DIRITTO PUBBLICO COMPARATONOZIONE E STORIA DI COSTITUZIONE 1. COSA E LA COSTITUZIONE? Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale, ogni organizzazione ha quindi la propria costituzione. In linguaggio corrente per il termine costituzione viene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cio dello Stato, quindi oggi pi corretto dire che la costituzione la legge fondamentale dello Stato. 2. LA COSTITUZIONE NEL SUO PERCORSO STORICO. Lidea di una legge superiore antica, era infatti conosciuta anche in epoca romanoellenistica; mentre lidea di costituzione come legge superiore, emerge solamente in epoca medievale. Sono due le ragioni che contribuiscono allidea di legge fondamentale: 1) la convinzione della superiorit di leggi che trovano fondamento in principi inviolabili perch espressione della coincidenza fra leggi umane e divine; 2) questa superiorit il risultato di lunghi e complessi assestamenti tra vari poteri e ceti (che spesso risultano in consuetudini o documenti formali). E importante notare che ad un certo punto vennero considerate superiori le leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questo punto che nellottica medievale la consuetudine la prima e fondamentale lex, per quanto non scripta, mentre le leges scriptae sono pi che altro la individuazione e la sistemazione da parte del principe di consuetudini gi formate. La strada verso la formalizzazione e la piena giuridicizzazione della legge fondamentale passa sia attraverso i grandi movimenti del pensiero politico, sia attraverso levoluzione delle istituzioni inglesi (espressione di stabile ed efficace combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona inglese dovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poteri e prerogative, limitazioni che determinarono lemergere di una democrazia rappresentativa attraverso laffermarsi di un Parlamento bicamerale. In questo contesto si radic il principio di sovranit parlamentare: il Bill of Rights esclude la possibilit da parte del Re di sospendere lesecuzione delle leggi o dispensare dallosservanza senza il consenso del Parlamento. Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzione apportato dalle teorie del contratto sociale e del diritto naturale: la sovranit appartiene al popolo, esso la trasmette al Re e la costituzione la riproduzione pura e semplice di questo contratto sociale; per questo motivo superiore ad ogni altra autorit pubblica ed questa che d ad esse il proprio potere. Allo stesso tempo per, secondo il diritto naturale, i diritti fondamentali appartengono alla natura delluomo e non possono quindi mai essere conculcati. Il patto di soggezione con il quale si forma il contratto sociale, pone le limitazioni allesercizio della sovranit, e il rispetto di tali limiti garantito dalla costituzione; allo stesso tempo il contratto sociale la base del potere regio.

Per John Locke il contratto il fondamento della matrice legale dello Stato e delle istituzioni civili, mentre il potere legislativo (espressione della sovranit popolare) rappresenta il potere supremo. La legge per ha la sola funzione di positivizzare i diritti naturali preesistenti dellindividuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza. Locke quindi afferma che il popolo dovr sottostare alle leggi, solo se queste provengono da uno Stato che sia espressione della sua maggioranza. Nessun potere legittimo se non rispetta il patto sociale. Ora la costituzione fonda in s la superiorit del diritto naturale e lorigine consensuale (Paine: una costituzione non latto di un governo, ma latto di un popolo che crea un governo); la costituzione nasce quindi dal popolo, codifica i poteri e si pone come norma sovraordinata allattivit dei poteri previsti dalla costituzione stessa e allo stesso tempo riconosce e tutela i diritti che appartengono al genere umano. Principi comuni a molte costituzioni sono: la separazione dei poteri, la tutela dei diritti, la sovranit popolare e la superiorit della costituzione rispetto alle leggi. Le norme costituzionali sono norme positive, ovvero contenute in documenti formali, a differenza di quelle del diritto naturale e scritte a differenza di quelle consuetudinarie. La costituzione quindi precettiva, pone obbligatoriamente un nuovo ordine politico. La superiorit giuridica della costituzione fatic ad affermarsi, anche trattandosi di costituzioni scritte la superiorit operava soprattutto sul piano politico. 3. COSTITUZIONE E COSTITUZIONALISMO. Il termine costituzionalismo serve a raffigurare un complesso di istituzioni e di principi che, sviluppatisi in England sono stati ripresi dalle costituzioni americana e francese e da tutte quelle ad esse ispirate. Il costituzionalismo il risultato di un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte da un lato, e teorie politiche e giuridiche dallaltro, dove linfluenza reciproca. Il costituzionalismo poi sinonimo di libert costituzionali. La costituzione secondo il costituzionalismo: ha trovato collocazione nella storia; ha dietro di s teorie giuridiche, politiche, filosofiche volte a disciplinare quanto pi possibile lopera dei governanti e spezzare lunitariet del potere; volta a garantire i governati, ad assumere a base di ogni disciplina il rispetto dei valori fondamentali di dignit delluomo, di eguaglianza, di rispetto delle minoranze, di garanzia delle libert personale, religiosa, di stampa, di esercizio dei diritti politici, etc. Una lettura totalizzante del principio di sovranit del Parlamento fren a lungo laffermarsi in Europa del costituzionalismo; dalla Dichiarazione dei diritti delluomo del 1789, infatti soprattutto lidea di separazione dei poteri ad attirare lattenzione del redattori dei testi costituzionali, che appunto puntavano ad una limitazione del potere parlamentare o regio. Quando la base dello Stato si allarga definitivamente (suffragio universale) la crisi dello Stato liberale diventa irreversibile perch le forti tensioni politiche dovute ai conflitti fra classi, non possono trovare soluzione nella vecchia organizzazione del potere.

Il costituzionalismo repubblicano del I dopoguerra la prima vera rappresentazione costituzionale dello Stato pluriclasse, il cui compito quello di integrare i gruppi sociali (partiti) nello Stato; strumento di questa integrazione saranno i diritti. Con le costituzioni allo Stato viene dato uno scopo preciso: il raggiungimento delleguaglianza anche sostanziale dei cittadini, scopo che dovr ispirare tutta la legislazione ordinaria. Lo Stato diverr quindi interventista (dovr intervenire nelle relazioni economiche e sociali). Contestualmente emergono nuove nozioni che vanno a comporre la disciplina costituzionale quale lidea di stato dei partiti e di stato sociale; queste nozioni trovano la loro consacrazione dei testi costituzionali del secondo dopoguerra. Ricordiamo che i principi del costituzionalismo devono sempre essere tenuti presenti per interpretare le costituzioni, perch nonostante il proliferare di testi costituzionali diversi tra loro, p in atto un processo di omogeneizzazione per quanto riguarda i principi comuni riconducibili appunto al costituzionalismo (europeizzazione delle teorie costituzionalistiche - Trattato che adotta una costituzione per lEuropa - 54 articoli che enunciano una serie di principi base). Possiamo poi ritrovare il costituzionalismo anche in quella sorta di costituzione internazionale che lo statuto delle Nazioni Unite e nellattivit della Corte internazionale di giustizia dellAja e in molte altri documenti internazionali importanti. La nozione di costituzione come espressione del garantismo (della divisione dei poteri, libert politica, tutela diritti fondamentali,etc.) rilevante sia come prodotto teorico-culturale che sul piano del diritto positivo. Le costituzioni occidentali rispondono a principi comuni che investono anche il dispiegarsi concreto dei diritti di libert e anche i c.d. diritti sociali, sicch la presenza di questi principi d unulteriore stabilit al modello della costituzione secondo il costituzionalismo. 4. LE GARANZIE COSTITUZIONALI DEI DIRITTI. Nella concezione di fondo del costituzionalismo, i diritti vengono prima della costituzione; essi sono un patrimonio soggettivo e inalienabile dei cittadini e da essi nasce latto di delega verso i titolari del potere legislativo. I diritti oggetto di garanzie costituzionali sono: le libert negative (assenza di imposizioni), chiamate anche diritti inviolabili. Linviolabilit ha un duplice profilo: 1) ogni eventuale limitazione non possono mai incidere sul contenuto essenziale di tali diritti (inviolabilit negativa); 2) sono diritti che hanno unimmediata efficacia erga omnes ed esigono unattuazione diretta (inviolabilit positiva). Le libert positive che comprendono linsieme di valori diretti a garantire lo svolgimento della personalit nei rapporti politici ed economici: 1) i diritti politi o diritti pubblici; 2) i diritti sociali o meglio i diritti di prestazioni dello Stato. I diritti nuovi o di terza generazione quali il diritto allambiente, allinformazione, alla tutela

della privacy, etc. La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea non ha valore direttamente precettivo per i diritti fondamentali in essa enunciati sono elementi costitutivi del quadro costituzionale. Il riconoscimento e la tutela dei diritti delluomo stanno alla base delle costituzioni democratiche moderne; senza di essi la democrazia non pu funzionare e non pu nemmeno essere concepita. Ci che per effettivamente conta sono le garanzie di tutela ed effettivit dei diritti fondamentali ed in ci le moderne costituzioni si distaccano molto da quelle ottocentesche, in queste ultime le garanzie dei diritti delluomo sono riassunte nella formula dello Stato di diritto, formula che ha cinque principi: 1)lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi e torti, che prevalichino le libert individuali; 2)le libert individuali non possono essere illimitate; 3)i limiti possono essere posti attraverso la legge o in base ad essa; 4)vige il principio di separazione dei poteri; 5)garanzia giurisdizionale dei diritti. Lo Stato delle democrazie pluralistiche invece lo Stato costituzionale; qui i diritti fondamentali possono essere limitati solo dalla legge (principio della riserva di legge); la divisione dei poteri diviene razionalizzazione dei poteri (ripartizione della sovranit tra poteri fra di loro indipendenti); viene poi instaurata una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali (limitazione dei diritti e applicazione di tali limiti devono essere conformi alla costituzione). La differenza fra Stato parlamentare di diritto e Stato costituzionale di diritto ha rilievo riguardo alle garanzie dei diritti fondamentali: lo Stato ottocentesco chiamato anche Stato di diritto formale perch seguendo una determinata procedura le libert potevano sempre essere limitate; lo Stato costituzionale invece detto anche Stato di diritto materiale perch si commisura alla tutela dei valori materiali come le le libert fondamentali e i principi democratici. Laffermazione dei diritti delluomo principalmente espressione di un ideale, ma la effettivit di tali diritti postula lefficienza di tutto lo Stato-comunit; sono quindi rilevanti gli istituti di garanzia quali la riserva di giurisdizione. 5. COME NASCE LA COSTITUZIONE: IL POTERE COSTITUENTE. La costituzione si bassa su una volont politica dotata di particolare forza, il c.d. potere costituente. Suo carattere tipico loriginariet (si legittima in via di fatto). Nei fatti tale potere appartenuto al Re, ad unoligarchia o ad un potere esterno allo Stato, in teoria risiede per nel popolo. Tutte le decisioni prese una volta esaurito il potere costituente sono espressione del potere costituito, esso opera seguendo le indicazioni del primo, dunque soggetto a regole predeterminate. Seguendo i tracciati della Rivoluzione francese, il potere costituente un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile che si esprime in momenti particolarmente

