un periodo di ricerca trascorso

dallautore presso ilNuffield Collegedi Oxford in qualit diacademic visitor, usufruen-

do dellaJemolo Fellowship.

Gli istituti inglesi oggetto di approfondimento si collocano in una zona di confine

fra il diritto delle garanzie e quello delle procedure concorsuali, dei quali il lavoro

riesce ad offrire unefficace panoramica.

Lo studio dedica particolare attenzione allesposizione dei numerosi problemi appli-

cativi - sia di diritto inglese che di diritto internazionale privato - ed alla casistica

giurisprudenziale. Esso non tuttavia privo di spunti sistematici: stata infatti curata

la prospettiva storica (importante per comprendere istituti di ordinamenti a matrice

consuetudinaria) e sono stati effettuati alcuni raffronti con il diritto statunitense, con

quello degli altri paesi del Commonwealth nonch con lordinamento italiano e con

altri sistemi di diritto continentale.

Le esigenze della globalizzazione, che permeano il mondo degli affari, non si conci-

liano agevolmente con le peculiarit dei singoli ordinamenti nazionali in settori del

diritto commerciale (garanzie, procedure di crisi) tradizionalmente fra i pi restii allar-

monizzazione. Lo scenario che risulta dalla ricerca caratterizzato da una continua

tensione fra queste opposte forze, con una tendenza della comunit imprenditoriale ad

utilizzare quegli istituti informali che, come ladministrative receivership, non abbiso-

gnano di un riconoscimento da parte delle autorit dei singoli ordinamenti nazionali,

in quanto possono varcare i confini nazionali tramite i meccanismi gerarchici (da

casa madre a filiale) o del controllo societario (da capogruppo a partecipata).

Se un trapianto normativo tout court della floating charge e delladministrative

receivershipda un ordinamento decisamentepro-creditor, come quello inglese, ad uno

piuttostopro-debtor, come quello italiano, non sembrerebbe proponibile, pena una crisi

di rigetto, lo studio pone in luce le potenzialit di tali istituti in un contesto di imprese

transnazionali e, specularmente, accenna alla possibilit di utilizzazione del privilegio

speciale sui beni mobili ex art. 46 del t.u.b. italiano direttamente da parte delle banche

estere (comunitarie ed extracomunitarie), sia tramite succursali, che in regime di libera

prestazione.


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Lo studio stimola, infine, una considerazione pi generale. La constatata efficacia

delle procedure di crisi britanniche (specie di tipo informale), sembra infatti da collegare

al ruolo, essenzialmente di garanzia e non di gestione, in esse svolto dal potere giudizia-

rio (che comporta una sensibile compressione dei tempi di definizione e dei costi) edal loro affidamento ad una speciale categoria professionale: gli InsolvencyPractitioners,

specializzati nella gestione delle aziende in crisi e direttamente responsabili nei confronti

dei creditori.

Il Comitato di Coordinamento


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Nota di ausilio alla consultazione

Gli argomenti sono stati suddivisi in un numero abbastanza ampio di paragrafi,

in modo da rendere pi agevole lindividuazione delle tematiche di specifico interesse

I lettori interessati ad una bibliografia di base sulla floating charge e ladministrati-

ve receivership la possono tuttavia trovare rispettivamente nelle note n.ri 1 e 342, fermo

restando che ulteriori opere vengono citate mano a mano che si affrontano i singoli

argomenti.

Per quanto riguarda la citazione delle riviste straniere, si adottata la massima

abbreviazione possibile del titolo, preceduta dallanno di pubblicazione fra parentesi

tonde e seguita dal numero della pagina. Per rendere pi agevole lindividuazione

di tali riviste stato predisposto un elenco delle relative abbreviazioni. Per ci che

attiene alla giurisprudenza, si adottato il sistema di citazione inglese, che fa seguire

al nome delle parti la rivista nella quale la sentenza pubblicata. Al riguardo da

tener presente che lanno che segue il nome delle parti quello della pubblicazione

della rivista e non quello del deposito della sentenza che pu essere anteriore (anche

se, di solito, di poco).

Lappendice comprende una bozza di contratto tipo costitutivo di fixed e floating

charges ed i pi importanti testi legislativi e regolamentari in materia di floating charges

ed administrative receivership. La pubblicazione delle norme in allegato ha reso possibi-

le alleggerire il testo dalle relative citazioni, che vengono per lo pi effettuate solo

con i riferimento ai numeri delle disposizioni.


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CAPITOLO I

Lafloating charge: genesi, inquadramento utilizzazione

1. La nascita dellafloating charge- 2. Il quadro normativo in materia di

floating charge e di administrative receivership - 3. La definizione

dellistitutoadoperadellagiurisprudenza - 4. Il sistema inglese deidirittireali di garanzia ed i tentativi di unificazione sul modello dellart. 9

dellU.C.C. U.S.A. - 5. Riserva di propriet e garanzia nell Romalpaclauses - 6. Classificazione dei vari tipi di security - 7. La costituzione diuna security- 8. Il potere della company di costituire in garanzia i propribeni- 9.1. La differenza frafixedefloating charge - 9.2.Segue:lapreva-lenza della sostanza sulla forma nellapplicazione giurisprudenziale -9.3.Segue: vantaggi e svantaggi dei due tipi di garanzia ed loro utilizzocongiunto nella prassi prevalente-10. Tipologia dei crediti assistiti da

floating charge


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1. La nascita dellafloating charge

La floating charge, una garanzia tipica del diritto inglese riservata alle societdi capitali e avente ad oggetto, sin dal momento della sua costituzione, la stessa aziendasociale ovvero un complesso od una parte di beni unitariamente considerati (quali ilmagazzino, i macchinari, ecc.), che non comporta spossessamento del debitore (1). Essanon trova riscontro nei diritti di tipo continentale europeo o in quello statunitense. Comesi vedr meglio in seguito, una delle peculiarit dellafloating charge quella di consenti-re la nomina di un administrative receivercon poteri di gestione e di liquidazione deibeni sociali sino a concorrenza del credito garantito (2). Listituto inoltre comprensibilenella sua contrapposizione con la fixed chargeche, avendo ad oggetto beni particolari(anche futuri), dei quali il debitore non pu disporre senza il consenso del creditore, pi simile alle garanzie note nei diritti continentali.

innanzitutto importante comprendere la genesi storica dellistituto nella sua for-mazione giurisprudenziale avvenuta negli anni settanta del secolo diciannovesimo.

Come stato evidenziato in un interessante saggio sulla nascita di questo tipo digaranzia, essa tutto sommato recente perch sino a verso il 1870 la common lawnonconosceva tale istituto (3). Con il mortgage infatti (avente ad oggetto beni immobilied altri tipi particolari di beni), la propriet del bene veniva trasferita al creditore mentrecon il pledge(avente ad oggetto beni mobili) la propriet dei beni veniva permanevaal debitore, ma il creditore ne acquisiva il possesso finch il credito non veniva ripagato,acquisendo il diritto di venderli in caso di inadempienza. stato in proposito notato comelo stesso diritto romano fosse pi flessibile dellacommon lawdato che nel pegno, specienella sua tarda evoluzione, il debitore non consegnava i beni al creditore ma gli conferivasolo un diritto contrattuale di apprensione in caso di inadempienza, mentre con lhypo-thecapotevano darsi in garanzia anche beni non suscettibili di pegno quali le merci che


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si sarebbero acquistate in futuro, i crediti e persino le merci normalmente utilizzate dal

commerciante (4).

Questa situazione di sostanziale rigidit del diritto delle garanzie svantaggiava so-prattutto le piccole e medie imprese, che avevano contribuito notevolmente alla rivolu-zione industriale, le quali non potevano ricorrere allemissione su vasta scala di azionifra il pubblico e si trovavano a dipendere esclusivamente dal credito per i loro investi-menti. I datori di fondi, a loro volta, erano alla ricerca di forme di garanzia che potesserodare unampia tutela circa la restituzione dei capitali prestati, senza per questo privarelimpresa dei beni oggetto della garanzia medesima.

La soluzione del problemavenne dallequitychiamata, in questo come in altri casi,a mitigare le rigidit della common law(5).

