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IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ALLA LUCE DEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO (*)

Prof. Stefano Tarullo

Seconda Università degli Studi di Napoli

SOMMARIO: 1. Profili evolutivi del giudizio di ottemperanza. – 2. Le scelte di fondo compiute nel Codice del processo amministrativo. - 3. Funzione e presupposti del giudizio di ottemperanza. – 4. Il petitum, la causa petendi e l’oggetto del processo di ottemperanza. – 5. Le sentenze del giudice amministrativo suscettibili di ottemperanza. - 6. Le sentenze del giudice amministrativo insuscettibili di ottemperanza. – 7. Il presupposto dell’inesecuzione. – 8. La nullità dell’atto violativo o elusivo del giudicato. – 9. La competenza. - 10. La procedura. – 11. Il cumulo di azioni. - 12. L’estinzione del giudizio di ottemperanza e la sentenza. - 13. Le impugnazioni. - 14. I poteri del giudice dell’ottemperanza. – 15. Il commissario ad acta. - 16. L’esecuzione delle ordinanze cautelari. – 17. L’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato.

1. Profili evolutivi del giudizio di ottemperanza L’evoluzione del processo amministrativo è improntata all’affermazione della sua

efficacia quale strumento di effettiva tutela, in armonia con le previsioni costituzionali (artt. 113, comma 1, 100, comma 1, 103, comma 1 e 24, comma 1, Cost.) le quali im-pongono la necessità di ordine generale che il mezzo processuale produca quei risultati sostanziali che si identificano, per la parte vittoriosa, con il conseguimento del bene della vita in contestazione1.

A dire il vero, nel sistema processuale delle origini (anteriore alla Carta costituzio-nale), e quantomeno fino alla legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (legge n. 1034/71) la suddetta esigenza di effettività dei pronunciamenti del giudice amministrativo, che potremmo definire effettività esecutiva2, non è apparsa adeguata-mente presidiata.

Va infatti ricordato che, in virtù dell’art. 88 del regolamento di procedura n. 642/1907 (“l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa (…)”) il giudice amministrativo, a seguito dell’annullamento del provvedimento amministrativo, era tenuto a rimettere gli atti all’autorità competente quale soggetto abilitato a stabilire, unilateralmente ed in via discrezionale, il modo di adeguarsi alla decisione.

Diversa era la disciplina inerente alle decisioni del giudice ordinario, rispetto alla

(*) Il presente scritto rappresenta la versione ampliata del contributo redatto per il volume Giusti-zia amministrativa a cura di F.G. Scoca, IV ed., Giappichelli, Torino 2011.

1 Cons. Stato, Sez. V, 26 novembre 1994, n. 1401, in Cons. Stato, 1994, I, 1599. 2 S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale

nella prospettiva europea, Milano, 2004, 43 nt. 103 e 508 nt. 17.

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cui inesecuzione la legge n. 5992/1889 (art. 4, n. 4) attribuiva la cognizione alla IV Se-zione del Consiglio di Stato, contestualmente istituita. Questa scelta rispondeva ad uno scopo ben preciso: poiché la pubblica amministrazione non aveva l’obbligo di a-deguarsi al giudicato ordinario eliminando l’atto, ma conservava viceversa un margine di apprezzamento discrezionale, si volle consentire ad un organismo in qualche modo prossimo all’apparato amministrativo, dotato all’uopo di giurisdizione di merito, di va-lutare se e come l’adeguamento al dictum giudiziale dovesse avere luogo.

Tale assetto venne confermato dall’art. 27, comma 1, n. 4, del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato (r.d. n. 1054/1924), che affidò alla cognizione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale i “ricorsi diretti ad ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'au-torità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico”; ricorsi che, per la ricchezza dei poteri “anche in merito” attribuiti al giudice (così sempre l’art. 27, comma 1, t.u. Cons. Stato), vennero inquadrati nella figura del giudizio di ottempe-ranza.

Sennonché, si evidenziò ben presto nella prassi che l’amministrazione difficilmente garantiva sua sponte l’esecuzione delle decisioni del giudice amministrativo, fru-strando in tal modo il già evidenziato bisogno di effettività (esecutiva) delle stesse; l’assetto normativo derivante dalla “legge Crispi” si rivelò perciò inappagante, in quan-to non forniva alcuno strumento al fine di tradurre coattivamente le statuizioni rese in una pronuncia pur avente carattere giurisdizionale (alla stessa stregua di quella del giu-dice ordinario) in mutamenti della realtà giuridica e materiale.

Fu la giurisprudenza a supplire a tale carenza. La IV Sezione del Consiglio di Stato, a partire dalla decisione 2 marzo 1928, n. 181, ampliò l’ambito operativo del giudizio di ottemperanza ricomprendendovi l’ipotesi della mancata esecuzione delle sentenze amministrative. Si riconobbe così la validità dell’opinamento secondo cui pure le sen-tenze di tale ultimo giudice avrebbero dovuto ricadere nella garanzia di adempimento dell’obbligo di conformazione gravante sull’amministrazione, mediante l’utilizzo dell’apposito ricorso consentito per l’esecuzione delle sentenze del giudice ordinario dall’art. 27, comma 1, n. 4, del t.u. Cons. Stato.

Il rimedio venne poi esplicitamente previsto dall’art. 37 della legge n. 1034/71 isti-tutiva dei Tribunali amministrativi regionali come azionabile (oltre che nei riguardi delle sentenze del giudice ordinario ai sensi dei commi 1 e 2 anche) a fronte delle sen-tenze del giudice amministrativo (comma 3: “Quando i ricorsi siano diretti ad ottenere l’adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi al giudicato de-gli organi di giustizia amministrativa, la competenza è del Consiglio di Stato o del tri-bunale amministrativo regionale territorialmente competente secondo l'organo che ha emesso la decisione, della cui esecuzione si tratta”).

Da questo passaggio normativo possono trarsi rilevanti conseguenze in particolare per ciò che attiene all’identificazione dell’oggetto del processo amministrativo, non ri-ducibile alla sola cognizione del provvedimento e dei suoi vizi ma riferibile, piuttosto, al rapporto intercorrente tra amministrazione e privato. Infatti, se il vaglio del giudice si appunta sulla “legittimità dell’assetto degli interessi che viene determinato

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dall’amministrazione mediante il provvedimento”3, quest’ultimo viene a configurarsi quale mero presupposto processuale ed oggetto della pronuncia. Il processo ammini-strativo tende, così, a divenire uno strumento satisfattorio nel cui ambito il giudice co-nosce il modo di esercizio del potere e le aspettative tutelate del privato; solo in questa ottica può spiegarsi e concepirsi, al suo interno, un’azione di ottemperanza4.

Va subito evidenziato che nel sistema delineatosi nel 1971 l’effettività della tutela (effettività che abbiamo definito “esecutiva”) era assicurata nei riguardi delle sole sen-tenze del giudice amministrativo passate in giudicato. Ciò nell’ineccepibile presuppo-sto che, diversamente, il dictum giudiziale, ancorché oramai dotato della consistenza e della forza di “cosa giudicata”, sarebbe rimasto una vuota statuizione di principio, fi-nendo per esprimere una giustizia meramente formale.

Dunque il giudizio di ottemperanza, così conformato, costituiva una risposta opera-tiva piuttosto limitata, in quanto esclusivamente correlata all’esigenza che la parte (pubblica) soccombente si adeguasse ad una decisione giurisdizionale (divenuta) in-controvertibile; rimanevano viceversa prive di rimedio esecutivo pronunce pur sempre (immediatamente) esecutive, per quanto ancora sovvertibili a seguito dell’esperimento dei mezzi di impugnazione volta a volta consentiti.

Prendendo atto di questa ulteriore esigenza di perfezionamento della tutela la legge n. 205/2000, sulla spinta della giurisprudenza, segnò una successiva e rilevante tappa nell’evoluzione normativa, prevedendo la sostanziale estensione delle regole proprie del giudizio di ottemperanza anche alle sentenze di primo grado soggette ad impu-gnazione (art. 10 L. 205/2000, di novellazione dell’art. 33 L. T.A.R.), nonché - rece-pendo anche in questo caso una giurisprudenza pretoria frattanto formatasi - alle ordi-nanze pronunciate dal giudice amministrativo in sede cautelare (art. 3 L. 205/2000, di novellazione dell’art. 21 L. T.A.R.).

2. Le scelte di fondo compiute nel Codice del processo amministra-

tivo Nei suoi tratti essenziali quella descritta è la disciplina ancora oggi vigente anche a

seguito del Codice del processo amministrativo adottato con l’Allegato 1 del D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, pur essendo mutate – ovviamente – le disposizioni di riferimento con l’abrogazione delle previsioni sopra ricordate.

Ma a ben vedere il Codice, malgrado l’approccio ‘omissivo’ della legge delega sulla materia5, non si è limitato ad una riedizione dell’esistente: i suoi redattori hanno, inve-ce, operato un significativo sforzo di armonizzazione delle disposizioni previgenti nel Libro IV (“Ottemperanza e riti speciali”), Titolo I (“Giudizio di ottemperanza”), intro-ducendo un’organica disciplina del giudizio di ottemperanza applicabile a fronte di

3 Così F.G. SCOCA, Interesse legittimo e giudice amministrativo: variazioni in chiave colloquiale, in Dir. e proc. amm., 2010, 27.

4 Cfr. F.G. SCOCA, op. loc. ult. cit. 5 Cfr. A. ANGELETTI, Riforma del processo amministrativo ed esecuzione della sentenza, in Giur.

it., 2009, 2331.

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tutti i provvedimenti del giudice amministrativo dotati di esecutività. Al Codice va inoltre riconosciuto il merito, sempre in nome ed in funzione della ef-

fettività della tutela, di aver eliminato la necessità della diffida dapprima prevista quale passaggio procedurale necessario e preventivo rispetto al ricorso in ottemperanza (v. infra, sub par. 10); e di aver innovativamente esteso il rimedio del ricorso per esecu-zione, nella sistematica dei rapporti tra giurisdizioni, ben oltre l’ambito originario dello stesso giudizio di ottemperanza, elevandolo a strumento esecutivo ad un tempo resi-duale e generale, ossia azionabile nei confronti della pubblica amministrazione anche rispetto ai pronunciamenti dei collegi arbitrali e dei giudici speciali, in mancanza di ri-medi specifici.

Di ciò è riprova l’art. 112 del Codice che nel ribadire, al comma 1, l’obbligo della pubblica amministrazione (e delle altre parti) di eseguire i provvedimenti del giudice amministrativo, nel suo comma 2 dilata ben oltre tale ambito l’operatività di siffatto obbligo, poiché ammette la proponibilità dell’azione esecutiva avanti al giudice ammi-nistrativo per conseguire l’attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice am-

ministrativo; c) delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equipara-

ti, del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato;

d) delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equipara-ti, di quei giudici davanti ai quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di confor-marsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato6;

e) dei lodi arbitrali divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato.

Va da sé che, a fronte di sentenze del giudice ordinario o di giudici speciali, ovvero a fronte di lodi arbitrali, condizione per la proponibilità del ricorso in ottemperanza è che del giudizio (anche arbitrale) sia stata parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato. Sembra impiegabile, al riguardo, il criterio interpretativo offerto dall’art. 7, comma secondo, del Codice, a mente del quale “Per pubbliche am-ministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equipa-rati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”.

Occorre poi rimarcare che, a differenza delle sentenze del giudice amministrativo, quelle del giudice ordinario e dei giudici speciali non consentono il rimedio dell’ottemperanza se non dopo il loro passaggio in giudicato.

Una particolare sottolineatura merita la prevista esperibilità del giudizio di ottempe-ranza finalizzato a far eseguire un lodo arbitrale: il Codice del processo amministrativo, facendo leva sulla perfetta equiparabilità tra sentenza esecutiva e lodo dichiarato esecu-tivo ai sensi dell’art. 825 c.p.c. e, quindi, confortando la ricostruzione che colloca

6 Il rimedio è espressamente previsto, ad esempio, nel processo contabile ed in quello tributario.

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l’istituto dell’arbitrato in un quadro giurisdizionale piuttosto che negoziale7, ricompo-ne, in senso permissivo, il contrasto giurisprudenziale in precedenza insorto sulla prati-cabilità dell’accennata soluzione. Resta inteso che il ricorso in ottemperanza sarà i-nammissibile in assenza del decreto di esecutività ovvero in pendenza dei termini per proporre i rimedi di cui all’art. 827 c.p.c. (impugnazioni per nullità, per revocazione e per opposizione di terzo).

3. Funzione e presupposti del giudizio di ottemperanza Nell’attuale quadro normativo, come si è visto, il giudizio di ottemperanza si carat-

terizza quale strumento idoneo a rendere concrete le statuizioni (normae agendi) contenute nel provvedimento giurisdizionale esecutivo in cui esso trova il suo titolo e, in definitiva, a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale (effettività “esecuti-va”); ciò in doverosa corrispondenza alla fondamentale direttrice espressa nell’art. 1 del Codice, secondo cui “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.

Riprendendo quanto poc’anzi anticipato, dunque, possiamo affermare che tale effet-tività è oggi realizzabile, attraverso il giudizio di ottemperanza:

- relativamente ai provvedimenti del giudice amministrativo (sentenze passate in giudicato; sentenze non passate in giudicato ma esecutive ex art. 33, comma 2, del Co-dice; ordinanze cautelari ex art. 55 del Codice);

- relativamente ai provvedimenti del giudice ordinario (sentenze passate in giudica-to e pronunce equiparate, quali ad esempio i decreti ingiuntivi non opposti nell’ambito del procedimento monitorio) 8;

- relativamente ai provvedimenti dei giudici speciali (sentenze passate in giudicato e pronunce equiparate) laddove non sia normativamente dato un diverso rimedio esecuti-vo (tale disposizione sembra oggi da riferire, in sostanza, alle sole decisioni del tribu-nale superiore delle acque pubbliche);

- relativamente ai lodi arbitrali pronunciati all’esito di procedimenti arbitrali rituali di diritto vertenti su diritti soggettivi (art. 12 del Codice).

Già ad un primo inquadramento è agevole cogliere che nell’attuale strutturazione dell’istituto, l’unico presupposto processuale del giudizio di ottemperanza è l’esistenza di un provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (o di altro giu-dice o del collegio arbitrale, con le precisazioni già dette); mentre - come già anticipato

7 Cfr. anche l’art. 824-bis del c.p.c., secondo il quale “(…) il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria”.

8 Si noti che, in base alla giurisprudenza formatasi prima del Codice, il decreto ingiuntivo (emana-to dal Giudice amministrativo e) non opposto era equiparato allo stesso giudicato del giudice ammini-strativo, atteso il comune requisito della incontrovertibilità: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 24 giugno 1998, n. 4, in Foro it., 1998, III, 480 e Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 2009 n. 599, in Rivista telema-tica www.giustamm.it, n.2/2009. Esclude il giudizio di ottemperanza in relazione al decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo M. ANTONIOLI, Sub art. 112, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del pro-cesso amministrativo, Torino, 2010, 206.

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e come meglio si dirà infra, sub par. 10 - la previa proposizione di una diffida a prov-vedere inoltrata all’amministrazione inadempiente non costituisce più presupposto pro-cessuale, come era invece nella normativa antecedente al Codice.

Contrariamente ad una tesi in passato diffusa, poi, si deve ritenere che non costitui-sca presupposto processuale l’inadempimento dell’amministrazione di fronte al prov-vedimento giurisdizionale o, per dirla altrimenti, l’inesecuzione di questo: tale elemen-to (sui cui infra, sub par. 6) è più propriamente da inquadrare quale parte dell’oggetto del giudizio, poiché su di esso si appunta una specifica attività di accertamento deman-data al giudice.

4. Il petitum, la causa petendi e l’oggetto del processo di ottempe-

ranza. La causa petendi del giudizio di ottemperanza si identifica con quella medesima si-

tuazione giuridica soggettiva che risulta azionata nel processo esitato nel provvedimen-to ineseguito: solitamente trattasi dell’interesse legittimo, ma, come noto, in ambito di giurisdizione esclusiva possono venire in rilievo anche diritti soggettivi.

Non sembra viceversa cogliere nel segno l’impostazione che individua la causa pe-tendi, sempre e comunque, in un preteso diritto all’esecuzione (o all’ottemperanza), nascente dal pronunciamento giurisdizionale e speculare all’obbligo dell’amministrazione di conformarsi a questo (v. oggi l’art. 112, comma 1, del Codice). Difatti se, sul piano squisitamente normativo, tale conclusione potrebbe oggi ancorarsi alla previsione (anteriore al Codice ma da questo recepita nell’art. 114, comma 1) che ammette la proposizione del relativo ricorso in un termine decennale, in realtà il ri-chiamo al trattamento processuale dell’istituto non sembra affatto probante. Non può infatti disconoscersi che il ricorrente punta, attraverso il giudizio di ottemperanza, a da-re soddisfazione a quella medesima situazione che era stata originariamente azionata (trovando poi tutela nel provvedimento ineseguito); e che, a causa della indisponibilità dell’amministrazione, è rimasta frustrata sul piano degli effetti giuridici, attesa l’assenza di un provvedimento amministrativo conforme all’assetto degli interessi pre-figurato nel comando giudiziale 9.