critici della vita di uno Stato, si fonda infatti sulla sovranit popolare. Il potere costituente si esprime sopprimendo la vecchia costituzione e ponendone una nuova, oppure modificando la vecchia costituzione nei suoi principi fondamentali. Possiamo quindi affermare che il potere costituente esprime una situazione fattuale che si autolegittima in virt del proprio affermarsi e che si compendia nella formula per cui non legale ma legittimo. Il nuovo ordinamento creato dal potere costituente diviene effettivo quando acquisisce riconoscimento e stabilit presso i consociati. Proprio perch sorge, e si afferma in via di fatto e in virt del fatto, la volont costituente del popolo non riconducibile a nessun procedimento formale, si radica solo in s stessa (la costituzione, regola giuridica fondamentale, nasce da unattivit antigiuridica). Il potere costituente non presenta forme predeterminate per manifestarsi. Si pu comunque osservare che nel procedimento costituente liniziativa appartiene ad unautorit straordinaria; tale autorit pu essere un organo costituito ad hoc o pu essere previsto dalla costituzione vigente che comunque acquista la natura di organo straordinario. In entrambi i casi v assunzione fattuale di poteri non contemplati dallordinamento costituito. Solitamente la funzione dellautorit straordinaria che assume liniziativa costituente finalizzata alla preparazione di unAssemblea costituente. Di solito lAssemblea ha solo funzione costituente alla quali si aggiungono tutt'al pi funzioni accessorie. Le regolo di composizione dellAssemblea e le procedure da seguire sono diverse di volta in volta anche se essa deve fondarsi su libere elezioni a suffragio universale. E poi molto diffusa la ratifica della costituzione a mezzo di referendum popolare. 6. CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI: MODELLI E CICLI COSTITUZIONALI. Le costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati da periodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. Secondo tale criterio si soliti individuare: le costituzioni rivoluzionarie settecentesche (Dichiarazione dindipendenza americana 1776 e tutte le varie costituzioni della Rivoluzione francese); le costituzioni napoleoniche che ebbero larga influenza in Italia (carta della Repubblica italiana 1802); le costituzioni della Restaurazione che si caratterizzavano perch, pur riconoscendo un ruolo primario alla Monarchia, la sottoponevano a limitazioni e ponevano i presupposti per trasformarle in Monarchie parlamentari; le costituzioni liberali che si caratterizzano per la caducazione del legittimismo, per il primato del Parlamento, per il riconoscimento della costituzione come patto e per laffermarsi dellindipendenza del potere giudiziario; le costituzioni dei paesi latino-americani promulgate tra il 1819-1863 sotto la spinta del movimiento constitucionalista che era per lindipendenza e per la costituzione modellata su quella statunitense e quindi caratterizzata dalla forma di Stato repubblicana, dalla divisione dei poteri, dalle garanzie dei diritti dei cittadini e talvolta dalla struttura federale;

le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra (Germania 1919 Austria 1920) razionalizzano i rapporti tra organi del governo e riconoscono i diritti sociali; le costituzioni di tipo democratico sociale elaborate nel secondo dopoguerra (Francia, Italia, Germania) introducono il controllo di costituzionalit delle leggi e riconoscono il pluralismo. Talvolta invece che a cicli di fa riferimenti a modelli i quali si proiettano nel tempo, al di l dei cicli; sono chiamate costituzioni modello perch largamente imitate (costituzione USA, le costituzioni della Rivoluzione francese, la costituzione consuetudinaria inglese). 7. COSTITUZIONE FORMALE E COSTITUZIONE MATERIALE. Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dallAssemblea costituente o dallorgano competente. Ad essa si contrappone la costituzione materiale che non si esprime con un testo scritto ma come valore fondamentale che sorregge la costituzione formale, essa il modo di esistere dello Stato. La costituzione materiale, partendo da quella formale la integra con decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della comunit; non quindi fonte del diritto ma inerisce al metodo dindagine del diritto costituzionale. La teoria della costituzione materiale rischia di far s che il diritto si risolva nel mero fatto e nella effettivit, potrebbe quindi accadere che le norme di tale costituzione prevalgano su quelle della costituzione formale in quanto cos ritengono e pretendono le forze politiche dominanti (la tesi della costituzione materiale rischia di porre il presupposto per la prevalenza del fatto sul diritto). La teoria della costituzione materiale serve ad individuare i valori dominanti o i superprincipi della costituzione che attraverso l'interpretazione dei meri aspetti formali non sarebbe possibile. La costituzione materiale non dunque un qualcosa di diverso dalla costituzione formale e tanto meno qualcosa che da essa esula; essa parte dalla costituzione formale e da essa diverge perch la riempie di significati desunti dai valori, fini, ideali, positivizzato i presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale, sempre per in modo da non stravolgere la costituzione formale. 8. LE COSTITUZIONI SECONDO LA LORO ORIGINE. Le costituzioni popolari sono espressione della sovranit popolare che individua e designa lautorit costituente. Le costituzioni possono per avere altre origini. Le costituzioni concesse (octroyes) sono frutto di una autolimitazione del Sovrano, esse sono quindi espressione formale del potere del Sovrano anche se dietro vi sono forti spinte popolari o comunque diverse influenze, non nascono quindi spontaneamente dal Re (Statuto Albertino). Le costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sullaccordo tra Re e Assemblea rappresentativa del popolo (cost. francese 1830). Le costituzioni plebiscitarie sono quelle approvate dal popolo con un plebiscito, provengono quindi da un potere non direttamente rappresentativo del popolo e

mancano di dibattito democratico e di alternativa. Le costituzioni imposte o eteronome sono quelle date da un ordinamento esterno, solitamente come conseguenza di eventi bellici o concessioni di indipendenza (cost. Iraq TAL e cost. 2005). Le costituzioni di derivazione estera in virt di accordi internazionali (Cipro) provengono dalla decisione di uno Stato diverso, non si pu quindi propriamente parlare di potere costituente (poteri coloniali - la cost. frutto di trattative con gli esponenti politici locali), notare per che una volta che lo Stato acquista lindipendenza avr la facolt do modificare al costituzione impostagli. Le costituzioni condizionate si hanno quando la libert del potere costituente non illimitata ma condizionata da accordi internazionali (Weimar). 9. COSTITUZIONI RIGIDE E COSTITUZIONI FLESSIBILI. Si definiscono rigide le costituzioni che per essere modificate richiedono un procedimento aggravato, mentre chiameremo flessibili quelle modificabili con una semplice legge ordinaria (cost. flessibile - valore politico). La rigidit caratteristica del costituzionalismo perch garantisce durata e stabilit e conferisce forza al prodotto del potere costituente espresso come superiorit gerarchica, mentre le costituzioni flessibili sono principalmente costituzioni concesse dal Sovrano, dove la flessibilit conseguenza di assenza di procedure rinforzate di revisione e di controllo di costituzionalit delle legge. Normalmente si sostiene che la Costituzione inglese sia flessibile in quanto risultante da assestamenti e di equilibri tra Re e Parlamento, ma a ben guardare essa pi rigida di quelle del continente in quanto, per modificarla non basta un procedimento aggravato, ma necessario un largo consenso, oppure le nuove norme devono essere acquisite nello spirito nazionale. 10. COSTITUZIONI SCRITTE, CONSUETUDINARIE, LUNGHE E BREVI. Le costituzioni consuetudinarie nascono dal ripetersi e consolidarsi di usi e tradizioni, che sentite come vincolanti si amalgamano e integrano con leggi formali. Esempio lampante quello inglese, anche se la costituzione inglese meglio qualificabile come organica, storica o cumulativa, per sottolineare la sua formazione attraverso laccumulo graduale di leggi, consuetudini, convenzioni. Ad esse si contrappongono le costituzioni scritte salvaguardano i contenuti e la chiarezza della costituzione stessa; esse sono frutto di esigenze di razionalit, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilit. Durante la Restaurazione, anche se scritta, la costituzione non si caratterizza pi come documento solenne e sovraordinato, c poi da dire che anche se scritta una costituzione non insensibile alle evoluzioni della societ. Si differenzia poi tra costituzioni lunghe e brevi, dove brevi sono quelle che disciplinano le competenze e lassetto degli organi al vertice dello Stato e si limitano ad enunciare le libert fondamentali garantite (principalmente le costituzioni del 800). Le lunghe invece nascono sotto la spinta del pluralismo e sono quelle costituzioni che introducono regole di razionalizzazione dei rapporti tra organi di vertice, riconoscono e disciplinano i diritti sociali e dettano norme a protezione delle autonomie. La costituzione breve una garanzia per i cittadini che possono cos meglio