Il primo caso in cui le corti di equityaffermarono principi che portarono in seguitoallo sviluppo dellafloating charge Holroyd v. Marshall (6). Un commerciante di tessuti,

trovandosi in difficolt economiche, aveva venduto i macchinari della sua fabbrica i qualiper non furono asportati e continuarono ad essere utilizzati, essendosi il venditore accor-dato con il compratore di riacquistarli per una certa somma. Il contratto - che in praticaveniva a costituire una sorta di finanziamento garantito dai macchinari - prevedeva chequesti ultimi fossero affidati in trustallalienante con facolt da parte dellacquirentedi venderli se il commerciante non avesse effettuato i pagamenti pattuiti, con estensionedi tale potere di alienazione a tutti i macchinari eventualmente introdotti nei locali dellafabbrica in sostituzione o in addizione a quelli esistenti originariamente. Il contratto fudebitamente registrato ed il commerciante, successivamente, vendette e cambi alcunimacchinari introducendone dei nuovi e dando resoconto di tali movimenti agli acquirenti.Richiesto del pagamento nei termini pattuiti, il commerciante non era in grado di farfronte al proprio impegno mentre, nel contempo, altri creditori muniti di titolo iniziavano

lesecuzione sui predetti nuovi macchinari. Loriginario acquirente otteneva un ordinegiudiziale con il quale si dichiarava che tutti i macchinari presenti nella fabbrica (inclusiquelli introdottivi successivamente) gli appartenevano in virt del menzionato contratto.Tale pronuncia fu per rovesciata dal Lord Chancellorin appello. Presentato ricorso alla

House of Lordsil decreto del Lord Chancellorfu, a sua volta, annullato e fu ritenuto


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che gli originari acquirenti, possessori di un equitable mortgagesui beni del debitore,

avevano priorit sui creditori che agivano in esecuzione, sia con riferimento agli originalimacchinari che ai nuovi. Il giudice di ultima istanza decise infatti che, secondo lequity,

i beni futuri o che ancora non appartengono alle parti contraenti possono essere oggettodi disposizioni contrattuali che diverranno effettive una volta che tali beni saranno venutiin esistenza o in possesso della parte disponente (7).

Uno dei fattori che contribuirono allo sviluppo dellafloating charge nella sua attualeconfigurazione fu il tipo dimortgageprevisto dalCompanies Clauses Consolidation Actdel 1845 (Sched. C.), il quale poteva essere conferito dalle societ che avevano acquisitopersonalit giuridica per legge (companies incorporated by statute) (8). Tale garanziaconsentiva alla societ di assegnare almortgagee(il creditore garantito) la sua underta-king and all future calls on shareholders and all the tolls and sums of money arising

by virtue of its act of incorporation. Molte di tali grandi societ erano attive nel campodei servizi pubblici cos la giurisprudenza fu restia a consentire che il receivernominato

dal mortgagee potesse liquidare lazienda e far venir meno lavviamento, facendo ricorsoin parte a motivi di ordine pubblico (9) ed in parte allargomento che il mortgagesullacompanys undertaking creava una garanzia sullimpresa nel suo complesso, avvia-mento incluso. Ma quando la societ vendeva, veniva liquidata o cessava per qualsiasialtro motivo lattivit, il mortgagee aveva diritto soddisfare il proprio credito sul ricavatodella vendita degli attivi aziendali con priorit rispetto agli altri creditori (10).

Secondo le sentenze emesse dai giudici sugli effetti di questo tipo di mortgage,ilmortgageeera messo sostanzialmente nella stessa posizione di un attuale possessoredi una floating charge ed, infatti, le societ create nel vigore del Companies Actdel1862, che cercarono di dare ai propri finanziatori una forma di garanzia che non interfe-risse con la continuazione della propria attivit, adottarono la forma di mortgagegiutilizzata dalle statutory companies.

Il primo caso in cui la floating chargefu riconosciuta era relativo ad un contrattostipulato proprio sotto forma di un mortgage regolato dal Companies Clauses Consolida-tion Actdel 1845, sebbene la societ fosse stata costituita ai sensi del Companies Actdel 1862. InRe Panama, New Zeland, and Australian Royal Mail Co(11), una compa-gnia di navigazione aveva emesso delle mortgage debenturesdando in garanzia theundertaking, and all sums of money arising therefrom ed obbligandosi a restituire, entroun determinato tempo e con gli interessi, il denaro preso in prestito. Prima che le debentu-resvenissero a scadenza, la societ fu posta in liquidazione e le navi e le altre propriet


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furono vendute. I giudici ritennero che, data la ricorrenza del termineundertaking,i portatori delle debenturesavessero acquistato una garanzia su tutta la propriet dellasociet, sia presente che futura e dovessero pertanto essere pagati con priorit rispetto

ai creditori chirografari. Non solo, essi espressero lopinione che, anche se la societnon avesse cessato lattivit, i portatori delle debentures avrebbero potuto presentareunistanza per la realizzazione della loro garanzia.

La decisione in Re Panama da considerarsi quindi il vero e proprio leading casein materia di floating charge, specie se si tiene conto del fatto che, dopo la pronunciainHolroyd v. Marshall,ve ne erano state altre che avevano ritenuto che la garanzia datada una societ sulla propria undertaking non si estendesse ai beni successivamenteacquistati dalla societ stessa (12).

Dopo tale sentenza, che stabiliva che una garanzia su lundertakingaveva leffettodi creare una chargesu tutta la propriet della societ, sia presente che futura, divennecomune, al fine di creare una floating charge, impiegare la seguente formula: the com-

pany charges its undertaking and all its (real and personal) property, present and future,including its uncalled capital, spesso erano aggiunte le parole by way of a floatingcharge oppure by way of a floating security, al fine di confermare ulteriormente lin-tenzione delle parti (13). Alla decisione in Re Panama, molte ne seguirono sullo stessofilone (14).

Va qui rammentato come esista attualmente anche una definizione legislativa di cosadebba intendersi per charge in generale ed una semi-definizione dellafloating charge, an-chesevatenutopresentechesitrattadidisposizionidettateallimitatofinedistabilirequalisiano lecompanies chargesregistrabili e non entrate in vigore (15). La Sect. 395 (2) delCompanies Act1985, cos come modificata dal Companies Act 1989, stabilisce infatti cheIn this Partcharge means any form of security interest, (fixed or floating) over proper-

ty, other than an interest arising by operation of law ... mentre nella successiva sect. 396(1),nellaqualevienedettatolelencodellecharges soggettearegistrazione,lalett.(e)con-templa a floating charge on the whole or part of the companys property (16).

In sect. 395 (2), il termine charge utilizzato nel suo significato pi generale digaranzia senza alcuna specificazione e tale da ricomprendere quindi qualsiasi forma di


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security, sia sui beni immobili che mobili (17), mentre il sintagmasecurity interestdesigna un concetto ancora pi ampio corrispondente (ma solo a titolo indicativo) a qual-siasi diritto reale di garanzia. Per apprezzarne appieno la portata - e quindi lattitudine

ad individuare una categoria potenzialmente ancora pi ampia dei diritti reali di garanziadegli ordinamenti continentali - va ricordato come nel sistema inglese non esista il dogmadel numero chiuso dei diritti reali di garanzia i quali non devono essere necessariamentepredeterminati dalla legge, come la storia stessa della floating chargesta a dimostrare.Infatti, sebbene la contrapposizione fra semplicicontractual interestsesecurity interestsricorra anche nel sistema inglese, lautonomia privata si esplica in modo pieno ancheper quanto riguarda questi ultimi. Essa infatti, non solo pu scegliere fra modelli suffi-cientemente tipizzati dal legislatore, ma pu anche arrivare a forgiare nuove forme digaranzia. Spetta poi ai giudici una delicata funzione di revisione e convalida degli stru-menti utilizzati dalle parti per regolare in concreto i propri interessi. Il sistema risultaquindi aperto, flessibile, pronto ad assecondare le mutevoli esigenze delle imprese (18).

Lafloating charge stata significativamente ritenuta una tipica manifestazione dellageniale capacit inglese di utilizzare i concetti pi astratti a servizio del commercio,in quanto ha reso possibile conciliare lesigenza del creditore di assicurarsi una garanziacon il bisogno del debitore di disporre liberamente dellattivo circolante nellordinarioandamento degli affari (19).

Dal punto di vista storico interessante notare come la nascita dellafloating chargesia di poco successiva al riconoscimento da parte della giurisprudenza della validit delleclausole contrattuali di limitazione della responsabilit dei soci (20) ed allemanazionedelLimited Liability Actdel 1855, che prevedeva per legge la possibilit di tale limitazio-ne (21). stato addirittura ritenuto che lafloating charge sia la manifestazione giudizialedellutility approachche aveva ampiamente ispirato i Companies Actdel 1844 e del


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1855 (22). La nascita di questo tipo di garanzia quindi strettamente legata allaffermarsidella societ di capitali con responsabilit limitata dei soci (23).

Lafloating chargeappare quindi, in un certo qual senso, come la risposta dei finan-ziatori delle societ alla limitazione della responsabilit, una risposta che trova nellinteraazienda e nella sua capacit di generare reddito la garanzia del credito, lasciando nelcontempo allimpresa sovvenuta la piena disponibilit del complesso produttivo e deibeni in esso impiegati.


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2. Il quadronormativoin materia difloating charge edi administrative receivership

I variCompanies Actsuccedutisi nel tempo dopo la laffermazione dellistituto nellagiurisprudenza delle corti diequity(24),riconobbero implicitamente lafloating charge,dettando delle disposizioni in materia di registrazione essenzialmente ai fini della suaopponibilit ai terzi. importante ricordare che, in questo come in altri settori, esistonodelle differenze fra la legislazione dellInghilterra e del Galles da un lato e quella dellaScozia dallaltro. In Scozia, ove com noto il sistema giuridico pi simile a quellodi tipo continentale, lafloating charge stata introdotta solo nel 1961 con unappositalegge (25).

