Prof. Roberto Carleo Dalla potestà alla responsabilità genitoriale SCUOLA SUPERIORE DELLA...

Prof. Roberto Carleo Dalla potest alla responsabilit genitoriale SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA La filiazione ed i nuovi assetti delle relazioni familiari Roma, mercoled 19 novembre 2014

La responsabilit dei genitori nei nuovi assetti familiari 2 Responsabilit e diritto del figlio alla famiglia con riferimento alla rete parentale: ingresso a nuovi modelli di famiglia (da tempo Falzea 1988). La famiglia da isola lambita dal diritto (Jemolo 1949) ad arcipelago (Busnelli 2002). Riconosciuta rilevanza della c.d. famiglia liquida (Messinetti, 2005). Dalla famiglia protettiva alla famiglia partecipativa. Dal diritto di famiglia altro al diritto comune (per tutti Ferrando 2013, Patti 2008).

Relazione illustrativa Scelta di valorizzare il profilo della Assunzione di responsabilit da parte dei genitori nei confronti del figlio Indica una situazione giuridica complessa idonea a riassumere i doveri, obblighi e i diritti derivanti per il genitore dalla filiazione che viene a sostituire il tradizionale concetto di potest Tale modifica terminologica d risalto alla diversa visione prospettica che nel corso degli anni si sviluppata I rapporti genitori figli non devono essere pi considerati avuto riguardo al punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il superiore interesse dei figli minori

Dalla potest alla responsabilit Significato sostanziale o discutibile cambiamento lessicale (Rescigno, 2013)? Rilievo della sua genesi: Il Regolamento CE n.2201/2003 Passaggio dal profilo statico e verticale che segna lappartenenza alla famiglia al profilo dinamico e orizzontale che esalta gli aspetti relazionali

Regolamento CE n. 2201/2003 5 Complesso dei diritti e doveri di cui investita una persona fisica o giuridica in virt di una decisone giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita

Ambito di applicazione del Regolamento Utile esemplificazione delle materie relative alla responsabilit genitoriale che rientrano nellambito di applicazione del regolamento: art. 1, comma 2, lett. a), b), c), d), e) a) Diritto di affidamento e diritto di visita b) Tutela, curatela e altri istituti analoghi c) La designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilit della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano d) Collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto e) Misure di protezione legate allamministrazione, alla conservazione o allalienazione dei beni del minore

Approccio funzionale 7 Responsabilit genitoriale: concetto onnicomprensivo. Approccio unitario di tipo funzionale che si allarga dai rapporti tra genitori e figli alle misure di protezione. Dovrebbe contribuire al superamento delle difficolt insite nella distinzione fra il primo ambito (art. 333 c.c. inteso come limitazione della responsabilit genitoriale) e il secondo (art. 2, l. 184/1983 inteso come misura di protezione).

CEFL Attenzione ai principi sulla responsabilit genitoriale formulati dalla Commission of European Family Law (dicembre 2007). Limportanza dei principi nel diritto di famiglia (v, gi Giorgianni, Mengoni, Rodot). Letture sistematiche improntate alla compatibilit dei valori (Perlingieri, Nicolussi).

Taluni principi CEFL non specificati da regole nel nostro ordinamento 9 Apertura del common core anche ai terzi (in particolare al cd. terzo genitore) A) menzione espressa del partner del genitore con il quale il minore convive nella gestione quotidiana (principio 3:17). B) intrattenimento dei rapporti personali: contatto relazione da conservare nellinteresse del minore che pu riguardare non solo i parenti, ma che rileva positivamente anche nei riguardi delle persone con le quali il minore ha uno stretto rapporto personale (Principio 3:25.3).