comprenderla, ma pi chiara per quanto riguarda il lavoro interpretativo. Le brevi hanno lo scopo di limitare il potere, le lunghe conformano e indirizzano il potere. La piccola costituzione invece quella che regola i rapporti fondamentali tra poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria. 11. COSTITUZIONI UNITESTUALI, PLURITESTUALI, PROVVISORIE, INSTABILI. Unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo, pluritestuali sono invece quelle rappresentate da pi testi. Si pu anche parlare di costituzione frammentata quando accanto al testo costituzionale vi una quantit di leggi costituzionali. Oppure si pu parlare di costituzioni provvisorie quando ci si prepara ad una costituzione pi approfondita e completa. Infine si parla di costituzioni instabili quando in uno Stato (di recente indipendenza o incerta democrazia) lo scontro politico sempre forte e ci determina continue modifiche costituzionali anche attraverso procedure non legali. LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE 1. LA REVISIONE DELLA COSTITUZIONE: PREMESSA. La costituzione reca con s un implicito carattere di stabilit che per non assoluta in quanto le costituzioni possono essere modificate. La revisionabilit caratteristica ineliminabile delle costituzioni. 2. LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI. Lidea dellimmutabilit della costituzione (Toqueville) non sostenibile, in quanto essere debbono adattarsi alle variabili concezioni politiche e sociali. La revisione delle costituzioni flessibili non incontra alcun limite, in quanto il silenzio di una legge intorno ad un argomento altro non significa che il volersi riferire ai principi generali del diritto: principio fondamentale che ogni legge modificabile quindi anche la costituzione pu essere modificata. Nelle costituzioni flessibili si nega la differenza fra potere costituente e potere costituito 3. LA REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: I LIMITI SOSTANZIALI. La revisione delle costituzioni rigide sottoposta sia a limiti procedurali che a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi: tempo, circostanza contenuto. I limiti temporali consistono in un periodo di tempo durante il quale vietata al revisione. I limiti circostanziali sono quelle disposizioni che vietano la revisione in circostanze di emergenza e tensione. I limiti di contenuto impongono che la costituzione non sia modificabile in ogni sua parte, esistono punti che non sono modificabili; questi limiti di contenuto possono essere impliciti o espliciti. Limiti impliciti vengono considerati i principi fondamentali e i diritti inviolabili. Non va per trascurata la difficolt che si incontra nel trovare il c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali, in quanto la non revisionabilit riguarda il principio o la singola

libert e non tutta la relativa disciplina costituzionale. 4. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: TIPOLOGIE PRINCIPALI. Le c.d. procedure aggravate di revisione non sono uniformi, allinterno di una costituzione possono infatti esserci pi procedure. Per chiarezza distinguiamo i vari tipi. Potere di revisione affidato ad unassemblea ad hoc ovvero ad un organo speciale che ha la funzione esclusiva di procedere alla revisione. Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa (4ex. in Italia sono stabilite le procedure aggravate). Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui laggravamento consiste nella necessit di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa Assemblea. Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi gi esistenti, ad esempio in Francia (III Repubblica) la revisione era affidata alle due Camere riunite in Assemblea nazionale. Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria Assemblea legislativa cui segue lo scioglimento della stessa, dopo di che lapprovazione della riforma affidata alla nuova Assemblea. Revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che necessaria lapprovazione da parte di un certo numero di Stati membri, una procedura che costituisce espressione del principio per cui la sovranit ripartita tra il popolo e gli Stati (non la procedura costante per gli Stati federali). Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata da referendum obbligatorio per esempio in Svizzera per la revisione delle costituzioni del Cantoni. Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata con referendum eventuale, se il referendum non viene attivato si crede che il popolo esprima un tacito consenso. Revisione effettuabile con procedure diverse c la possibilit di scelta tra varie procedure. 5. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI A C.D. RIGIDIT VARIABILE. Allinterno della stessa costituzione possono esserci vari gradi di rigidit nel senso che, fermo restando laggravamento delle procedure per modificare la costituzione, talune revisioni richiedono un aggravamento ancora pi intenso. Le rigidit aggravate sono solitamente finalizzate alla tutela del patto federale che ha dato luogo allistituzione dellordinamento federale; talvolta esse sono riferite allimportanza delle materie, ma in ogni caso quasi tutte le costituzioni moderne sono caratterizzate da rigidit variabile. Interessante da questo punto di vista la costituzione canadese: 1931 Statute of Westminster, perfeziona e riconosce lindipendenza e sovranit del Canada, 1949 British North America Act, il potere di revisione costituzionale passa al Parlamento canadese (parziale in talune materie). Questo Act prevede tre diverse procedure di

revisione: in via generale la costituzione modificabile con deliberazione del Parlamento federale; se la modifica riguarda le materie particolarmente rilevanti (Corona, Governatore, rappresentanza provinciale, composizione Corte Suprema, uso lingue ufficiali, modificazione della stessa norma sulla revisione) necessaria la deliberazione sia delle Camere federali che di tutte le Province; se la modificazione concerne solo alcune Province, sufficiente laccordo, tra Parlamento federale e legislativo della Provincia interessata. 6. REVISIONI TOTALI. Le revisioni totali sono, secondo parte della dottrina, una contraddizione. E vero che il potere costituente, essendo potere di fatto, incontra solamente i limiti che il suo detentore riterr di porsi; vero per anche il fatto che il costituzionalismo pone dei limiti al potere costituente nel rispetto dei diritti fondamentali e del principio di eguaglianza. In realt il dibattito sulle revisioni totali nasce da un equivoco, che scaturisce da due diverse letture di costituzione. Se si concepisce la costituzione nel suo aspetto forale di norma sulle norme, e si vede il potere costituente solo come forza politica svincolata dal diritto, chiaro che la revisione totale non potere costituente. Se invece, per costituzione si intende quella materiale, cio un sistema ordinato attraverso un complesso di valori in cui si riconoscono le forze politiche e sociali prevalenti, evidente che ove tale sistema venga alterato, siamo di fronte ad un procedimento costituente. Il potere costituente non si limita a disciplinare il potere costituito ma giunge a disciplinare anche le modalit legali di formazione ed esercizio del potere costituente stesso. La revisione totale pu richiedere procedure particolarmente complesse (Svizzera) oppure procedure di revisione ordinarie (Argentina). C da distinguere fra revisioni in senso proprio e riforme: le prime riguardano aspetti limitati, le seconde invece per vastit, completezza e organicit producono una rottura dellequilibrio originario della costituzione e pertanto sarebbero da ritenersi illegittime. Nel nostro paese la maggioranza dei costituzionalisti respinge per la soluzione dellassemblea costituente perch essendo prevista dalla costituzione, si configura come la procedura tipica delle situazioni che emergono a seguito della caduta del sistema costituzionale in vigore. 7. LE REVISIONI TACITE. Sono considerate tacite quelle modifiche effettuate in via di evoluzione interpretativa; la costituzione sottoposta infatti a interpretazione evolutiva perch dato il suo valore stabile deve essere in grado di assorbire la evoluzione del costume. E necessario menzionare poi il forte rapporto di interscambio tra le disposizioni costituzionali e i fatti storici e sociali che reagiscono sulla interpretazione. Sulla costituzione poi agisce anche levoluzione della storia e della scienza (ad esempio levoluzione della tecnologia che ha portato a dichiarare incostituzionale il

monopolio dello Stato delle trasmissioni televisive e radiofoniche). Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria, laddove questa modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui si fondato il costituente; la costituzione si trova infatti alla sommit di una serie di norme poste dalla legge ordinaria di cui detta solo principi generalissimi o a cui rinvia tout court, sicch la modificazione della legislazione ordinaria finisce per agire sugli stessi significati delle norme costituzionali che non sono da ritenersi cristallizzati nel significato del momento in cui furono posti. Una pietrificazione delle disposizioni costituzionali blocca il mutamento del significato dei concetti; ogni atto interpretativo va a collocarsi in una trama fitta di leggi ordinarie ai cui condizionamenti non si pu sfuggire. Si pu quindi dire che le il significato delle norme costituzionali determinato anche dalla legislazione ordinaria; esse sono a fattispecie aperta in quanto risultanti dal combinarsi di norme costituzionali e altre fonti legislative. Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. Teniamo presente che lo spazio per la consuetudine limitato, sono ammesse solo le consuetudini integrative, cio precisative della costituzione o che colmano spazi vuoti,ma non in contrasto con la costituzione. 8. LE REVISIONI CONSEGUENTI ALLA RATIFICA DI TRATTATI COMPORTANTI LIMITAZIONI DI SOVRANIT. Le modifiche tacite della costituzione si pu parlare anche con riferimento alla ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionali stabilite. In particolare la istituzione dellordinamento comunitario, con correlativa attribuzione ad organi della Unione europea di funzioni legislative e giurisdizionali, ha senzaltro inciso sulla nostra costituzione, in quanto modifica le norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e di monopolio statale della giurisdizione, e forse modifica anche la forma si Stato dei Paesi membri. Secondo la nostre Corte costituzionale, vi sono decisioni o atti normativi che producono una limitazione della sovranit, sovrana resta la costituzione, tanto che loperare nellordinamento interno degli atti comunitari deriva da unautolimitazione prevista dalla costituzione stessa. 9. DEROGA E ROTTURA DELLA COSTITUZIONE. La deroga un istituto di carattere generale che non determina, come la revisione, labrogazione o la sostituzione di una o pi disposizioni costituzionali: la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc a carattere speciale o limitato nel tempo. Con riguardo alle deroghe alla costituzione, viene utilizzato pi spesso il termine rottura. Siccome la rottura una modifica della costituzione, essa dovr seguire le forme procedurali della revisione, e anchessa soggetta agli stessi limiti espressi o taciti. Sono talvolta le stesse costituzioni che impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie. Nel primo caso si parla di autorottura, nel secondo avremo delle rotture autorizzate.

10. SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE: NOZIONE E ORGANI COMPETENTI. La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi talvolta di difficile distinzione. Gli elementi differenziatori di questo istituto rispetto alla rottura sono rappresentati dalla necessaria temporaneit e dellincidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si ha sospensione ogniqualvolta lintera carta costituzionale o determinate disposizioni costituzionali, concernenti in genere il riparto delle attribuzionista i vari organi e le garanzie delle libert fondamentali, vengono in via temporanea rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale, mediante linstaurazione di un ordinamento o regime detto anchesso di emergenza. La giustificazione della sospensione della costituzione si trova nel principio di necessit che assurge in tal modo a fonte di diritto, operante quando il sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non pi sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nel principio di necessit come mera occasio nella quale i fini fondamentali che compongono al c.d. costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dellordinamento. La maggior parte delle costituzioni tende, in diversa misura e con una notevole variet di soluzioni, a regolamentare gli stati di emergenza, disciplinando i presupposti, i soggetti istituzionali competenti, i controlli su di essi, le modalit di esercizio dei poteri, gli effetti normativi, non solo al fine di assicurare una adeguata risposta organizzativa alle situazioni di emergenza, ma anche allo scopo di prevenire i pericoli di eversione connessi al regime di emergenza. Le costituzioni monarchiche prevedevano in tali casi la riappropriazione da parte del Sovrano dei pieni poteri (clausole di salvaguardia dellassolutismo), mentre nelle costituzioni contemporanee si assiste ad una razionalizzazione degli stati di emergenza al fine di sottoporre la concentrazione dei poteri in capo ad un organo costituzionali (dittatura costituzionale o commissoriale). Una tendenza comune in questi casi quella di accentuare i poteri operativi dellorgano pi attrezzato a fornire una risposta adeguata, ovvero, lEsecutivo. Ci particolarmente evidente in un ordinamento presidenziale come quello statunitense. Il rafforzamento dei poteri del Capo dello Stato non comunque esclusivo degli ordinamenti a tendenza presidenziale, ad esempio negli ordinamenti ad esecutivo dualista, il rafforzamento dellEsecutivo pu riguardare tanto il Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governo parlamentari tende a prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con la concorrente competenza del Capo dello Stato. 11. CONTENUTI E LIMITI DELLA SOSPENSIONE. Una volta acclarato che sempre possibile la dichiarazione dello stato di emergenza e di crisi e la connessa istituzione di un regime di sospensione o di affievolimento dei diritti, il problema di fondo quello di stabilire i limiti di tale regime. Di norma le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche, oppure rinviano alla legislazione ordinaria; in pratica i limiti della sospensione alle garanzie costituzionali

sono tracciati dalla legislazione ordinaria e dalla giurisprudenza. Notiamo per che di recente si suole prescindere dalla dichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione, questo avviene soprattutto per non dichiarare ufficialmente la situazione di emergenza (nonostante ci si d comunque luogo a limitazioni delle garanzie). Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate, in assenza di una previsione costituzionale, nel diritto alla sicurezza che fa da controlimiti agli altri diritti. 12. LA DIFESA DELLA COSTITUZIONE. La rigidit e la tendenziale stabilit della costituzione hanno una serie di linee di difesa. La pi efficace il controllo di costituzionalit delle leggi. Altrettanto importante la difesa attraverso le procedure aggravate di revisione costituzionale. La stessa sospensione della costituzione ha scopo difensivo della costituzione stessa minacciata da gravi pericoli di disgregazione. La difesa della costituzione un obbligo che grava su tutti: in primo luogo sui titolari di funzioni pubbliche (costituzionali o no), simbolicamente sancito dal giuramento di fedelt alla costituzione richiesto ai titolari di organi costituzionali. In secondo luogo sui semplici cittadini che hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne costituzione e leggi. La difesa della costituzione poi individuabile anche in atti tipici degli organi costituzionali. 13. IL DIRITTO DI RESISTENZA. La prima forma classica di difesa della costituzione spettante al popolo il diritto di resistenza, esso consiste nellinosservanza dei comandi costituzionali, pur provenienti da organi costituiti (resistenza passiva), o anche nella reazione verso comportamenti incostituzionali (resistenza attiva). La resistenza vera a e propria quella collettiva come diritto della gente ad opporsi ad uno Stato tiranno; essa va distinta dalla rivoluzione, nonostante i due termini vengano spesso confusi: la rivoluzione ha come scopo la rottura con il passato e linstaurazione di un nuovo ordinamento, mentre la resistenza serve a restaurare lordine costituzionale calpestato dal potere costituito. Ancora diversa la disubbidienza civile che si ha quando i cittadini danno luogo a comportamenti disobbedienti verso obblighi discendenti dalla legge legittimamente posto dallautorit, ma ritenuti non aderenti alla coscienza sociale. Il diritto alla resistenza ebbe una prima teorizzazione della dottrina cristiana, ovvero, in caso di conflitto tra precetti civili e precetti divini, questi ultimi avevano la prevalenza. Nel medioevo poi il diritto alla resistenza ebbe a trovare fondamento nella legge superiore cui sottoposto anche il Re. Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nelle costituzioni degli Stati Uniti del Nord America e di qui nelle prime costituzioni francesi (non presente nella cost. USA). Il diritto alla resistenza comincia laddove ogni rimedio giuridico non pi consentito; e la sua affermazione come diritto richiede, in via di pura fattualit, la cessazione del comportamento anticostituzionale. In altre parole, la resistenza lecita se vittoriosa,

se sconfitta viene considerata attivit antigiuridica. 14. LA DEMOCRAZIA PROTETTA. Una seconda forma di difesa della costituzione di raggiunge attraverso le regole che vietano e sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione stessa. La norma penale punisce i comportamenti che sacrificano beni rappresentanti un valore per al comunit quali la vita, la sicurezza pubblica e privata, il pudore, la dignit, etc. In tale normativa di difesa dello Stato spesso vengono inserite misure di repressione del dissenso ideologico e politico; notiamo che comunque non chiaro il confine tra difesa della costituzione e lezione del libero esercizio del diritto di manifestazione del pensiero e di critica o del diritto di associazione. Per questo motivo ricordiamo che nei Paesi a regime autoritario sono diffuse le norme che vietano qualunque attivit critica delle istituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale invece sentito il conflitto fra due valori costituzionalmente protetti: la difesa delle pubbliche istituzioni da atti tendenzialmente eversivi da un lato, e il diritto dei cittadini ad associarsi e a manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica dallaltro. Liberalismo non protetto o democrazia pura: vi sono stati ordinamenti in cui la concezione democratica era talmente forte da determinare atteggiamenti di incondizionata tolleranza e neutralit nei confronti dellopposizione anticostituzionale; ci era dovuto anche al fatto che non esistessero veri e propri movimenti politici che combattessero i principi che ispiravano gli ordinamenti di tali Stati. 15. DISCIPLINA DELLA C.D. OPPOSIZIONE ANTICOSTITUZIONALE. Nel periodo della guerra fredda negli USA vennero emanate delle leggi che introdussero un ordinamento protetto. La legislazione di protezione ottenne lavallo della USSC e il principio di prevalenza dellordine pubblico consent lintroduzione di norme finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche ritenute suscettibili di minacciare la public peace, incidendo cos sul libero diritto di riunione. Notare che la prevalenza della sicurezza, rispetto ai principi liberali statali ha negli USA una lunga tradizione. Se ogni ordinamento giuridico possiede strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive con la citata legislazione gli USA hanno operato preventivamente, ovvero perseguendo le associazioni politiche in quanto tali prima che concretamente operino per il rovesciamento delle istituzioni. Vi sono poi ordinamenti che hanno disciplinato il problema gi in costituzione prevedendo norme volte a predisporre un sistema di difesa dellordine costituzionale in relazione ad attivit che sono espressione di libert costituzionale. Il GG ad esempio stabilisce la perdita dei principali diritti pubblici soggettivi nei confronti dei cittadini che ne abbiano abusato per combattere lordinamento fondamentale democratico e liberale; proibisce inoltre le associazioni anticostituzionali. Tali divieti sono stati applicato con ragionevolezza e proporzionalit infatti un partito si considera incostituzionale quando dimostra una vera intenzione a danneggiare o eliminare il sistema di valori instaurato dal Grundgesetz, s da far emergere una seria preoccupazione per il futuro.

Anche la Spagna si mossa in questa direzione, approvando una legge che vieta i partiti che svolgono attivit suscettibili di mettere a repentaglio principi democratici, diritti delluomo o che approvino il terrorismo. Pure nei Paesi ex-socialisti forte la protezione dellordinamento da forze antisistema (esteso controllo sulle effettive finalit dei partiti. In Italia un esempio di democrazia protetta si ha nel senso che le libert fondamentali vengono limitate o annullate in funzione della tutela di interessi ritenuti vitali per la tenuta della costituzione (divieto di ricostruzione del partito fascista; concorso con metodo democratico dei partiti alla determinazione della politica nazionale). Ad esempio per la nostra costituzione non permette il vietare i partiti antisistema (che non si ispirano al complesso di valori che pervadono lattuale ordinamento). Il tema della sovversione dellordinamento centrale: il requisito della sovversivit sussiste quando lassociazione non si limita a propagandare o perseguire trasformazioni dellordinamento ma miri a realizzare pratiche di un programma di azione politica. A seguito di tale indirizzo si passati ad uninterpretazione adeguatrice ai principi costituzionali. 16. LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE NELLE SITUAZIONI DI EMERGENZA: IL TERRORISMO INTERNAZIONALE. Molti ordinamenti statuali prevedono forme pi o meno intense di affievolimento o sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali, in funzione protettiva dello Stato. La dottrina pi recente individua cinque diversi modelli di protezione dellordinamento da minacce volte al sovvertimento dellordine costituito: 1) quello britannico, fondato sulla deliberazione del regime di eccezione da parte dellEsecutivo; 2) quello statunitense, che prevede deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantiti nei soli casi di ribellione o invasione; 3) quello che consente a determinate istituzioni di imporre veri e propri stati deccezione per periodi di tempo limitati; 4) quello che considera lo stato di guerra come lunico regime deccezione; 5) quello che affida al Parlamento la scelta tra limitare alcuni diritti o imporre sospensioni allapplicazione di singole disposizioni o di intere parti della costituzione. Il pericolo posto dal terrorismo internazionale post 11 settembre ha suggerito ai Paesi vittima di attentati di non dichiarare apertamente lo stato demergenza, ma di adottare norme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanzie costituzionali fondamentali. Ad esempio: Canada ha introdotto una sere di leggi particolarmente restrittive di taluni diritti civili costituzionalmente garantiti; Germania non vi sono state significative modifiche al sistema penale, da segnalare lapprovazione della legge antiterrorismo che amplia i poteri della polizia criminale federale. In Italia,