Lattuale situazione delle fonti normative , comunque, la seguente. La regolamenta-zione della registrazione di tutte le charges(e quindi anche delle floating charges) contenuta nella Part XII del Companies Act1985 (sections395/424); tali fondamentalinorme sono valide sia per lInghilterra ed il Galles che per la Scozia. Esse sono statecompletamente sostituite dal Companies Act 1989 che ha anche abrogato le sects.412/424. Bisogna tuttavia tenere presente che le disposizioni contenute nel nuovo testodelle sects. 395/420 del Companies Act1985, cos come modificato dalle sect. 92 ss.del Companies Act1989, non sono entrate in vigore. Ai sensi della sect. 215 (2) diquestultima legge infatti, esse avrebbero dovuto entrare in vigore con un ordine delSecretary of Stateemesso constatutory instrument, che non stato tuttavia mai emanato(26). Norme particolari per la registrazione dellechargesdelle societ costituite alleste-ro ed aventi una sede nel Regno Unito sono poi contenute nel ChapterIII (sections703A/703N), inserito nella pi ampia part XXIII dedicata agli obblighi di registrazionedelle sedi di societ estere (27). Sempre nel Companies Act1985 sono poi contenutenorme sulle floating charges, relative alla sola Scozia (PartXVIII), alcune essenziali,

quali quelle in materia del trattamento di unafloating charge nellambito delle proceduredi insolvenza ampiamente intese (sect. 463) e delle priorit fra floatinge fixed chargeso fra diversefloating charges(sect. 464), materia questa che in Inghilterra resta inveceregolata prevalentemente da norme di origine giurisprudenziale, ancorch sufficiente-mente consolidate.


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Norme particolari in materia di market charges,concernenti poi lutilizzazionedellistituto nellambito delle insolvenze di mercato, sono poicontenutenelle PartVIIdelCompanies Act1989, intitolata Financial Markets and Insolvency,in Schedule 22 alle-

gata alla menzionata legge e nelle relative disposizioni regolamentari di attuazione (28).Per quanto riguarda invece la receivership(29), la disciplina legislativa contenuta

nellaPartIII dellInsolvency Act1986 (sections28/72) la quale contiene distinti capitolidedicati allInghilterra ed al Galles da un lato ed alla Scozia dallaltro. Di notevole inte-resse ai nostri fini sono anche leSchedules1, 2, 6. 7. importante ricordare come questaparte dellInsolvency Act1986 (cos come la precedente Part IIdedicata alla proceduradelladministration) riunisca e consolidi delle disposizioni gi contenute nel CompaniesAct 1985 (dal quale esse sono state stralciate) e nel precedente Insolvency Act 1985.Prima degli anni 1985-86 non esisteva unorganica regolamentazione della receivershipancorch i variCompanies Actssuccedutisi nel tempo contenessero alcune disposizioniad essa relative (30).

Unaltra avvertenza utile, ai fini della comprensione del quadro normativo del Re-gno Unito in materia societaria e fallimentare, che sia ilCompanies Act 1985chelIn-solvency Act1986 sonocorpus normativisimili ai nostri testi unici, che ancorch succes-sivamente modificati (il primo dei due in particolare nel 1989), continuano ad esserecitati come tali. LInsolvency Act 1986 il risultato di una complessa opera di consolida-mento della previgente legislazione fallimentare, ancora sostanzialmente basata sul fon-damentaleInsolvency Act1883 successivamente modificato e/o integrato nel 1914, nel1926 e nel 1976 (31). Specie per quanto riguarda lecharges, la normativa di riferimentonon per tutta contenuta nel Companies Act1985 giacch, come si visto, il Companies

Act1989 contiene importanti disposizioni in materia dimarket charges che sono autono-me o a s stanti in quanto non modificano le disposizioni del Companies Act1985 ma

si affiancano ad esse in una particolare materia (32).Il quadro normativo completato dai regolamenti emanati dal Secretary of State

in base alle deleghe contenute nella normativa primaria ed in particolare, per quanto


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riguarda pi da vicino il nostro tema, dallesections410, 413 e 418 del Companies Act1985 e dalla sect. 411 dellInsolvency Act1986 (33).

Il conferimento di un ampio potere regolamentare, che in alcuni casi pu arrivaread esonerare dallapplicazione di alcune disposizioni o addirittura a modificarle (34), co-stituisce un esempio per sistemi come il nostro ove, soprattutto in materia fallimentare,la legge costretta a regolare aspetti anche minuziosi della procedura con la conseguentescarsa flessibilit del sistema. Lobsolescenza di alcune regole che estremamente diffi-cile cambiare tempestivamente, porta infatti la prassi a distaccarsene con operazioni chenon solo sono di dubbia legittimit, ma creano incertezza dato che le norme viventi sonodettate da orientamenti giurisprudenziali a volte non uniformi e comunque mutevoli.

Pur non essendo questa la sede per un approfondito esame del potere regolamentarenel Regno Unito, si pu notare come il relativo procedimento di emanazione sia circonda-to da cautele simili a quelle che presiedono in Italia alla formazione di norme di rangoprimario, quali i decreti legislativi delegati. I regolamenti devono essere infatti emanaticon statutory instrument e, prima di entrare in vigore, devono essere depositati pressoogni ramo del Parlamento (35), il quale (la legge non lo dice espressamente ma la questio-ne pacifica) pu chiedere che vengano apportati dei cambiamenti o decidere che i rego-lamenti non vengano emanati ed ha, quindi, un potere maggior rispetto a quello del Parla-mento italiano in sede di emanazione della legislazione delegata i cui pareri sugli schemidi d. lgs., anche quando sono obbligatori, non sono giuridicamente vincolanti per il Go-verno. Non solo, le norme in materia di conferimento del potere regolamentare contengo-no di solito una clausola idonea ad assicurare un costante controllo del potere legislativosulle norme emanate dallesecutivo. infatti previsto che queste ultime siano soggetteal potere di annullamento del Parlamento da esercitarsi con delibera di entrambe le Ca-mere (36). Tale potere di annullamento, che completamente discrezionale e non ha

limiti di tempo, non praticamente mai esercitato ma rende bene il concetto della perma-nente subordinazione della normativa secondaria a quella primaria (37).


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3. La definizione dellistituto ad opera della giurisprudenza

La giurisprudenza successiva a quella esaminata nel par. 1 del presente capitolo,and sempre pi affinando i tratti caratteristici della floating charge, sino ad arrivaread una definizione sufficientemente precisa ad opera di Romer L.J. nel casoRe YorkshireWoolcombers Association Ltd(38).

Vale la pena riportare il passaggio relativo a tale definizione alla quale la giurispru-denza e la dottrina successive si sono sempre riportate, sia pure chiarendo ed ulteriormen-te precisando alcuni concetti. I certainly do not intend to attempt to give an exact defini-tion of the term floating charge, nor I am prepared to say that there will not be a floating

charge within the meaning of the Act, which does non contain all the three characteristics

that I am about to mention, but I certainly think that if a charge has the three characteri-

stics that I am about to mention it is a floating charge. (1) If it is a charge on a class

of assets of a company present and future; (2) if that class is one which, in the ordinary

course of business of the company, would be changing from time to time; and (3) if youfind that by the charge is contemplated that, until some future step is taken by or on

behalf of those interested in the charge, the company may carry on its business in the

ordinary way as far as concerns the particular class of assets I am dealing with.

Questo passaggio mostra quindi tutti i profili essenziali della floating charge: si

tratta di una garanzia attuale, sopra un insieme di beni la cui amministrazione lasciataalla societ debitrice la quale libera di disporne nellambito dellordinario corso degliaffari.

Sembra utile analizzare pi da vicino ciascuna di queste caratteristiche.

La natura attuale della floating charge, che non quindi un impegno a concedere

una garanzia in futuro qualora ricorra un dato evento, di estrema importanza per leconseguenze che ad essa possono esser riconnesse. Essa ben spiegata da Buckley L.J.nella causa Evans v. Rival Granite Quarries Ltd(39) in un altro brano che merita diessere riportato per esteso: A floating charge is not a future security; it is a presentsecurity which presently affects all the assets of the company expressed to be included

in it ... A floating security is not a specific mortgage of the assets, plus a licence of

the mortgagor to dispose of them in the course of business, but is a floating mortgage

applying to every item comprised in the security, but non specifically affecting any item

until some act or event occurs or some act on the part of the mortgagee is done which

causes it to crystallise into a fixed security.(40).

Laltra caratteristica tipica della floating charge, messa in luce dalla celebre defini-zione di Romer L.J., quella di essere una garanzia su di un insieme di beni che lasociet debitrice libera di amministrare nellordinaria condotta dei propri affari. Quindida un lato la garanzia su di un fondo aperto di beni suscettibili di cambiare in continua-zione e, dallaltro, il debitore libero di disporre di tali beni nella propria attivit di


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impresa senza alcun bisogno di essere autorizzato di volta in volta dal creditore. Questa

caratteristica distingue lafloating chargeda un impegno a fornire garanzia su un bene

particolare con accordo fra le parti per posporre il perfezionamento della garanzia stessa.