Sulla scorta di tale premessa, potrebbe anche sostenersi che il processo di ottempe-ranza costituisca una sorta di prosecuzione, a seconda dei casi, del giudizio di cogni-zione o del giudizio cautelare; ma ciò solo a condizione che l’espressione sia intesa in senso ideale e descrittivo, e non in senso strettamente tecnico. È infatti pacifico, scor-rendo le disposizioni del Codice (artt. 112 - 115), che il rimedio esecutivo possiede una sua spiccata autonomia concettuale e strutturale, rispondendo esso a suoi propri pre-supposti ed essendo caratterizzato da un particolare iter procedurale, oltre che – come meglio vedremo infra, sub par. 9 – da una notevole ampiezza dei poteri di “merito” e-sercitabili dal giudice.

9 Nel senso che il giudicato non valga a trasformare l’interesse legittimo in diritto soggettivo F.G. SCOCA, Aspetti processuali del giudizio di ottemperanza, in Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII Convegno di Varenna (17-19 settembre 1981), Milano, 1983, 205.

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Ciò premesso in relazione alla causa petendi, l’individuazione del petitum del giu-dizio appare invece più complessa e richiede un preliminare chiarimento in ordine alla differenza intercorrente tra il giudizio di ottemperanza disciplinato dal Libro IV, Tito-lo I, del Codice del processo amministrativo ed il giudizio di esecuzione di matrice ci-vile.

Questo secondo risponde alla esigenza di operare una trasformazione della realtà di fatto in corrispondenza al comando concreto di legge siccome individuato nella statui-zione già contenuta in sentenza: l’esecuzione è, insomma, semplice adeguamento del fatto al diritto.

Invece il giudizio di ottemperanza disciplinato dal Codice del processo ammini-strativo si prefigge, nella gran parte dei casi e preliminarmente, proprio ed esattamente l’identificazione di una volontà di legge non ancora nitidamente emersa; ovvero il completamento di tale opera di identificazione, ove nel provvedimento ineseguito del giudice amministrativo permangano, come normalmente accade, ampi spazi di discre-zionalità.

Il ruolo del giudice dell’esecuzione amministrativa (che si trovi di fronte ad un provvedimento giurisdizionale amministrativo ineseguito) si traduce, perciò, in un’attività complessa, poiché quel giudice dovrà procedere:

- alla verifica della congruità della risposta operativa (ove vi sia stata) fornita dalla parte pubblica al provvedimento giurisdizionale preesistente, sì da acclarare l’inadempimento della pubblica amministrazione;

- alla determinazione del comportamento da realizzarsi nella fattispecie concreta, ri-cavando dalle ragioni che furono alla base del comando giudiziale, arricchite da un’ineliminabile opera interpretativa, chiarificatrice, specificativa ed integrativa, la re-gola dell’azione amministrativa a venire;

- all’adozione, anche in via sostitutiva rispetto all’autorità pubblica, dei provvedi-menti necessari per realizzare un assetto di interessi conforme al provvedimento giuri-sdizionale (integrato, specificato e interpretato come sopra); e, comunque, all’aspirazione del ricorrente appuntata sul bene della vita oggetto della contesa proces-suale.

Sulla scorta di tali considerazioni possiamo affermare che i compiti del giudice pre-sentano i caratteri dell’attività intellettiva e dell’attività giuridica in senso stretto, quest’ultima intesa quale produzione di nuovi effetti giuridici nell’ordinamento (crea-zione, modificazione, estinzione di situazioni giuridiche soggettive); e che tale com-plessità si riverbera immediatamente sulla perimetrazione dell’oggetto del giudizio di ottemperanza, il quale investe:

a) l’accertamento dell’inadempimento e la determinazione dell’attività che l’amministrazione avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti scaturenti dal provvedimento da eseguire (attività di cognizione);

b) l’individuazione di quanto è necessario ai fini del pieno dispiegamento dell’effetto demolitorio e del ripristino della situazione di fatto antecedente al richia-mato provvedimento (attività di esecuzione);

c) l’aspetto della realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza, attraverso l’emanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del provvedi-

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mento giurisdizionale originario (attività di ottemperanza) 10, che rendono plausibile l’ipotesi secondo la quale la sentenza del giudice amministrativo si tradurrebbe in un giudicato a formazione progressiva.

L’enucleazione, nell’attività del giudice dell’esecuzione amministrativa, di un es-senziale contenuto cognitivo rende preferibile riferire al processo di ottemperanza uno scopo di “attuazione” del provvedimento giurisdizionale amministrativo anziché di sua semplice “esecuzione” 11. Quanto sopra non impedisce tuttavia che la pronuncia del giudice amministrativo sia anche suscettibile di esecuzione in senso stretto, atteso che la nozione di “attuazione” del provvedimento giurisdizionale esecutivo non esclude af-fatto la componente dell’esecuzione. Inerenti all’esecuzione, come già detto, sono l’ef-fetto demolitorio e quello ripristinatorio del provvedimento, che potrebbero in ipotesi essere gli unici risultati perseguibili in sede esecutiva (si pensi alla restituzione di un terreno espropriato in base a provvedimento annullato dal giudice amministrativo); mentre certamente esulano dall’esecuzione gli effetti ulteriori, quelli cioè legati allo sviluppo successivo dell’azione amministrativa12.

Il quadro ricostruttivo si presenta sensibilmente differente quando l’esecuzione ver-ta sulle sentenze, o pronunciamenti equiparati, del collegio arbitrale, del giudice or-dinario o di giudici speciali. In tali casi il giudice amministrativo investito dell’esecuzione deve limitarsi ad esercitare i poteri di “stretta esecuzione”, in quanto eventuali statuizioni che modificassero (sia pure arricchendola) la pronuncia ineseguita sarebbero viziate per difetto di giurisdizione. Infatti il giudice amministrativo verrebbe ad incidere su situazioni giuridiche soggettive estranee alla sua giurisdizione (basti ri-cordare che, in virtù del criterio della causa petendi, la cognizione sui diritti soggettivi spetta ordinariamente al giudice ordinario, ferma la possibilità di devolverne la cogni-zione ad arbitri).

  5. Le sentenze del giudice amministrativo suscettibili di ottempe-

10 Cfr. F.G. SCOCA, Aspetti processuali del giudizio di ottemperanza, cit., 213. 11 Vale la pena di riportare testualmente il pensiero di M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bolo-

gna, 2002, 332: “Spetta al giudice dell’ottemperanza: rendere esplicita la regola, traducendo dal nega-tivo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo di esercizio del potere; dare un contenuto concreto all’obbligo della ripristinazione, risolvendo i molti problemi possibili al riguardo; identificare il vincolo gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudica-to; decidere circa la rilevanza delle sopravvenienze”. Così conclude, dunque, l’illustre giurista, ibi-dem: “(…) se per ciò che riguarda la prima operazione, si può ritenere trattarsi di mera interpretazione del giudicato, funzione la quale (…) è sempre di competenza del giudice dell’esecuzione, negli altri casi il giudice dell’ottemperanza sicuramente concorre (…) ad identificare la volontà concreta della legge o a formare la normativa del caso concreto: è, quindi, attività di cognizione, pur se la cognizio-ne è compiuta in funzione immediata della sua traduzione in realtà pratica e contestualmente con que-sta”.

12 In tal senso Cons. Stato, Sez. V, 22 settembre 2008 n. 4563, in Foro amm. – Cons. Stato, 2008, 9, 2489, ove si precisa che il giudice dell’ottemperanza è titolare di poteri congiuntamente so-stitutivi, ordinatori e cassatori, il cui esercizio tende ad integrare l'originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscano non già mera «esecuzione», ma «attuazione» in senso stretto, nel-la prospettiva di un giudicato a formazione progressiva.

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ranza  L’art. 112, comma 2, del Codice, nel richiamare le sentenze del giudice amministra-

tivo suscettibili di ottemperanza, non ne menziona le tipologie in relazione alle diverse azioni esperibili nel processo amministrativo.

Muovendo dal presupposto che le sentenze eseguibili sono solo quelle contenenti prescrizioni sostanziali, ossia regole di comportamento e di azione (normae agendi) che l’amministrazione è chiamata ad osservare, il rito disciplinato dal Libro IV del Ti-tolo I sembra esperibile per far valere le sentenze che accolgano:

- il ricorso per annullamento (art. 29 del Codice), in quanto per pacifica giuri-sprudenza alla statuizione demolitoria della sentenza (art. 34, comma 1, lett. a), del Co-dice) si accompagna un effetto conformativo, volto cioè ad indirizzare il successivo sviluppo dell’azione amministrativa;

- il ricorso per nullità (art. 31, comma 4, del Codice), per ragioni analoghe a quelle evidenziate sopra;

- il ricorso avverso il silenzio (art. 31 del Codice), poiché la relativa sentenza (ex art. 34, comma 1, lett. b) del Codice) reca l’ordine all'amministrazione rimasta inerte di adottare entro un certo termine il provvedimento amministrativo conclusivo del proce-dimento;

- il ricorso per condanna (art. 30 del Codice), in quanto con esso possono essere richiesti il pagamento di somme di denaro dovute dall’amministrazione, l’adozione di misure idonee a tutelare la posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio o l’ordine di risarcire il danno ingiusto derivante dalla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi (a causa dell’illegittimo esercizio o dal mancato esercizio dell’attività ammi-nistrativa) anche mediante misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. (art. 34, comma 1, lett. c), del Codice).

Maggiori dubbi investono le sentenze di accertamento. Ipotizzare un giudizio di ottemperanza a fronte di tali pronunce implicherebbe anzi-

tutto postulare che un’azione di accertamento possa comunque ammettersi, in via gene-rale (ossia anche al di fuori del caso contemplato dall’art. 31, comma 4), benché non menzionata dal Codice; ma il problema è agevolmente superabile considerando che il contenuto di accertamento è il proprium dell’attività giurisdizionale13, e che comunque giurisprudenza e dottrina mostrano una decisa apertura rispetto a tale possibilità14.

Più complesso è superare l’obiezione secondo la quale la sentenza dichiarativa non detterebbe alcun precetto che la pubblica amministrazione sia tenuta ad osservare nel successivo svolgimento della sua azione. Questa posizione poggia sull’assunto che la

13 M. CLARICH, Le azioni, in Giorn. dir. amm., 2010, 1124. 14 V. Cons. Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2009 n. 717, in Riv. giur. edilizia, 2009, 2, 465, nonché ID.,

15 aprile 2010 n. 2139, in Guida al dir., 2010, 24, 95. L’azione di accertamento era stata in un primo momento introdotta nella bozza di Codice, ma è stata poi eliminata nella stesura definitiva. Nel senso della permanente necessità dell’azione di accertamento con riferimento ai rapporti di durata, quali i rapporti concessori ed il pubblico impiego, v. F.G. SCOCA, Relazione al Seminario conclusivo sul progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 21 maggio 2010 presso l’Università degli studi di Torino; leggine il resoconto in Rivista telematica www.giustamm.it, n. 6/2010.

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pronuncia in questione, nel momento in cui accerta l’esistenza o l’inesistenza di un rapporto giuridico, con ciò soddisfa appieno il bisogno di tutela esternato dal ricorrente con il ricorso introduttivo. Sennonché, tale postulato è tutt’altro che solido: è anzi so-stenibile che anche la sentenza dichiarativa, in ciò discostandosi notevolmente dal mo-dello delle sentenze autosatisfattive (v. infra, sub par. 6), possa anch’essa contenere statuizioni rimesse alla successiva attività amministrativa: qualora, ad esempio, la sen-tenza dichiarasse l’esistenza di un rapporto di durata (ad esempio, di un rapporto con-cessorio o di pubblico impiego), ovvero appurasse l’insussistenza dei presupposti della SCIA, l’amministrazione sarebbe tenuta a prenderne atto, emanando le statuizioni con-seguenti (ad esempio, ricostituendo i corretti rapporti patrimoniali con il dipendente o il concessionario, inibendo la prosecuzione dell’attività in capo al presentatore della SCIA, ecc.)15.

In ogni caso, a fronte di una sentenza di accertamento nulla osta ad ammettere un’azione di ottemperanza delucidativa ai sensi dell’art. 112, comma 5, del Codice (v. infra, sub par. 14), dal momento che l’esigenza di chiarimenti potrebbe ragionevolmen-te sorgere anche in tale circostanza.

Va peraltro considerata l’evenienza in cui il giudice amministrativo adìto con l’azione di condanna, in mancanza di opposizione delle parti, si limiti a stabilire i soli criteri in base ai quali il soggetto tenuto al pagamento deve proporre a favore dell'a-vente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del Codice. Ebbene, è questa stessa norma a prevedere che, qualora le parti non giungano ad un accordo ovvero non adempiano agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, potrà proporsi il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV al fine di ottenere la determinazione della somma dovuta o l’adempimento degli obblighi ine-seguiti.

Come si vede, nella fattispecie esaminata la definizione concreta dell’importo dovu-to può passare attraverso una sorta di tentativo di bonaria composizione della questione finalizzata al raggiungimento di un accordo tra le parti. Ove il tentativo di accordo, o l’accordo stesso, dovessero fallire, al giudice dell’ottemperanza viene affidato il compi-to di liquidare l’importo dovuto (e di sostituirsi, se del caso, all’amministrazione ina-dempiente).

Le peculiarità di questo giudizio di esecuzione rispetto al modello generale, consi-stono nel fatto che esso ha come presupposto oggettivo il mancato accordo tra le parti o il suo mancato rispetto, ed ha come oggetto la quantificazione e liquidazione della somma. La figura è perciò caratterizzata da una certa distanza dallo schema tipico dell’ottemperanza, in quanto il giudice non è chiamato a determinare un assetto di inte-ressi in un contesto che contrappone propriamente interesse/i pubblico/i ad interesse/i privato/i (v. infra, sub par. 9), ma unicamente a regolare i rapporti economici tra le par-ti, definendo peraltro la stessa domanda che era stata originariamente proposta in sede cognitoria. Si può allora concludere che nella fattispecie in esame tra il giudizio di ot-

15 Emblematicamente, nella cit. sentenza n. 717/2009 della Sez. VI del Consiglio di Stato si leg-

ge: “Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la ri-mozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudi-ce ha ritenuto mancanti” (corsivi nostri).

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temperanza e la sentenza (che stabilisce i soli criteri di liquidazione) il legislatore ha frapposto un tentativo di composizione consensuale degli interessi economici 16; e che detto giudizio non è strettamente collegato alla sentenza, o meglio al suo inadempimen-to, quasi fosse una sorta di prosecuzione naturale dell’iter processuale (come è caratte-ristica del modello tradizionale dell’esecuzione), ma svolge una funzione sua propria, ponendosi in rapporto di consequenzialità al mancato raggiungimento dell’accordo o alla sua inesecuzione.

È questione controversa, in dottrina, se per l’esperimento del rimedio in questione si debba attendere il passaggio in giudicato della sentenza o se, viceversa, sia sufficiente il verificarsi del presupposto di legge del mancato rispetto del termine giudiziale in or-dine alla conclusione dell’accordo o al mancato rispetto dello stesso. Il silenzio del le-gislatore su questo specifico aspetto suggerisce il ricorso alle regole generali del Codi-ce, che abilitano il ricorrente ad invocare l’intervento del giudice dell’esecuzione a fronte di qualsiasi provvedimento giurisdizionale esecutivo, a prescindere dalla forma-zione del giudicato e, quindi, prima ancora di esso.

6. Le sentenze del giudice amministrativo insuscettibili di ottem-

peranza In una prima versione del Codice del processo amministrativo erano state espressa-

mente contemplate due ipotesi di esclusione del giudizio di ottemperanza. Esse concer-nevano:

- le sentenze di condanna al pagamento di una somma di denaro emesse dal giudice di pace;

- le sentenze emesse dal giudice ordinario di importo inferiore a trentamila euro di sorte capitale, esclusi gli accessori del credito.

Poiché nel testo finale del Codice tali esclusione risultano stralciate, il giudizio di ottemperanza è oggi proponibile, senza limiti, anche a fronte delle sentenze “minori” del giudice ordinario.

Ciò non toglie che si possano ricavare specifiche ipotesi di esclusione dalla sistema-tica del Codice del processo amministrativo, ovvero all’elaborazione interpretativa (dottrinale e giurisprudenziale) sviluppatasi nel passato regime normativo.

Un primo ambito di fattispecie abbraccia le sentenze definibili come autoesecutive (anche dette autoapplicative o autosatisfattive), che si caratterizzano in quanto la loro capacità esecutiva si esaurisce nell’effetto demolitorio17. Tra di esse possono ricordarsi anzitutto le pronunce che annullano i provvedimenti negativi di controllo, restituendo così piena efficacia all’atto controllato, senza che occorra da parte dell’amministrazione una specifica attività di adeguamento 18. Ma del pari possono a-scriversi a tale novero le sentenze che annullano taluni atti sanzionatori (ad esempio, la sanzione disciplinare dell’ammonimento), quando essi non abbiano prodotto ulteriori

16 S. TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., 282. 17 C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 245. 18 Cons. Stato, Ad. Plen., 4 dicembre 1998, n. 8, in Foro it., 2000, III, 315.

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conseguenze; nonché le sentenze che annullano provvedimenti postulanti una successi-va attività materiale (ad esempio, decreti espropriativi), qualora tale attività non sia principiata. Alla stessa categoria appartengono, poi, le sentenze che, annullando prov-vedimenti amministrativi di autotutela demolitoria (revoche, annullamenti d’ufficio), ripristinano gli effetti dell’atto che aveva formato oggetto del procedimento di secondo grado.

In tutti questi casi il giudizio di ottemperanza è stato costantemente ritenuto inam-missibile, non ravvisandosi una necessità di ulteriore attività esecutiva da parte dell’amministrazione. Tale conclusione conserva anche oggi la sua validità, dal mo-mento che in tutte le ipotesi divisate la sentenza resa dal giudice amministrativo è ido-nea di per sè a soddisfare compiutamente l’interesse del ricorrente.

