A

Il presente volume è stato realizzato a spese del Dipartimento di Scienze Politichee Sociali dell’Università di Catania, dove il Prof. Ignazio Maria Marino ha per tanti annisvolto mirabilmente il ruolo di docente con serietà, dedizione ed umanità unanimementeapprezzate da colleghi e studenti.

Amministrazione e giustizia

Scritti degli allievi per Ignazio Maria Marino

a cura di

Fabrizio Tigano, Sebastiano Licciardello,Antonio Barone

Contributi diG. Alessandro Ansaldi, Antonio Barone, Andrea Filippo Castronuovo,

Fabiola Cimbali, Giovanni Figuera, Francesco Follieri,Alberto Grassia, Giovanni Iudica, Vittorio G. La Placa,

Giovanni Fabio Licata, Sebastiano Licciardello, Laura Maccarrone,Marco Gaetano Pulvirenti, Vincenzo Salamone,

Rosario Scalia, Diego Spampinato, Fabrizio Tigano, Massimo G. Urso

Copyright © MMXVAracne editrice int.le S.r.l.

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via Quarto Negroni, Ariccia (RM)

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I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,

con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.

Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.

I edizione: ottobre

Un particolare ringraziamento va al Direttore, prof. Giuseppe Baronee a tutti i membri del Dipartimento — nonchè al Rettore dell’Universitàdi Catania, prof. Giacomo Pignataro — per avere consentito agli allievi

del Prof. Marino di rendere in qualche modo tangibile, nel modoche egli avrebbe più gradito, il sentimento profondo, intenso e personale

che essi nutrono nei confronti del loro Maestro.

Indice

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionaleG. Alessandro Ansaldi

Ricordo di Ignazio Maria MarinoAntonio Barone

Il complicarsi del principio di legalità al tempo della crisiAndrea Filippo Castronuovo

Tempo e pianificazione urbanistica: riflessioni preliminariFabiola Cimbali

Autonomia statutaria di comuni e province e revoca del Presi-dente del ConsiglioGiovanni Figuera

Correttezza (Richtigkeit) e legittimazione del diritto giurispru-denziale al tempo della vincolatività del precedenteFrancesco Follieri

Autonomia e responsabilità nell’amministrazione per risultatiAlberto Grassia

Rilievi in tema di motivazione del ritardo nella conclusionedel procedimento tra legislazione statale e legislazione regio-nale sicilianaGiovanni Iudica

Considerazioni su potere d’emergenza e diritti dei cittadiniVittorio G. La Placa

Amministrazione e giustizia

Palingenesi dell’amministrazione pubblica e costruzione giu-ridica della democraziaGiovanni Fabio Licata

Il rapporto fra amministrazione e cittadino nel pensiero giu-ridico di Ignazio Maria MarinoSebastiano Licciardello

Aspetti della recente involuzione dell’autonomia territorialeLaura Maccarrone

Riflessioni sull’impugnazione dei regolamenti comunitari daparte dei cittadini dell’Unione europea (a proposito dell’art. par. TFUE)Marco Gaetano Pulvirenti

Il contenzioso elettorale nel codice del processo amministra-tivoVincenzo Salamone

Il controllo dei piani e dei programmi. Analisi e verifiche exante ed ex postRosario Scalia

Democrazia, competenza e softwareDiego Spampinato

Servizi pubblici locali tra privatizzazione, liberalizzazionee concorrenza: evoluzione normativa e profili problematiciattualiFabrizio Tigano

Il potere di ordinanza del sindaco, con particolare riferimentoalla tutela dell’ambienteMassimo G. Urso

Amministrazione e giustiziaISBN 978-88-548-8879-1DOI 10.4399/97888548887911pag. 9–24 (ottobre 2015)

Eccesso di potere e unitàdella funzione giurisdizionale

G. A A

: . Premessa, – . Origine ed evoluzione della figura di eccessodi potere giurisdizionale, – . Giusto processo principio della funzio-ne giurisdizionale unitariamente intesa, – . Effettività della tutelagiurisdizionale e giurisdizione, .

. Premessa

Nel dibattito che da diversi anni impegna le Supreme Magistraturesul problema della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, il ricorso percassazione “per motivi inerenti alla giurisdizione” (art. , comma°, Cost.) ha assunto, a torto o a ragione, il ruolo di estremo metodotramite cui la Corte di Cassazione ha tentato di imporre al Consigliodi Stato l’autonomia dell’azione risarcitoria per i danni cagionati dalprovvedimento illegittimo. Se la peculiare vicenda della risarcibilitàdegli interessi legittimi non sembra aver trovato definitivo assetto

. Cassazione, Sezioni Unite, dicembre , n. (su cui vedesi, i primi com-menti apparsi su www.giustamm.it: A. A, Risarcimento del danno e « abuso » dellagiurisdizione. Ancora su Cass. S.U., dicembre , n. ; R. G, La morte della pre-giudiziale per un giudice amministrativo. Riflessioni a margine della sentenza / delleSezioni Unite; A. R T, Morire per la « pregiudiziale amministrativa »?, F. S,Quid novi dopo la sentenza n. / delle Sezioni Unite?; C. V, La pregiudizialitàamministrativa: un mito in frantumi) e, precedentemente, le ordinanze delle Sezioni Unitedel giugno , n. e , giugno , n. , con le quali la Suprema Corte,nel rifiutare la teoria della c.d. “pregiudiziale amministrativa” propugnata dal Consigliodi Stato, afferma la ricorribilità innanzi a sé delle decisioni del giudice amministrativoche neghino la tutela risarcitoria autonoma, motivata sotto l’aspetto dell’inoppugnabilitàdell’atto amministrativo, per “motivi attinenti alla giurisdizione”. Segnala la dilatazionedella nozione di “motivi attinenti alla giurisdizione”, A. P, Riparto di giurisdizionetra giudice ordinario e giudice amministrativo nella giurisprudenza, in R. M (a curadi), La giurisdizione nell’esperienza giurisprudenziale contemporanea, Milano, , ss.In argomento, oltre i citati commenti giurisprudenziali, vedesi, F.G. S, Divagazionisu giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc.