Il fatto che linsieme dei beni sui quali data la garanzia cambi costantemente purmantenendo una propria individualit giuridica stato paragonato in natura allo scorreredi un fiume (che rimane sempre quello anche se le acque sono sempre diverse) e, nelsistema giuridico inglese, allinteresse di un beneficiario di un trust: anche in questocaso, infatti, finch il potere di amministrazione deltrusteecontinua, il beneficiario nonha diritti su qualcuno in particolare dei beni inclusi nel trust(41).

Bisogna tuttavia osservare come linsieme dei beni sui quali data la garanzia nondeve necessariamnete presentarsi come aperto e cio suscettibile di continue variazionisia in aumento che in diminuzione (anche se ci avverr nella maggior parte dei casi),ma pu anche presentarsi come chiuso non suscettibile cio di accrescimento ma solodi diminuzione. A tale conclusione la giurisprudenza giunta nel caso Re Bond Worth

Ltd (42).

Unaltra definizione che conviene riportare, in quanto rende bene lidea della carat-tere fluttuante di questo tipo di garanzia quella di Lord Macnaghten nel gi citato casodel 1897Governments Stock and Other Securities Investment Co. Ltd v. Manila Rly co.A floating security is an equitable charge on the assets for the time being of a goingconcern. It attaches to the subject charged in the varying condition in which happens

to be from time to time. It is of the essence of such a charge that it remains dormant

until the undertaking charged ceases to be a going concern, or until the person in whose

favour the charged is created intervenes..

interessante notare come il notevole sviluppo della floating charge nel Regno

Unito, favorito da una giurisprudenza sensibile alle ragioni dei creditori e alle esigenzedi sviluppo delle societ tramite il finanziamento esterno, non trova riscontro negli USA,dove prevaleva invece un approccio del diritto delle garanzie pi simile a quello deipaesi dellEuropa continentale. Negli USA infatti la giurisprudenza del XIX secolo affer-m con decisione che lasciare al debitore la libert di disporre, nellambito degli affari,dei beni dati in garanzia era incompatibile con la creazione di una garanzia valida atutti gli effetti e poteva essere considerato come una frode nei confronti dei creditori.Se il creditore non esercitava il proprio controllo sui beni coperti dallatto di garanzia,


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questultima doveva considerarsi come illusoria e nulla ed il creditore avrebbe tuttalpi potuto considerarsi titolare di un semplice di diritto contrattuale (43).

Lafloating chargesi radic invece rapidamente in modo cos profondo nella prassidegli affari e nellordinamento inglesi, che i vari comitati incaricati di procedere allariforma delle leggi fallimentari succedutesi nel tempo hanno sempre riconosciuto chesi trattava di un elemento della finanza societaria troppo comune ed importante per poterpensare di interferire con esso, sia pure per apportare dei cambiamenti atti a contrastareun utilizzo distorto dellistituto (44).


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4. Il sistema inglese dei diritti reali di garanzia ed i tentativi di unificazione sul mo-

dello dellart. 9 dellU.C.C. U.S.A.

Dopo aver illustrato la nascita della floating chargead opera delle corti diequity,

aver visto le principali definizioni che ne ha dato la giurisprudenza e la grande diffusione

che listituto ha avuto nella pratica degli affari, sembra utile descrivere brevemente ilsistema inglese dei diritti reali di garanzia per vedere come si collochi al suo internola floating charge. Solo successivamente sar possibile procedere ad unanalisi pi ap-profondita dellistituto in tutti i suoi elementi ed implicazioni.

Quando si inizia lo studio di un istituto ci si imbatte sempre in un problema definito-rio. Nel diritto inglese il termine securitypu essere utilizzato in varie accezioni (45).Nella prima, pi ristretta e che pi interessa il nostro tema, esso indica la garanzia peril pagamento di un debito, sia essa di tipo personale che reale. Nella seconda, pi estesa,accezione la parola denota un contratto o titolo con il quale si crea o si riconosce lobbli-gazione di pagare una somma di danaro, anche se si tratta di obbligazione primaria enon di garanzia in senso stretto. In questo senso, ove prevale lutilizzo del nome in formaplurale (securities), si suole definire, ad esempio, le shares(azioni) e le debentures(ob-bligazioni) emesse da una companycome corporate investment securities(46). Ai finidella nostra indagine ci si atterr invece al termine ristretto di security intesa come garan-zia non senza segnalare che, come si vedr in seguito, fra le due accezioni pu ancheesserci una sovrapposizione quando i vari tipi di titoli di debito emessi da una societvengano garantiti da una fixedo da una floating charge(47).

Fatto sta che anche questo pi ristretto significato di securityintesa come garanziadata dal debitore al creditore (sia essa reale o personale, possessoria o meno), che escludequindi le securitiesintese come titoli di massa emessi dalle societ, non esso stesso

univoco. Anche qui vengono infatti proposte due accezioni, una, c.d. tradizionale, chelimita il significato della parola al diritto di garanzia sopra una propriet dato dal debitore


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al creditore con leffetto di fare acquisire a questultimo una priorit in caso di fallimentonei confronti dei creditori non garantiti; laltra, c.d. funzionale, che estende il significatostesso a tutte le varie forme di c.d. credito del venditore (vendor credit, in contrapposizio-

ne allender creditcui si limita il concetto tradizionale di garanzia), basate sulla riservadi propriet applicabile ad una serie di transazioni commerciali quali, hire purchase,conditional sale, finance leasing, supply of goods (48).

Va infatti segnalato come si sia formata nel Regno Unito una corrente di pensieroche, partendo dallosservazione della frammentariet del sistema inglese delle garanziereali, ne ha riproposto una considerazione unitaria a prescindere dallo strumento conil quale la garanzia si applica e del fatto che essa copralender creditovvero unvendorcredit. Espressione di questo intento riformatore e dellattenzione che esso ha ricevutoanche in ambito governativo sono due successivi rapporti (49) in cui il sistema inglesedelle garanzie reali viene analizzato in tutti i suoi punti critici e ne viene proposta unariforma unitaria dichiaratamente ispirata allArticle 9 dellUniform Commercial Code

U.S.A.(50) e della legislazione Canadese in materia.


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I principali difetti del sistema vigente nel Regno Unito sono stati individuati, da

questa corrente di pensiero, nelleccessiva frammentazione e nella differente disciplinache ricevono operazioni formalmente diverse ma simili dal punto di vista della funzione

economica, nella complessit e nellincertezza della legge (soprattutto per quanto riguar-da il sistema delle priorit in caso di insolvenza), nelle lacune del sistema di registrazionedelle garanzie (soprattutto quelle operanti nel sistema della riserva di propriet), conla conseguente difficolt per un acquirente di rendersi conto se il bene acquistato siaoggetto o meno di oneri pregiudizievoli (51). I punti centrali della proposta di riformaerano quindi lemanazione di una nuova legge in materia di garanzie reali, listituzionedi un registro unico informatico, al posto di quello esistente relativo alle sole CompanyCharges,lintroduzione in materia di graduazione delle garanzie di una regola generalebasata sulla priorit della data di registrazione (52).

importante notare come lautore della proposta di riforma sinteticamente illustrata,a prescindere da quali possano essere i motivi per i quali non stata attuata (53), esplicita-

mente chiarisca come i vari soggetti consultati gli avessero esplicitamente richiesto dinon farsi promotore di unabolizione della floating charge e come lui stesso si fossereso conto che, nonostante la contraddizione teorica di tutto il sistema delle garanziecon il principio dellapar condicio creditorumin sede fallimentare, non aveva incontratoin pratica alcun sostegno per una loro abrogazione od anche per unabolizione della sola

floating charge(54).


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5. Riserva di propriet e garanzia nelleRomalpa clauses

interessante tuttavia osservare come questo concetto funzionale di security, chesi estende alla riserva di propriet in funzione di garanzia, si sia fatto strada anche nellagiurisprudenza inglese. Il leading case in materia considerato Aluminium IndustrieVaassen v Romalpa Aluminium Ltd, con il quale stato riconosciuto che una riservadi propriet pu operare in funzione di garanzia anche se non viene costituita una chargein senso proprio (55).