lunica reazione possibile era attraverso ladozione di decreti legge da parte del Governo; la nostra legislazione in tema di terrorismo non incide sulle garanzie costituzionali in quanto il pericolo del terrorismo non mai stato ravvisato in maniera tale da necessitare di rigide misure extra ordinem.FAMIGLIE E SISTEMI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO 1. DEFINIZIONI. La definizione tradizionale di fonti del diritto : atti o fatti idonei a produrre diritto. Per i nostri scopi per utile cercare un minimo comune denominatore tra i vari atti e fatti idonei a innovare gli ordinamenti nel corso della storia e nei diversi ordinamenti. Lanalisi comparatistica ci qui molto utile; innanzitutto ci dimostra la relativit del concetto di fonte e concorre a tratteggiarne unarea di significato ben preciso; ci insegna che il diritto pu essere prodotto da fonti legali (legalmente previste) e anche fuori da esse (fonti extra ordinem); infine ci suggerisce di attenuare la distinzione fra fonti di cognizione e di produzione, soprattutto riguardo al fatto che la contrapposizione tra le due completamente estranea allarea del diritto consuetudinario. 2. LA CONSUETUDINE. I giuscomparatisti del continente europeo contrappongono generalmente la tradizione romano-germanica alla tradizione anglosassone; c per da dire che recenti studi sembrano attribuire a common law e ius commune una base storica nel medesimo sostrato politicoculturale. La consuetudine ancora oggi molto importante nei Paesi africani e asiatici che non hanno subito il dominio coloniale. La consuetudine una fonte eteronoma, nel senso che si impone per il fatto di esserci o,meglio, per la mera constatazione di un comportamento ripetuto nel passato. Oggi si riconosce alla consuetudine un ruolo marginale in quanto fonte inadeguata del diritto rispetto a metodi di produzione pi sofisticati. La consuetudine pu essere praeter legem anche se pi frequentemente secundum legem; mentre invece per quanto riguarda la consuetudine abrogatrice essa generalmente esclusa in quanto sono proprio le fonti-atto ad escludere che la mancata applicazione di una legge possa comportarne lespulsione dallordinamento per desuetudine. 3. LE CONVENZIONI COSTITUZIONALI. Se le consuetudini costituzionali stanno andando via via scomparendo a causa dellavvento delle costituzioni rigide, vi sono altre fonti non scritte che continuano a operare in campo costituzionale. Ad esempio larea del government (rapporti reciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentori dellindirizzo politico) sfugge alla possibilit di una dettagliata disciplina ed quindi regolata quasi completamente dalle conventions of the consitution. Queste possono essere considerate regole di comportamento costituzionale vincolanti per gli operatori politici di grado supremo che non vengono per fatte valere da organi giudiziari; esse si atteggiano a regole non-legali che stabiliscono il modo attraversi il quale le norme giuridiche dovranno essere applicate. A queste convenzioni stata riconosciuta efficacia prescrittiva qualora fossero provviste di determinati requisiti. 4. I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO. Parlando di principi del diritto si intendono figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono talvolta denominazioni pi altisonanti come principi generali dellordinamento

giuridico dello Stato o principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica. Nonostante la vaghezza delle definizioni, possiamo escludere che i principi in considerazione siano principi metafisici o pre-giuridici: bens vero che taluni di essi furono elaborati partendo dallidea che fosse la divinit oppure la ragione a forgiarli. I principi assolvono generalmente tre funzioni: innanzitutto agevolano linterpretazione della legge, cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato aderente ai principi che la ispirano o che sono sottesi a normative analoghe; in secondo luogo servono a integrare il diritto codificato; e talvolta vengon utilizzati per limitare lambito di competenza di organi o enti. Tutto ci non serve per a chiarire se i principi siano norme vere e proprie o se invece siano mere matrici ci norme; possiamo dire che i principi producono diritto, ma non sono n atti, n fatti in quanto costruzioni della dottrina o della giurisprudenza; inoltre se il legislatore afferma che una disposizione principio, o che una legge legge di principio, il carattere di fonte va assegnato allatto normativo e non al principio. 5. RELIGIONE E DIRITTO. Le consuetudini come background del diritto positivo, vengono spesso a intrecciarsi con le fonti religiose. Il rapporto fra religione e diritto ha infatti un rilievo non trascurabile. Il diritto canonico comprende una parte considerata proveniente dalla volont divina (quando questo ordinamento venuto a sovrapporsi alle fonti laiche stata compromessa la separazione tra religione e diritto. Lislamismo ha prodotto invece un diritto storico che invece che procedere parallelamente a quello laico ha conquistato lo Stato, il diritto islamico libridazione tra dottrina religiosa e costumi della societ tribale. Il sistema della fonti tuttuno con lo shar (la strada da seguire), lordinamento civile e penale, essendo parte integrante della fede, non pu discostarsi da essa. Allinterno delle numerose comunit giuridiche islamiche, si distinguono varie e cospicue scuole dottrinali le quali interpretano in modo diverso il diritto musulmano sin dai tempi antichissimi dellgira. Anche il diritto ebraico, quale risulta dallinsieme dei testi biblici contenenti la rivelazione divina (Torah) e dallinterpretazione dei teologi (Talmud), non soltanto diritto religioso ma ispira talune fonti dello Stato dIsraele. La Scuola vedica, il bramanesimo, linduismo e il buddismo fornirono lo schema delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate e soppiantate da quelle occidentali. 6. COMMON LAW V. CIVIL LAW Famiglie: insieme di ordinamenti giuridici che presentano tra di loro significative somiglianze tra gli elementi fondamentali e stabilizzanti delle loro fonti. Parlando di civil law si intende oggi il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel ceppo del diritto romani i principi fondamentali della propria struttura; mentre la locuzione common law sta ad indicare il sistema giuridico tipico dellInghilterra. 7. IUS COMMUNE. Il termine civil law, indica latamente la tradizione romanistica dello ius commune (modo di organizzare il dir. romano tipico del continente europeo); da questo punto di vista ius commune e common law sono quindi concetti antitetici. Inghilterra: organizzazione di tipo feudale, Kings Council sovrintende lamministrazione della giustizia (nucleo di giudici-giuristi con sede a Westminster), gli itinerant judges applicavano a tutti i cittadini le stesse norme non curandosi dei costumi locali. Il common

law diviene quindi un ordinamento unico ed eguale a tutto il territorio (diritto comune indipendente dalla tradizione romanista). Vi fu cos una progressiva nazionalizzazione del diritto con accentramento delle modalit elaborative presso lamministrazione giudiziaria. Il diritto inglese, trovando origine nelle Corti si presentava come un insieme di principi e tecniche contenuti nella massa di casi decisi giudizialmente. Il common law nasce e si evolve come diritto giurisprudenziale. LA CODIFICAZIONE. Iniziata a met del XVIII secolo, la codification (Code Napolon), ha riguardato il diritto civile, penale e le procedure di amministrazione della giustizia, la codification diede luogo al modo francese di fare diritto, mentre invece in Inghilterra a causa della mancanza di differenziazione tra diritto e diritto positivo, alle considerazioni teoriche del positivismo giuridico si contrappongono i principi e le regole create dai giudici. Ovviamente non si pu considerare il common law come diritto non scritto in quanto laccertamento della giurisprudenza esige la raccolta dei casi decisi, il che avvenuto attraverso il law reporting e i books of authority.

FONTI DI CIVIL LAW 1. LA GRANDE CODIFICAZIONE EUROPEA. Lesigenza di certezza da sempre ha indotto luomo a raccogliere in compilazioni organiche il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiose, politica (Viora) Questi codici presuppongono la sopravvivenza dei diritti particolari e del jus commune; cos fu per i codici di Federico di Prussia (ALR Allgemeines Landrecht), i codici napoleonici, il cod.civ. prussiano (ABGB Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch), il BGB tedesco, etc. Dall800 la legge per antonomasia dunque il codice. In particolare la codificazione francese vide una progressiva attenuazione del carattere rivoluzionario e di rottura dalla tradizione giuridica e dalle elaborazioni della giurisprudenza: nel Code Civil si raggiunge un equilibrio tra astrattezza e sistema casistico; il legame con il diritto romano stretto sia per contenuto che per sistemazione della materia. La codificazione tedesca invece present caratteristiche ben diverse: la scuola storica di Savigny e i germanisti respinsero lidea di un unico codice che unificasse il diritto dei tanti Stati in cui erano divisi i popoli germanici, essi puntavano al contrario, allo sviluppo del diritto attraverso la consuetudine. Pandettistica la scienza con il compito di unificare il diritto dei popoli tedeschi. 2. RECEZIONI E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI CONTINENTALI. I territori restaurati dopo la caduta di Napoleone assistettero quasi tutti a repentina abrogazioni dei codici francesi, e alla momentanea reviviscenza del jus commune, ma la sua palese inadeguatezza, le esigenze di unificazione del diritto e le pressioni dei movimenti liberali, indussero i vari principi a procedere a nuove codificazioni. Nonostante alcuni problemi di adattamento, il modello codicistico pose ovunque salde radici accompagnando laltro grande movimento coevo, quello della formalizzazione dello costituzioni. Il diritto costituzionale nasce quindi come diritto formalmente legislativo. 3. LA CRISI DELLA LEGGE NELLO STATO SOCIALE.