G. Alessandro Ansaldi

neppure dopo la successiva emanazione del codice del processo am-ministrativo, la verifica delle sentenze del giudice amministrativo daparte della Suprema Corte regolatrice continua a costituire un ele-mento di frizione se non di latente e potenziale conflitto tra i massimiconsessi giudiziari italiani. A fronte, infatti, del tradizionale e tutt’oramaggioritario orientamento giurisprudenziale che risolve il ricorsoin Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Cortedei Conti in un problema di rapporti fra giudici, ovvero di riparto (odi c.d. limiti esterni) di giurisdizione, è stato merito di Ignazio MariaMarino ricondurre l’istituto nell’alveo della funzione giurisdizionaleunitariamente intesa, caratterizzata da alcuni irrinunciabili garanzie erequisiti di rilievo costituzionale, sino ad individuare

nei cittadini un diritto « fondamentale » alla giurisdizione, come diritto aduna sede « adeguata » alla soluzione di taluni conflitti, ricavabili dalla letturacoordinata degli artt. , (comma ) e della Costituzione.

Mezzo processuale impiegato con una certa frequenza e che anzisembra recentemente mostrare crescente vitalità, la presente rifles-sione sullo strumento processuale previsto all’ultimo comma dell’arti-

amm., , ss.; R. V, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale am-ministrativa, in Dir. proc. amm., , ss.; F. C, Corte di Cassazione e Consiglio diStato sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo: motivi ulteriori contro e per lac.d. « pregiudiziale amministrativa », in Dir. proc. amm., , ss.; I., La questione dellapregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra dirittosostanziale e diritto processuale, Padova, .

. Invero, la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa” è riproposta, sottomentite spoglie, dalla recente Cons. Stato, ad. plen., marzo , n. . Con tale decisione,l’Adunanza Plenaria, pur prendendo atto dell’autonomia dell’azione di risarcimento deldanno da illegittimo provvedimento sancita dal codice del processo amministrativo, haaffermato che il mancato tempestivo esperimento dell’azione demolitoria rileva ai finidella fondatezza della domanda e, in particolare, sul quantum del risarcimento dovuto dallapubblica Amministrazione.

. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimocomma dell’art. Cost.), in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, vol. II, , .

. Limitandosi alle decisioni più recenti apparse in argomento, vedesi, Cassazione,Sezioni Unite, giugno , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, maggio , n. ;Cassazione, Sezioni Unite, maggio , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, aprile, n. ; Cassazione, Sezioni Unite, marzo , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, dicembre , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, dicembre , n. ; Cassazione,Sezioni Unite, novembre , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, novembre , n.; Cassazione, Sezioni Unite, agosto , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, aprile , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, gennaio , n. .

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

colo della Costituzione mira a delineare talune prime considera-zioni in ordine all’assetto organizzativo della funzione giurisdizionaleaccolta in Costituzione ed al significato da essa assunta nell’attualemomento storico.

. Origine ed evoluzione della figura di eccesso di potere giurisdi-zionale

Com’è noto, con la legge marzo , n. , il sistema della giu-risdizione unica inaugurato con la legge marzo n. , all.E si perfezionava, trasferendo in capo alle Sezioni Unite della Cortedi Cassazione romana la competenza a decidere sia i c.d. confitti diattribuzione (intercorrenti tra giudice ordinario e pubblica ammini-strazione) a cui, fino a quel momento, aveva ovviato il Consiglio diStato, che i c.d. conflitti “di giurisdizione positivi o negativi fra i tri-bunali ordinari e altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità dellesentenze di queste giurisdizioni per incompetenza o eccesso di potere”(articolo , n. , legge n. /). Tuttavia, solo con la successivaistituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato e con la suaqualificazione, proprio da parte della Suprema Corte di Cassazione, di

. La sede romana della Cassazione venne istituita con la legge dicembre , n.. Solo con il regio decreto marzo , n. , si procederà alla unificazione dellaCassazione, mediante la soppressione di tutte le Corti ad eccezione di quella di Roma, cfr.M. T, Calamandrei e l’unificazione della Cassazione, in Il vertice ambiguo. Saggi sullaCassazione civile, Bologna, , ss.

. Così come disponeva la precedente legge del Regno di Sardegna novembre, n. , la quale conferiva al rappresentante del potere esecutivo (successivamenteimpersonato dal prefetto) la potestà di sollevare il conflitto tra funzione giudiziaria efunzione amministrativa nel corso di qualunque giudizio; impostazione successivamenteripresa dalla legge marzo , n. , all. D.

. Con la legge sui “conflitti” del il legislatore italiano si muoveva nel solcotracciato dalla legge del , tratteggiando una funzione unitaria della giurisdizione postasotto il diretto controllo del supremo organo dell’ordine giudiziario. In argomento, si rinvia,per tutti, a M. N, Giustizia amministrativa, E. Cardi, A. Nigro (a cura di), Bologna, VIed., , ss.; E. C, B, Giurisdizione (conflitti di), in Enc. dir., vol. XIX, ,Milano, ss.