Del pari, la inammissibilità del giudizio di ottemperanza è sempre stata riconosciuta relativamente ai ricorsi in ottemperanza proposti in esito a decisioni aventi carattere meramente processuale e prive, come tali, di statuizioni di merito19. Anche questa so-luzione sembra da condividere in vigenza del nuovo Codice, anche se alcune perplessi-tà possono avanzarsi in ordine alla sentenza dichiarativa della cessata materia del con-tendere di cui all’art. 34, comma 5, del Codice. Per quanto si tratti, indubbiamente, di una sentenza “in rito”, è per altro verso evidente che essa ingloba un accertamento sul rapporto tra amministrazione e ricorrente; per poterla pronunciare, infatti, il giudice deve accertare la sussistenza di un provvedimento (pienamente) satisfattivo della prete-sa del privato. Da ciò discende che, a seguito della sentenza, l’amministrazione non po-trebbe poi comportarsi, nel suo successivo agire provvedimentale, come se quel prov-vedimento non esistesse o non avesse carattere di satisfattività, emergendo altrimenti una violazione della sentenza stessa. In questo quadro, non sembrerebbe peregrino ele-vare il giudizio di ottemperanza a sede idonea per accertare violazioni di tal genere on-de assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla statuizione già resa in sede cognitoria.

Va poi osservato che in passato, muovendo dall’assunto che l’obbligo dell’amministrazione di ottemperare al giudicato fosse configurabile solo in presenza di statuizioni contenute in una sentenza di accoglimento, si è ritenuta inammissibile l’ottemperanza promossa avverso le sentenze di rigetto, destinate a lasciare immutato il preesistente assetto giuridico dei rapporti così come delineato dagli atti e dai provve-dimenti anteriori 20. Quest’ultima concezione non è però apparsa pacifica in dottrina, essendosi autorevolmente ritenuto che anche nella sentenza di rigetto potesse identifi-carsi un contenuto ordinativo sufficiente per la proposizione del giudizio di ottempe-ranza, ovviamente da parte dei controinteressati 21. Ne consegue, riportando tale pro-spettazione al giudizio oggi disciplinato dagli artt. 112 e seguenti del Codice del pro-cesso amministrativo, che il corrispondente ricorso introduttivo dovrebbe rimanere precluso, ed inficiato da inammissibilità, nel solo caso in cui la sentenza o la misura cautelare ineseguita, siano esse di accoglimento o di rigetto, risultino prive di prescri-zioni sostanziali 22.

19 Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 1982, n. 788, in Foro amm., 1982, 1831. 20 Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 1998, n. 1060, in Foro amm., 1998, 2083. 21 Così F.G. SCOCA, Aspetti processuali del giudizio di ottemperanza, cit., 203. 22 Così F.G. SCOCA, op. ult. cit., 215.

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Altra delicata questione attiene all’esperibilità del giudizio di esecuzione allorché a rimanere inattuata sia non già una sentenza passata in giudicato, bensì un decreto del Presidente della Repubblica avente funzione decisoria di un ricorso straordinario al Capo dello Stato.

Dopo qualche oscillazione 23 è prevalso l’orientamento teso ad escludere l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza 24, ancorché la recente legge 18 giugno 2009 n. 69, avendo accentuato l’assimilazione del ricorso amministrativo in parola al rimedio giurisdizionale, sia sembrata poter riaprire il dibattito25.

Guardando alla sistematica del Codice, si registra che l’art. 112, comma 2 non men-ziona esplicitamente il decreto decisorio presidenziale tra i provvedimenti per i quali possa essere richiesta l’attuazione nelle forme del processo di ottemperanza; né potreb-be negarsi l’elevato grado di arbitrarietà di una tesi che volesse collocare tale decreto, formalmente adottato dal Capo dello Stato (benché su parere conforme e vincolante del Consiglio di Stato), tra gli “altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo” ai sensi della lett. b) del citato comma 2. Un diverso indizio potrebbe rinvenirsi nella suc-cessiva lett. d) che fa richiamo, accanto alle “sentenze passate in giudicato”, anche agli “altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell'ot-temperanza”, riproponendo nella sua parte finale l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi alla “decisione” (termine astrattamente comprensivo anche del d.P.R. e-manato a definizione del ricorso straordinario) anziché alla “sentenza”. Si tratta, tutta-via, di argomenti di estrema opinabilità che devono confrontarsi con la natura indub-biamente amministrativa del procedimento di ricorso straordinario e dell’atto che ne costituisce l’esito formale26.

Resta fermo, in attesa di una futura sistemazione degli orientamenti giurispruden-ziali, che il vuoto di tutela esecutiva potrà essere agevolmente colmato ammettendo la proponibilità del rito del silenzio disciplinato dagli artt. 31 e 117 del Codice.

7. Il presupposto dell’inesecuzione.  L’obbligo di esecuzione dei provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo è

posto dall’art. 112, comma 1, del Codice non solo a carico dell’amministrazione, ma anche delle altre parti del giudizio. Per quanto la statuizione si presti ad una lettura ri-duttiva, incentrata sulla sottolineatura dell’ovvio obbligo della parte soccombente (an-che privata) di prestare esecuzione alla sentenza, non può escludersi un’interpretazione

23 In senso favorevole Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, in Giur. it., 2001, 842. 24 Cass. civ., SS.UU., 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2447; Cons. Stato, Sez. IV,

5 luglio 2002, n. 3699, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1640. 25 L’art. 69 della legge n. 69 del 2009, novellando gli artt. 13 e 14 del d.P.R. 1199/71, ha infatti

ammesso la proponibilità della questione di legittimità costituzionale da parte del Consiglio di Stato in sede consultiva, rendendo altresì vincolante il parere di questo in sede di adozione del decreto pre-sidenziale decisorio.

26 Difatti, nel senso che il Codice risulti allineato alla giurisprudenza della Cassazione sulla non esperibilità del ricorso in ottemperanza, essendo state respinte le proposte orientate in senso diverso, v. A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, IX ed., Torino, 2010, 165.

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più avanzata, tesa a sostenere l’esperibilità del giudizio di ottemperanza anche nei con-fronti delle parti private, in connessione all’ampliamento della giurisdizione ammini-strativa; si può pensare, ad esempio, alla inesecuzione della sentenza di condanna al risarcimento del danno27.

In tale direzione sovviene peraltro un argumentum a contrario: l’art. 112 del Codi-ce, relativo alla proponibilità del giudizio di ottemperanza, fa espresso richiamo alla finalità di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di con-formarsi al giudicato solo nelle lett. c), d) ed e), concernenti le pronunce dei giudici diversi da quello amministrativo e degli arbitri; dunque solo in tali ipotesi la legittima-zione passiva del giudizio viene espressamente circoscritta all’amministrazione pubbli-ca. Viceversa, tale precisazione non compare nelle lett. a) e b) inerenti ai vari tipi di provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo, lasciando così supporre una possi-bile legittimazione anche di soggetti privati.

L’evenienza più rilevante, riaffermata come tale anche dall’art. 88, comma 2, lett. f) del Codice28, resta comunque quella tradizionale, nella quale cioè il provvedimento giurisdizionale esecutivo debba essere eseguito dalla pubblica amministrazione. In tale situazione, essa potrebbe scegliere (o comunque incorrere nel)l’ipotesi dell’inerzia, os-sia della mancata osservanza del comando impartito dal giudice amministrativo; o po-trebbe persino dichiarare esplicitamente di non voler dare esecuzione al dictum giu-diziale. Entrambe tali fattispecie - in armonia con l’indirizzo giurisprudenziale già con-solidatosi in passato - concretizzano la trasgressione dell’obbligo sancito dall’art. 112, comma 1, del Codice del processo amministrativo e quindi integrano il presupposto della insecuzione, o inottemperanza, al provvedimento giurisdizionale esecutivo, in presenza del quale è apprestata l’azione di cui al successivo art. 114.

Parimenti, quando l’esecuzione del giudicato risulti solo parziale, tale azione sarà sempre esperibile per conseguire l’attuazione delle statuizioni rimaste inosservate 29.

Dai casi di inesecuzione vera e propria vanno tenute distinte le fattispecie di c.d. i-nesecuzione giustificata; infatti, secondo la giurisprudenza formatasi in passato, sia l’amministrazione che il giudice (dell’ottemperanza) devono tener conto delle soprav-venienze di fatto e di diritto (ius superveniens) intervenute durante l’esplicarsi del ri-corso originario e fino alla notifica della sentenza da eseguire 30. Il ricorrente non po-trà, in tale eventualità, pretendere una piena esecuzione del provvedimento giurisdizio-nale la cui attuazione sia impedita dalle sopravvenienze, ma avrà titolo a vedersi risto-

27 Cfr. R. DE NICTOLIS, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1153. V. anche A. TRAVI, Lezio-ni, cit., 365, che rinviene un margine di efficacia del giudizio di ottemperanza nei riguardi dei privati in relazione alla misura disciplinata dall’art. 114, comma 4, lett. e), di cui si dirà infra, al par. 14.

28 La norma individua quale contenuto necessario della sentenza del giudice amministrativo “l'or-dine che la decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa”, senza fare menzione dell’obbligo di esecuzione delle altre parti.

29 Giurisprudenza da tempo pacifica: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 1980, n. 875, in Cons. Stato, 1980, I, 1358; Id., 27 gennaio 1978, n. 103, in Cons. Stato, 1978, I, 72; Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 1982, n. 463, in Cons. Stato, 1982, I, 824; Id., 6 marzo 1979, n. 170, in Cons. Stato, 1979, I, 338; Id., 27 febbraio 1979, n. 157, in Cons. Stato, 1979, I, 178.

30 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 8 gennaio 1986, n. 1, in Cons. Stato, 1986, I, 1, poi ribadito da Cons. Stato, Ad. Plen., 10 dicembre 1998, n. 9, in Giorn. dir. amm., 1999, 161. Cfr. anche Cons. Sta-to, sez. IV, 11 giugno 1997, n. 638, in Foro amm., 1997, 1636.

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rati gli eventuali danni subiti per effetto dell’illegittimo comportamento dell’amministrazione 31.

Infine, va aggiunto per completezza che il principio generale del “ne bis in idem” impedisce la riproposizione di un ricorso di ottemperanza già esperito ed esitato in una sentenza non rivelatrice di alcun profilo di inottemperanza32.

8. La nullità dell’atto violativo o elusivo del giudicato. Il presupposto dell’inesecuzione può ravvisarsi anche nel caso in cui

l’amministrazione adotti un provvedimento in diretto contrasto con le statuizioni con-tenute nel pronunciamento giudicato (violazione del giudicato), ovvero incorporante un adempimento solo apparente e fittizio al giudicato stesso, ma in realtà finalizzato a rin-viare la definizione dell’assetto degli interessi (c.d. atto soprassessorio o dilatorio) o comunque ad aggirare la portata precettiva del pronunciamento (elusione del giudicato; pensiamo al caso in cui l’amministrazione sottoponga ad un organo consultivo la me-desima questione sulla quale esso si era già favorevolmente espresso in precedenza, all’evidente fine di provocare un suo ripensamento).

Il primo comma dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dal-l’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, ricomprende tra le diverse ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo anche quelle, ora viste, dell’atto adottato in viola-zione o elusione del giudicato. Il successivo comma secondo prevedeva espressamen-te che le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi emanati in vio-lazione o elusione del giudicato fossero attribuite alla giurisdizione esclusiva del giu-dice amministrativo. Tale ultima previsione è stata abrogata dall’art. 4, comma 1, n. 14 dell’Allegato 4 al D.Lgs. 104/2010 (“Norme di coordinamento e abrogazioni”), in quanto doppiato dall’art. 133, comma 1, lett. a), n. 5, del Codice del processo ammini-strativo.

La novella del 2005 ha recepito un orientamento giurisprudenziale incline a qualifi-care come nullo l’atto difforme dal giudicato; la regola, dunque, è stata positivizzata e di ciò occorre prendere atto, anche se – a dire il vero – la dottrina non a torto ha dubita-to che la descritta evenienza possa determinare addirittura una carenza di potere, come in passato da più parti sostenuto 33.

31 Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Foro amm., 2001, 2008. 32 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 maggio 2009 n. 2841, in Foro amm.– Cons. Stato, 2009, 1340. 33 Nel senso della nullità v. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2003, n. 5820, in Foro amm.-

Cons. Stato, 2003, 2915; Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 1996, n. 1231, in Foro amm., 1996, 2886; Id., 13 febbraio 1998, n. 166, in Foro amm., 1998, 420. Cfr. altresì, con alcuni distinguo, Cons. Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1001, in Foro amm., 2000, 411, nonché Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 1999, n. 134, in Foro amm., 1999, 349. Secondo un’interessante lettura, la norma dell’art. 21-septies recherebbe una duplice ipotesi di nullità testuale (o nominativa) ed al contempo di difetto assoluto di attribuzione, venendo in rilievo un atto emanato in violazione delle norme che assegnano al potere giurisdizionale (e non più alla pubblica amministrazione) la definizione della lite: così S. DE FELICE, Della nullità del provvedimento amministrativo, in Rivista telematica www.giustamm.it. Contra v. però L. MAZZAROLLI, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati concreti, in Dir. proc. amm., 1990,

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Nella sostanza, l’operazione legislativa del 2005 ha puntato a rivitalizzare la catego-ria della nullità, ma è sembrata travisare l’obiettivo ultimo (meramente processuale) verso il quale tendeva la giurisprudenza pregressa; la quale, a ben vedere, mirava e-sclusivamente ad estendere il rimedio del giudizio di ottemperanza oltre i confini dell’inerzia amministrativa di fronte al giudicato, onde renderlo invocabile pure in pre-senza di atti che, in quanto tali, avrebbero altrimenti richiesto un’iniziativa ben meno satisfattiva (atteso il necessario rispetto del termine decadenziale e la ristrettezza dei poteri del giudice di legittimità), quale quella del ricorso ordinario di annullamento 34.

Ad ogni modo, con il menzionato art. 21-septies un dato rilevante era balzato all’attenzione degli interpreti: il legislatore del 2005, senza prevedere una specifica a-zione di nullità del provvedimento amministrativo e senza fare menzione del giudizio di ottemperanza quale sedes della cognizione del vizio inficiante il provvedimento vio-lativo o elusivo del giudicato, aveva semplicemente demandato alla giurisdizione am-ministrativa esclusiva la cognizione del vizio medesimo.

Tale vaghezza nella previsione normativa aveva sollevato problemi ricostruttivi non indifferenti, potendosi astrattamente ipotizzare che - discostandosi dalla giurisprudenza surricordata - il legislatore avesse inteso imporre al privato l’onere di contestare il provvedimento non già mediante il ricorso in ottemperanza, ma (sia pure in sede di giu-risdizione esclusiva) con il rito ordinario di cognizione e nel rispetto dell’ordinario termine decadenziale35. E tale conclusione appariva di non poco momento atteso che,

245-246, il quale nega che l’atto viziato perché contrastante con un giudicato possa ritenersi nullo per carenza di potere. In effetti il potere sembrerebbe ancora sussistere, ancorché con marcati connotati di vincolatività: sul punto F. FRACCHIA, Violazione di giudicato e nullità del provvedimento, in Foro it., 1993, III, 213 ss. D’altra parte il fenomeno della produzione degli effetti dell’atto, ravvisabile sino al momento della rimozione di questo per mano del giudice, sembra costituire ulteriore argomento di perplessità sulla configurazione in termini di nullità: v. R. VILLATA, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, 383; cfr. anche G. SCIULLO, Il comportamento dell’amministrazione nell’ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1997, 74.

34 F.G. SCOCA, Esistenza, validità ed efficacia degli atti amministrativi, in G. Clemente di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul pro-cedimento, Torino, 2005, 172.

35 In argomento v. M. SANINO, Il giudizio di ottemperanza, in G. Pellegrino (a cura di) Verso il Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 191 ss.; A. MANTERO, Nullità ed elusione del giu-dicato sospesi tra giudizio di legittimità e giudizio di ottemperanza: l’art. 21 septies della l. 241/1990, in Dir. proc. amm., 2007, 1209, ha posto in evidenza come la disposizione del 2005 complicasse non poco il sistema, accreditando l’impressione (contrastata tuttavia dall’A.) di una doppia giurisdizione: “esclusiva” (introdotta con il giudizio ordinario di impugnazione, per far valere la nullità per viola-zione o elusione del giudicato) e “di merito” (introdotta con il rito dell’ottemperanza, per ottenere l’esecuzione della sentenza). Secondo altra ricostruzione il rito dell’ottemperanza (nell’ambito del quale la questione pregiudiziale della nullità sarebbe dovuta essere decisa incidenter tantum) e quello ordinario (inteso a far valere la nullità in via principale e con efficacia di giudicato) si sarebbero do-vuti considerare rimedi concorrenti: così L. MAZZAROLLI, Sulla disciplina della nullità dei provvedi-menti amministrativi (art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, introdotto con la l. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm., 2006, 563 – 567. Il quadro era reso comunque nebuloso dalle incertezze circa l’effettiva esperibilità dell’azione dichiarativa della nullità, che reclamava decisamente un’espressa presa di posizione del legislatore: cfr. P. SALVATORE, Riflessioni minime sulla patologia dei provve-

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quale sua conseguenza, al giudice amministrativo sarebbe stato precluso l’esercizio dei poteri di merito tipici del giudizio di ottemperanza, pur essendo esperibili i poteri i-struttori più ampi riconosciuti in sede di giurisdizione esclusiva rispetto alla giurisdi-zione di legittimità (il riferimento è ai mezzi di prova previsti dal c.p.c., richiamati dall’abrogato art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 80/1998, come novellato dal pure abrogato art. 7 della legge n. 205/2000) 36.