Una societ olandese aveva venduto a credito ingenti quantitativi di fogli di allumi-nio ad una societ inglese, inserendo nel contratto una clausola secondo la quale la pro-priet della merce sarebbe passata allacquirente solo allatto del pagamento integraledel prezzo. Fino a tale momento, la venditrice veniva considerata proprietaria degli og-getti fabbricati tramite la fusione del metallo (anche come semplice componente nonesclusivo) ed avente diritto al ricavato della vendita di tali beni, sino a concorrenza delproprio credito. Lalluminio stesso e gli oggetti da esso derivati sarebbero stati detenutidallacquirente fiduciariamente (as fiduciary owner), sino al pagamento del prezzo. Inseguito a serie difficolt finanziarie dellacquirente, veniva nominato un receiveril qualecertificava che una data somma da lui detenuta rappresentava il ricavato della venditadei fogli di alluminio acquistati dalla venditrice o di oggetti con esso fabbricati. La vendi-trice reclamava la propriet di tale somma con priorit nei confronti di tutti i creditori,sia garantiti che chirografari. Tale pretesa veniva riconosciuta, sia in primo che secondogrado. Secondo i giudici, infatti, per effetto della cennata clausola contrattuale, lallumi-nio era rimasto di propriet della venditrice mentre lacquirente lo vendeva (o vendevai prodotti dallo stesso derivati) come semplice agente della venditrice stessa; ne consegui-va che questultima aveva pieno diritto di apprendere il ricavato delle vendite con priorit

su tutti i creditori.La causa ora descritta ha dato luogo alla cos detta Romalpa clause il cui scopo

quello di assicurare il venditore contro il rischio del mancato pagamento una voltache le merci siano state consegnate al compratore, a prescindere dal fatto che le mercistesse abbiano mantenuto la loro identit ovvero siano state trasformate nel processoproduttivo (56).

quindi divenuto abbastanza usuale che laccordo sulla riserva di propriet contenu-to in una Romalpa clausecerchi di estendere leffetto di garanzia alle merci risultantidalla trasformazione di quelle consegnate ed addirittura al ricavato della vendita dellemerci stesse, sia nella forma originale che in quella successiva alla trasformazione stessa.In questo caso la giurisprudenza, facendo prevalere la sostanza sulla forma, arriva ad

affermare che il diritto sopra le merci, originali o trasformate, o sul corrispettivo dellaloro vendita conferito dal compratore al venditore in funzione di garanzia del pagamento,


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costituisca una vera e propria chargepiuttosto che una semplice retention security(57).

Il passo successivo dovrebbe tuttavia essere quello di ritenere leRomalpa clauses sogget-

te a registrazione, soprattutto per una maggiore tutela dei terzi acquirenti e, quindi, nulle

qualora non registrate (58).

Non questa la sede per un esame approfondito della giurisprudenza in mate-ria di Romalpa clauses: basti segnalare, qui di seguito, le pi significative frapronunce (59).

Cos stato chiarito come la clausola stessa debba essere redatta affinch, quandolacquirente una limited company, non venga considerata nulla per difettodi registrazio-ne (60). In caso di liquidazione, quando il valore delle merci eccede il debito ancoradovuto (perch, ad es., questultimo stato parzialmente onorato) se la clausola vieneformulata nel senso che tale eccedenza spetti al venditore, essa sar valida giacch sitratter di vera e propria riserva di propriet, mentre se la clausola stessa redatta nelsenso che il surplusspetti al liquidatore dellacquirente, essa sar considerata nulla perdifetto di registrazione trattandosi, nella sostanza, di una chargesu delle merci.

stato inoltre ritenuto che la clausola sia nulla per difetto di registrazione quandoprevede che la riserva di propriet si estenda al ricavato della vendita a successivi acqui-renti (61).

Sotto altro profilo, stato deciso che la clausola pu operare pienamente se la mercevenduta, che sia stata impiegata nel processo produttivo, possa essere separata senzadanno (62) mentre da considerarsi ormai nulla quando le merci vendute siano statetrasformate in altre merci in modo da aver irrimediabilmente perso la loro identit (63).


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6. Classificazione dei vari tipi disecurity

Non essendo stata adottata la riforma illustrata al paragrafo precedente, ci si limiter

a dare un accenno al sistema delle securityin senso stretto (che afferiscono quindi adoperazioni di lender credit), avendo tuttavia presente la tendenza della giurisprudenzaad estendere la disciplina delle chargesalle riserve di propriet che coprono le mercisuccessivamente trasformate ed il ricavato della loro vendita.

Fatta questa opportuna premessa, si pu osservare come le categorie generali nellequali vengono suddivise le varie securitysiano simili a quelle conosciute dai diritti ditipo continentale, mentre diverse e particolari sono i singoli istituti che a tali categorievengono ricondotti.

Cos le security vengono suddivise, a seconda della fonte, in contrattuali (consensuales.: mortgage, charge, pledge) e legali (by operation of law: es.: lien). Si suole altresdistinguere frareale personal security.Le seconde (essenzialmente i contracts of gua-

ranteeassimilabili alla fidejussione) non rientrano nel nostro campo di indagine mentrele real security sogliono ulteriormente distinguersi inproprietary security, che comporta-no il trasferimento della propriet al creditore (mortgage, bill of sale), in possessorysecurityche trasferiscono al creditore il solo possesso (pledge) ed in chargesche nontrasferiscono al creditore n la propriet n il possesso ma lasciano il bene nella disponi-bilit del debitore. Queste ultime a loro volta si suddividono in fixed(quando sono con-cesse su singoli beni o su determinate categorie di beni) efloating (quando sono concessesullintero patrimonio sociale o su parte sostanziale dello stesso).

Limitando la nostra panoramica alle contractual e real security si pu osservarecome lordinamento inglese ne conosca quattro (64). Ilpledgeche pu essere costituito su beni mobili, merci e documenti rappresentativi

dellestesse,manonsugliordinaricontrattiscritti.Perquantoriguardaititolidimassa,bisogna aver presente che nel sistema inglese (contrariamente a quanto avviene negliUSA) possibile costituire un pledgesolo su quelli al portatore (shares warrants,bearer sharesedebentures) e non sulle azioni nominative (registered securities). Il

pledgesi costituisce con il trasferimento del possesso.

Ilcontractual lien, che una sorta di forma attenuata di pledgein quanto il relativocontrattolimitaildirittodel lienee ditrattenereilbeneinpossessoagaranziadelpaga-mento,nonconferendogli il dirittodi vendere il bene stessopersoddisfarsi sul ricava-to.

Il mortgage il trasferimento della propriet in funzione di garanzia conla previsioneche essa verr ritrasferita al debitore in seguito alladempimento dellobbligazione.Ilmortgagepu essere costituito su ogni tipo di bene (mobile o immobile) e non ri-

chiede la consegna del bene per la sua costituzione. Lechargesche sono una garanzia non possessoria (che non richiede il trasferimento

della propriet e del possesso) e sono costituite con un accordo fra il debitore ed ilcreditore con il quale determinati beni, categorie di beni o lintera azienda socialevengono destinati alla soddisfazione del debito conpriorit rispetto ai creditori chiro-grafari(unsecuredo general creditors).Sitratta,comesivisto,dicreaturedellequi-ty e di una forme di garanzia proprie dellecompanies echenonpossonoesserequindiconcesse dalle persone fisiche (ancorch imprenditori) e dallepartnerhips.


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7. La costituzione di unasecurity

ora utile accennare brevemente al procedimento necessario per creare un validosecurity interest. La dottrina suole distinguere tre successivi stadi per la valida costitu-zione di una garanzia reale; attachment, perfectione priority(65).

Lattachment, in pratica, il processo stesso di creazione della garanzia fra le parti(stipula del contratto, spossessamento, o luno e laltra insieme a seconda del tipo digaranzia): esso consiste nellagganciare la garanzia stessa al bene (the security has faste-ned on the asset) in modo da dare al creditore un diritto reale sullo stesso (66).

Laperfectionimplica il compimento di tutti gli adempimenti necessari per rendereopponibile la garanzia nei confronti dei terzi e, quindi, essenzialmente la registrazione.

Conpriority si indica la preferenza accordata alla securityrispetto agli altri dirittiesistenti sullo stesso bene. Essa, pi che come un adempimento necessario, pu essereconsiderata come leffetto della valida costituzione della garanzia.

Altra dottrina ha messo in luce come un security contractconsti di due elementi.Da un lato laccordo contrattuale fra le parti, con il quale si stabilisce che il creditoreavr dal debitore una garanzia di un certo tipo a copertura di un debito, dallaltra il trasfe-rimento di un proprietary interestdal debitore al creditore che pu essere fatto valerenei confronti dei terzi (67).

Nellasecurityla creazione contrattuale della garanzia avviene tramite una dichiara-zione del debitore (granto declaration of trust) e questo elemento formale la distinguedalle forme di riserva di propriet, utilizzate nelle operazioni di vendor creditove lacreazione avviene appunto da una reservation by the creditor(68).


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8. Il potere dellacompanydi costituire in garanzia i propri beni

Per concludere questa breve panoramica sul diritto delle garanzie reali inglese, biso-gna ora trattare sinteticamente il tema del potere della societ di concedere unasecuritysui propri beni, dato che la floating charge, come si visto, una garanzia che puessere concessa esclusivamente dalle societ di capitali.

In proposito va ricordato come la vecchia regola in materia di capacit di agire diuna societ regolarmente registrata era strettamente legata ai poteri previsti nella clausoladello statuto (memorandume articles of association) relativa alloggetto sociale. Gliatti non espressamente previsti dallo statuto dovevano essere in rapporto di stretta stru-mentalit con loggetto sociale. Ogni atto ultra vires della societ, incluso quello perla concessione di un mutuo o la costituzione di una garanzia, era considerato nullo eprivo di effetto (69).

La rigidit di questa regola aveva dato luogo a vari inconvenienti ed essa fu criticatadalle varie commissioni incaricatedi procederead unarevisionedeldiritto societario(70).