. Sulla legge marzo , n. , attributiva della funzione giurisdizionale adapposita sezione del Consiglio di Stato, vedesi, nell’ampia letteratura ad essa dedicata,quanto meno i fondamentali contributi di V. S, Sui limiti della competenza della IVSezione del Consiglio di stato di fronte all’autorità giudiziaria (legge giugno , art. ), in Foroit., , I, ss.; F. B, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., vol. XIX, Milano, ,

G. Alessandro Ansaldi

organo avente natura giurisdizionale, si manifestarono le potenzialitàdello strumento descritto al n. dell’articolo della legge n. /posto a garanzia della funzione giurisdizionale che, a partire dal ,si presenta al contempo unitaria e plurima, ambivalenza protrattasifino ad essere costituzionalizzata.

Ammessa, pertanto, l’impugnabilità delle sentenze del giudice am-ministrativo (così come, in generale, della altre Magistrature speciali)per i vizi (tassativamente determinati) di incompetenza e eccesso dipotere (quest’ultimo inglobato, a partire dalla legge marzo ,n. , nel difetto assoluto di giurisdizione) bisogna subito precisa-re che la Corte di Cassazione ha sminuito il ruolo di giudice dellagiurisdizione attribuitole dalla Carta costituzionale a quello di mero“guardiano degli argini”. L’intera tematica è infatti ridotta dalla costan-te giurisprudenza della Sezioni Unite, sul punto significativamente

ss.; N. P, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato attraverso la letturadei lavori parlamentari, Quad. n. della Rivista Dir. proc. amm., Milano, ; G. B, Lineedi svolgimento della giustizia amministrativa (anche a proposito di una recente ricerca sulle riformeCrispine), in Studi in memoria di Franco Piga, vol. I, Diritto costituzionale e amministrativo,Milano, , ss.; A. R, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loroevoluzione, in Dir. proc. amm., , ss., ai quali si rinvia per gli ulteriori approfondimentianche di carattere bibliografico.

. Invero, la Cassazione romana, con sentenza a Sezioni Unite del marzo , n. (in Giur. it., , ss. e Foro it., , I, ss.), statuì che “la IV Sezione del Consigliodi Stato è stata investita dalle leggi marzo e ° maggio di una vera e propriagiurisdizione, la quale ha pure il carattere speciale di fronte a quelle generiche assegnateall’autorità giudiziaria, donde l’ammissibilità del ricorso per incompetenza ed eccesso dipotere anche contro le decisioni della IV Sezione”. Tale esito giurisprudenziale fu poicristallizzato nella legge marzo , n. , la quale mise fine alla disputa sorta intorno allanatura della IV sezione del Consiglio di Stato, distinguendo tra sezioni consultive (le primetre) e sezioni giurisdizionali (la quarta e la neocostituita quinta sezione) e altresì statuendo,apertis verbis, l’impugnazione delle sentenze emesse da quest’ultime innanzi alla Corte diCassazione “agli effetti della legge marzo , n. ”.

. Per quanto concerne la ricostruzione della giurisdizione nel dettato costituzionale,vedesi la ricerca di A. P, Il sistema giurisdizionale tra « attuazione » e « adeguamento » dellaCostituzione, Napoli, .

. E invero, tale legge, adattando quanto disposto nella precedente legge sui “conflitti”del al sistema giurisdizionale frattanto formatosi con l’istituzione della quarta sezionedel Consiglio di Stato, disponeva che “l’incompetenza per ragioni di materia può essereopposta e dichiarata in qualunque stato della causa. La sezione, avanti la quale pendeil ricorso può dichiarala anche d’ufficio” (art. , comma , legge n. /) nonchél’impugnabilità delle decisioni pronunciate in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato“soltanto per assoluto difetto di giurisdizione” (art. , comma , legge n. /); soluzione,poi, recepita dagli artt. e t.u. Cons. Stato, r.d. giugno , n. .

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

avallata dal Consiglio di Stato, alla verifica dei c.d. “limiti esterni”,che mal si attaglia a spiegare la competenza della Suprema Corte aconoscere “le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Contiper motivi inerenti la giurisdizione” (art. Cost.). Tale impostazionegiurisprudenziale perpetratasi fino ai nostri giorni, si fonda sul ma-linteso significato attribuito al c.d. eccesso di potere giurisdizionale,ovvero al vizio che inficia l’atto giudiziario qualora sia adottato inspregio agli invalicabili “limiti generali” posti alle attribuzioni degliorgani giurisdizionali.