Sennonché, questo approccio ermeneutico non solo era apparso sconsigliabile sul versante per così dire teleologico, comportando un evidente decremento di tutela per il cittadino, ma non poteva neppure dirsi obbligato dalla littera dell’art. 21-septies. La circostanza, infatti, che tale disposizione facesse richiamo alla nozione di “giurisdizio-ne esclusiva” non evidenziava alcuna contraddizione con l’individuazione di un ambito cognitorio che, collocandosi ancora nell’alveo dell’ottemperanza al giudicato, abilitasse l’organo giurisdizionale alla pienezza dei poteri sostitutori e di merito.

Difatti la nozione di “giurisdizione esclusiva” testualmente richiamata dal legislato-re del 2005 si riferiva, e si riferisce, alla natura delle situazioni giuridiche soggettive azionabili (di talché la utilitas che si richiede in sede di ottemperanza atterrà al diritto soggettivo o all’interesse legittimo a seconda della natura della situazione azionata nel giudizio a monte); ma ciò non poteva ex se negare l’applicazione delle forme e della procedura tipiche del processo di ottemperanza, con la consequenziale operatività di tutti i poteri intestati al giudice amministrativo 37. In senso convergente si era peraltro osservato come nella disposizione dell’art. 21-septies potesse essere colta la ratio di escludere la giurisdizione del giudice ordinario sulle questioni relative alla nullità di provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato (che si sarebbero in tal modo volute riservare al giudice amministrativo, senza denegare la sede dell’ottemperanza già assodata in giurisprudenza) 38.

Allo stato l’art. 114, comma 4, lett. b) del Codice del processo amministrativo sem-bra risolvere definitivamente il problema, disponendo che il giudice dell’ottemperanza, nel caso di accoglimento del ricorso, “dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato”. La controversia attinente alla nullità in questione, pertanto, non solo ricade nella giurisdizione amministrativa esclusiva (cfr. il già nominato art. 133, dimenti amministrativi: art. 21 septies della legge 11 febbraio 2005 n. 15, in Cons. Stato, 2005, II, 826.

36 Sul punto v. l’accesa critica di F. SATTA, La riforma della legge n. 241/1990: dubbi e perplessi-tà, in Rivista telematica www.giustamm.it, il quale giudica il comma secondo dell’art. 21 septies “una disposizione gravissima, la cui portata è chiaramente sfuggita al legislatore”. Argomenta infatti Satta: “Se i provvedimenti sono nulli quando violano o eludono il giudicato, e devono essere impugnati in sede di giurisdizione esclusiva, questo significa che è stato cancellato il giudizio di ottemperanza ex art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato, per il quale era data la giurisdizione di merito, con i ben noti, vastissimi poteri che aveva il giudice amministrativo: nulla di paragonabile con quelli che ha nella giurisdizione esclusiva, forma particolare della giurisdizione generale di legittimità”. Conclude l’A. nel senso che “Con queste parolette, sfuggite dalla penna del legislatore (…) uno strumento essenziale per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale è stato dimidiato”.

37 Nel senso che anche prima della legge n. 205/2000 potessero riconoscersi nel giudizio di ot-temperanza i caratteri della giurisdizione esclusiva v. F.G. SCOCA, Aspetti processuali del giudizio di ottemperanza, cit., 205.

38 Cfr. N. LONGOBARDI, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241/1990. Una prima valu-tazione, in Rivista telematica www.giustamm.it.

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comma 1, lett. a), n. 5), del Codice)39, ma segue senza ombra di dubbio le regole dell’ottemperanza a partire dal relativo termine di proponibilità, che è quello decennale proprio dell’actio iudicati. A scanso di residui equivoci, peraltro, l’art. 31, comma 4, del Codice precisa che l’azione generale di nullità, da proporre, invece, entro il termine di decadenza di centottanta giorni, non trova applicazione in ordine alle nullità di cui all’art. 114, comma 4, lettera b), “per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV”.

Tali previsioni determinano perciò una profonda divaricazione tra il regime proces-suale della nullità per violazione o elusione del giudicato e quello concernente le altre ipotesi di nullità di cui all’art. 21-septies della L. 241/90 (mancanza degli elementi es-senziali, difetto assoluto di attribuzione, sussistenza di altri casi di nullità espressamen-te previsti dalla legge), che rimangono assoggettate al rimedio di cui al precitato art. 31, comma 4, del Codice. Rimane peraltro aperto un ulteriore fronte di indagine, relati-vo all’ipotesi in cui il ricorrente intenda sì far valere la nullità dell’atto violativo o elu-sivo dal giudicato, ma non abbia interesse - o non abbia più interesse - all’esecuzione della sentenza. Pur nel silenzio normativo sul punto, appare evidente che l’applicazione del regime processuale proprio del giudizio di ottemperanza costituirebbe un fuor d’opera, stante la natura meramente dichiarativa dell’azione.

Circa i poteri del giudice dell’esecuzione di fronte all’atto nullo per contrasto con una sentenza passata in giudicato o per elusione di essa, l’art. 114, comma 4, lett. b), del Codice è inequivocabile nel riconoscere alla pronuncia di accoglimento del ricorso un contenuto meramente dichiarativo della nullità.

È però possibile che il contrasto o l’elusione insorga rispetto ad un altro e diverso provvedimento giurisdizionale esecutivo, quale una sentenza non passata in giudicato o un’ordinanza cautelare: in tal caso si ravvisa non già una nullità, bensì una inefficacia dell’atto. Difatti, secondo quanto dispone l’art. 114, comma 1, lett. c), del Codice, il giudice, nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri prov-vedimenti, determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione; egli, inoltre, “provvede di conseguenza, tenendo conto degli ef-fetti che ne derivano”. La previsione sembra sottendere un potere di disapplicazione del giudice amministrativo non dissimile da quello assegnato al giudice ordinario dall’art. 5 della l. n. 2248/1865, All. E, e dall’art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165/2001.

Resta fermo, esaminando l’ambito della cognizione del giudice, che nei casi di e-lusione o violazione del provvedimento giurisdizionale pregresso, quale esso sia, il giudizio di ottemperanza è destinato ad arricchirsi nella sua parte “di cognizione”: la pronuncia avrà anzitutto un contenuto di accertamento della ricorrenza delle cause di nullità (o di inefficacia) onde pervenire alla relativa declaratoria; essa poi, prendendo le mosse dal provvedimento giurisdizionale originario (eluso o violato) disporrà quanto necessario per fissare i parametri dell’azione amministrativa (con l’ulteriore contenuto cognitorio proprio dell’attività determinativa) al fine di perseguire la effettiva attuazio-

39 Contestualmente il Codice (All. 4, art. 4, n. 14) abroga l’art. 21-septies, comma 2, della legge

241/90 (“Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”).

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ne del comando in esso contenuto. 9. La competenza. In ordine al regime della competenza per il giudizio di ottemperanza, dall’art. 113

del Codice del processo amministrativo si ricava il seguente quadro ricostruttivo: A) nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lettera a) (esecuzione delle sentenze del

giudice amministrativo passate in giudicato) e lettera b) (esecuzione delle sentenze ese-cutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo), il ricorso va proposto al giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta; in tali evenienze la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche quando l’esecuzione investa suoi provvedimenti confermati in sede di appello con motivazione avente lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo gra-do;

B) nei casi di cui all’art. 123, comma 2, lettera c) (esecuzione delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario), lette-ra d) (esecuzione delle sentenze passate in giudicato, e degli altri provvedimenti ad esse equiparati, dei giudici davanti ai quali non sia previsto il rimedio dell’esecuzione) e let-tera e) (esecuzione del lodo arbitrale inoppugnabile), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice (ovvero il collegio arbitrale) che ha emesso il provvedimento di cui è chiesta l’esecuzione40.

Il principio che ha orientato il legislatore nel porre la disciplina sub A), in continuità con il passato, appare evidente: il miglior interprete ed esecutore della decisione non può che essere lo stesso giudice che l’ha adottata, a lui spettando specificare ulterior-mente e progressivamente le regulae juris e le normae agendi cui l’amministrazione è chiamata ad attenersi nella riedizione del provvedimento amministrativo.

Ciò spiega perché, in virtù delle disposizioni richiamate, il tribunale ammini-strativo regionale è competente per l’esecuzione delle proprie pronunce confermate in grado d’appello solo a condizione che esse siano state “ratificate” nella loro porta-ta sostanziale, ossia sul piano motivazione e conformativo, dal Consiglio di Stato; mentre quest’ultimo rimane competente, per analoghe ragioni, ogniqualvolta, indi-pendentemente dalla formale conferma del dispositivo del primo giudice, il decisum sostanziale si rinvenga integralmente nella pronuncia di secondo grado; nonché nelle ipotesi in cui quest’ultima sia anche solo parzialmente modificatrice, innovatrice o integratrice della sostanza della motivazione contenuta nella decisione del T.A.R.41.

Occorre rilevare che ai sensi dell’art. 14, comma 3, del Codice la competenza per il giudizio in parola, quale disciplinata dal precedente art. 113, costituisce un’ipotesi di competenza per materia o funzionale. Pertanto, qualora il ricorso venga proposto in-nanzi a giudice incompetente, in violazione delle regole appena esposte, trova applica-zione il regime della competenza inderogabile di cui all’art. 16 del Codice.

40 Ciò esclude la competenza del Consiglio di Stato, al contrario di quanto prima avveniva in base all’abrogato art. 37, comma 1, della l. 1034/71.

41 Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 1978, n. 101, in Cons. Stato, 1978, I, 69.

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10. La procedura L’interesse concreto a ricorrere in sede di ottemperanza va riconosciuto in capo ai

soggetti sui quali il provvedimento giurisdizionale esecutivo spiega i suoi effetti im-mediati; essi sono normalmente individuabili in coloro che hanno partecipato al giudi-zio all’esito del quale il provvedimento è stato pronunciato. Se, però, la pronuncia è ef-ficace ultra partes, la legittimazione a chiederne l’attuazione può ricondursi a ciascuno dei soggetti interessati, anche se rimasti estranei al processo.

Riguardo al termine per proporre il giudizio, opera - come detto - la prescrizione di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza tradizionalmente valevole per l’actio iudicati, giusta la previsione dell’art. 114, comma 1, seconda parte del Codice del processo amministrativo.

Da tale norma si desume che: - il ricorso per esecuzione della sentenza passata in giudicato sarà tardivo ed irrice-

vibile in caso di già intervenuta maturazione del suddetto termine prescrizionale; - il ricorso per esecuzione della sentenza esecutiva sarà esperibile per tutta la durata

del giudizio di impugnazione eventualmente proposto (e fino alla pubblicazione della relativa sentenza), non essendo neppure iniziato a decorrere il termine prescrizionale;

- il ricorso per esecuzione della misure cautelare sarà esperibile fintantoché essa re-sti in vita; e perciò, tendenzialmente, per tutta la durata del giudizio nell’ambito del quale essa sia stata emanata e fino alla pubblicazione della sentenza, salvo non inter-vengano una sua revoca o modifica ex art. 58 del Codice, ovvero una sua riforma a se-guito di impugnazione.

È oramai assodato che, nel caso di contestazione in sede esecutiva di provvedimenti amministrativi, non opera il termine decadenziale di sessanta giorni previsto per l’azione di annullamento (art. 29 del Codice). V’è poi da notare che la domanda di ac-certamento della nullità del provvedimento amministrativo violativo o elusivo del giu-dicato non è assoggettata, dal Codice, ad alcun termine (avendo il Legislatore fissato il termine di centottanta giorni solo per altre ipotesi di nullità, ex art. 31, comma 4). Ciò non implica, tuttavia, che la domanda di nullità fatta valere mediante il rimedio dell’ottemperanza sia imprescrittibile, dovendo piuttosto ritenersi che essa sia attratta nel termine decennale proprio dell’actio iudicati.

Egualmente il ricorrente, qualora nell’ambito del giudizio di ottemperanza o succes-sivamente al suo incardinamento intenda avanzare domanda di risarcimento del danno derivante dall’inerzia amministrativa o dall’emanazione del provvedimento contrastan-te con le statuizioni esecutive del giudice, dovrà attenersi al termine di centoventi gior-ni dal passaggio in giudicato della sentenza, secondo il disposto dell’art. 30, comma 5, del Codice.

Come dianzi accennato, nella disciplina antecedente al Codice del processo ammi-nistrativo era pacifico che prima della proposizione del ricorso in ottemperanza l’interessato avesse l’obbligo di notificare all’organo dell’amministrazione tenuto all’adempimento, e quindi a pena di inammissibilità del ricorso stesso, un atto stragiu-

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diziale di diffida ad adempiere al giudicato, entro un termine non inferiore a trenta giorni (art. 90, comma 2, reg. proc. 642/1907). Tale atto di messa in mora, che seguiva le formalità della notifica tramite ufficiale giudiziario, cessava di essere presupposto processuale essenziale all’introduzione del giudizio solo quando l’amministrazione a-vesse dichiarato di non voler adempiere o tale rifiuto fosse risultato da un comporta-mento concludente; o, ancora, quando dal giudicato fossero discesi vincoli puntuali già apertamente disattesi dall’amministrazione dopo il passaggio in giudicato della senten-za.

Oggi l’art. 114, comma 1, del Codice del processo amministrativo depone inequi-vocabilmente, nel suo incipit (“L’azione si propone, anche senza previa diffida …”) per la facoltatività della diffida, che non può più qualificarsi, pertanto, alla stregua di pre-supposto processuale dell’azione esecutiva. Come già anticipato (supra, sub par. 2) l’innovazione, emblematica di una tensione verso un tutela più celere e quindi più ef-fettiva, in coerenza con gli artt. 1 e 2 del Codice, è da salutare con estremo favore.

Sul piano sistematico, dalla relazione governativa illustrativa del Codice si evince che la necessità della diffida è venuta meno a seguito del mutamento dello schema pro-cessuale, che impone oggi la notifica del ricorso in ottemperanza (come già previsto, in realtà, relativamente all’esecuzione delle misure cautelari) in luogo del suo deposito. Se, infatti, l’amministrazione è avvertita dell’iniziativa assunta dal ricorrente diretta-mente con l’atto introduttivo del giudizio, difficilmente si giustificherebbe l’appesantimento costituito dalla messa in mora preprocessuale, che rivestiva, nel re-gime previgente, una valenza quasi sostitutiva della vocatio in ius.

Sul piano dell’opportunità, tuttavia, si è rilevato che la conservazione dell’istituto della diffida, per quanto fortemente ridimensionato, all’atto pratico, dall’elaborazione giurisprudenziale42, avrebbe potuto esplicare una qualche efficacia in termini di defla-zione del contenzioso, tanto più considerando la tensione legislativa verso la creazione di paradigmi extra-giurisdizionali di risoluzione delle controversie43.

Per quanto concerne la garanzia del contraddittorio nel processo di ottemperanza, in coerenza con i dettami costituzionali (art. 111, comma 2, Cost.) e con la propria impo-stazione di fondo (art. 2, comma 1, ed art. 27), il Codice del processo amministrativo supera provvidenzialmente le perplessità sorte in passato.

Va infatti ricordato che il regolamento n. 642/1907, all’art. 91, prevedeva che il ricor-so di ottemperanza fosse soggetto non già a notifica, ma direttamente a deposito presso l’organo giurisdizionale competente; di tale deposito il segretario era tenuto a dare im-mediata comunicazione alla (sola) pubblica amministrazione interessata, la quale, entro i venti giorni successivi, poteva trasmettere le proprie osservazioni alla Segreteria del giu-

42 La giurisprudenza riteneva potersi prescindere dalla previa messa in mora laddove l'ammini-

strazione avesse esplicitamente dichiarato di non voler adempiere al giudicato, ovvero quando un tale rifiuto fosse emerso da un comportamento chiaro ed inequivocabile della stessa, oppure, ancora, quando essa avesse posto in essere attività elusive del giudicato o con esse contrastanti, così da rende-re palesemente inutile la formale contestazione dell'omissione dell'attività dovuta: così TAR Campa-nia, Sez. III Napoli, 8 giugno 2010 n. 13043, in Foro amm. – T.A.R., 2010, 2114.

43 M. ANTONIOLI, Sub art. 114, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo, cit., 212.

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dice 44. In parallelo con il progressivo riconoscimento al giudizio di ottemperanza del ca-rattere della controvertibilità (discendente dal compimento dell’attività cognitoria indi-spensabile a determinare la portata sostanziale del giudicato e gli appropriati atti di ese-cuzione e di ottemperanza), la giurisprudenza iniziò ad imporre al ricorrente l’obbligo della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio sia all’amministrazione inottempe-rante che ai controinteressati, in precedenza pretermessi ed opportunamente individuati nei soggetti che in dipendenza dell’attuazione del giudicato potessero ricevere pregiudi-zio nella propria sfera giuridica 45.

Per quanto la Consulta, con una lettura correttiva, avesse avallato il regime previ-gente della comunicazione46, il Codice del processo amministrativo, nell’art. 114, comma 1, ha scelto di allineare la disciplina dell’ottemperanza alle regole generali, prevedendo che il ricorso debba essere notificato alla pubblica amministrazione ed alle altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo “della cui ottemperanza si trat-ta”. La formulazione normativa lascia intendere che la notificazione sia da ritenere cor-rettamente effettuata alle parti in senso formale, ossia a prescindere dalla rispettiva le-gittimazione (attiva o passiva).

Permane il dubbio se la notifica debba avvenire presso il domicilio reale dell’amministrazione, ovvero presso quello eletto o ex lege.