Attenzione ai nuovi significati Rilevanza concreta della impostazione nuova: potenzialit espansiva di ordine sistematico. Lopera che attende la dottrina e la giurisprudenza vasta e complessa perch si richiede di ricostruire un sistema mediante elementi normativi nuovi retti a principi ispiratore differenti da quelli precedentemente operanti. Non vi dubbio che il nuovo criterio ordinante il valore prioritario concesso ai diritti individuali rispetto allinteresse collettivo del gruppo familiare (Schlesinger, 2014)

Responsabilit e Filiazione La responsabilit come situazione giuridica complessa idonea a riassumere doveri, obblighi, diritti derivanti dalla filiazione a prescindere dalla tipologia di struttura familiare (irrilevanza anche della convivenza). Netta scissione fra matrimonio e filiazione:conferma la linea di tendenza che segna il passaggio dalla tutela della istituzione alla tutela della persona I diversi titoli della filiazione: generazione (filiazione biologia), adozione (filiazione sociale), consenso alla procreazione assistita (filiazione per consenso). Possibile capovolgimento di prospettiva: responsabilit come fondamento dei rapporti parentali. Rapporto che si instaura tra soggetti i quali in tanto rivestono il ruolo di figli e genitori in quanto tra loro sussista e si realizzi il rapporto espressione della responsabilit (Costanza, 2013)

Favor veritatis e favor legitimitatis, Linea di tendenza volta a far corrispondere realt naturalistica dei rapporti e loro qualificazione formale (art. 30, c. 1 Cost.). Ragionevole equilibrio tra favor veritatis e favor legitimitatis. Valori socio-affettivi della genitorialit: riconoscimento di compiacenza (art. 263, c.c.), consenso alla procreazione assistita (L.40/2004). Favor legitimitatis non inteso a tutela del decoro e della integrit della famiglia ma come interesse del figlio alla certezza e stabilit del proprio status.

Il passaggio dalla potest alla responsabilit 13 Le diverse letture che oscillano tra il considerare il mutamento un mero omaggio allEuropa che ha richiesto nuova terminologia ad un mutamento sostanziale di rilevante importanza Indubbiamente la potest come ufficio e funzione era gi sostanzialmente vicina alla responsabilit, che, tuttavia ha un carattere diverso proprio per la visione dinamica che la contraddistingue Responsabilit: segna il passaggio dal regolamento di poteri (potest) al concreto esplicarsi di una attivit (responsabilit) che vede nel dialogo fra i genitori (impegno al reciproco riconoscimento del ruolo) lo strumento di coesione dei rapporti genitori/figlio (attenzione: non fra i genitori. Superamento della conflittualit come ostacolo allaffidamento condiviso) Dialogo e ascolto (funzionali alla dimensione partecipativa che la nuova disciplina intende valorizzare) si pongono come strumenti di concretizzazione volti ad individuare le regole operative che rappresentano la modalit di applicazione che garantisce lattuazione dei principi nel caso concreto, sia che i genitori convivano sia che che si sia determinata una frattura tra di loro o che non abbiano mai convissuto

Il rilievo dellart. 315 bis c.c. Significativamente la disciplina della responsabilit si apre con la norma che elenca i diritti e doveri del figlio: diritto inteso come interesse che attende soddisfazione dallesercizio della responsabilit. Lart. 315 bis c.c. assume il rango di norma definitoria che esprime il contenuto, non definito, della responsabilit. Responsabilit come impegno alla effettiva realizzazione dei diritti del figlio: nuove frontiere (v. slide successiva)

Possibile mutamento della struttura del diritto: la responsabilit come rapporto 15 gli obblighi che gravano sui componenti del gruppo familiare instaurano un relazione legale la cui violazione pu comportare una responsabilit di tipo contrattuale. Sicch la violazione del dovere implica un risarcimento del danno non patrimoniale per la violazione di un rapporto e non per la violazione di un diritto (Vettori 2007)