Non può, invero, negarsi che la ricostruzione del vizio in questio-ne sia a tutt’oggi influenzata dalla sua origine storica, talché esso ècorrentemente interpretato quale straripamento o usurpazione dellagiurisdizione, ordinaria o speciale, in danno delle attribuzioni e compe-tenze che nell’assetto costituzionale sono indefettibilmente attribuitealle altre pubbliche funzioni, legislativa e amministrativa ovvero dipotestà che la legge assegna ad altri organi giurisdizionali. L’excès depouvoir sorge, infatti, nella Francia post–rivoluzionaria quale autono-mo mezzo di cassazione avverso le sentenze dei giudici speciali, conlo scoperto intento di preservare il principio di divisione dei poteridalle violazioni che ad esso possa derivare dall’attività giudiziaria.Conforme pertanto all’esigenza di contenere i poteri del giudice nel

. “Il Consiglio di Stato condivide la giurisprudenza e la teorizzazione dei « limitiesterni » della giurisdizione quale unico riferimento del « controllo » delle Sezioni unitee reclama come solidamente acquisita la molteplicità di ruoli ed attività « in frode » allafunzione giurisdizionale. A torto o a ragione, poco importa, ciò ingenera il convincimentoche si tratta di una enclave di privilegi, di una élite non chiaramente visibile e pubblicamenteverificabile, svincolata dal rispetto di incompatibilità usuali per i comuni giudici e svincolatadal governo della Magistratura costituzionalmente previsto (artt. e Cost.). E tantobasta a nuocere alla giustizia, particolarmente in un momento in cui l’accentuata lotta alformalismo accresce la creatività dell’interpretazione giudiziaria ed accentua l’esigenzadi intendere la giurisdizione come giustizia”, I.M. M, Sulla funzione giurisdizionaledel Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, S. C (a cura di),Milano, , . Per quanto concerne la distinzione tra “limiti interni” e “limiti esterni” digiurisdizione, vedesi, anche per l’ampia giurisprudenza delle Sezioni Unite all’uopo citata,M.V. F, Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, , ss., ivi ulteriori indicazioni bibliografiche.

. F. M, Eccesso di potere III) eccesso di potere giurisdizionale, in Enc. giur., vol. XII,Roma, , ss.

. Per quanto concerne il profilo storico dell’eccesso di potere e la sua evoluzionequale vizio della funzione pubblica, vedesi, F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico),in Riv. trim. dir. pubbl., , ss.

G. Alessandro Ansaldi

campo d’azione demandatogli o, è lo stesso, di tutelare dall’ingerenzadell’autorità giudiziaria gli altri poteri, l’eccesso di potere si manifestaoriginariamente quale tipico vizio dei comportamenti degli organigiurisdizionali per poi acquisire un connotato riferibile alla pubblicafunzione in generale, trovando, com’è noto, applicazione in tutti gliatti espressione del « potere » discrezionale, sia esso amministrativoche legislativo.

. È interessante notare che la necessità avvertita all’indomani della Rivoluzione fran-cese di preservare il principio della separazione dei poteri dalle ingerenze dell’autoritàgiudiziaria indusse l’Assemblea costituente a configurare un autonomo reato, il c.d. delittodi fellonia (forfaiture). Solo successivamente e precisamente con la legge del ventosodell’anno VIII, l’eccesso di potere degli organi del potere giudiziario acquista un autonomorilievo, consentendosi sia l’impugnabilità innanzi al tribunale di cassazione delle decisionigiurisdizionali dei giudici speciali affetti da tale vizio (art. ) che, in generale, la facoltàdel governo di promuovere, una volta spirato il termine per il ricorso ordinario, il relativogiudizio per le sentenze di ultimo grado affette da violazione di legge, errori di proce-dura o eccesso di potere (art. ), F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico), cit.,–. L’eccesso di potere si mostrava, pertanto, funzionale a tutelare la teorica dellarigida separazione dei poteri dello Stato, così come propagandato dalla celebre opera diM, L’epris de lois (), Lo spirito delle leggi, ed. it. a cura di A. Montesperelli,Torino, , (in particolare, libro XI) che tanta influenza ebbe sulla legislazione francesepost–rivoluzionaria.

. Si è affermato che “il termine funzione assume propriamente il significato di depu-tatio ad finem” dell’attività in cui si concretizza la potestà conferita ad un soggetto, organo oplesso organi, per “la realizzazione di interessi alieni ed oggettivi”, cosicché essa assumegiuridica “rilevanza [. . . ] nella sua continuità e globalità, sotto il profilo dell’attitudine deimezzi scelti per il conseguimento del fine”, F. M, Funzione, in Enc. dir., vol. XVIII,Milano, , ss., nonché G. M, Funzione pubblica, in Nov. Digesto It., vol. VII, Torino,, ss. Proprio il riferimento all’obbligo di perseguire il fine pubblico demandatosegnala la relazione sussistente tra funzione e potere discrezionale, il quale dal punto divista della struttura altro “non è che la attività corrispondente all’esplicarsi di una funzione,quando questo esplicarsi non sia determinato direttamente dalla legge”, V. O,Studi sul merito degli atti amministrativi, ora in Scritti giuridici, vol. I, Milano, , . Lafunzione è pertanto afferente alla “Concretizzazione [. . . ] di quell’entità astratta, obiettiva,che è il potere”, talché “dal punto di vista obiettivo [. . . ] il potere, e così la modificazionegiuridica astrattamente preordinata assume una effettività reale, si adegua ad una realtà,nei cui confronti diviene operante, trasfondendosi in un atto. Ora questo concretarsi delpotere in atto non è mai così istantaneo che tra il potere e l’atto non vi sia almeno unoiatus [. . . ] qualche cosa che non è più potere e non è ancora atto [. . . ] Questo momentodel potere, questo farsi dell’atto, che ha già una sua precisa individualità giuridica, oltre chelogica e reale, io chiamo funzione”, F. B, Funzione amministrativa, procedimento eprocesso, in Riv. trim. dir. pubbl., , s. (ora anche in Scritti giuridici, vol. II, Articoli ealtri scritti (–), Milano, , e ss.).