La critica ai codici provenne da vari fronti (componenti politiche, Chiesa, dottrina, giurisprudenza), ma il colpo pi decisivo venne inflitto dal legislatore stesso. Soprattutto dopo la prima guerra mondiale la legislazione lavoristica, assicurativa, previdenziale, etc, venne ad affiancarsi ai codici attraverso un corpo di leggi speciali, la tecnica legislativa si corrompe e queste leggi non presentano pi la limpidezza dei codici. 4. IRRIGIDIMENTO DELLE COSTITUZIONI E COMPLICAZIONE DEGLI ORDINAMENTI GIUR Le costituzioni dell800, predisposte per dare rigorosa tutela allautonomia degli individui, non seppero resistere allammissione al potere delle classi sociali estromesse accompagnate da unenunciazione esaustiva dei c..d. diritti sociali. Lo stesso sistema delle fonti si arricchisce di atti che leggi non sono, ma che sono dotati di forza di legge passiva, il termine legge viene poi utilizzato per indicar atti di alcuni enti autonomi. Per questi motivi la gerarchia delle fonti formata solamente dai tre gradini di legge, regolamento e usi, risulta ormai inidoneo. Oggi la legge del Parlamento in civil law ha competenza residuale, non frequente riscontrare una competenza generale di queste leggi. Dal punto di vista strettamente giuridico la sfera di competenza della legge costituzionalmente determinata, fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, il criterio di gerarchia ricompare allinterno di microsistemi gerarchici. 5. LA COSTITUZIONE COME META-FONTE E LE FONTI DEL DIRITTO NEI PRINCIPALI ORDINAMENTI CONTEMPORANEI. Il vertice della gerarchia delle fonti sempre occupato dalla costituzione, nonostante le fonti siano in aumento. In alcuni ordinamenti si riscontra una sorta di super-costituzione, la cui esistenza dichiarata dalle stesse disposizioni che ne escludono la revisione o dai Tribunali costituzionali. Le costituzioni solitamente enunciano la loro supremazia, disciplinano la legge e il suo procedimento di formazione, ma quasi mai si occupano dellinterpretazione, abrogazione o efficacia delle norme nello spazio. A causa di queste omissioni, la disciplina delle fonti minori viene per lo pi demandata alla legge. 6. LA RISERVA DI LEGGE. Quando le costituzioni erano flessibili, le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate oltre che sulla p.a. Il potere legislativo poteva per derogare alla costituzione rimuovendo tale limite. Con le costituzioni rigide invece le riserve rappresentavano un vincolo per il Parlamento sul quale pesava lobbligo di attuare al disciplina solo attraverso la legge. Una riserva di legge ordinaria comporta il divieto per il legislatore di abbandonare la propria competenza in favore di un regolamento e anche quello di sottrarre la disciplina di una determinata materia al regime normale della legge, a favore di fonti munite di una forza maggiore o diversa. Nelle riserve di legge formali non sufficiente che la materia sia disciplinata da un atto avente forza di legge (in caso contrario riserva materiale). 7. LEGGI PROVVEDIMENTO E LEGGI FORMALI. Le leggi provvedimento sono leggi il cui contenuto un concreto provvedimento amministrativo, esse sono tipiche dello Stato sociale in quanto tendono a realizzare le pulsioni di uguaglianza e una pi compiuta giustizia sostanziale. Esempi di leggi meramente

formali la legge di bilancio. 8. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA LEGGE. (A) Generalit: il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione, da regolamenti parlamentari, da fonti non scritte; la scelta della fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla forma di governo e sulla forma di Stato. (B) La fase delliniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta ai componenti delle Camere, anche se talora sufficiente la semplice domanda di un provvedimento legislativo; liniziativa parlamentare pu di solito esercitarsi su tutte le materie, tenendo conto del limite soggettivo (la domanda si pu presentare solo alla propria Camera) e di quello oggettivo (esistono particolari riserve a favore del Governo). Per esempio negli USA sulla base del principio di separazione dei poteri liniziativa spetta solo ai membri di Camera e Senato, nelle forme di governo parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Governo ed anche ad altri soggetti. La priorit delliniziativa governativa garantita a volte da regole non scritte, altre da disposizioni dei regolamenti parlamentari. (C) La fase costitutiva: lesame del testo legislativo si svolge generalmente con il sistema delle tre letture: la prima si svolge in aula in forma di annuncio di deposito, la seconda nelle commissioni competenti dove vengono vagliati gli eventuali emendamenti, e la terza nuovamente in aula dove lassemblea chiamata a svolgere lesame finale del testo. Anche le modalit di voto sul testo legislativo hanno rilievo nella valutazione della governabilit di ciascun sistema, solitamente si segue la regola della maggioranza dei presenti ma essa non esente da eccezioni. (D) Lintervento del Capo di Stato: salvo alcune eccezioni lintervento del Capo di Stato si registra nella fase perfettiva o integrativa dellefficacia attraverso tre diverse modalit di partecipazione al procedimento legislativo: il rinvio al Parlamento della delibera legislativa, la sanzione e la promulgazione. (E) La pubblicazione: in tutti gli ordinamenti lefficacia della legge subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale la quale determina una presunzione di conoscenza decorso un lasso di tempo variabile. 9. LEGGI RINFORZATE O ATIPICHE E LEGGI ORGANICHE. Alla specialit della materia si accompagnano leggi il cui contenuto predeterminato da precedenti accordi, condizionato da previe intese o comunque da pareri costituzionalmente previsti, attentano allunitariet della legge. Spesso nelliter legis si innestano due subprocedimenti al fine di acquisire pareri da organi, costituzionali o meno, che possono essere obbligatori o facoltativi e che assumono rilievo giuridico oltre che politico. Il regime normale di formazione delle leggi viene talora derogato, ma quale sia il criterio per derogare al regime ordinario da rinvenire in una preventiva delimitazione delle materie affidate a fonti differenti dalle leggi ordinarie. Il criterio materiale adottato nei seguenti casi: qualche ordinamento bicamerale o pluricamerale stabilisce un regime differenziato per distinti gruppi di materie oggetti di legiferazione, alcune possono essere adottata da una sola Camera altre necessitano il voto dellintero Parlamento; talora richiesta la maggioranza qualificata per leggi su determinati settori; la costituzione belga stabilisce che alcune leggi vengano approvate a maggioranza di voti di ciascun gruppo linguistico di entrambe le Camere;

procedimenti speciali sono richiesti in materia di concordato con la Santa Sede e intese con organizzazioni religiose. Legge organica: atto-fonte del Parlamento assunto con procedimento aggravato in materie che prevalentemente riguardano i pubblici poteri. 11. LA LEGISLAZIONE DELEGATA. Con le leggi delegate il Parlamento concede una delega preventiva a regolare una determinata materia per decreto, cui attribuita forza di legge; spesso la legislazione delegata si imposta in via di prassi in quanto non disciplinata dalla costituzione. Alcune costituzioni disciplinano le leggi delegate secondo lo schema trinario autorizzazioneordinanza-ratifica (lapprovazione parlamentare eventuale), altre seguono invece un iter binario che parte con la legge di delega e si conclude con la legge delegata. 12. DECRETI E ORDINANZE DI NECESSITA. Con i decreti-legge lEsecutivo ad assumere un atto per poi sottoporlo al vaglio del Parlamento. Le costituzioni assumono tre atteggiamenti rispetto ai decreti-legge: raramente sono espressamente vietati; frequentemente non vengono presi in considerazione; talvolta vengono ammessi dietro ratifica parlamentare. Se essi vengono vietati, lunico caso in cui possono essere ammessi, in caso di necessit. Nella maggior parte dei casi non esiste un limite per tali fonti in ambito materiale, esse vengono usate principalmente per far fronte a calamit naturali o di emergenza e per introdurre misure fiscali senza dar luogo a speculazioni. 13. LE FONTI DEGLI ENTI TERRITORIALI PERIFERICI. (A) Costituzioni e statuti: i singoli enti territoriali sono per lo pi retti da una costituzione (atto dello Stato membro) o da uno statuto (recepito dallordinamento centrale con legge costituzionale). (B) La ripartizione delle competenze. Generalit: il criterio di competenza serve a distinguere le materie pertinenti alluno o agli altri enti. Gli ordinamenti regionali subordinano le legi delle Regioni alla costituzione, allo statuto e alle leggi dello Stato (leggi generali, l. quadro, l. di base). Anche in caso di competenza esclusiva delle Regioni, la legge ordinaria statale opera come limite. (C) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei: in Germania lautonomia legislativa dei Lnder configurata quale residuale; la tipologia della legislazione concorrente si scomposta in tre sottospecie a seguito della recente revisione costituzionale. La prima tipologia di leggi concorrenti quella che esisteva gi e rimane soggetta alla clausola di necessit dellintervento legislativo federale. La seconda tipologia di leggi concorrenti non richiede di giustificare la necessit dellintervento legislativo e il legislatore federale pu dunque intervenire sempre, senza necessit di motivazione. La terza tipologia di leggi concorrenti riguarda gli ambiti in cui la disciplina federale derogabile in tutto o in parte. (B2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei: in Italia la potest legislativa esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della costituzione, nonch dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; lart.117 enumera le materie di esclusiva competenza statale (politica estera, rapporti internazionali, mercati finanziari, ordine pubblico e sicurezza, previdenza sociale, etc) e le materie concorrenti (commercio con lestero, grandi reti di trasporto e navigazione, tutela della salute, casse di risparmio e rurali, protezione civile, etc).

14. FONTI COMUNITARIE E DIRITTI INTERNI. In ciascuno Stato dellUnione, i regolamenti comunitari si impongono per forza propria, sono direttamente applicabili da tutte le autorit e vincolano i privati per la forza ad essi attribuita dallordinamento europeo. Il rapporto tra leggi e atti normativi interni un rapporto di competenza che si instaura in virt del trasferimento di competenze statali alla Comunit. La distinzione fra regolamenti e direttive. Principio secondo il quale nessuno Stato pu addurre a scusa dei propri inadempimenti la propria organizzazione interna. 15. I REGOLAMENTI. Sotto influenza della rivoluzione francese, le costituzioni approvate a cavallo dei due secoli espressero il principio per cui al Governo competesse la sola esecuzione delle leggi, con il passare del tempo tale rigorosit si dimostr impraticabile. Oggi al Governo viene assegnato un potere regolamentare, che per sembrerebbe impraticabile se sganciato da una previa legge secondo il principio di legalit. Bisogna per sempre operare un attento esame per ammettere o escludere la costituzionalit dei regolamenti, che pur operando nellambito della legge, essendo ad essa subordinati tuttavia dispongano in materie non toccate dallattivit legislativa. Una potest regolamentare con efficacia esterna viene talvolta conferita ai singoli Ministri, ad amministrazioni separate dallo Stato, ad agenzie, ad autorit indipendenti e a enti territoriali. 16. FONTI-ATTO RESIDUALI. (A) I regolamenti parlamentari: a seconda dellordinamento possono esser considerati fonti legali del diritto, oppure regole di natura meramente interna. Essi si collocano in posizione mediamente sottoposta alla costituzione, sottraendo alla legge o alla legge organica la competenza relativa allorganizzazione e allesercizio delle funzioni del Parlamento. Quali norme interposte tra costituzione e legge possono rappresentare un parametro nel giudizio di costituzionalit? Solitamente no, a meno che assieme alla norma regolamentare non ne sia violata anche una di rango costituzionale. (B) Sentenze costituzionali: le sentenze dei Tribunali costituzionali munite di efficacia erga omnes, il loro risultato finale sempre quello di espungere norme dellordinamento giuridico. (C) Il referendum abrogativo: anchesso annoverato tra le fonti del diritto, in Italia la sua indole di fonte del diritto dovuta allatto con cui il Capo di Stato recepisce la volont del popolo. ORDINAMENTI DI MATRICE ANGLOSASSONE 1. IL TRAPIANTO DEL COMMON LAW. Il principale flusso di esportazione del common law coincide con i domini coloniali dellImpero britannico. Esso ha avuto un diverso grado di penetrazione, a seconda del tipo di rapporto istituzionale con la madrepatria e del grado di efficienza del diritto autoctono. Cospicue tracce di common law si trovano in India, dove il common ha importato il diritto privato a partire dal 1600, la stessa costituzione indiana successiva allindipendenza ha lasciato sopravvivere gran parte del diritto inglese inteso come quintessenza di justice, equity and good conscience.