La vecchia dottrina dellultra vires stata pertanto sottoposta ad una radicale revisio-ne prima ad opera dellEuropean Community Act1972 di recepimento dellart. 9 dellaI Direttiva sulla protezione dei terzi per gli atti che non rientrano nelloggetto socialeod eccedono I poteri degli amministratori e poi, in modo pi globale, con il Companies

Act1989.

In estrema sintesi, la situazione attuale pertanto la seguente: a) una societ puscegliere, nel proprio statuto, di essere una general commercial company, nel qualcaso loggetto sociale quello di intraprendere qualsiasi tipo di affari e la societ stessaha il potere di fare tutto ci che funzionale allo svolgimento di tali affari (Companies

Act1985, sect. 3A). Viene in questo modo meno il bisogno di redigere lunghe e comples-se clausole statutarie in materia di oggetto sociale, che difficilmente possono prevederetutto; b) la validit di un atto compiuto da una societnon pu essere messa in discussioneinvocando la mancanza di capacit giuridica a causa di limitazioni contenute nello statuto(Companies Act1985, sect. 35); c) nei confronti di chi contrae in buona fede con lasociet, si presume che il potere degli amministratori di impegnare questultima nonabbia limiti statutari. Tale norma si applica anche quando la persona era a conoscenzache latto eccedesse i poteri degli amministratori, purch non ne sia provata la malafede (Companies Act1985, sect. 35A); d)chi contrae con una societ non tenuto acontrollare se latto che sta per compiere permesso dallo statuto o se gli amministratorihanno i relativi poteri (Companies Act1985, sect. 35B).


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Questi principi si applicano, ovviamente, anche alla concessione di garanzie di ogni

tipo la quale sar quindi facilitata.

Va infine ricordato come recenti iniziative per una revisione del diritto societario,abbiano proposto unulteriore liberalizzazione delle clausole relative alloggetto ed allacapacit di agire delle societ (71).


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9.1 La differenza frafixede floating charge

Come si visto, le caratteristiche fondamentali della floating chargedelineate dallagiurisprudenza delle corti di equity, sono il fatto di fluttuare su tutta la propriet (presentee futura) della societ senza tuttavia attaccare alcun bene in particolare, la possibilitdel debitore di continuare a disporre liberamente della propriet soggetta a tale garanzianellordinario corso degli affari e la sua cristallizzazione (cio la trasformazione in una

fixedo specific charge) al ricorrere di determinati eventi.

Una parte significativa dellopera definitoria della giurisprudenza si basa sulla di-stinzione frafixede floating charge, tanto che si pu dire che i due istituti si siano pro-gressivamente delineati per antitesi (72).

Sembra che lespressione floating securitysia apparsa per la prima volta in giuri-sprudenza proprio per descrivere la neonata chargesullintera impresa (73), mentre il

suo antonimo specific charge,del tutto equivalente a fixed charge,era comparso pocoprima nel linguaggio dei giudici proprio per distinguerla da unachargeconferita sullin-tera impresa (74).

Tratto caratteristico dellafloating charge quindi quello di riferirsi di norma allin-tera impresa che viene tuttavia lasciata nella piena disponibilit del debitore fino al verifi-carsi di un evento di cristallizzazione. Fino a che questultima non si verifica il chargeenon pu vantare alcun diritto su nessuno dei beni della societ, ma quando la cristallizza-zione avviene, la floating chargediventa fixedad aggredisce tutti i beni compresi nelpatrimonio sociale e non soltanto i profitti dellimpresa. Come si visto, fu proprio nelleading case Re Panamache la pretesa del liquidatore di riferire il termine undertakingesclusivamente ai profitti derivanti dallattivit imprenditoriale (e non anche ai singoli

beni compresi nel patrimonio sociale) fu decisamente respinta (75).Lelemento pi importante al quale la giurisprudenza ha da sempre dato rilievo,

nel decidere se qualificare unachargecomefixedoppurefloating, sta proprio nellinten-zione contrattuale delle parti che, nella floating charge, deve essere quella di dare in


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garanzia la stessa impresa sociale considerata come un going concern(76). Essenziale

quindi per lesistenza della floating charge la circostanza che limpresa prosegua lapropria attivit, il che comporta un continuo mutare dei beni oggetto della garanzia (77).

Ci che caratterizza lafloating charge quindi proprio il fatto che la garanzia vienedata sul business itself as a going concern che, a ben vedere, un concetto distintoda quello del patrimonio sociale ovvero anche di tutta la propriet presente e futura,possibilit queste che non sono tipiche della floating charge. Essenziale per lesistenzadella floating charge quindi che il chargorsia lasciato libero di continuare lattivitimprenditoriale e di disporre dei beni sociali senza che il chargeepossa interferire nellastessa, fino a quando la garanzia rimane fluttuante (78).

stato quindi correttamemte sostenuto come sia proprio della natura della floatingchargeconciliare la garanzia del creditore con la libert commerciale del debitore (79).

concettualmente possibile che una fixed charge sia data su di una determinata

categoria di beni sociali, presenti e futuri, nel qual caso il titolo passa al chargeenonappena la propriet viene acquistata dalchargor(80). La cessione da parte di un debitoredi tutta la propriet o di una categoria rilevante della propriet stessa presente e futuranon comporta quindi necessariamente lesistenza di una floating chargee pu essereinvece coerente con unafixed charge(81). Lelemento di discrimine, in questi casi, sarproprio quello della libert che viene o meno lasciata al debitore di disporre dei benidati in garanzia.

Lipotesi in cui la garanzia sia data esclusivamente su beni attuali rende invece pisemplice qualificare lachargequalefixed. Cos, nel casoRe Atlantic Computer systems

plc stato ritenuto che vi fosse unafixed chargeperch la garanzia non era di tipo ambu-latorio e la propriet gravata era limitata ai diritti di cui la societ disponeva per effetto

di contratti di sublease, specificamente indicati (82). Ma in un caso successivo, dovela garanzia comprendeva non solo le apparecchiature attualmente in subleasema anchequelle che sarebbero state successivamente oggetto di tali contratti e tutti i canoni attualie futuri derivanti dai subleasecomunque posti in essere, fu ritenuto che si trattasse co-


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munque di una fixed chargeperch il fatto che la garanzia si estendesse a beni futuriera del tutto neutrale rispetto alla natura fixedo floatingdella stessa (83).

Uno dei casi di fixed chargesu tutta una categoria di beni che pi di frequente siverificano quello della garanzia data sui crediti dellazienda (i c.d. book debts). infattiperfettamente possibile per la societ debitrice dare in garanzia ad un creditore i propricrediti presenti e futuri, ci d infatti luogo ad unequity specific chargesul controvaloredi tali crediti non appena esso viene riscosso e, di conseguenza, impedisce al chargor(il debitore principale) di disporre di uno dei crediti dati in garanzia senza il consensodel chargee(il creditore garantito) (84).

Qualora la garanzia copra tutta una categoria di beni, anche futuri, la vera cartinadi tornasole per capire se si in presenza di una fixedo di una floating charge quelladi vedere se, secondo lintenzione delle parti, la semplice acquisizione della proprietda parte delchargorcomporti la destinazione irrevocabile della propriet stessa a soddi-sfare il credito delchargeesenza pi possibilit per ilchargordi disporre della proprietstessa nellordinario corso degli affari (85).

Nelle ipotesi in cui lachargesi estende alla propriet presente e futura, pu tuttavianon essere facile distinguere, in pratica, una garanziafloating da unafixed, specie qualorale parti non abbiano chiaramente espresso la propria volont circa il fatto che la proprietfutura che viene in esistenza rimanga nella piena disponibilit del chargorper essereutilizzata nellordinario corso dellimpresa (nel qual caso si avr una floating charge)ovvero resti vincolata alla garanzia e non possa essere impiegata senza il consenso delchargee (ed allora si sar di fronte ad una fixed charge) (86).


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La distinzione pu inoltre essere complicata dal fatto che lambiguit del contrattopu essere sfruttata dalle parti in sede processuale a seconda del gioco contingente delleconvenienze. Se infatti non vi sono creditori privilegiati od altri portatori di floatingcharge, il creditore garantito avr convenienza a sostenere la naturafloating della propriagaranzia al fine di poter nominare un administrative receivermentre, se vi unaltra

floating chargeo vi sono creditori privilegiati, egli avr convenienza a sostenere chela propria garanzia fixed, perch questultima ha priorit sulla floating. Ma tutto cirisulter pi chiaro pi avanti quando ci si soffermer sui vantaggi e gli svantaggi diquesti due tipi di garanzia, in un ottica pi specificamente applicativa.


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9.2 Segue: la prevalenza della sostanza sulla forma nellapplicazione giurispruden-ziale

Nella propria opera di discernimento della vera natura di una garanzia la giurispru-

denza inglese, seguendo la teoria della prevalenza della sostanza sulla forma, andatatalvolta oltre lintenzione espressa dalle parti, che avevano qualificato una chargecome

fixed, ritenendo che si trattasse in effetti di una floating chargemascherata, qualora ilchargorfosse stato lasciato libero di utilizzare i beni costituiti in garanzia nellordinariocorso degli affari, senza il consenso del chargee(87).