. Invero, solo con la legge istitutiva della IV sezione del Consigli di Stato, l’eccessodi potere si configurava, con la violazione di legge e l’incompetenza, vizio dell’atto am-

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

E infatti, a livello teorico la nozione di eccesso di potere, concer-nendo l’ “uso dei poteri conferiti per una data funzione, fuori dei limitidella funzione stessa”, si presenta unitaria e pertanto idonea a circo-scrivere la potestà discrezionale tout court, ovverosia quella peculiaretipologia di autorità che in quanto conferita per il perseguimento diprecipue finalità si caratterizza per essere, al contempo, non “libera” oarbitraria ma neppure strettamente vincolata da puntuali prescrizionidi legge. Il vizio in questione si rivela nell’atto manifestazione delpotere discrezionale che, pur preservando l’ordinaria fisionomia, èassunto o in mancanza dei presupposti necessari (ossia, in carenza o

ministrativo (art. , legge marzo , n. ) che, per opera della dottrina e dellagiurisprudenza, ha assunto, nel corso del tempo, il fondamentale ruolo di strumento diverifica dell’azione amministrativa a quei parametri non scritti che pure vincolano l’atti-vità discrezionale della pubblica amministrazione. Nella sterminata bibliografia dedicataall’argomento, vedesi, senza pretesa di esaustività, quantomeno i contributi di M.S. G-, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione: concetti e problemi, Milano, ; V.O, Studi sul merito degli atti amministrativi, in Ann. dir. comp. st. leg., Roma, ,vol. XXII, ss. ora in Scritti giuridici, vol. I, Torino, , ss.; F. B, Eccessodi potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., , ss. (ora anchein Scritti giuridici, vol. II, Articoli e altri scritti (–), Milano, , ss.), nonchéI., Funzione amministrativa, procedimento e processo, in Riv. trim. dir. pubbl., , e ss.(ora anche in Scritti giuridici, vol. II, Articoli e altri scritti (–), Milano, , ss.); C. M, Discrezionalità, in Nov. Digesto It., vol. V, Torino, , ss.; A. P,Discrezionalità amministrativa, in Enc. dir., vol. XIII, Milano, , ss.; G. S M,Eccesso di potere amministrativo, in Nov. Digesto It., Appendice, vol. III, Torino, , ss.;L. B, La discrezionalità amministrativa, Padova, ; G. P, Discrezionali-tà amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm., , ss.; F. M, M.M, Eccesso di potere II) Eccesso di potere amministrativo, in Enc. giur., vol. XII, Roma,, ss.; G. B, Discrezionalità I) Diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. XI, Roma,, ss.; E. C, S. C, Eccesso di potere (Atto amministrativo), in Digesto disc.pubbl., vol. V, Torino, , ss.; S. P, La funzione amministrativa tra discrezionalità earbitrio, Milano, ; G. S, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano, ;S. C, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma elimite della discrezionalità, Milano, . La dottrina ha, inoltre, esteso la figura di eccesso dipotere alla funzione legislativa, cfr., per tutti, F. M, L’invalidità della legge, Milano,; A. C, Sindacato di costituzionalità I) ordinamento italiano, in Enc. giur., vol. XXVIII,Roma, , ss.

. E. R, Intorno al concetto di eccesso di potere, in Temi veneti, , ora in Scritti ediscorsi giuridici di un mezzo secolo, vol. I, Milano, , (corsivo nel testo).

. Sull’univocità della nozione di eccesso di potere, vedesi, E. R, Intorno alconcetto di eccesso di potere, cit., ss.; F. C, Eccesso di potere, in Studi di dirittoprocessuale, vol. I, Milano, , ss.; F. M, Eccesso di potere I) profili generali, inEnc. giur., vol. XII, Roma, , ss.

. Per quanto concerne la nozione di discrezionalità, si può rinviare alla bibliografiagià citata supra, nota .

G. Alessandro Ansaldi

“straripamento” di potere), ovvero, sia pure in presenza dei prescrittipresupposti con modalità tali da esorbitare per misura e direzione “ilimiti della funzione per cui il potere fu attribuito”.

A fronte di tale definizione generale di eccesso di potere si devetuttavia costatare la diversità di significato che tale vizio assume per lafunzione giurisdizionale e che si manifesta plasticamente dal raffrontofra questo e l’eccesso di potere amministrativo. Mentre quest’ultimosi può agevolmente compendiare nell’autorevole definizione dottri-naria di vizio della funzione intesa in senso oggettivo, cosicché lalegittimità dell’attività discrezionale della pubblica amministrazionediscende dalla sua aderenza ai principi generali tratti, in generale,dall’ordinamento giuridico e, in particolare, dalla funzione ammini-strativa, l’eccesso di potere giurisdizionale ha continuato e continuasostanzialmente ad intendersi secondo l’originario significato di de-tournement (straripamento di potere), come tale inidoneo a spiegareil ruolo che la Suprema Corte di Cassazione ha assunto successiva-mente all’entrata in vigore della Carta costituzionale. Ma se unica è lanozione di eccesso di potere così come quella di funzione, anche per

. Secondo la definizione proposta da E. R, Intorno al concetto di eccesso di potere,cit., (ripresa da F. M, Eccesso di potere I) profili generali, cit., ), “il vizio di eccessodi potere si ha precisamente quando l’atto cade in questa zona intermedia tra il puntocritico a partire dal quale l’atto si snaturerebbe, perdendo il carattere e l’autorità di usod’un potere conferito dallo Stato, e il punto critico a partire dal quale l’atto, pur serbandotale carattere e autorità esteriore, comincia ad esorbitare dai limiti della funzione per cui ilpotere fu attribuito”.