L’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di cognizione porta a predili-gere, in linea di principio, la prima soluzione, corroborata anche dal rinvio esterno alle norme del c.p.c. di cui all’art. 39 del Codice del processo amministrativo47. Basti in proposito rammentare l’art. 479 c.p.c., secondo il quale la notificazione del titolo ese-cutivo e del precetto deve essere fatta alla parte personalmente, nonché il successivo art. 489, che designa quale luogo delle notificazioni e delle comunicazioni ai creditori pignoranti, in sede espropriativa, la residenza dichiarata o il domicilio eletto nell’atto di precetto.

Sennonché, la seconda soluzione potrebbe accreditarsi nei casi di azione di ottem-peranza delucidativa su ricorso delle parti (art. 112, comma 5) o del commissario (art. 114, commi 6 e 7)48.

Sempre secondo le regole generali (cfr. art. 27, comma 2, del Codice, ma v. anche gli artt. 41, comma 2, e 49, comma 1), il ricorso potrà essere notificato anche ad uno soltanto dei controinteressati, salva l’eventuale successiva integrazione del contraddit-torio disposta dal giudice.

Il regime dell’incardinamento del ricorso viene così “normalizzato” e reso armonico

44 Il suddetto temine di venti giorni era peraltro ritenuto non perentorio: Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 1977, n. 391, in Cons. Stato, 1977, I, 225.

45 Cons. Stato, Sez. V, 27 maggio 1993, n. 643, in Cons. Stato, 1993, I, 677. 46 Corte Cost., 9 dicembre 2005 n. 441, in Giur. cost., 2005, 6, ove si assume la compatibilità del-

lo strumento della comunicazione con le norme costituzionali sulla difesa in giudizio, sul contraddit-torio e sul giusto processo, a condizione che il relativo obbligo sia rapportato all’atto nella sua inte-rezza e sia interpretato come incombente da espletare in tempo utile ed in modo da consentire all’amministrazione l’effettiva conoscenza della domanda e l’articolazione tempestiva dei mezzi di tutela.

47 In quest’ultimo senso G. FERRARI, Il nuovo codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 361.

48 Cfr. M. ANTONIOLI, Sub art. 114, cit., 213.

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con il modello sposato dal Codice nel Libro II. Permane tuttavia qualche dubbio circa la possibilità d convenire in sede di ottemperanza un’amministrazione diversa da quella rimasta soccombente nel pregresso giudizio di cognizione. Non è chiaro se il silenzio dell’art. 114 al riguardo sia da intendere quale implicito avallo dei precedenti orienta-menti favorevoli49.

Al ricorso per esecuzione fondato su precedente sentenza va allegata in copia auten-tica la sentenza stessa, con l’eventuale prova del suo passaggio in giudicato (art. 114, comma 2, del Codice). Nulla è previsto per il caso in cui il ricorso riguardi un’ordinanza cautelare o altro provvedimento esecutivo, ma esigenze sistematiche im-pongono di seguire, in tali eventualità, analoga formalità di estrazione di copia autenti-ca e di deposito.

La prassi giurisprudenziale ha sempre ammesso, nell’ambito del processo di ottem-peranza, la proposizione di istanze cautelari, a recepimento dell’orientamento della Consulta che assume l’intima ed inscindibile compenetrazione della tutela cautelare con il processo di merito50. L’odierna, ampia, formulazione del’art. 55, comma 1, del Codice non fa che rafforzare la validità di questa impostazione anche nell’attuale disci-plina positiva. Devono perciò ritenersi esperibili tutte le forme di tutela cautelare oggi contemplate del Codice, collegiali e monocratiche, ante causam e post causam (cfr. artt. 55, 56 e 61).

Per quanto sia in concreto difficile che una simile ipotesi possa verificarsi, almeno quando a monte del giudizio esecutivo vi sia una sentenza (e quindi un giudizio di co-gnizione nel quale le parti hanno avuto modo di delibare la sussistenza della giurisdi-zione amministrativa), in sede di ottemperanza sembra anche proponibile il regola-mento preventivo di giurisdizione, cui consegue la sospensione del processo esecuti-vo (art. 10 del Codice).

Il processo di ottemperanza sfocia nella celebrazione non già di un’udienza pubbli-ca, bensì di una camera di consiglio, o adunanza camerale (art. 87, comma 2, lett. d), del Codice).

49 Si è ad esempio ritenuto che, qualora un giudicato abbia condannato l'autorità amministrativa a corrispondere all'avente diritto una prestazione pecuniaria che deve essere erogata da altra pubblica amministrazione, l'autorità soccombente deve assicurare che l'amministrazione tenuta all’erogazione, ancorché formalmente estranea al giudicato, corrisponda le somme dovute (Cons. Stato, Sez. IV, 17.4.1990, n. 268, in Foro amm., 1990, 885). Inoltre, secondo un indirizzo non isolato, il ricorso per ottemperanza può essere esperito anche nei confronti di un soggetto pubblico che sia stato estraneo al giudizio di merito, quando tale soggetto venga chiamato a porre in essere un'attività vincolata o a-dempitiva in fase di esecuzione del giudicato, avuto riguardo al carattere peculiare del rimedio, preor-dinato a garantire la completa attuazione del contenuto decisorio della sentenza (Cons. Stato, Sez.VI, 6.5.1997, n. 690; recentemente TAR Campania, Sez. II Napoli, 30 settembre 2009 n. 5127 in www.giustizia-amministrativa.it). Contra v. tuttavia Cons. Stato, Sez. VI, 31 maggio 2006 n. 3320, in Foro amm. – Cons. Stato, 2006, 5, 1584, per il quale deve considerarsi “inammissibile il ricorso per l'esecuzione del giudicato, quando sia stato proposto nei confronti di un'amministrazione che non sia stata parte nel giudizio conclusosi con la sentenza di cui si deduca il mancato adempimento”. Ciò in quanto “il giudizio di ottemperanza presuppone che l'amministrazione, cui si rivolge la statuizione giudiziale, non abbia soddisfatto la pretesa di colui che abbia conseguito la sentenza favorevole e può essere proposto solo quando l'amministrazione non abbia dato esecuzione ad un dictum giudiziale, contenuto in una sentenza che abbia disposto la sua soccombenza”.

50 In questo senso Corte cost., 16 luglio 1996, n. 249, in Foro it., 1996, I, 2607.

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Valgono perciò per il giudizio di ottemperanza le regole caratterizzanti i riti came-rali (art. 87, comma 3):

- tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordina-rio, tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (ad esempio, il termine di deposito del ricorso è di quindici giorni decorrenti dal momento in cui l'ultima notificazione dell'atto si è perfezionata anche per il destinatario);

- la camera di consiglio è fissata d'ufficio alla prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti in-timate;

- nella camera di consiglio sono sentiti i difensori che ne fanno richiesta. Trova applicazione, nel rito qui in esame, l’art. 45, comma 2, del Codice, che am-

mette il deposito del ricorso, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante. Tuttavia, il compiuto adeguamento del rito al principio del contraddittorio poc’anzi ricordato do-vrebbe escludere la possibilità di celebrare l’adunanza camerale prima che il ricorrente abbia fornito la prova dell’effettiva ricezione della notificazione da parte dei legittimi contraddittori51.

Nel precedente regime normativo era consentita, a domanda, la trattazione del ricor-so in pubblica udienza (ex art. 27, ultimo comma, legge n. 1034/1971). Oggi tale facol-tà non è più prevista; tuttavia, vale il principio secondo cui l’assunzione della decisione a seguito di pubblica udienza non costituisce motivo di nullità della decisione stessa (art. 87, comma 4, del Codice).

Peraltro, ai sensi dell’art. 112, comma 4, del Codice, la trattazione in pubblica u-dienza (sia in primo grado che in sede di eventuale impugnazione) sembra ineludibile nel caso, poc’anzi richiamato, di cumulo dell’azione esecutiva con l’azione risarcitoria di cui all’art. 30, comma 5, atteso l’obbligo di osservare le forme del rito ordinario.

11. Il cumulo di azioni L’art. 112 del Codice individua, nei commi 3 e 4, alcuni casi di cumulo dell’azione

di ottemperanza con l’azione di condanna. Detti commi prevedono infatti che conte-stualmente al ricorso per esecuzione possano essere proposte:

a) azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (comma 3, prima parte);

b) azione di condanna al risarcimento allorché siano derivati danni dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato (comma 3, seconda parte);

c) azione di condanna al risarcimento ai sensi dell’art. 30, comma 5, diretta cioè al risarcimento del danno derivante dall’emanazione o esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo (comma 4).

51 Per tale notazione, in relazione al giudizio di appello, v. A. POLICE, Le impugnazioni, in Giorn.

dir. amm., 2010, 1172.

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Il caso sub a), pur sfociando in una pronuncia di condanna, presenta una teleologia perfettamente armonica con lo schema generale dell’azione esecutiva, in quanto le do-mande rivolte al giudice hanno ad oggetto statuizioni che derivano proprio ed esatta-mente dalla mancata esecuzione della precedente sentenza, laddove impositiva di ob-blighi pecuniari in capo alla pubblica amministrazione nel contesto di un rapporto di tipo obbligatorio (si pensi alle controversie in tema di pubblico impiego c.d. non con-trattualizzato).

In relazione alle ipotesi sub b) e sub c), concernenti invece azioni (di condanna) a fini risarcitori, non v’è dubbio che il Codice riconosca al giudizio di ottemperanza la funzione di ristorare i danni nel modo più estensivo. La domanda risarcitoria potrà, co-sì, proporsi congiuntamente ad un’esigenza strettamente esecutiva, afferente ai capi della sentenza rimasta ineseguita (ad esempio, reintegrazione del pubblico dipendente in un certo incarico o qualifica, in relazione ai quali siano rivendicati i compensi non percepiti). Ma tale rimedio, come subito diremo, sembra da ammettere anche in rela-zione ai pregiudizi non direttamente discendenti dalla mancata o incompleta attuazione dell’originario provvedimento giurisdizionale esecutivo.

In ambedue i casi sembra applicabile l’art. 90 del Codice, che assegna alla pubblici-tà della sentenza la valenza di mezzo atto a “contribuire a riparare il danno”. In presen-za di tale presupposto, anche il giudice dell’ottemperanza, su istanza di parte, può ordi-narla a cura e spese del soccombente, mediante inserzione per estratto, ovvero median-te comunicazione, nelle forme specificamente indicate, in una o più testate giornalisti-che, radiofoniche o televisive e in siti internet da lui designati. Qualora l'inserzione non avvenga nel termine stabilito dal giudice, può procedervi la parte a favore della quale è stata disposta, che matura il diritto a ripetere le spese dall’obbligato.

Venendo ad una disamina più analitica, si osserva che la fattispecie sub b) presenta caratteristiche di coerenza con l’azione esecutiva piuttosto marcate. Infatti il ricorrente, nel momento in cui punta a realizzare l’assetto di interessi prefigurato nel giudicato o a soddisfare la pretesa che in esso ha trovato tutela, ha altresì interesse a rivendicare i danni originati dalla difformità dell’operato dell’amministrazione rispetto al giudicato medesimo. Siamo quindi in presenza di un’ipotesi di cumulo: il ricorrente, accanto al ristoro del pregiudizio, cercherà anche di ottenere l’esecuzione ancora possibile della pronuncia inottemperata. È pertanto corretto, nella prospettiva della concentrazione delle azioni, che tale possibilità gli sia offerta nell’unica sede dell’ottemperanza.

In un’ottica ulteriormente ampliativa potrebbe ammettersi il rimedio dell’ottemperanza anche per rivendicare i danni derivanti dalla preclusione a realizzare il giudicato, ove ciò risulti impedito de iure o de facto, o la situazione di fatto sia tale per cui l’esecuzione risulterebbe eccessivamente onerosa. Tuttavia siffatta ipotesi, pur prevista in una prima versione del Codice, è stata poi eliminata. Si è generato, così, uno stato di incertezza; non è infatti chiaro se l’azione risarcitoria da mancata, impossibile, o eccessivamente onerosa esecuzione possa essere proposta – oltre che autonomamen-te – anche congiuntamente all’azione di ottemperanza.

Valutati i pro e i contro, sembra preferibile la tesi negativa. Oltre alla già rilevata ri-formulazione dell’originario testo normativo, che evidentemente non può ritenersi del tutto casuale, in tal senso depone un’ulteriore notazione: nelle evenienze da ultimo in-dicate l’azione sottende un’esigenza di monetizzazione dei vantaggi non più consegui-

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bili attraverso l’esecuzione della sentenza (si pensi al caso in cui l’amministrazione ap-paltante, violando il giudicato, lasci eseguire le prestazioni del contratto pubblico, nella loro totalità, all’aggiudicatario-controinteressato soccombente in giudizio). L’apertura all’esperimento del rimedio dell’ottemperanza, dunque, verrebbe a collocarsi al di fuori della cornice del cumulo di azioni, disattendendo la logica della concentrazione delle tutele (esecutiva e risarcitoria) che sembra invece costituire la filosofia portante della norma.

Peraltro, non è questa l’unica criticità dell’art. 112, comma 3, seconda parte, del Codice. La disposizione fa espresso riferimento alla sola azione di danni in qualche modo collegata al precedente giudicato, sicché il cumulo parrebbe prima facie escluso in relazione ad un’azione risarcitoria che si radichi sulla mancata esecuzione, violazio-ne o elusione di altro provvedimento giurisdizionale esecutivo (sentenza non passata in giudicato o ordinanza cautelare), ovvero sulla circostanza che l’esecuzione di siffatto provvedimento risulti impossibile o eccessivamente onerosa. Non v’è dubbio, tuttavia, che una siffatta impostazione presenterebbe profili di irragionevolezza, poiché farebbe dipendere il cumulo dalla circostanza estrinseca che la pronuncia giurisdizionale abbia (acquistato) o meno il carattere del giudicato.

Ulteriori motivi di perplessità sono poi legati all’ipotesi divisata sub c) (art. 112, comma 4). Essa ammette in sede di ottemperanza, mediante il richiamo all’art. 30, comma 5, del Codice, il ristoro del danno nascente dall’intervenuta emanazione o ese-cuzione di un provvedimento amministrativo. Il legislatore non chiarisce, però, se si tratti del solo danno “originario” derivante dal provvedimento annullato dal giudice (nel rito ordinario), ovvero anche del danno “nuovo” provocato dal provvedimento vio-lativo o elusivo del giudicato e contestato mediante il ricorso di ottemperanza. Anche sulla scorta della relazione illustrativa, che fa riferimento alla possibilità di promuovere l’ottemperanza “per la prima volta” onde ottenere il “risarcimento del danno derivante dall’illegittimità del provvedimento”, sembra preferibile la prima ricostruzione. Diver-samente non si riuscirebbe a distinguere con nettezza l’azione che ne occupa dall’azione dianzi ricordata sub b) (art. 112, comma 3, seconda parte), la quale pare te-sa a soddisfare un’esigenza di ristoro correlata alla mancata, incompleta o elusiva ese-cuzione della pronuncia giurisdizionale riveniente, oltre che dall’inerzia, anche dall’azione provvedimentale della pubblica amministrazione.

In ogni caso, la disciplina dell’art. 112, comma 4, segna un avanzamento ragguar-devole della tutela, tenuto conto delle forti resistenze giurisprudenziali in passato emer-se rispetto all’idea che nel giudizio di ottemperanza potessero fare ingresso domande implicanti un’attività cognitoria radicalmente nuova e diversa rispetto a quella già e-spletata nel primo giudizio, quale necessariamente è quella intesa all’accertamento dei presupposti del risarcimento52. Sembra inoltre da condividere lo spirito della disposi-zione, informato - così come la stessa previsione dell’art. 30, comma 553 - alla più libe-ra espressione della strategia processuale del ricorrente.

52 Cons. Stato, Sez. V 27 aprile 2006 n. 2374, in Foro amm.-Cons. Stato, 2006, 4, 1201; Sez. VI,

14 novembre 2003 n. 7292, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3412. 53 R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 488.

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Né l’innovazione sembra avulsa dal sistema, stante da un lato la “connessione” che comunque riallaccia i vari petita alla vicenda sostanziale, come peraltro la stessa dispo-sizione del comma 4 sottolinea (“Nel processo di ottemperanza può essere altresì pro-posta la connessa domanda risarcitoria (…)”); e dall’altro la componente cognitoria “a geometria variabile” che informa tradizionalmente il giudizio di ottemperanza.

Non da ultimo, appare necessario valorizzare il principio della concentrazione delle tutele, che porta senza dubbio ad individuare nel giudice dell’esecuzione il migliore ar-bitro della scelta tra tutela esecutiva (eventualmente idonea a ripristinare lo status quo ante senza lasciar residuare margini di danno ristorabile) e tutela risarcitoria. Piuttosto si porrebbe il problema di conciliare tale componente con l’osservanza del principio del doppio grado di giurisdizione ogniqualvolta il ricorso di ottemperanza investisse diret-tamente la competenza del Consiglio di Stato54. Se, infatti, il ricorrente può anche de-cidere di rinunciarvi, proponendo l’azione risarcitoria nella sede dell’ottemperanza an-ziché in via autonoma, come pure potrebbe, non è agevole comprendere per quale mo-tivo le altre parti del giudizio dovrebbero subire una siffatta scelta. A meno di non vo-ler intendere l’espressione utilizzata dall’art. 112, comma 4 (“In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”) alla stregua di un’indicazione in favore dell’osservanza dei due gradi cognitori, e perciò come vincolo anche per lo stesso ricorrente, in deroga al riparto di competenze sancito successivo art. 113, comma 1. Ma tornando alla disciplina positiva dettata dal Codice, è chiaro che l’azione di con-danna al risarcimento di cui all’art. 112, comma 4, potrà sempre essere proposta in via autonoma, secondo le coordinate tracciate dal precedente art. 30, comma 1. Ove il ri-corrente intenda proporla - sussistendone la possibilità e l’interesse - nel corso del giu-dizio esecutivo, potrà farlo; ma in tal caso l’art. 112, comma 4, gli impone il rispetto del termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di annulla-mento, stante il richiamo al comma 5 dell’art. 30 ed al “termine ivi stabilito”. Resta fermo che, in caso di reiezione della domanda di risarcimento in sede cognitoria, questa non potrà essere riproposta in sede esecutiva, ostandovi il principio del “ne bis in i-dem”55.