Responsabilit e doveri personali Responsabilit, al pari della potest, connotata da un profilo interno che si riferisce ai poteri e doveri personali ed uno esterno che attiene alla rappresentanza e alla gestione degli interessi economici del figlio (problemi legati al superamento del limite temporale della responsabilit) La responsabilit funzionalizzata allinteresse del minore e alla formazione della sua personalit trova il suo aspetto centrale nei profili personali, che ovviamente si intersecano con profili patrimoniali (mantenimento) Art. 147 e 315-bis c.c. norme definitorie del contenuto della relazione Ai diritti tradizionali: mantenimento, istruzione, educazione, (art. 30 Cost.) ai quali, anche nellart. 147 c.c. riformulato viene espressamente affiancata lassistenza morale, lart. 315-bis c.c. aggiunge nuovi diritti (crescere in famiglia, mantenere rapporti significativi con i parenti e ascolto come diritto sostanziale) che trovano, attraverso una espressa menzione, un riconoscimento che di certo comporter difficolt interpretative.

Diritto allassistenza morale 17 Novit alla quale la dottrina attribuisce grande rilievo. Alcuni ritengono sussista una codificazione del diritto allamore (Falzea, Bianca, Bellelli).

Diritto di crescere in famiglia 18 Prevalenza della dimensione relazionale e partecipativa che valorizza la significativit del rapporto (che significativamente si protrae oltre la maggiore et). Responsabilit genitoriale: si compone anche di azioni positive finalizzate al passaggio dalla protezione del minore alla promozione e sviluppo della sua personalit. Dimensione relazionale conferma la rilevanza del rapporto e quindi della nuova struttura che potrebbe avere rilevanza concreta in tema di responsabilit (violazione non di un diritto, ma del rapporto e dellinteresse in esso leso). Estensione della genitorialit sul piano sociale.

Ingresso nel sistema della famiglia degli affetti Attenzione alla famiglia moltiplicata: la famiglia dei figli non necessariamente la famiglia composta da ambedue i genitori, esserecollocato dentro o fuori la famiglia ricomposta da ciascuno dei genitori non deve incidere sullo sviluppo del minore in termini di diritto agli affetti familiari. Idea plurale della famiglia intesa come complementariet tra diversi contesti materiali.

Diritto di mantenere rapporti significativi con i parenti Rilevo della famiglia allargata anche ai parenti (ovviamente anche per i figli nati fuori del matrimonio). Nuova stabilit della famiglia liquida: si rinviene anche nel suo dovere essere intesa in senso pi ampio come garanzia di affetti che i genitori hanno la responsabilit di preservare. Rapporti con gli ascendenti art. 317 bis: permangono dubbi sullautonomo diritto degli ascendenti di adire il giudice.

Responsabilit e profili esterni(cenni) 21 Rilettura delle regole su rappresentanza dei genitori, amministrazione dei beni dei figli e usufrutto legale sugli stessi per consentire allautonomia privata di limitare la bigenitorialit nelle nuove dinamiche familiari, escludendo uno dei genitori (Al Mureden 2014): a) ex art. 324 c.c., comma 3, n. 3 dallusufrutto legale; b) ex art. 356 c.c. dallamministrazione dei beni attribuiti a minori per donazione o testamento. Ratio dellart. 328 c.c. che gi dal 75 tutela il figlio del genitore passato a nuove nozze, stabilendo che questultimo conserva lusufrutto legale con lobbligo di accantonare in favore del figlio leccedenza rispetto alle spese per il suo mantenimento, istruzione e educazione.

La bigenitorialit come principio generale La nuova legge, a differenza di altre legislazioni europee (v. principio CEFL 3:10), ha inteso ribadire in maniera espressa - con la disciplina sullaffidamento condiviso, recepita dal legislatore della riforma - il carattere neutro della responsabilit genitoriale rispetto alle vicende relative al rapporto tra i genitori. Valenza pi ampia e specifica come diritto alla conservazione del patrimonio affettivo anche con i parenti. Carattere residuale dellaffidamento esclusivo e permanenza del diritto del figlio a mantenere rapporti continuativi con ambedue i genitori. Non si supera la necessit di un dialogo, che deve comunque sussistere per le scelte importanti e per la straordinaria amministrazione. Superamento del collegamento strutturale tra potest e affidamento che consentiva lesercizio di un potere pubblicistico funzionale alla soggezione del figlio al genitore affidatario.