2. IL DIRITTO DELLE DUE IRLANDE. Lapplicazione del diritto inglese in Irlanda inizi nel XII secolo, loriginario diritto celtico, noto come Brehon, continu ad essere utilizzato in aree dove il diritto inglese era pi blando, tuttavia a partire dal 600, il common law divenne il diritto vigenti in Irlanda. La costituzione irlandese del 1937 riprende molti istituti del parlamentarismo britannico, ma presenta, come quella nordamericana, un carattere rigido, contiene una Bill of Rights e accoglie la costituzionalit delle leggi abbinata al controllo preventivo. Gli organi giudiziari sono organizzati in una piramide in ordine decrescente di importanza formale: Supreme Court, Court of Criminal Appeal, High Court, Circuit Courts, District Court; i giudici continuano comunque a seguire i precedenti inglesi e le leggi irlandesi spesso si conformano alle soluzioni di Westminster. Per quanto riguarda il diritto sostanziale e processuale nord-irlandese si pu constatare una conformit con quello inglese. 3. LO STRANO CASO DELLA SCOZIA. Nel 1603 la Scozia venne annessa allInghilterra e nel 1707 il suo Parlamento venne chiuso, nonostante ci il diritto sostanziale scozzese riuscito a conservare una qualche impermeabilit ed anche il sistema delle corti ha mantenuto una sua autonomia. Sul piano del diritto legiferato, gli statutes inglesi fanno talora espressa menzione della loro limitata vigenza territoriale o adottano soluzioni particolari, mentre in casi dubbi spetta agli interpreti stabilire se una legge di Westminster debba o meno applicarsi anche in territorio scozzese. Linfluenza civilian non ah espresso un vero e proprio apparato di fonti di tipo continentale, e a causa del ruolo unificante della House of Lords, la Scozia ha accolto i principi del common law. Dal 1965 a Westminster comincia ad operare una apposita Law Commission of Scotland con il compito di accertare la compatibilit delle riforme legislative con il diritto scozzese. Devolution - Scotland Act 1998. 4. COMMON LAW CANADESE. Nel 1791 il Canada Act divise il Canada in due Province: il Canada superiore e inferiore, nel Canada superiore venne adottato il diritto britannico anche per le questioni civilistiche. Dal 1867 il Canada fu eretto in unico Dominion dal British North America Act, ciascuna Provincia ha cos la propria organizzazione giudiziaria formata da corti di primo grado, di appello e corti minori, chiamate ad applicare anche il diritto federale. Oggi al vertice delle fonti si colloca il Canada Act del 1982, con esso si riconosce il valore supremo del British North America Act e ai successivi emendamenti; si determina cos la costituzione come fonte sovraordinata rispetto alle altre. Il B.N.A.A. conferiva alle Province e al Parlamento centrale un insieme dettagliato di poteri esclusivi; il federalismo canadese risultava quindi assai sbilanciato nella sua normativa costituzionale originaria. La Corte Suprema canadese non titolare in via esclusiva della funzione di controllo di costituzionalit, ma assolve nondimeno a un compito nomofilattico, essendo giudice di ultimo appello per qualsiasi tipo di controversia. 5. ...E AUSTRALIANO. Il common law fu esteso allAustralia nel 1828. Nel 1901, il Commonwealth of Australia Constitution Act diede vita ad una Federazione autonoma sul modello nordamericano. La costituzione federale prevede una High Court of Australia quale corte di ultima istanza

competente sia nelle materie statali, sia in quelle federali. Il testo costituzionale prevede una Camera Alta direttamente rappresentativa dei diversi Stati e specifica le materie nelle quali pu esplicarsi il potere legislativo dello Stato centrale. Oltre alle materie specifiche, il Parlamento federale dispone anche di poteri impliciti; gli Stati membri invece detengono poteri residui in materia civile e penale sulla falsariga del common law. 6. DIRITTO NEOZELANDESE. La sovranit britannica fu proclamata in NZ nel 1840. Invece che annettersi al Commonwealth australiano, la NZ divenne un Dominion autonomo nel 1907, come Stato unitario con ununica assemblea legislativa. Alcune innovazioni, via via introdotte dalla giurisprudenza neozelandese, hanno anche modificato non pochi principi tradizionali del common law, tuttavia la struttura delle fonti anchessa un sottosistema di quello inglese, nonostante vi siano convenzioni costituzionali supportate dal una costituzione scritta, manca per il controllo di costituzionalit delle leggi. 7. LA SINGOLARIT DALLORDINAMENTO SUDAFRICANO. Quello sudafricano un ordinamento stratificato che assomiglia curiosamente al diritto israeliano; sin dallinizio della colonizzazione possiamo infatti vedere un trapianto di diritto romano-olandese. Il regime delle fonti sudafricane ormai primariamente disciplinato dal diritto costituzionale. Il Constitution Act del 1983 che aveva posto un impianto giuspubblicistico pseudo-federale, stato sostituito dal Consitution of the Republic of South Africa Act del 1997. Tale costituzione si autodefinisce the supreme law of the Republic e dispone quindi che ogni legge con essa incompatibile sia invalida, disciplina poi una gerarchia di norme giuridiche e assegna una vera e propria competenza legislativa ordinaria e costituzionale alle nove Province (esse possono emanare la propria constitution purch non sia in contrasto con la costituzione federale). 8. LA VERSIONE STATUNITENSE. Gli organi giudiziari creati nelle varie Colonie sin dalla prima met del 600 non mancarono successivamente di far propri molti istituti del diritto inglese;ma il grosso della recezione avvenne nel 700, una volta stabilizzatesi le condizioni di vita coloniale, a tramite dei pi autorevoli giuristi dellepoca, primo fra tutti William Blackstone. I suoi Commentaries furono diffusi e studiati nelle school of law, che svolsero un ruolo notevole nella evoluzione giuridica del Paese. Ad ogni modo gi nel 1776 in ciascuna colonia era radicato il common law e la rivoluzione non modific questo stato di cose. 9. COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL COMMON LAW. Sullesportazione del common law negli USA si innestata una forma di codification: una costituzione rigida. Gli USA hanno assunto lassetto di Stato federale con la costituzione di Filadelfia, che rappresenta, assieme ai primi dieci emendamenti ed a quelli successivamente apportati, la loro struttura giuridica fondamentale. Il riparto delle rispettive competenze legislative elenca tassativamente le materie spettanti al Congresso e alle leggi dello Stato centrale. Originariamente al Congresso erano affidate poche materie, mentre alla autonomia residua degli Stati membri erano affidate materie fondamentali quali il diritto civile e penale. La costituzione pone poi del limiti sostanziali alla potest legislativa del Congresso: alcuni risultano dalla sez.8; altri dal testo costituzionale. Del resto gli Stati membri mantengono la loro potest normativa di rango costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una costituzione statale che disciplina lesercizio delle competenze e i loro organi interni; in ciascun ordinamento statale opera

altres una struttura giudiziaria che si affianca a quella centrale, e queste corti possono conoscere anche il diritto federale. Lo Stato centrale detiene anche dei poteri impliciti in quanto il Congresso ha competenza per quanto riguarda il porre in essere tutte le leggi necessarie e opportune per lesercizio delle attribuzioni ad esso spettanti (viene cos allargata la sua sfera di autonomia legislativa). Lassetto federale statunitense a conosciuto una notevole dilatazione della sfera spettante allo Stato centrale per mezzo degli organi giudiziari, in particolare al Corte Suprema e i giudici federali che hanno adattato la carta di Filadelfia al mutare delle stagioni politico-sociali. Gli USA si sono trasformati in una democrazia legislativamente protetta attraverso la delega permanente al Presidente dei poteri necessari per la gestione del c.d. stato di emergenza, in deroga allordinario apparato di garanzie giurisdizionali, mentre il Congresso si autoespropriato a favore dellEsecutivo anche nella misura in cui stata autorizzata listituzione con atti amministrativi di organi giudiziari speciali. 10. UN DIRITTO GIURISPRUDENZIALE: LA CASE LAW O DIRITTO DEI CASI. Il common law nacque proprio in antitesi agli usi locali ad opera dei giudici. La giustizia regia aveva comunque un carattere di eccezionalit rispetto a quella feudale e per ottenerne lintervento occorreva rivolgersi alla Cancelleria (writ o brevis). I writs rappresentavano il presupposto per lesercizio delle real actions e delle personal actions. Non si pu considerare il common law come un insieme di consuetudini atecniche in quanto si fonda su schemi formalizzati e immutabili non molto diversi da quelli del diritto romano. Infatti il modus procedendi del common law accordava alla parte elsa alcuni diritti dazione e al convenuto una tutela che contribuivano a conferire al processo il carattere di un rito officiato dal giudice. Vi analogia dinamica fra diritto civile e diritto penale giacch anche in capo processual-penalistico il metodo di giudizio ha sempre seguito la procedura accusatoria, che pone sullo stesso piano le parti le quali hanno il compito di provare le circostanze della causa. La tradizione ci presenta il giudice come lorgano monocratico che presiede un solenne giudizio, la cui terziet garantita dallistituto della giuria chiamata a pronunciarsi sulle questioni di fatto. A partire dal 1167, le azioni penali furono promosse ovunque da speciali giur, competenti nelle varie Contee al presentment o incriminazione degli indiziati e, successivamente, anche negli ordinari giudizi civili si afferm la presenza dei c.d. recognitores: un corpo di dodici vicini, che venivano riuniti dai commissioners ogni qualvolta una parte contestasse le prove addotte dallaltra. Nel secondo XIV, poi, determinazione dei fatti di causa, attraverso al verifica della verit o falsit delle istanze, fu affidata stabilmente ad una giuria, i cui membri, di pari grado delle parti, agivano da veri e propri giudici, pronunziando un verdetto inappellabile. 11. COMMON LAW E EQUITY. Nel corso del tempo il Re e i Lords si composero in tre distinte strutture giudiziarie centrali: Kings Bench, Common Pleas, Exchequer, ed in relazione a questa triade che si connota lespressione common law mentre lequity la giurisprudenza posta in esser dalla Court of Chancery. Dal secolo XIV le regole e tecniche del common law sub un graduale irrigidimento delle forme; con laumento delle suppliche il Kings Council rinunci via via a prenderle in esame, delegando questa incombenza al Cancelliere il quale ne giudica lammissibilit. La Court of Chancery divenne quindi un organo giudiziario a s stante che per era abilitata ad agire soltanto coattivamente mediante injunction o con altri mezzi sulla persona del convenuto (equity acts in personam). Enrico VII sottrasse la Cancelleria ai canonisti per trasferirla ai common lawyers, sprovvisti di preparazione nel diritto romanico-