È inoltre prescritta l’osservanza, per l’intero giudizio, delle forme e dei termini del processo ordinario, a mente dell’art. 32, comma 1, del Codice. Ciò significa che qualo-ra la domanda risarcitoria sia introdotta contestualmente alla domanda di ottemperanza, il rito applicabile sarà ab initio quello ordinario. Viceversa, qualora la prima domanda sia introdotta in via successiva, ossia nel corso del processo di ottemperanza, si avrà una conversione del rito.

Si noti che, nel caso di provvedimento dannoso in quanto elusivo o violativo del giudicato, l’art. 112, comma 3, non impone un termine specifico per l’esperimento dell’azione di danno. Se ne dovrebbe concludere che l’unico limite sia quello decenna-le dell’actio iudicati. Tale soluzione, però, richiede di essere attentamente meditata, poiché contrasta con l’esigenza che l’amministrazione (e quindi l’Erario) non sia espo-

54 Per questo aspetto Cons. Stato, Sez. VI 18 giugno 2002 n. 3332, in Foro amm.-Cons. Sta-to, 2002, 1505. Per una significativa apertura TAR Lazio, Sez. III, 5 dicembre 2006 n. 13805, in Giur. merito, 2007, 2, 523.

55 Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010 n. 3218, in Foro amm. – Cons. Stato, 2010, 1051.

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sta per tempi troppo prolungati ad aggressioni creditorie dei danneggiati. Essa, inoltre, pare dissonante con il termine generale di cui all’art. 30, comma 3, che è di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

12. L’estinzione del giudizio di ottemperanza e la sentenza L’estinzione del giudizio di ottemperanza ha luogo – di regola – solo a seguito di

sopravvenuta integrale esecuzione del provvedimento giurisdizionale che ne costituisce presupposto 56.

Si noti che, secondo l’orientamento prevalente formatosi in materia, la proposizione del giudizio, e persino l’intervenuta nomina del commissario ad acta, non spogliano l’amministrazione del potere di porre in essere atti che costituiscano effettivo adempi-mento dell’obbligo di conformarsi al comando giudiziale 57. Questa tesi ha trovato un addentellato testuale nell’art. 21-bis, comma 3, della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, ove si prevedeva – sia pure in relazione al diverso ambito dell’esecuzione delle sentenze “sul silenzio” – che all’atto dell’insediamento “il commissario, preliminarmente all’emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell’insediamento medesimo l’amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo (…)”.

Detta norma è stata abrogata, senza sostituzione con previsione analoga, dal Codice del processo amministrativo, ma la solidità teorica e dogmatica su cui si fonda la tesi della inesauribilità del potere amministrativo consente riconoscerne l’attualità anche prescindendo dalla carenza di un appiglio letterale.

Sul versante processuale, la permanenza del potere in capo all’amministrazione comporta che l’adozione di atti adempitivi del provvedimento giurisdizionale esecuti-vo, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse del ricorrente, provochi l’improcedibilità del giudizio di ottemperanza per sopravvenuta carenza di interesse in base all’art. 35, comma 1, lett. c), del Codice.

Si ha invece improcedibilità per cessazione della materia del contendere (art. 34, comma 5, del Codice) quando gli atti adempitivi producano la piena soddisfazione dell’interesse del ricorrente58. Se, infatti, lo scopo del giudizio di ottemperanza è quello di consentire alla parte vittoriosa di ottenere la soddisfazione concreta e completa del suo interesse, una volta intervenuto un provvedimento effettivamente favorevole dell’amministrazione tale giudizio avrà esaurito la sua funzione.

L’art. 114, comma 3, del Codice, dispone che il giudice dell’esecuzione decide con sentenza in forma semplificata. Conformemente all’art. 74 del Codice, pertanto, la

56 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 1964, n. 258, in Cons. Stato, 1964, I, 587. 57 In questa direzione v. Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 1973, n. 259, in Cons. Stato, 1973, I, 423.

Più recentemente, Id., 6 ottobre 1999, n. 1329, in Foro amm., 1999, 2069, nonché Id., 21 novembre 2003, n. 7617, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3391, la quale ultima ha ipotizzato una competenza concorrente del commissario ad acta e dell’amministrazione.

58 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 1963, n. 792, in Cons. Stato, 1963, I, 1464.

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decisione dovrà essere succintamente motivata e tale motivazione potrà eventualmente consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero ad un precedente conforme. Queste indicazioni, e la stessa forma succinta della motivazione, appaiono di non agevole trasponibilità alla sentenza di ottemperanza; il relativo giudice, essendo vocato ad integrare e precisare i precetti che serviranno per la corretta riedizione del potere (art. 114, comma 4, lett. a), ovvero a chiarire le precedenti statuizioni giudiziali (art. 114, comma 7), non potrà certamente indulgere ad un’eccessiva compressione della parte motiva.

Se è chiesta l’esecuzione di un’ordinanza cautelare, l’art. 114, comma 5, dispone che il giudice provveda con ordinanza.

Non è dubbio, in ogni caso, che nel momento in cui definisce il giudizio di ottempe-ranza - con sentenza o con ordinanza - il giudice debba anche provvedere sulle spese di lite, secondo la previsione generale dettata dall’art 26 del Codice; tale obbligo è infatti riconnesso all’emanazione di una qualunque “decisione” (comma 1 dell’art. 26 cit.), non escluse pertanto quelle rese ai sensi dell’art. 114, commi 3 e 5, del Codice. Nulla osta peraltro ad ammettere che, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo, nel pronunciare sulle spese, possa condannare, anche d'ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell'altra parte di una somma di denaro equitativamente sta-bilita come previsto dall’art. 26, comma 2, del Codice; ciò può ad esempio accadere quando l’amministrazione esegua in modo volutamente erroneo o incompleto il provvedimento giurisdizionale esecutivo pur in presenza di orientamenti consolida-ti che ne avrebbero potuto indirizzare correttamente l’azione.

L’art. 115, comma 1, del Codice prevede che le pronunce del giudice amministrati-vo che costituiscono titolo esecutivo sono spedite in forma esecutiva se una o più del-le parti ne facciano richiesta. A norma del successivo comma 2 del Codice i provvedi-menti del giudice amministrativo che dispongano il pagamento di somme di denaro (pensiamo alle sentenze di condanna ex art. 30 del Codice ed ai provvedimenti ingiun-tivi di cui al successivo art. 118) costituiscono titolo anche per l’esecuzione nelle forme disciplinate dal Libro III del c.p.c. e per l’iscrizione di ipoteca, secondo la regola gene-rale dell’art. 2818 c.c. (“Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto”).

La vigente disciplina autorizza quindi l’esecuzione a norma del codice di procedura civile in via alternativa rispetto al giudizio di ottemperanza, ma unicamente per i provvedimenti che dispongano il pagamento di somme di denaro. Per ottenere l’adempimento degli obblighi di facere la strada dell’ottemperanza rimane obbligata. Da notare, comunque, il netto superamento della disciplina in precedenza dettata dal regolamento di procedura, che ammetteva la spedizione in forma esecutiva unicamente per il capo di sentenza inerente alle spese (art. 89 del r.d. 642/1907); naturalmente, proprio perché tale capo dispone il pagamento di una somma di denaro (v. art. 26 del Codice), la fattispecie sopravvive in quanto assorbita dalla nuova formulazione.

Rimangono ovviamente ferme tutte le disposizioni che prevedono limiti, sostanziali o procedurali, all’esecuzione forzata civile. Pensiamo alla necessità di attendere i cen-toventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo che l’art. 14, comma 1, della L.

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69/2009 assegna alle amministrazioni dello Stato ed agli enti pubblici non economici per completare “le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di danaro”59; nonché alla minuta disciplina dettata per gli enti locali dall’art. 159 del D.Lgs. 267/2000.

Il comma 3 dell’art. 115 chiarisce che, ai fini del giudizio di esecuzione avanti al giudice amministrativo, non è necessaria l’apposizione della formula esecutiva.

13. Le impugnazioni In merito alle impugnazioni avverso le pronunce (sentenze o ordinanze) del giudice

dell’ottemperanza, l’art. 114, comma 8 si limita a stabilire che le disposizioni del Tito-lo I del Libro IV “si applicano anche alle impugnazioni avverso i provvedimenti giuri-sdizionali adottati dal giudice dell’ottemperanza”, mentre il successivo comma 9, pre-cisa che i termini per la proposizione delle impugnazioni sono quelli previsti nel Libro III del Codice.

Ne consegue da un lato che, fatti salvi i termini di ciascuno specifico mezzo di im-pugnazione, le regole del processo esecutivo si estendono in toto al giudizio di impu-gnazione (a partire dalla dimidiazione generale dei termini propri del rito camerale)60; e dall’altro che, in caso di assorbimento del rito esecutivo nel rito ordinario ai sensi dell’art. 112, comma 4, del Codice, il relativo regime processuale opera anche nel giu-dizio di impugnazione.

Il Codice del processo amministrativo non prevede limiti all’appellabilità delle sentenze emesse dai tribunali amministrativi regionali in sede di ottemperanza, appa-rentemente superando i distinguo del passato imperniati sull’atomistica ascrizione alle varie statuizioni giudiziali di una natura cognitoria piuttosto che strettamente esecutiva. Giova ricordare che, secondo il monolitico indirizzo affermatosi in precedenza, la sen-tenza di ottemperanza resa in primo grado, nella parte in cui non avesse inteso dettare mere misure attuative della pronuncia giurisdizionale ineseguita, bensì definire que-stioni attinenti alla ritualità del giudizio, alle condizioni soggettive ed oggettive dell'a-zione nonché alla fondatezza della pretesa, era considerata impugnabile in grado di ap-pello; sicché per la pronuncia non avente carattere meramente preparatorio o istruttorio e non contenente statuizioni puramente esecutive, valeva la regola generale dell'appel-labilità, anche in ossequio al principio costituzionale del doppio grado di giudizio ex art. 125 Cost.61.

59 Infatti prima di tale termine, secondo la richiamata disposizione, il creditore non può procedere

ad esecuzione forzata né alla notifica dell’atto di precetto. 60 L’art. 114, comma 9, del Codice estende al giudizio di ottemperanza i “termini per la proposi-

zione delle impugnazioni” di cui al Libro III, da intendersi quali termini di notificazione dei mezzi di impugnazione. Il rinvio va perciò limitato al solo art. 92 del Codice e non anche all’art. 94, sul termi-ne di deposito.

61 Cons. Stato, Sez. IV, 16 giugno 2008 n. 2986, in Foro amm.-Cons. Stato, 2008, 1725 ; Id., Sez. VI, 29 luglio 2004 n. 5353, in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, 2260; Id., Sez. IV, 17 giugno 2003, n.

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Oggi il silenzio del Codice potrebbe far immaginare un complessivo ripensamento di questo approccio in funzione della semplificazione dei compiti del giudice d’appello (e prima ancora dei patrocinatori, per l’innanzi sempre esposti ad errori nella separa-zione e qualificazione delle varie statuizioni della sentenza appellata), del concepimen-to della sentenza di prime cure quale mixtum compositum spesso inestricabile di cogni-zione, esecuzione ed ottemperanza, nonché della massima espansione della garanzia del doppio vaglio giurisdizionale in fase esecutiva.

Del resto, se l’art. 114 comma 8 del Codice implicitamente - ma senza deroghe - ammette l’impugnazione dei “provvedimenti giurisdizionali adottati dal giudice dell’ottemperanza”, pare difficile negare il rimedio impugnatorio anche relativamente alle statuizioni meramente attuative della precedente sentenza, poiché esse partecipano pur sempre della natura giurisdizionale. Né può disconoscersi l’utilità di proporre un appello che ad esempio, pur a fronte di un contenuto “certo” della sentenza ineseguita, valga a consentire una rimeditazione del percorso esecutivo rimesso all’amministrazione, anche solo per motivi di opportunità, convenienza, economicità ed efficacia della sua azione.

Avverso la sentenza pronunciata in sede di esecuzione si deve comunque ritenere ammissibile senza limiti, proprio per la componente cognitoria che connota tale giudi-zio, l’opposizione di terzo. La relativa legittimazione dovrà riconoscersi in capo al ti-tolare di una posizione autonoma e incompatibile che, per via della sentenza, abbia su-bito un pregiudizio in una propria situazione giuridica soggettiva, ovvero agli aventi causa ed ai creditori di una delle parti, quando la decisione sia effetto di dolo o collu-sione a loro danno (art. 108, commi 1 e 2, del Codice).

Le sentenze rese dal Consiglio di Stato in sede di ottemperanza sono soggette a ri-corso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Opera dunque la regola generale sancita dall’art. 110 del Codice per quanto, in verità, appaia assai arduo ravvi-sare una violazione dei “limiti esterni” della giurisdizione amministrativa in un conte-sto di giurisdizione di merito. I soggetti legittimati a proporre ricorso per Cassazione sono, comunque, il privato e l’amministrazione soccombente, anche se diversa da quel-la competente ad emettere l’atto dovuto in esecuzione del giudicato.

14. I poteri del giudice dell’ottemperanza Il giudizio di ottemperanza tende all’attuazione del comando giudiziale eviden-

ziando caratteri sui generis e natura mista; in esso coesistono infatti, come già rileva-to, le peculiarità del processo di cognizione (riferite all’accertamento dell’inadempimento imputabile all’amministrazione ed all’attività determinativa del giudice) e del processo di esecuzione (riferite all’attività di realizzazione del preceden-te comando giudiziale sotto l’aspetto strettamente esecutivo); ad essi si aggiungono i caratteri propri della componente che nel previgente regime processuale veniva ricon-dotta all’ottemperanza, essendo il giudice autorizzato alla produzione di nuovi effetti 3443, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 1855; Id., Sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1918, in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 1389; Id., Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3789, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 1716.

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giuridici anche in via sostituiva rispetto alla pubblica amministrazione inadempiente. Va a questo punto precisato, tuttavia, che a tali coordinate solo in parte appare im-

prontata l’azione esecutiva delucidativa di cui all’art. 112, comma 5, del Codice, a mente del quale “L’azione esecutiva può essere proposta anche al fine di ottenere chia-rimenti in ordine alle modalità di ottemperanza”. In questo ambito, infatti, la compo-nente cognitoria appare decisamente assorbente, mentre scompaiono le componenti dell’esecuzione e dell’ottemperanza.

Si deve peraltro notare, a scanso di equivoci, che la “chiarificazione”, correttamente identificata quale fine dell’azione delucidativa, non produce alcuna limitazione quanto all’ambito dei poteri cognitori e decisori del giudice investito della controversia. Per-tanto l’espressione impiegata dall’art. 114, comma 7, del Codice, secondo cui “Nel ca-so di azione di cui al comma 5 dell’articolo 112, il giudice fornisce chiarimenti in ordi-ne alle modalità di esecuzione (…)”, va interpretata cum grano salis: i poteri del giudi-ce interpellato per i “chiarimenti” non devono ritenersi confinati alla mera interpreta-zione e pedissequa esplicazione del precedente provvedimento, potendo egli, nella de-lineata ottica di delucidazione e di miglior dispiegamento del comando giudiziale, pro-cedere ad una specificazione ed integrazione dei precetti di condotta ivi contenuti; ciò, evidentemente, anche al fine di precostituire una più precisa cornice di normae agendi per l’amministrazione.

Occorrerebbe anzi chiedersi se, in vista di tale finalità, non sia da riconoscere quale legittimata all’azione, accanto al ricorrente ed al commissario ad acta (rispettivamente legittimati in base agli artt. 112, comma 5, e 114, commi 6 e 7), anche la stessa ammi-nistrazione, privilegiandosi ad un tempo la duplice esigenza di evitare errori - e quindi un vano dispendio di energie amministrative - in fase esecutiva e di prevenire nuove contestazioni ed impugnazioni ad opera del ricorrente vittorioso. Sembra doversi privi-legiare la tesi positiva, non potendo opporsi in contrario la circostanza che l’art. 114, comma 1, del Codice prescriva la notificazione alla sola pubblica amministrazione: la disposizione sembra infatti costituire null’altro che una presa d’atto dell’id quod ple-rum accidit, né reca alcun indizio ermeneutico che faccia ipotizzare un’esaustiva enu-cleazione, in essa, del novero dei legittimati passivi.

Appare nondimeno evidente che, a fronte della mera richiesta di chiarimenti da par-te del ricorrente, il giudice non potrà spingersi sino al punto di esercitare i poteri sosti-tuivi nei riguardi della parte pubblica, direttamente o tramite la nomina di un commis-sario ad acta (beninteso, ove non ancora nominato). Tale approccio sarebbe infatti con-trario al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c. che, in quanto principio generale, è certamente applicabile al processo amministrativo in generale, ed al processo esecutivo in particolare, in virtù del “rinvio esterno” dispo-sto dall’art. 39 del Codice del processo amministrativo.