. Secondo la celebre formula coniata da F. B, Eccesso di potere amministrativoper vizio della funzione, cit., ss.

. Autorevolmente si è affermato che se “per il loro contenuto [. . . ] e per la lorogeneralità, tali princìpi [. . . ] non potrebbero essere concepiti come norme sugli elementidell’atto, appaiono invece come norme cui deve corrispondere l’attività amministrativa nelsuo determinarsi in un singolo atto, in quanto rappresentano le direttive naturali e generalidi sviluppo di quella attività quali sono segnati dalla più intima essenza dell’ordinamento incui è esplicata. Da quei princìpi infatti l’attività amministrativa è condizionata oltre che nellecaratteristiche essenziali, anche e soprattutto nel suo risolversi in un atto amministrativo ead essi, come norme generali dell’ordinamento amministrativo, deve quindi corrisponderenel momento in cui da astratta possibilità, il potere diviene concreto. E, d’altra parte, da talenatura di quei principi e datale loro relazione con l’atto amministrativo, discende ancoraesattamente la loro qualifica di condizioni indirette di legittimità degli elementi dell’atto,perché essi sono di fatto condizione di legittimità di tutto l’atto e solo indirettamente deisuoi elementi”, F. B, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, cit., s.

. F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico), cit., .

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

quanto riguarda la giurisdizione bisognerà mettere in luce i principi adessa afferenti e desumere da una loro violazione l’illegittimo eserciziodi essa.

. Giusto processo principio della funzione giurisdizionale unita-riamente intesa

Bisogna a questo punto soffermarsi sulla nozione di giurisdizione cheemerge dal dettato costituzionale. Nonostante il Costituente abbiapreferito conservare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti per ilbuon servigio prestato da queste magistrature, ciò non ha impeditoalla Dottrina di segnalare come la funzione giurisdizionale previstadalla Costituzione si caratterizzi per la sua tendenziale unicità. La

. Il dibattito dell’Assemblea costituente intorno alla questione dell’unicità della giu-risdizione fu oggetto di lavoro della Seconda sottocommissione fra il dicembre e ilgennaio e coinvolse giuristi del calibro di P. C, C. M e G. L. Laproposta di Calamandrei per una giurisdizione unica e la contrapposta opzione presentatada Mortati furono sintetizzate e mediate dalla relazione di Leone (e da quella meno nota diG. Patricolo) in base alla quale il gennaio si approvò il testo definitivo che, comenoto, sancisce in Costituzione il principio di unicità della giurisdizione, la conservazionedelle funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti e il contestualedivieto per il futuro di istituire nuove giudici speciali (cfr. La Costituzione della Repubblicanei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, vol. VIII, ss.). Ripercorrono tali vicendeF. R, Costituzione e potere giudiziario, Padova, e A. P, Il sistema giurisdizionaletra “attuazione” e adeguamento” della Costituzione, cit., ss.

. Oltre all’impostazione di I.M. M (Corte di cassazione e giudici « speciali », cit.)qui ampiamente riportata, l’unicità della giurisdizione è stata altresì intesa anche come ga-ranzia dell’indipendenza del giudice, così convertendola nell’unicità dei tratti del soggettodeputato a svolgere la funzione giudiziaria, G. S, Giudici ordinari, giudici speciali eunità della giurisdizione nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. III,Milano, , ss; contra, E. S M (Giudice (nozione e profili costituzionali), in Enc.dir., vol. XVIII, Milano, , ss.), il quale evidenzia come il Costituente abbia edificatola giurisdizione non già in base al principio di unità, ma a quello opposto di pluralità:“sostenere contemporaneamente una unità della giurisdizione e più eccezioni a tale unitàcostituisce un’autentica contradictio in adiecto”, E. S M, Giudice (nozione e profilicostituzionali), cit., , nota . Approfondisce il concetto di unicità della funzione giurisdi-zionale, con ampie considerazioni in ordine alle varie ricostruzioni proposte dalla Dottrinain merito, A. P, Il sistema giurisdizionale tra “attuazione” e adeguamento” della Costituzio-ne, cit., ss.; più di recente, E. F, La giustizia amministrativa nella Costituente traunicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., , ss. e il lavoro monograficodi A. O B, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”(Sonntagsegedanken), Milano, , a cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento anche

G. Alessandro Ansaldi

presenza di giudici ulteriori accanto alla Magistratura ordinaria e larelativa pluralità nomofilattica ad essi riconosciuta disegna un com-plesso sistema giurisdizionale che proprio nel suo vertice trova unità.E infatti, spetta alla Corte di Cassazione (a Sezioni Unite) assicurarel’“unicità dei tratti della tutela giurisdizionale”, la quale si concretizzase innanzi ai vari plessi giurisdizionali è garantito il fondamentalecanone del « giusto » processo consistente in alcune irrinunciabiligaranzie ora descritte al comma secondo dell’articolo della Costi-tuzione che, congiuntamente, consentono di perseguire l’ “intimaidentità dei fini e dei risultati, in linea giuridica e politica, dell’atto digiurisdizione in qualunque sede compiuto”.