canonico, le opere della migliore dottrina giuspubblicistica si incaricano via via di razionalizzare il corpus giurisprudenziale dellequity. Lequity sub quindi un processo di stabilizzazione, analogo a quello del common law, che fin per trasformare lequit i un secondo e ben strutturato complesso di casi giudiziali, di istituti o di doctrines. 12. IL SISTEMA DEL PRECEDENTE. Il common law un diritto giurisprudenziale, lordinamento non composto di leggi ma dallinsieme delle sentenze collegate fra loro da un peculiare istituto, il precedent, ovvero, lobbligo tendenziale del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori che presentano elementi di analogia con quella sottoposta al suo esame. Bisogna distinguere fra doctrine if precedent e stare decisis: il precedente indica la prassi di rispettare le decisioni anteriori nellelaborare le sentenze; nel diritto anglosassone i precedenti risultano vincolanti e devono essere necessariamente seguiti nei successivi casi analoghi. Il precedent fa giurisprudenza e crea diritto, lo stare decisis ha invece impronta consuetudinaria. Le legal rules estraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per il magistrato anglosassone un dogma assoluto ci che vincola il punto di diritto, vale a dire il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non le affermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante. Talvolta poi le corti si discostano deliberatamente dai propri precedenti perch una decisione di manifesta errata o errata per il tempo presente: da qui nasce il distinguishing. Oppure pu aver luogo loverruling quando un precedente sia divenuto illogico. Negli ordinamenti di derivazione anglosassone, le sentenze comprendono una motivazione e un dispositivo ma, la pi ampia pubblicit concessa allopinione del singolo membro del collegio che dissenta sulla motivazione o sul dispositivo. Parleremo di concurring opinion quando il giudice spiega perch condivide in tutto o in parte la decisione della corte, di dissenting opinion si parla invece quando il giudice non condivide la decisione della corte. 13. CONSTITUTIONAL LAW. In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, quindi non esistendo una legge superiore esiste comunque a pieno titolo un vero e proprio diritto costituzionale senza una costituzione, per molto aspetti analogo a quello che si studia sul continente, una constitutional law, ovvero un insieme pi o meno ordinato di regole riguardanti lorganizzazione e le funzioni dei fondamentali organi dello Stato. 14. JUDICIAL REVIEW. Il judicial review un sindacato di costituzionalit delle leggi. 15. RULE OF LAW E STATO DI DIRITTO. Nella cultura giuridica anglosassone non attecch mai lidea che i principi giuridici derivino da unautorit sovrana. Francis Bacon afferm il primato del common law e del Parlamento come corte di giustizia, sentenzi in nome della rule of law, che: il Re non pu con una sua proibizione o proclama far divenire trasgressione ci che prima non lo era. Il common law quindi anche una filosofia giuridica, cio una maniera di intendere il rapporto tra Stato e diritto. Nel diritto anglosassone la dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato sconosciuta in quanto anche i provvedimenti della p.a. sono sempre stati sottoposti al sindacato dei giudici ordinari. La impostazione classica ha poi sempre ritenuto il droit administratif continentale incompatibile con la rule of law. A tutti i suddetti problemi in Inghilterra si ovviato tramite la creazione di special

tribunals. 16. IL DIRITTO LEGIFERATO. Il giudice di common law non selezionato tramite concorso ma nomina politica. Gli statutes presuppongono lesistenza del common law e hanno natura derogatoria. Common law e equity si contrappongono alla statutory law (formule verbali che indicano la normativa posta in essere dallorgano legislativo statale)

LE FORME DI STATO Definizione: La forma di stato indica l'insieme di principi e regole fondamentali che caratterizzano un ordinamento statale e che disciplinano i rapporti fra stato e cittadini mentre, per quanto riguarda i rapporti fra stato centrale e enti autonomi territoriali si parla di tipo di stato. STATO UNITARIO E COMPOSITO Lo stato unitario: si ha quando il potere solo dello stato centrale o di soggetti periferici da esso dipendenti, decentramento burocratico. Lo stato composto: si ha quando il potere si distribuisce fra stato centrale ed enti territoriali con poteri propri, decentramento politico. Il primo tipo di stato quello presente in francia spagna e italia mentre, negli stati uniti, in svizzera ed in germania vi lo stato federale come modello originario di stato composto. Prima di tutto in questi 3 paesi si ebbe la confederazioni di stati per cui vari stati indipendenti danno vita ad un'organizzazione comune per cui si tratta di un'organizzazione comune semplificata con la pariteticit della rappresentanza degli stati e con l'unanimit per l'adozione di decisioni di carattere vincolante. La fragilit delle confederazioni le trasformarono in stati federali, unica via x creare un vincolo + solido e garantire autonomia finanziaria. FEDERALISMO Il federalismo da un punto di vista politico filosofico visto come governo mondiale dell'umanit per garantire la pacifica convivenza fra popoli. Lo stato federale nasce per: associazione o integrazione di stati indipendenti e vi sono stati che si danno un assetto federale fin dalla loro indipendenza (usa 1787,svizzera 1848, Federazione tedesca 1867). dissociazione di un precedente stato unitario come l'argentina e il belgio che si trasformato prima in stato regionale e poi federale(Argentina 1853, Brasile 1891, Messico 1917). Caratteri giuridici comuni che contrassegnano gli stati federali:

-Gli stati federali hanno un ordinamento statale federale che riconosce l'autonomia di enti politici territoriali collocati fra stato e enti locali detti negli stati uniti stati membri e in messico ad es cantoni che hanno prorpie costituzioni, -in oltre si ha una ripartizione nella costituzione federale di competenze fra stato centrale e stati membri -un assetto bicamerale del parlamento, con una camera che rappresenta tutto il corpo elettorale e un'altra gli stati membri detta negli usa senato. Tale seconda camera puo avere criteroio paritetico per cui ogni stato ha lo stesso numero di rappresentanti o differenziato per la popolazione facendo eleggere i senatori o dal corpo elettorale o dai parlamenti statali o dai governi statali o dall'esecutivo federale. Vi sono i modelli del senato dove si esprimono i voti individualmente e senza vincolo di mandato e quello del consiglio tipico della germania i cui consiglieri sono delegati dai governi statali ed esprimono un unico voto. -Lo stato federale ha una composizione del governo rappresentativa. -gli stati membri partecipano alla revisione costituzionale ed in oltre vi un organo federale di tipo giurisdizionale. NATURA DELLO STATO FEDERALE Vi l'individuazione del soggetto titolare di sovranit e si ritiene per alcuni che: -la sovranit sia ripartita fra stato centrale e stati membri per cui lo stato federale sarebbe uno stato di stati, teoria di Madison,in cui egli afferma che le autorit locali e municipali formano przioni distinte ed indipendenti della sovranit, non + soggette entro le rispettive sfere all'autorit generale, di quanto questa non sia soggetta a lora entro la propria sfera. Che il potere del governo si estende solo a pochi soggetti enumerati e lascia ai diversi stati una residua individualit inviolabile su tutti gli altri oggetti. -titolari della sovranit siano gli stati membri. Avanzata soprattutto per giustificare alcune posizioni delgli stati membri che rivendicarono la loro indipendenza.questa teoria da intendere oggi in senso negativo. -La teoria per prevalente attribuisce la sovranit allo stato federale per cui vi una superiorit del diritto federale su quello degli stati membri che sono enti non sovrani ma, autonomi parificati alle regioni. Viene attribuito costituzionalmente allo stato federale la competenza sulle competenze. Potere dello stato centrale di controllare gli affari dello stato membro attraverso l'ispezione federale. -Altri autori fanno uno schema tripartito che vede lo stato federale come l'insieme di tre diversi ordinamenti, quello degli stati membri, quello dello stato centrale e quello

che sintesi dei primi 2 ma, tale teoria non reale. I principi costituzionali che regolano i rapporti fra i diversi livelli di governo vengono individuati nel : -principio di autonomia: distinguerebbe gli stati membri dalle regioni e dagli enti locali, capacit di potersi dare proprie costituzioni soggette a controllo solo successivo. -principio di partecipazione:Le entit federate partecipano alla formazione della volont dello stato per la seconda camera e per la necessit della maggioranza degli stati membri per la revisione costituzionale per cui lo stato federale uno stato politicamente decentrato basato su forti autonomie territoriali. Per i sostenitori di tali teorie lo stato federale uno stato politicamente decentrato,basato su forti autonomie territoriali. Ma oltre queste teorie definite come statiche vi sono altre per cos dire dinamiche: Si passati da uno stato federale liberale ad uno stato federale sociale per cui nel primo vi la libert dei privati e del mercato mentre nel secondo vi la partecipazione delle collettivit locali alle scelte politiche per cui vi un rapposrto stretto tra federalismo e democrazia pluralistica. EVOLUZIONE DEGLI STATI FEDERALI La distinzione di cui tener conto nello studio dellevoluzione dei modelli federali quella tra modello anglosassone e model