Tralasciando tale peculiare ipotesi, sul cui ambito operativo e sui cui confini molto potrà dire la giurisprudenza a venire, l’ampiezza dei poteri del giudice dell’ottemperanza, giustificata dalla funzione che il giudizio, come si è visto, ha acqui-stato nel tempo, è scolpita nella disposizione che ricomprende il giudizio stesso tra i casi della giurisdizione “estesa al merito” (art. 134, comma 1 lett. a) del Codice; ma v.

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già, relativamente al giudizio di ottemperanza, l’art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato)62. Occorre peraltro intendersi proprio sulla diversa connotazione che assume,

nell’attuale contesto, il riconoscimento di una giurisdizione di merito, che a ben vedere sopperisce oggi ad una funzione ben diversa da quella delle origini. La conservazione di tale tipo di giurisdizione, infatti, non appare più strumentale all’esercizio dei poteri di cognizione del giudice amministrativo (concentrati sull’obbligo di conformarsi al provvedimento giurisdizionale esecutivo), ma piuttosto a quelli di decisione, dovendo-si garantire a tale giudice la disponibilità di una gamma di mezzi di intervento più am-pia di quella che informa la giurisdizione generale di legittimità: si pensi, emblemati-camente, proprio al qualificante potere sostitutivo o al potere di nomina del commissa-rio ad acta, sul quale tra breve si tornerà.

Al di là dei casi - già esaminati supra, sub par. 8 - inerenti alla dichiarazione di nullità degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4, lett. b), o di inefficacia degli atti inadempitivi di provvedimenti diversi dalle sentenze passate in giudicato (art. 114, comma 1, lett. c), il Codice prevede che il giudice, in ca-so di accoglimento del ricorso per esecuzione:

- ordina l’ottemperanza del provvedimento giurisdizionale originario, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del (futuro) provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione (art. 114, comma 4, lett. a);

- nomina, ove occorra, un commissario ad acta (art. 114, comma 4, lett. d); - salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e non sussistano altre ragioni ostative,

fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’amministrazione per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giu-dicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo (art. 114, comma 4, lett. e);

Rispetto al precedente quadro normativo, il Codice ha inteso specificare maggior-mente i poteri del giudice dell’ottemperanza attribuendogli espressamente il compito di prescrivere le modalità attuative della pronuncia da eseguire. Come però ben si vede, anche nell’attuale contesto processuale l’aspetto saliente dello strumento di tutela ese-cutivo risiede nel potere di sostituzione del giudice; il quale, al fine di rendere effetti-va la tutela del ricorrente, può giungere fino all’adozione di atti amministrativi che comportino uso di discrezionalità amministrativa. A meno che, ovviamente, non gli venga rivolta un domanda esecutiva meramente delucidativa (art. 112, comma 5, del Codice), valendo in tal caso i limiti già individuati più sopra, pur nell’ampiezza non comprimibile dei poteri cognitori.

L’estensione dei poteri giudiziali così come disegnati dall’art. 114, comma 4, del Codice è del resto coerente con le previsioni dettate dall’art. 34, comma 1, lett. d), se-condo cui il giudice amministrativo, “nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato”.

I modi di esercizio dei poteri sostitutivi sono liberamente stabiliti dal giudice dell’ottemperanza. Questi ha facoltà di adottare direttamente i provvedimenti neces-

62 Storicamente il giudizio di ottemperanza rappresenta l’unica ipotesi in cui la nozione di giuri-

sdizione di merito ha assunto, nella giurisprudenza, una qualche pratica rilevanza. Peraltro il Codice del 2010 sembra voler rivitalizzare tale ambito di giurisdizione.

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sari al fine della integrale attuazione del provvedimento giurisdizionale ineseguito; po-trebbe cioè, dopo aver eventualmente assegnato all’amministrazione un termine per adottare il provvedimento, specificandone il contenuto, sostituire de plano la propria decisione sull’assetto degli interessi all’omesso (ovvero nullo, o ancora inefficace) provvedimento dell’amministrazione63.

15. Il commissario ad acta Prima dell’emanazione del Codice, e particolarmente nei casi in cui l’attuazione del

giudicato avesse comportato esercizio di potere discrezionale, si è riscontrata una certa propensione dei giudici amministrativi a rifuggire dall’ipotesi della sostituzione diretta per fare invece luogo alla nomina (anche nella medesima sentenza recante il termine di adempimento) di un commissario ad acta, figura di stretta costruzione giurispruden-ziale abilitata a provvedere in luogo dell’amministrazione dopo il decorso del termine. E’ ragionevole immaginare che tale prassi, per quanto non imposta del Codice che anzi lascia ampio margine di scelta al giudice (la nomina del commissario è solo una delle molteplici opzioni decisionali possibili in sede di esecuzione), si perpetuerà anche in futuro.

L’art. 114, comma 4, nelle lett. a) e c), viene peraltro ad esplicitare il potere del giudice di prescrivere le modalità di esecuzione del dictum giudiziale, onde chiarificare la cornice contenutistica all’interno della quale il successivo agire provvedimentale dell’amministrazione dovrà collocarsi e prevenire, in tal modo, la necessità di un nuovo intervento della giurisdizione finalizzato a nominare il Commissario ad acta. Non sfugga al riguardo che il Commissario viene nominato soltanto “ove occorra”: tale e-spressione normativa indubbiamente conferma che la nomina commissariale è una semplice facoltà – e non un obbligo – del giudice, cui attingere in vicende complesse ed involgenti atti ampiamente discrezionali64; essa, però, potrebbe sottendere l’auspicio che l’efficacia direttiva della sentenza di esecuzione, compatibilmente con la forma succinta prescritta per la relativa motivazione (art. 114, comma 3), possa evitare di giungere alla sostituzione giudiziale, che costituisce sempre un’avocazione di potere amministrativo e, pertanto, una conseguenza da circoscrivere ad ipotesi limite.

63 Emblematiche dell’ampiezza dei poteri del giudice dell’ottemperanza sono Cons. Stato, Ad.

Plen., 30 luglio 2008 n. 9, in Foro it., 2008, III, 549 e Id., 21 novembre 2008 n. 12, in Foro amm. – Cons. Stato, 2008, 11, 2964. In base a tali decisioni, a fronte di una sentenza di annullamento dell’aggiudicazione di una gara pubblica (e nonostante l’intervenuta stipula, medio tempore, del con-tratto), il giudizio di ottemperanza consente di procedere alla reintegrazione in forma specifica dell’originario ricorrente ed alla sua sostituzione all’aggiudicatario. Nell’attuale quadro normativo (art. 122 del Codice) il previsto subentro – ove possibile – del ricorrente al primo contraente ricondu-ce all’alveo del giudizo di cognizione i poteri in precedenza esercitabili in sede di ottemperanza: sul punto E. FOLLIERI, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 – 124 del Codice del Processo Amministrativo, in Rivista telematica www.giustamm.it, n.9/2010, 45 e 46.

64 M. CLARICH, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1998, 540.

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Verso lo stesso obiettivo sembrerebbe peraltro convergere la previsione inerente al-la determinazione giudiziale della somma di denaro dovuta dall’amministrazione per successive violazioni o ulteriori ritardi (art. 114, comma 4, lett. e).

Questa disposizione, concepita sulla falsariga delle astreintes del diritto francese al fine di debellare i non infrequenti atteggiamenti tentennanti delle amministrazioni (che non di rado preferiscono attendere la nomina del Commissario per non assumersi la re-sponsabilità di decisioni ‘scomode’) punta ad incrementare il livello di effettività della tutela e ad indurre l’amministrazione a prestare osservanza ‘spontanea’ al provvedi-mento esecutivo. Essa presenta però alcune criticità che spetterà alla giurisprudenza a venire risolvere.

Ad esempio, si pensi ai possibili riflessi prodotti in termini di responsabilità ammi-nistrativa: la fissazione preventiva della somma dovuta dovrebbe essere un deterrente concepito perché l’amministrazione, adoperandosi per l’attuazione del giudicato, eviti l’insorgere di successive pretese risarcitorie in capo al ricorrente, prevenendo così l’intervento della Corte dei Conti sul funzionario che ha cagionato il danno; ma in ef-fetti tale intervento non è affatto scongiurato, ed anzi rischia persino di essere amplifi-cato, ove si considerino gli esborsi correlati alle effettive violazioni via via riscontrate, che costituiscono altrettante fattispecie di danno erariale.

Ovviamente, poiché la previsione in parola trova la sua matrice nell’art. 614-bis c.p.c. , relativo all’attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, i problemi ermeneutici irrisolti inerenti a tale disposizione processualcilvistica vengono importati nel nuovo Codice del processo amministrativo; tra di essi risaltano in particolare quelli inerenti alla definizione di ciò che è “manifestamente iniquo”, tenendo soprattutto con-to che nel campo del diritto pubblico le nozioni di equità ed iniquità non attengono ad un mero conflitto di interessi interprivato, ma devono fare i conti con l’interesse gene-rale. Si noti poi che a tale espressione la norma del Codice aggiunge, innovativamente rispetto al c.p.c., il riferimento alle “altre ragioni ostative”: si tratta di una locuzione quanto mai indeterminata che chiama in causa un’ampia discrezionalità del giudice e che, se parametrata al ruolo, alla funzione ed al patrimonio dell’amministrazione pub-blica, i cui esborsi ricadono in fin dei conti sui cittadini e quindi sulla collettività, as-sume un rilievo di estrema delicatezza.

La scelta della persona del commissario non è legata, dall’art. 114 del Codice, a vincoli precisi. Lo stesso dicasi in ordine all’art. 21 del Codice, ove si dispone laconi-camente che “Nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se de-ve sostituirsi all’amministrazione, può nominare un commissario ad acta”. Dunque il legislatore rimette al giudice dell’ottemperanza un ampio spazio valutativo nell’individuare la persona più idonea a ricoprire il diverso incarico commissariale; ciò distingue profondamente la figura del commissario da quella del verificatore e del con-sulente tecnico che, secondo le previsioni dell’art. 20, comma 1, del Codice, vengono scelti in alcune specifiche categorie di soggetti dotate di competenza tecnica. In effetti, nel commissario – come è esperienza quotidiana – non si postula, in genere, il possesso di nozioni equiparabili a quelle richieste per l’esercizio delle funzioni peritali. Nulla osta, peraltro, a nominare - come in passato spesso è avvenuto – dipendenti pubblici particolarmente versati nella materia oggetto di causa, dirigenti dello stesso ufficio amministrativo adito in sede di ottemperanza, ovvero magistrati amministrativi a ripo-

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so. Frequente è stata, in passato, anche la nomina a commissario di un soggetto facente

parte della stessa amministrazione inadempiente; questa possibilità è ora implicitamen-te avallata dal Codice, posto che l’art. 21 non la vieta. Esigenze di imparzialità suggeri-rebbero tuttavia, ove la nomina investisse la dirigenza pubblica, di affidare l’incarico a soggetto appartenente ad un’amministrazione diversa da quella inottemperante, quale ad esempio quella dotata di poteri di vigilanza su quest’ultima.

La giurisprudenza ammette da tempo che il Commissario ad acta possa avvalersi di collaboratori per lo svolgimento dei propri incombenti, riconoscendogli una certa auto-nomia di scelta (salvo vaglio del giudice dell’ottemperanza sulla scelta stessa, ove non previamente autorizzata dal collegio)65.

Il compito del commissario ad acta consiste nell’adozione di quei provvedimenti amministrativi che si rendano necessari o per riempire il vuoto conseguente all’inerzia dell’amministrazione o per sostituire l’attività posta in essere da quest’ultima, quando non corrispondente alla piena ed esatta realizzazione del dictum sostanziale contenuto nel provvedimento giurisdizionale ineseguito, così come eventualmente specificato nel-la pronuncia di esecuzione.

A tale fine il commissario segue le direttive del giudice dell’esecuzione, potendo ri-cavare le prescrizioni operative sia dal provvedimento giurisdizionale rimasto inesegui-to sia dal provvedimento (sentenza o ordinanza) che chiude il giudizio di esecuzione. Correttamente, quindi, all’attività del commissario si riconosce la funzione strumentale di adeguamento della realtà materiale e giuridica alle statuizioni contenute nel prov-vedimento esecutivo; trattasi, infatti, di quella stessa attività che il giudice dell’esecuzione, in via di sostituzione dell’amministrazione, avrebbe avuto il potere di porre in essere direttamente 66. Il costante orientamento qualifica il termine assegnato dal giudice al Commissario ad acta per dare concreta attuazione al giudicato come non perentorio, sicchè il suo eventuale spirare non provoca decadenza del nominato dai po-teri commissariali67.

Le premesse poste inducono a riconoscere al commissario non già la natura di orga-no straordinario dell’amministrazione (come pure da alcuni sostenuto in passato), bensì quella di organo ausiliario del giudice, in quanto è il giudice che nomina il commissa-rio, dal giudice questi deriva i propri poteri di sostituzione, ed è sempre il giudice, in-vestito del compito di dirigere l’esecuzione, ad indirizzare ed orientare la sua attività. Siffatta qualificazione del resto, già avallata dalla Corte Costituzionale 68, appare ades-so pacifica stante la collocazione dell’art. 21 del Codice nel Libro I, Titolo I, Capo VI (“Ausiliari del giudice”).

65 Cons. Stato, Sez. IV, 20 giugno 1994 n. 525, in Foro amm., 1994, 1404. 66 Al commissario non è, però, demandata un’attività di mera esecuzione della sentenza, dovendo

tale organo ricercare un contemperamento tra l’interesse pubblico e quello privato: in tal senso v. G. BERTI, Corso breve di giustizia amministrativa, Padova, 2004, 263.

67 Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2010 n. 136, in Foro amm – Cons. Stato, 2010, 128, ove si specifica che tale impostazione è coerente con la funzione affidata al Commissario di far conseguire all'interessato il bene della vita; funzione che perciò cessa solo con la piena ed integrale attuazione del comando contenuto nella sentenza ottemperanda.

68 Corte cost., 12 maggio 1977 n. 75, in Foro amm., 1979, I, 875.

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Il ricorrente, laddove intenda impugnare gli atti commissariali, potrà certamente continuare a giovarsi, come in passato, dello strumento del ricorso (o reclamo) al giu-dice dell’ottemperanza, per il principio generale secondo il quale l’organo legittimato ad avere cognizione sugli incidenti verificatisi in sede di esecuzione è lo stesso che la dirige; questa conclusione appare necessitata, oggi, dalla previsione dell’art. 114, comma 6, del Codice, a mente del quale “Il giudice conosce di tutte le questioni relati-ve all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. La disposizione - che all’evidenza postula l’applicazione della disciplina processuale pro-pria del ricorso in ottemperanza, stante l’assenza di una diversa regolamentazione ad hoc - costituisce un’ennesima conferma circa l’interconnessione tra funzione commis-sariale e giurisdizione, escludendo definitivamente la tesi della natura amministrativa del commissario.

Sembrerebbe respinta, dal nuovo Codice, l’ipotesi che degli atti commissariali pos-sa conoscere un giudice diverso da quello dell’ottemperanza69; e ciò sebbene gli effetti di quegli atti abbiano a manifestarsi integralmente nell’ambito circoscrizionale di un Tribunale amministrativo diverso da quello che cura l’esecuzione. Il rilievo appare si-gnificativo poiché in passato, quando la contestazione degli atti commissariali fosse stata imputabile a soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio, si richiedeva l’instaurazione di un nuovo processo di cognizione di fronte al Tribunale amministrati-vo regionale che risultasse di volta in volta territorialmente competente 70.

Rimane però dubbio il regime applicabile in presenza di atti dell’amministrazione o del commissario i cui vizi non si identifichino con profili di contrasto rispetto alle pre-gresse statuizioni giurisdizionali. L’art. 114, comma 6, a ben vedere, non esclude affat-to che le relative censure, in quanto esulanti dalle “questioni relative all'esatta ottempe-ranza” e quindi non rapportabili all’ambito della conformazione alla sentenza, possa-no proporsi in sede di ordinario giudizio di legittimità.

Allo stato, il perentorio tenore del richiamato comma 6 sembra sgomberare il cam-po da tali soluzioni, poiché il giudizio esecutivo, nella sua indeclinabile configurazione di giurisdizione di merito, viene elevato a sede propria ed unica del sindacato sugli atti commissariali, senza apparenti eccezioni. Non mancano tuttavia opinioni di segno contrario, che privilegiano la soluzione del ricorso in sede di cognizione ordinaria da parte del terzo pregiudicato dagli atti commissariali; e ciò a dispetto alle esigenze di concentrazione pur contemplate dal Codice71.

Per parte dell’amministrazione, è noto che ad essa è precluso di rimuovere in via di autotutela i provvedimenti commissariali; restando dunque inservibile l’art. 21-octies della legge n. 241/90, la contestazione degli atti commissariali dovrà svolgersi interpel-lando il collegio investito dell’esecuzione72.

69 Ipotesi già rifiutata dalla costante giurisprudenza, la quale ha ritenuto incongruo che il sindaca-

to sull'operato dell'ausiliario di un giudice sia demandato ad un giudice diverso da quello che ha pro-nunciato l’ordine da eseguire: ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2010 n. 2153, in www.giustizia-amministrativa.it.

70 Cons. Stato, Sez. IV, 3 aprile 2001, n. 1999, in Foro it., 2001, III, 474. 71 R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, cit., 493. 72 Per questo orientamento, prima del Codice, v. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 1995 n. 298, in

Cons. Stato, 1995, I, 232.