Identificata con i suoi fini, la giurisdizione altro non è che il modostorico di un Ordinamento di rendere giustizia: pur nelle diverse

bibliografico.. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo

comma dell’art. Cost.), cit., .. Nell’ambito di una vasta letteratura dedicata all’argomento, vedesi, quantomeno

i contributi di V. A, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il processo giusto,in Temi rom., , ss.; L. C, Diritti fondamentali e garanzie processuali comuninella prospettiva dell’Unione Europea, in Foro it., , V, ss.; I., Valori etici e ideologie del« giusto processo » (modelli a confronto), in Riv. trim. dir. proc. civ., , ss.; N. T, Ilnuovo articolo della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, in Riv.trim. dir. proc. civ., , ss.; M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, in Enc.dir., Aggiornamento, vol. V, Milano, , ss., ai quali si rinvia anche per gli ulterioriapprofondimenti bibliografici.

. Com’è noto, l’art. legge cost. novembre , n. ha modificato l’art. Cost.,introducendo cinque nuovi commi, i primi due dei quali definiscono il concetto generaledi “giusto processo” accolto dalla Costituzione, mentre i successivi rappresentano dellespecificazioni del principio in esame relative al solo processo penale. In argomento, cfr. isaggi raccolti a cura di M.G. C e C.M. V, Il nuovo articolo della Costituzionee il giusto processo civile (Atti del Convegno dell’Elba, – giugno ), Milano, ; N.T, Il nuovo articolo della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profiligenerali, cit.; M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, cit.

. L. M, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, Milano, IVed. (s.d.), , il quale così distingue l’unità funzionale dall’unità organica, quest’ultimaconsistente nella “concentrazione di tutti gli uffici giurisdizionali in una sola organizzazione,quella dei tribunali giudiziari”. In tempi recenti, la Consulta ha affermato che la pluralità digiudici presenti nell’ordinamento si giustifica al fine di fornire una “più adeguata rispostaalla domanda di giustizia” e pertanto non può risolversi “in una minore effettività, oaddirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”, Corte costituzionale, marzo, n. , in Dir. proc. amm., , ss.

. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimocomma dell’art. Cost.), cit., e passim.

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

forme di tutela astrattamente prevedibili dal legislatore e nonostante lediverse tipologie di giudici esistenti nell’ordinamento costituzionale,il processo deve organizzarsi in guisa tale da perseguire lo scopo acui è funzionalmente preposto, “il più alto che possa esservi nellavita: e si chiama giustizia”. E proprio a tal scopo e adeguandosi allesollecitazioni provenienti dal diritto internazionale e comunitario, laCostituzione ora individua esplicitamente il “giusto” processo, conesso delineando uno statuto unitario per l’esercizio della funzionegiurisdizionale consistente in un catalogo di principi che, ad un tempo,segnalano sia il grado di civiltà storicamente raggiunto dal processoche il suo schema fondamentale. Il processo “giusto” si svolge, per-tanto, innanzi ad autorità giudiziarie terze ed imparziali, entro tempi“ragionevoli”, in contraddittorio e in condizione di effettiva parità trale parti (art. , co. e , Cost.). Ma alla nozione di giusto processoafferiscono anche altri principi, desumibili da una lettura complessivadella Carta costituzionale, quali la precostituzione e l’indipendenzadel giudice (artt. , co. e , co. , Cost.); la necessaria motivazionedi tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. , co. , Cost); la gene-ralità della tutela giurisdizionale e l’inviolabilità del diritto di difesa(art. Cost.). Il giusto processo si presenta pertanto quale principio“aperto”, suscettibile di essere progressivamente integrato anche daaltre garanzie processuali, strutturali o funzionali, essenziali per il

. P. C, Processo e giustizia, in Riv. dir. proc., , . Riconduce la giuri-sdizione all’idea di giustizia anche S. S, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol.XIX, Milano, , ss. e, nella Dottrina precedente, E. R, Intorno al concetto digiurisdizione (), ora in Scritti e discorsi di un mezzo secolo, vol. I, Milano, , ss.

. Riferimenti al giusto processo si colgono nella Dichiarazione universale dei dirittidell’uomo (artt. e ), nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. ),nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo (art. ). E proprio alla CEDU si ispira ilriformato articolo della Costituzione. In argomento cfr. V. A, La Convenzioneeuropea dei diritti dell’uomo e il processo giusto, cit.; L. C, Diritti fondamentali e garanzieprocessuali comuni nella prospettiva dell’Unione Europea, cit.

. Ciò significa che “la nozione di giusto processo corrisponde ad un principio a“tessitura aperta”, nel senso che non è esauribile tramite un’elencazione esaustiva di critericongiuntamente definitori; dunque, il fatto che alcuni aspetti di esso non siano esplicitatinel nuovo art. si deve spiegare solo con l’assenza di un consenso diffuso in ordine alleconcrete modalità per la loro garanzia, ma non vale a negare che essi facciano parte diquella nozione”, M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, cit., s.

. Si è qui ripresa la bipartizione dei principi concretanti la nozione di giusto processoofferta da F.G. S, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, F.G. S (acura di), Torino, , .