Si ritiene di riportare brevemente parte della casistica in materia perch utile peruna migliore comprensione della differente natura dei due tipi di garanzia. interessantenotare come, nel ricostruire la vera intenzione delle parti al di l di quella espressa edelle etichette utilizzate, la giurisprudenza sia talvolta addirittura andata oltre la regolagenerale, cui di solito si attiene, secondo la quale non ci si pu avvalere della condotta

successiva delle parti per ricostruire il contenuto di un documento contrattuale (88). Inalcuni casi infatti le corti sembrano aver ignorato tale regola ed aver fatto riferimentoal mancato rispetto da parte dei contraenti della clausola sul previo consenso del chargeeper disporre dei beni costituti in garanzia (89).

Unaltra clausola che stata talvolta interpretata come tipica di una floatinged in-compatibile con unafixed charge quella che limita la libert del chargordi concederesuccessivecharges, dato che una societ non pu creare una chargesuccessiva che abbiapriorit rispetto ad unantecedente specific charge(90).

Altre ipotesi interessanti da ricordare sono quelle in cui la giurisprudenza ha ritenutoche gli strumenti contrattuali utilizzati per conferire una garanzia su merci, su documentirappresentativi delle stesse od, ancor pi di frequente, su azioni od altri titoli di massa


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variamente denominati (letter of pledge, letter of lien, letter of hypothecation, letter of

trust) fossero in sostanza dellefloating charge ed, in quanto tali, ritenute talvolta invalide

per mancanza di registrazione.

Nel caso Mercantile Bank of India Ltd v. Chartered Bank of India, Australia and

China (in liquid.),gi citato per quanto riguarda i poteri sociali di conferimento dellegaranzie (91), una societ si era indebitata tramite propri agenti dando in garanzialettersof hypothecationconcernenti merci e prodotti contenuti nei propri magazzini. La societstessa era lasciata libera di utilizzare merci e prodotti nellordinario corso degli affaried infatti il contenuto dei magazzini cambiava di frequente. Una banca, in possesso diuna di queste lettere che le conferiva il potere di apprendere le merci, si impossessavadel quantitativo di mercanzia previsto nella stessa. Fu ritenuto che la clausola sulla libertdella societ debitrice di utilizzare le merci date in garanzia facesse configurare laletterof hypothecationcome una floating chargeche, in quanto tale, avrebbe dovuto essereregistrata. Lesercizio del potere di apprensione, previsto dal contratto prima della liqui-

dazione, aveva comportato tuttavia la trasformazione della garanzia in una specific char-geopponibile al liquidatore.

Nella causaRe Lin Securities Pte(92),una societ che operava come intermediarioin titoli aveva dato in garanzia ad una banca tutte le quote, le azioni ed i titoli di ognispecie detenuti attualmente od in futuro nellordinario corso dei propri affari con deidocumenti denominati letters of hypothecation. La societ avrebbe dovuto emettere gior-nalmente un certificato nel quale venivano specificati i titoli in proprio possesso e labanca avrebbe potuto autorizzare la loro vendita tramite girata apposta sul certificato.Il contratto conferiva alla banca un pledgesopra i titoli della societ depositati pressodi essa, mentre quelli che restavano presso la societ sarebbero stati da questa detenutiunder lien o in trustper conto della banca. Fu ritenuto che il contratto conferisse in

realt una floating charge,valida in quanto debitamente registrata (93), perch i titolinel certificato giornaliero venivano indicati solo cumulativamente, per specie e quantit,mentre lautorizzazione alla vendita da parte della banca non avveniva quotidianamentema di tanto in tanto. Non vi era quindi un assoggettamento definitivo dei titoli compresinel certificato alla garanzia poich la societ era sostanzialmente lasciata libera di sosti-tuire gli stessi e di venderli. I titoli dati in garanzia pertanto ruotavano continuamente.

Un ragionamento simile fu applicato nella causa Chase Manhattan Bank NA v WongTui San (94) in cui, nellambito di un accordo di ristrutturazione di un credito, una societdi intermediazione mobiliare costituiva in garanzia a favore della banca titoli per i qualila stessa tuttavia manteneva la libert di effettuare operazioni di trading. Una clausolainiziale dellaccordo conferiva in garanzia i titoli depositati, attualmente od in futuro,presso la banca mentre una previsione successiva dava in garanzia anche i titoli nondepositati presso la banca ma detenuti dalla societ, che li avrebbe dovuti custodire inuna cassaforte separata fornendo alla banca un certificato giornaliero di aggiornamentodel contenuto della stessa. Alla banca veniva consegnato il congegno di apertura di talecassaforte e riconosciuto il diritto di accedere alla stessa e trasferire i titoli in essa conte-


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nuti presso i propri locali. La banca non aveva per il congegno di apertura del localeblindato ove la cassaforte era collocata ed il certificato giornaliero emesso dalla societindicava i titoli solo per specie e quantit. La societ era in sostanza libera di rimuovere

i titoli contenuti nella cassaforte e di utilizzarli nellordinario corso degli affari. I giudiciritennero che il contratto costituisse una fixed chargesui titoli depositati presso i localidella banca ed una floating charge su quelli custoditi nella cassaforte della societ.


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9.3 Segue: vantaggi e svantaggi dei due tipi di garanzia ed loro utilizzo congiunto

nella prassi prevalente

Dopo aver delineato, con lausilio della giurisprudenza, la differenza frafixedefloa-ting chargesi pu procedere ad un sintetico esame comparato dei vantaggi e svantaggidei due tipi di garanzia (95).

Il vantaggio principale dellafloating charge , per cos dire, di tipo economico-com-merciale, essa infatti permette al creditore di ottenere una garanzia senza nel contempolimitare la capacit della societ sovvenuta di svolgere la propria attivit disponendodi tutti i suoi beni. Certo si tratta di un vantaggio specialmente per il debitore ma, sela societ solida, non nemmeno nellinteresse del creditore ostacolarne lattivit gra-vandone i beni con garanzie di tipo possessorio, dato che proprio con il reddito generatodallattivit commerciale che il credito sar ripagato (96). In questa ottica si pu notarecome lafloating charge stimoli, probabilmente, una visione imprenditoriale del creditostesso poich comporta la necessit di unattenta analisi da parte delle banche sia insede di concessione del fido che di monitoraggio dellimpresa sovvenuta, al fine di co-gliere in anticipo i segni premonitori di uneventuale crisi (97). Dal punto di vista degliinteressi generali inoltre assai verosimile che essa, come qualsiasi altro strumento cherende pi agevole laccesso al credito, faciliti linizio di nuove attivit e porti ad unuso pi responsabile dello stesso prestito commerciale (98).

Un altro aspetto positivo della floating charge, questa volta dal punto di vista delcreditore, che essa costituisce una garanzia onnicomprensiva che, in caso di cristallizza-zione, apprende tutti gli assets, anche quelli che non si prestano ad essere assoggettatiad unafixed chargeo dei quali il creditore difficilmente avrebbe potuto avere contezza.

Ma, dal punto di vista del chargee, il vantaggio decisivo della floating chargeche essa gli consente di nominare un proprio administrative receivershipche, in casodi insolvenza, prende il controllo dellintera impresa invece di limitarsi a liquidare singolibeni. Tale nomina, come si avr modo di vedere, consente sostanzialmente di bloccareuneventuale procedura di administration(99).


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Daltro canto, numerosi sono i vantaggi di unafixedrispetto ad unafloating charge.Con la prima infatti, il creditore acquisisce un diritto reale immediato sul bene che cedesolo di fronte al terzo acquirente di buona fede a titolo oneroso che non abbia avuto

notizia della garanzia stessa (100). Dato per che molte delle chargessono registrabiliesse vincoleranno anche i terzi acquirenti. Viceversa, latto di disposizione di un benerientrante nellambito di una floating charge(si tratti di alienazione, di concessione diunaltra garanzia, ecc.,) , come regola generale, consentito dato che il chargorpu libe-ramente disporre dei beni dellimpresa nel corso del normale esercizio degli affari.

Inoltre (e si tratta di un aspetto essenziale), mentre in caso di insolvenza una fixedchargeha la priorit su tutti i crediti non garantiti, ancorch assistiti da privilegio, una

floating charge viene posposta a tutti i creditori privilegiati (fisco, lavoratori, ecc.)ed a quelli garantiti da una fixed charge. Ladministrative recerverche abbia presopossesso dellazienda dovr pertanto procedere innanzitutto a soddisfare tali credi-tori, prima di corrispondere il ricavato della liquidazione dei beni aziendali al floating

charge holder(101).Dal punto di vista operativo inoltre, la floating charge pu vedere notevolmente

ridotto il suo valore dato che i beni sui quali essa potrebbe esercitarsi (denaro liquido,merci in magazzino) essendo quelli pi facilmente liquidabili, in caso di difficolt, sonoi primi ad essere venduti per soddisfare creditori prima della liquidazione (102).