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Ma non solo: il comma 6 ora riportato, ispirandosi ad un notevole tasso di informa-lità del rito, sembra voler avallare la possibilità, in passato accreditatasi presso alcuni tribunali amministrativi regionali, di fissare - pur senza contestazione di parte - apposi-te camere di consiglio all’esito delle quali, nel contraddittorio delle parti, fornire al commissario le direttive ed i chiarimenti da questo richiesti circa il modus procedendi operativo. Tale ricostruzione trova peraltro avallo nel successivo comma 7, secondo il quale i chiarimenti forniti dal giudice in ordine alle modalità di ottemperanza, a seguito del ricorso di cui al comma 5 dell’art. 112, possono essere resi “anche su richiesta del commissario”.

Ovviamente, stante la carenza, in capo al Commissario, di una situazione giuridica soggettiva di diritto sostanziale, la soluzione ora detta rende necessario riconoscere a tale figura una legittimazione straordinaria73. Ma essa non potrebbe dirsi inappro-priata o decontestualizzata, considerando la sua evidente consonanza con lo strumento - già illustrato - dell’azione esecutiva delucidativa (art. 112, comma 5, del Codice) me-diante il quale le parti perseguono, in fin dei conti, lo stesso obiettivo di chiarezza pro-prio avvalendosi della sede camerale.

Va da sé che il finalismo precipuo del rimedio esecutivo, posto a presidio del su-premo valore dell’effettività esecutiva della tutela giurisdizionale, merita di essere per-seguito anche al cospetto di un’eventuale inerzia serbata dal Commissario ad acta. Ne consegue, in armonia con il comma 6 più volte menzionato, l’attivabilità del reclamo al collegio anche in tale eventualità, se del caso su iniziativa della stessa amministrazione, alla quale la situazione di stallo potrebbe nuocere non meno che al ricorrente. Inoltre una simile condotta del commissario potrà essere anche valutata ai fini di una sua sosti-tuzione; potere rispetto al quale il giudice dell’esecuzione, anche se non sollecitato dal-le parti, non sembra incontrare specifici limiti normativi.

Pur se l’ipotesi appare meramente teorica, non può escludersi che gli atti del com-missario siano radicalmente nulli ovvero inefficaci se violativi o elusivi del pregresso pronunciamento giurisdizionale. Si applicheranno allora le regole ed i termini propri della domanda di accertamento della nullità già visti supra, sub par. 8.

16. L’esecuzione delle ordinanze cautelari Secondo quanto dispone l’art. 59 del Codice, qualora i provvedimenti cautelari non

siano eseguiti, in tutto o in parte (dalla pubblica amministrazione), l’interessato, con istanza motivata e notificata alle altre parti, può chiedere al Tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative. La medesima disposizione precisa che il Tri-bunale “esercita i poteri inerenti al giudizio di esecuzione di cui al Titolo I del Libro IV e provvede sulle spese”.

I provvedimenti cautelari rientrano perciò, a pieno titolo, tra le pronunce esecutive del giudice amministrativo in relazione alle quali il Codice consente l’esperimento dell’azione di ottemperanza (cfr. l’art. 112, comma 2, lett. b), del Codice, che impiega l’ampia formula “altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”). In termini

73 M. ANTONIOLI, Sub art. 112, cit., 203.

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generali, la necessità del rimedio esecutivo è da tempo riconosciuta, considerando che l’adozione di una misura interinale postula spesso un’attività in positivo dell’amministrazione al fine di realizzare quanto prescritto nel dictum interinale: pen-siamo alla sospensione di un provvedimento di occupazione di un terreno, che richiede la restituzione di questo al privato; o la sospensione di un licenziamento, che impone la reintegrazione del dipendente sino all’esito del giudizio di merito. In questi casi, ed in-numerevoli altri, le esigenze di tutela del ricorrente verrebbero frustrate ove a questi non fosse consentito, attraverso la giurisdizione, ottenere quanto, sul piano fattuale e giuridico, è conseguenza della misura adottata.

Non è stato però chiarito da Codice per quali tipologie di provvedimento cautelare tale azione sia esperibile, ed il problema è di non poco momento atteso il riordino della materia al quale lo stesso Codice ha dato corso.

E’ stata costantemente ritenuta pacifica, anche prima della riforma (vale a dire, sot-to la vigenza dell’art. 21, comma 14, legge n. 1034/1971, come novellato dall’art. 3 della legge n. 205/2000, e persino in epoca antecedente), l’azionabilità del rimedio ese-cutivo a fronte delle misure cautelari collegiali; ossia delle ordinanze cautelari adotta-te incidentalmente dal collegio in corso di giudizio (art. 55 del Codice). L’art. 114, comma 5, del Codice, secondo il quale “Se è chiesta l’esecuzione di un’ordinanza il giudice provvede con ordinanza” suona dunque come un’implicita conferma degli indi-rizzi tradizionali.

Tuttavia, stante la genericità della formulazione dell’attuale art. 59 del Codice, che fa riferimento ai “provvedimenti cautelari” senza ulteriore specificazione, sorge que-stione se il giudizio di esecuzione possa altresì impiegarsi per conseguire l’esecuzione delle misure cautelari monocratiche post causam di cui all’art. 56 del Codice e delle misure cautelari monocratiche ante causam di cui all’art. 61 del Codice.

Pur con tutta la doverosa prudenza derivante da un quadro normativo non ancora assimilato nelle elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali, al quesito sembra doversi dare risposta negativa; ciò, perlomeno, se si muove dalla duplice premessa:

- che le due tipologie di misure ora dette risultano prive di stabilità effettuale in quanto, sia pure con modalità differenti, destinate ad essere sostituite dalle misure cau-telari collegiali post causam.;

- che l’art. 114, comma 5, del Codice non prende neppure in considerazione l’ipotesi in cui il provvedimento giurisdizionale da eseguire sia rappresentato dal decre-to monocratico.

Tuttavia la soluzione anzidetta non sembra del tutto univoca per le due fattispecie. Più precisamente, per quanto riguarda il decreto monocratico pronunciato post cau-

sam (o meglio, in corso di causa), esso è efficace sino alla prima camera di consiglio utile, che è la prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezio-namento dell’ultima notifica per il destinatario (art. 56, comma 4, del Codice); in quel-la sede il collegio conferma, revoca o modifica il decreto. Tale regime induce senz’altro a ritenere che l’esecuzione non possa ragionevolmente ricadere, anche data la ristrettezza dei tempi a disposizione, su un provvedimento passibile di essere ribalta-to, nell’immediatezza, dal vaglio collegiale.

Per quanto invece riguarda il decreto monocratico pronunciato ante causam, esso perde effetto con il decorso di 60 gg. dalla sua emissione, dopodiché restano efficaci le

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sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa (art. 61, comma 5, del Codice). Pertanto in questa seconda ipotesi la tesi negativa sopra accennata non può dirsi del tutto scontata, considerando che l’arco di tempo di efficacia del provve-dimento ante causam è sufficiente affinché l’interessato si attivi utilmente per portare ad esecuzione la misura concessagli mediante il ricorso ex art. 112, comma 2, del Co-dice, senza alcuna necessità - ove i suoi interessi risultino così soddisfatti - di introdur-re il giudizio di merito.

Per il resto, l’esegesi dell’art. 59 del Codice non presenta profili di particolare per-plessità.

La procedura da seguire per la richiesta d’esecuzione è quella generale del giudizio di esecuzione. L’interessato, cioè, dovrà far valere la propria pretesa esecutiva con ri-corso (non necessariamente preceduto da diffida), con l’obbligo di notificarlo ai con-traddittori necessari, ma con possibilità di integrare il contraddittorio a tutti i soggetti qualificabili come parti in senso lato del giudizio.

Quanto all’individuazione del giudice competente per la domanda di esecuzione, valgono le regole dettate dall’art. 113, del Codice; conseguentemente l’esecuzione sarà possibile anche innanzi al Consiglio di Stato, quando sia stato quest’ultimo, in sede di appello, ad accogliere la misura cautelare in riforma dell’ordinanza impugnata, ovvero quando l’ordinanza di primo grado sia stata confermata in appello, ma con diversa mo-tivazione quanto a contenuto dispositivo e conformativo.

La previsione non è andata esente da critiche, dal momento che il radicamento della competenza sulla “interpretazione”, non di rado opinabile, della parte motiva della pro-nuncia costituisce fonte di incertezze e di possibili errori nell’incardinamento del giu-dizio di ottemperanza74; la scelta legislativa, tuttavia, si inserisce saldamente nella tra-dizione della giurisprudenza, al cui prudente apprezzamento spetterà la risoluzione dei casi dubbi, anche mediante il ricorso all’errore scusabile di cui all’art. 37 del Codice.

Secondo la formulazione testuale dell’art. 59 del Codice, il ricorrente ha facoltà di “chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune misure attuative”: il giudi-ce adìto potrà pertanto disporre l’esecuzione dell’ordinanza cautelare mediante l’indi-cazione delle relative modalità e potrà operare in via sostituiva rispetto all’amministrazione inadempiente, se del caso facendo luogo alla nomina di un com-missario ad acta.

Giova sottolineare che la formulazione ora ricordata, imperniata sulla enucleazione di “disposizioni attuative”, non deve intendersi in senso limitativo, apparendo coerente con il quadro generale che possano invocarsi, in presenza di una misura cautelare inat-tuata, tutte le potenzialità delucidative, coercitive e sostitutive del giudizio di ottempe-ranza di cui all’art. 114 del Codice. Ne discende che il giudice amministrativo, ferma la possibilità di nominare un commissario, risulta abilitato: a rendere i chiarimenti even-tualmente resisi necessari in ordine alla modalità di esecuzione; a determinare il conte-nuto del provvedimento amministrativo; ad emanare lo stesso in luogo dell’amministrazione; a dichiarare inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione dell’ordinanza; ad indicare, ove richiestone, la somma di denaro dovuta

74 M. ANTONIOLI, Sub art. 113, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo,

Torino, 2010, 209.

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dall’amministrazione per ogni violazione o inosservanza successiva. Per quanto concerne le spese, l’art. 59 del Codice ne prevede senz’altro la liquida-

zione, quale obbligo del giudice, all’esito del giudizio di esecuzione (in parallelo con la regola generale della fase cautelare dettata dall’art. 57), precisando, nella sua ultima proposizione, che “La liquidazione delle spese operata ai sensi del presente comma prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espres-sa nella sentenza”. Viene così riaffermata l’autonomia del giudizio esecutivo cautelare rispetto al processo di merito, anche nel presupposto dell’autonoma eseguibilità del ca-po di ordinanza relativo alla condanna alle spese ai sensi dell’art. 115 del Codice.

17. L’esecuzione delle sentenze non passate in giudicato  L’art. 112, comma 2, lett. b), del Codice riconduce alle forme generali del giudizio

di ottemperanza anche l’ipotesi della mancata attuazione, da parte della pubblica am-ministrazione, delle sentenze esecutive del giudice amministrativo.

Considerando che la precedente lett. a) richiama esplicitamente le “sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato”, appare evidente che il riferimento della lett. b) si appunta sulle sentenze del giudice amministrativo non ancora passate in giudicato, siano esse di primo grado ovvero emesse a seguito di impugnazione75.

Presupposto del giudizio di ottemperanza è che la sentenza da eseguire sia realmen-te “esecutiva” al momento della proposizione del ricorso, vale a dire che l’esecuzione non sia stata sospesa a seguito di impugnazione (cfr. artt. 98 e 111 del Codice). Tale presupposto era stato reso ben palese dalla legge n. 205/2000 (art. 10, comma 1, modi-ficativo dell’art. 33 della legge n. 1034/1971: “Per l’esecuzione delle sentenze non so-spese dal Consiglio di Stato il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri ine-renti al giudizio di ottemperanza al giudicato (…)”) ma è evidentemente implicato dalla natura del rimedio, e quindi sempre valido ancorché non ribadito dalla recente codifi-cazione.

Come è noto, la legge n. 205/2000 aveva posto fine ad un lungo periodo di incertez-za originatosi sin dal 1971, allorquando la legge n. 1034, istituendo i Tribunali ammi-nistrativi regionali, al fine di assicurare l’efficacia delle sentenze di primo grado ne a-veva stabilito “l’esecutività” (art. 33); come infatti subito emerso nel dibattito scientifi-co, la portata garantistica della disposizione risultava fortemente compromessa dalla mancata contestuale indicazione dello specifico strumento processuale da utilizzare in caso di mancato, spontaneo adempimento da parte dell’amministrazione.

Dopo un faticoso ed oscillante percorso giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ave-va precisato, in una importante pronuncia del 1999, che l’esecutività della decisione imponeva all’amministrazione di assicurare, nelle more, l’effettività della situazione giuridica del ricorrente come definita dalla pronuncia giudiziale; in quella sede era sta-to altresì chiarito che, ove ciò non fosse accaduto, l’interessato avrebbe potuto adire

75 L’art. 33, comma 2, del Codice prevede che le sentenze pronunciate dal giudice amministrativo in primo grado sono immediatamente esecutive; tale esecutività sorge con la loro semplice pubblica-zione mediante deposito il Segreteria (art. 89, comma 2, del Codice).

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nuovamente il giudice per ottenere provvedimenti idonei ad assicurare l’esecuzione in-terinale della sentenza76.

La legge n. 205/2000, come accennato, aveva reso di diritto positivo l’istituto, già forgiato dalla giurisprudenza, del “giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato”.

Il Codice del 2010 ha ora riaffermato, nella sostanza, lo stato dell’arte, aggiungendo qualche elemento di chiarificazione in termini di operatività dell’istituto stesso.

In particolare, la precisione tecnica ed il carattere onnicomprensivo dell’espressione “sentenze esecutive” impiegata dall’art. 112, comma 2, lett. b), del Codice spinge ad ammettere il ricorso per esecuzione sia per le pronunce non (ancora) impugnate, sia per quelle (impugnate ma) delle quali non sia stata chiesta, o ancora ottenuta, la sospensio-ne cautelare, sia infine per quelle (impugnate ma) la cui sospensione sia stata negata dal giudice competente. Sembra in tal modo possibile superare, accedendo alla solu-zione più estensiva, il dibattito sorto in passato circa il significato della ben più ambi-gua locuzione “sentenze non sospese” che compariva nell’art. 33, comma 5, l. 1034/71, sebbene ancora riecheggiata nell’art. 34, comma 1, lett. e) del Codice (in cui si legge l’espressione “pronunce non sospese”). Il successivo art. 114, comma 4, lett. c), del re-sto, abbandona la dizione letterale ora detta riferendosi in senso più generale alle “sen-tenze non passate in giudicato”.

Rimane la constatazione che l’esecuzione viene richiesta, all’evidenza, in relazione a sentenze ancora passibili di ribaltamento in caso di loro sospensione cautelare e/o di accoglimento dell’impugnazione nel merito; e ciò ha riflessi significativi sul giudizio di ottemperanza, poiché l’assetto di interessi determinato dalla sentenza che ne costituisce l’esito non potrà non assumere il carattere della precarietà.

In proposito l’art. 114, comma 4, lett. c), del Codice si limita a demandare al giudi-ce dell’ottemperanza, a fronte di sentenze non passate in giudicato, la determinazio-ne delle relative modalità esecutive. Appare evidente la scelta del recente codificatore di non normare diffusamente questo aspetto dell’istituto, che è apparso preferibile affi-dare al prudente apprezzamento giurisprudenziale senza l’imposizione di vincoli strin-genti sul piano dei contenuti delle misure adottabili.

In termini ricostruttivi è però possibile immaginare l’accostamento del giudizio di esecuzione delle sentenze non sospese al giudizio di esecuzione delle ordinanze caute-lari, che parimenti manifestano un’elevata componente di provvisorietà effettuale, ipo-tizzando perciò che il giudice debba anche nel primo caso farsi carico di dettare le “op-portune misure attuative”, in consonanza con l’art. 59 del Codice, tenendo conto della necessità di non pregiudicare una possibile diversa configurazione degli interessi in gioco.

Questo rilievo pone in luce la profonda differenza che, sul piano decisionale ed ope-rativo, intercorre tra il giudizio di esecuzione delle sentenze esecutive ed il giudizio di esecuzione vertente sul giudicato. Solo in tale ultima evenienza, infatti, il regolamento del rapporto cristallizzato nella sentenza divenuta incontrovertibile ha carattere di sta-bilità ed incontrovertibilità (art. 324 c.p.c.), rappresentando un punto fermo per il giudice dell’esecuzione nell’espletamento del proprio compito di interpretazione della

76 Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 1999, n. 767, in Foro amm., 1999, 967.

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decisione e di specificazione delle future normae agendi dell’amministrazione. Se ne deve concludere che, a fronte della non definitività della sentenza, dovrà di

necessità realizzarsi un grado minore di soddisfazione dell’interesse sostanziale del ri-corrente, attesa l’esigenza di contemperare la richiesta di tutela nascente dall’esecutività con la preservazione dei poteri di intervento del giudice dell’impugnazione, a sua volta funzionale alla garanzia di utilitas della futura pronun-cia (se di segno opposto) rispetto all’amministrazione.

Un’ultima notazione va dedicata all’art. 34, comma 1, lett. e), del Codice il quale, nell’elencare i contenuti delle sentenze di merito, prevede che il giudice amministrativo “dispone le misure idonee ad assicurare l'attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in se-de di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperan-za”. In sostanza, poiché l’enunciazione delle misure attuative, e persino l’investitura commissariale, possono avvenire, da parte del giudice amministrativo, anche all’esito del giudizio di cognizione, quasi a mò di anticipazione dei poteri tipicamente esercita-bili in sede di ottemperanza, la sentenza resa ai sensi dell’art. 114, commi 3 - 6, dovrà necessariamente porsi in coerenza con le statuizioni già pronunciate.