G. Alessandro Ansaldi

corretto svolgimento di qualunque processo giurisdizionale. D’altraparte, già prima della modifica dell’articolo della Costituzionenon si dubitava che la funzione giurisdizionale dovesse informarsial novero di garanzie ricavabili interpretativamente dall’insieme deiprincipi costituzionali. Come qualunque altro principio di rilievocostituzionale, il giusto processo non si limita ad indirizzare l’attivitàlegislativa, ma esplica ulteriori e diretti effetti sul concreto eserciziodella giurisdizione, univoca funzione dell’unitario Ordinamento giu-ridico della Repubblica. Se il principio in esame (e i corollari in cuisi esplica) condizionano la qualità e il modo di rendere giustizia, ègioco–forza riconoscere nella Corte di Cassazione l’organo istituzio-nalmente deputato a garantirli nell’ambito di qualsivoglia procedimen-to giurisdizionale: lo strumento indicato dall’articolo , ° comma,Costituzione si candida a sanzionare le decisioni assunte dal Consiglio

. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimocomma dell’art. Cost.), cit., e passim; P. B, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali,Bologna, , . Più in generale, si è affermato che “i principi generali saranno per lo piùrinvenibili in Costituzione, ma se ne potranno sempre individuare altri privi di rispondenzanella Costituzione formale” (F. M, Principi generali dell’ordinamento, in Enc. giur.,vol. XXIV, Roma, , ), cosicché la distinzione tra principi espressi e principi inespressi(ovvero privi di qualsivoglia formulazione) non ha alcuna effettiva rilevanza, consideratoche in entrambe le ipotesi l’applicazione concreta dei principi necessita comunque diun’opera di intermediazione, a secondo dei casi affidata o all’interprete o al legislatore, R.G, Principi di diritto, in Digesto disc. priv., sez. civile, vol. XIV, Torino, , .

. Invero, “l’unità e l’indivisibilità come permanenza di un ordinamento unitario diriferimento della Repubblica, non vengono soltanto assicurate dal legislatore statale conla politica estera e la difesa esterna o con l’ordine interno e la cittadinanza, ma vengonoanche assicurati dall’univoca giurisdizione: dall’univocità della funzione giurisdizionale,dall’unicità delle « norme processuali » e della « giustizia amministrativa » su cui lo Stato halegislazione esclusiva”, I.M. M, Autonomie e democrazia. Profili dell’evoluzione dell’auto-nomia e della sua ricaduta sul sistema giuridico, in Nuove aut., , –, così riformulandoun concetto che l’insigne Autore aveva già precedentemente espresso: “un ordinamentogiuridico può conoscere una sola “giurisdizione”, un solo modo storico di (rendere) giusti-zia; a maggior ragione quando si tratti dell’ordinamento generale di uno Stato democraticoin cui la giurisdizione rappresenta la giustizia di un popolo, quando del popolo è la sovra-nità”, I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimocomma dell’art. Cost.), cit., s.

. Sulla nozione di procedimento, forma della pubblica funzione, vedesi, oltre ilfondamentale contributo di F. B, Funzione amministrativa, procedimento e processo,cit., anche E. F, Procedimento (teoria generale), in Enc. dir., vol. XXXV, Milano,, ss. e N. L, Legitimation durch Verfarhen (), Procedimenti giuridici elegittimazione sociale, ed. it. a cura di A. Febbrajo (trad. it. di S. Siragusa), Milano, , ss.e passim.

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

di Stato e dalla Corte dei Conti in violazione dei fondamentali canonidel principio del giusto processo che, insieme, concretano l’unicomodo di intendere la giurisdizione.

Oltre a questi essenziali principi procedurali che concretano “i moti-vi inerenti alla giurisdizione” (art. , ° co., Cost.), si è sostenuto chela Cassazione dovrebbe altresì salvaguardare, in un contesto ordina-mentale informato al pluralismo nomofilattico, l’univoca applicazionedel diritto comunitario in ogni sede giurisdizionale interna. Sullascia dell’impostazione qui esposta e sul presupposto della ridefini-zione della funzione giurisdizionale in termini di “co–giurisdizione”relativa al processo di integrazione in atto tra gli ordinamenti comu-nitario e nazionale, si è di recente proposto “l’estensione dell’am-bito di operatività dell’art. , ° comma, Cost., all’accertamentodella conformità delle sentenze del Consiglio di Stato e della Cortedei Conti al diritto comunitario [. . . ] Del resto, la violazione di unprincipio fondamentale del nostro ordinamento come il primato deldiritto comunitario non può che costituire un motivo inerente allagiurisdizione–giustizia–giusto processo che come tale, è conoscibiledalla Cassazione”.

. Si è infatti segnalato che la pluralità di nomofilachie presenti nell’Ordinamentoitaliano possa costituire un ostacolo alla nomofilachia comunitaria, ovvero all’uniformeinterpretazione e applicazione del diritto comunitario. E invero, “l’assenza di appositicanali di giustiziabilità sia dell’obbligo di rinvio pregiudiziale che della forza vincolante dei“precedenti” della Corte di giustizia” possono mettere “in crisi l’intero edificio comunitario,[e] spingono la Corte di giustizia ad ampliare il raggio d’azione della propria funzionenomofilattica attraverso la creazione di reti di cooperazione con i giudici “inferiori” e conle Amministrazioni degli Stati membri”, A. B, Giustizia comunitaria e funzioni interne,Bari, , .

. I cui prodromi e l’ordine concettuale sono rinvenibili in I.M. M, Corte dicassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo comma dell’art. Cost.), cit.

. La “co–giurisdizione” (secondo la terminologia utilizzata da E. P, L’influenzadel diritto comunitario nel processo amministrativo, in I. (a cura di), Processo amministrativo ediritto comunitario, Padova, , s.), ovverosia l’uniforme interpretazione e applicazionedel diritto comunitario in tutti gli Stati membri, è affidata al net–work esistente tra Corte digiustizia dell’Unione europea e giudici nazionali. Per ogni maggiore approfondimento inmerito, si rinvia, anche per le citazioni bibliografiche, al lavoro monografico di A. B,Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit., ss. e passim.

. A. B, Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit., s.