Inoltre, unafloating chargecreata da una societ entro i dodici mesi che precedonolinsolvenza considerata nulla, ai sensi della sect. 245 dellInsolvency Act1986, a menoche non sia stata concessa a fronte di una contropartita in denaro o della fornitura di

merci e servizi (103).

Infine, mentre tutte lefloating chargeconcesse da una societ devono essere regi-strate, pena la loro invalidit nei confronti delladministrator, delliquidatore degli altri

creditori, unafixed charge registrabile solo se data su di uno dei beni elencati nellasect. 396 del Companies Act1985 (104).

In pratica accade tuttavia che i creditori che si garantiscono tramite charges(di soli-to, ma non necessariamente, banche) tendono a combinare nello stesso documento fixede floating charges proprio per poter usufruire congiuntamente dei vantaggi delle dueforme di garanzia (105). In particolare, un creditore cercher di garantirsi con delle fixedcharges sui singoli beni della societ facilmente individuabili - siano essi materiali oimmateriali (immobili, macchinari, avviamento, crediti per capitale ancora non sotto-


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scritto, brevetti e altri diritti di propriet intellettuale, ecc.) - e una floating chargesullazienda sociale nel suo complesso. Un simile approccio d al chargeeunadeguatagaranzia su tutti i beni di rilievo della societ, mentre questultima libera di portare

avanti la sua attivit imprenditoriale senza dover ricorrere di continuo al consenso delchargee, dato che i beni coinvolti nel processo produttivo (i c.d. trading assets, qualimaterie prime, semilavorati, merci, ecc.) sono soggetti alla floating charge. Il creditoremantiene nel contempo il potere di nominare un administrative receivershipprendendoil controllo della societ e di opporsi alla procedura di administration.

Va in proposito ricordato come la giurisprudenza abbia ritenuto che anche qualoratutti i beni del debitore fossero stati coperti dafixed charges, lafloating charge contenutain una debenturedava comunque al creditore il potere di nominare un administrativereceiver(106).

Assai pi rara leventualit che venga concessa esclusivamente unafloating charge(107) e, quando ci accade, perch spesso lo stesso chargee si era in precedenza garanti-to fixed chargessui pi rilevanti beni aziendali e desidera quindi ottenere quel poteredi veto nei confronti delladministrationche, come vedremo, insito nellafloating char-gee consente di porre in esecuzione le altre garanzie.


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10. Tipologia dei crediti assistiti dafloating charge

Quanto alla diffusione dellafloating charge, non esistono in pratica statistiche atten-

dibili. Dati sul numero di tali garanzie registrate ogni anno sono disponibili presso le

Companies Houses, ove esse devono essere registrate, ma cinondlideadichepercen-tuale di crediti delle banche sia coperta da una floating charge(quasi sempre abbinataafixed chargeo ad altri tipi di garanzia), dato questo che non viene fornito dalle singolebanche in quanto considerato riservato.

Da alcune interviste informali condotte nellambiente finanziario londinese (108), risultato comunque come la floating chargesia una garanzia particolarmente diffusaanche se, per i crediti di importo pi basso, essa non viene di solito richiesta. Il suovalore aggiunto sta infatti, come si visto, essenzialmente nella possibilit di disporreunaadministrative receivership, procedura che pero costosa e quindi viene considerataconveniente solo al di sopra di determinati importi. La percentuale di crediti coperti

anche da una floating chargesembra aumentare gradualmente per i fidi medi e mediograndi (fra le LST 250.000 le LST 1.000.000), con una tendenza a raggiungere il piccoper questi ultimi, per i quali viene quasi sempre richiesta. Allulteriore crescere dellafacilitazione creditizia la percentuale inizia invece a discendere e tende allo zero perle linee di credito di ammontare estremamente elevato. Queste ultime sono infatti conces-se a favore delle grandi imprese (di solito multinazionali) che, non desiderando per moti-vi di immagine far figurare presso le Companies Houseslesistenza di fixedo floatingchargesulla propria impresa, riescono, essenzialmente grazie allalto standingcreditizioed al forte potere contrattuale, a non concedere alcuna forma di garanzia (109).

Lo strumento risulta inoltre spesso utilizzato anche a copertura dei c.d. sindacatedloans,ci i prestiti (di solito di rilevante ammontare) concessi da un gruppo di banche

ad unimpresa. Esso consente infatti, in caso di crisi del soggetto sovvenuto, la nominada parte delle banche, di un solo administrative receivership, rendendo pi agevole lagestione coordinata del tentativo di salvataggio ed il recupero del credito.

Anche il tipo di attivit nella quale lazienda impegnata sembra comunque avereun certo rilievo nella scelta di una banca di chiedere unafloating charge. Se infatti, comesi visto, i beni ai quali essa pi si addice sono le materie prime, i semilavorati e lemerci in magazzino, che per il loro continuo ruotare mal si prestano ad essere sottopostiad una fixed charge, ovvio che essa sar presente per lo pi per i crediti concessi neiconfronti delle imprese manifatturiere. Tale strumento sembra essere invece meno utileper garantire affidamenti nei confronti di imprese il cui attivo sia costituito essenzialmen-te di crediti (110) i quali, di solito, subiscono una notevole diminuzione di valore aldeteriorarsi della situazione finanziaria, dato che, quelli liquidi ed esigibili nei confrontidi soggetti solvibili, vengono prontamente liquidati mentre restano quelli non ancorascaduti e di difficile recupero. In questi casi, lo scarso valore dellafloating chargerende-rebbe antieconomica una administrative receivership.


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La floating chargesi caratterizza quindi come garanzia tipica del credito nei con-

fronti delle societ che gestiscono imprese industriali di trasformazione. Contrariamentea quanto avviene per i prestiti subordinati, essa infatti del tutto assente nelle facilitazioni

concesse ad imprese finanziarie od in quelle intercreditizie. La differenza fra questi ulti-mi e le floating charges notevole: i prestiti subordinati sono uno strumento ibrido,a met fra il capitale di prestito e quello di rischio, che partecipa, tramite il meccanismodella subordinazione, allalea di impresa, mentre lafloating chargeassolve la funzioneeconomica di qualsiasi altra garanzia. Essa consente di arrivare a gestire limpresa trami-te unadministrative receivership, ma con lesclusivo scopo di meglio recuperare il credi-to garantito (111).

Abbastanza diffuse sono poi lefloating chargesrilasciate a garanzia dellemissionedi debentures (qui intese nellaccezione di obbligazioni) che in questo caso si definisconosecured debenture, al pari di quelle garantite da una fixed charge.

Unemissione obbligazionaria viene di solito designata con lespressionedebenturestockquando i titoli di debito sono garantiti da una floating charge, si parla invece dimortgage debenture stockquando lemissione garantita da unafixed charge e di unsecu-red loan stockquando non vi alcuna garanzia, come nel caso delle obbligazioni quotatein borsa (112).

Ledebenture stocksono di solito accompagnate da un trust deedche contiene tuttele condizioni contrattuali che legano la societ ed iltrusteeche agisce per conto di tuttii portatori di obbligazioni. Il trust deedspecifica le modalit del prestito, i poteri deltrustee(fra i quali figura di solito quello di nominare un administrative receiverin casodidefault) e le modalit con le quali essi possono essere esercitati. Con questa formulailtrusteediventa creditore della societ per lintero ammontare dellemissione obbliga-zionaria pi gli interessi e le spese relative allo svolgimento del suo incarico (113), men-

tre gli obbligazionisti diventano equitable beneficiariesdel trust. Di conseguenza, perla realizzazione dei loro diritti, i debenture stockholders dovranno innanzitutto agire con-tro il trusteeper costringerlo ad attivare i poteri ad esso riconosciuti dal contratto neiconfronti della societ e a realizzare la garanzia (114).


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CAPITOLO II

La disciplina dellafloating charge

1. Lafloating chargecome garanzia attuale -2. La libert di continuarelesercizio dellimpresa: gli atti di disposizione consentiti e quelle nonammessi - 3. Alcuneteoriesullafloating charge - 4. Le clausole restritti-ve(fralequaliil negative pledge):funzioni,strutturaedefficacianeicon-

fronti dei terzi -5. La cristalizzazione- 6.1. Il sistema delle priorit, gliaccordidisubordinazione,larinunciaa llagaranzia(waiver)-6.2. Segue:la posizione dei creditori chirografari- 7.1. La registrazione: il sistemavigente. Charges soggette a registrazione. Procedimento. Effetti. Valoredelcertificatodiregistrazi one-7.2. Segue:leprincipalinovitintrodottedal Companies Act 1989- 8.Floating chargee procedure di crisi: lan-nullamento della garanzia


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1. Lafloating chargecome garanzia attuale

Come si anticipato, unaltra importante caratteristica dellafloating charge cheessa, sebbene non crei alcun vincolo attuale su dei beni specifici, non un accordo percreare una garanzia in futuro od una garanzia futura (115) giacch, anche prima dellacristallizzazione, va considerata come una garanzia immediatamente esistente anche seil suo carattere fluttuante fa s che, prima di tale evento, essa non incida sulla disponibilitdi singoli beni da parte del chargor(116).

Altre volte questo concetto sta

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