Struttura orizzontale del rapporto genitori/figli Dimensione egualitaria e partecipativa. Assume rilievo determinante, in quanto modifica la struttura del diritto che, riconoscendo uguale dignit a tutti i membri della famiglia, prospetta la configurazione di diritti relazionali, riconosciuti al singolo in s considerato e nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit. Superamento della concezione del rapporto unilaterale di soggezione del figlio (come soggetto/oggetto, incapace e da tutelare) alla potest e riconoscimento dei diritti della personalit del minore. Il diritto relazionale della personalit riguardante il rapporto tra genitori e prole (art. 8 CEDU, artt.5,7.8 comma 1,9,10,18,19 Conv. N.Y.; art 30 Cost., art.147, art. 315 e 315 bis c.c.) si realizza nella cura morale e materiale dei primo con i figli, che, a loro volta, hanno il diritto di sviluppare la propria personalit e quindi di crescere ed essere educati nellambito della propria famiglia.

Dalla proclamazione dei diritti alla loro attuazione Linee di tendenza apparentemente contraddittorie: A) rispetto dellautonomia della famiglia, limite alle ingerenze esterne: particolarmente significativo in tal senso laccresciuto rilievo che assume l ASCOLTO del MINORE Rispetto della variet delle situazioni concrete B)Protezione dei soggetti deboli e intervento pubblico Interesse del minore come cerniera tra pubblico e privato: garanzie processuali dei diritti individuali

Giudice come garante del rispetto dei diritti delle persone: difficolt operative La corrispondenza biunivoca tra i diritti della personalit (genitori- figlio) mette in rilievo la peculiarit della tutela giurisdizionale: non si tratta di attribuire la prevalenza di un soggetto nei confronti di un altro, ma accertata la dimensione del conflitto e le conseguenze prodotte sugli interessi dei soggetti coinvolti, il giudice valuta se la relazione soddisfa i diritti inviolabili delle persone coinvolte e bilancia conseguentemente gli interessi delle stesse. Situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale tutelabili attraverso forme idonee e ad assicurare la tempestivit della tutela nellimmediatezza della violazione o la prevenzione di ulteriori effetti lesivi attraverso linibitoria. Tendenza a trasformare il diritto della personalit in diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali (Cass. Sez. I, 7 giugno 2000, n.7713).

Nuove tutele nellottica della privatizzazione Privatizzazione intesa non solo come non ingerenza del Pubblico allinterno della famiglia, ma come superamento di una disciplina speciale che vede il diritto di famiglia altro e diverso rispetto al sistema del diritto civile.

Famiglia tra immunit e responsabilit 27 Ingresso prepotente della responsabilit civile. Responsabilit (civile) per mancata assunzione della responsabilit (genitoriale): il fondamento della responsabilit aquiliana da illecito intrafamiliare determinato (non solo dal mancato adempimento del rapporto ma) dallautomatismo tra procreazione e responsabilit genitoriale, nellipotesi in cui alla procreazione non segua il riconoscimento e lassolvimento degli obblighi conseguenti alla condizione di genitore (Cass. 22.11.2013, n. 26205; Trib. Torino, 5.6.2014). Possibilit di superare la responsabilit extracontrattuale in una ottica di tutela del rapporto?

Nuovi dubbi Ingresso del danno punitivo? (diverse letture dellart. 709- ter c.p.c.) Risarcimento commisurato al danno effettivamente subito e non alla gravit delle offese. Problemi di quantificazione Antichi dubbi sulla rilevanza sanzionatoria degli interventi ripropongono dubbi gi sollevati in relazione agli artt. 330 e 333 c.c. ove si ritiene che si prescinda da indagini soggettive per incentrare lattenzione sul pregiudizio o sul pericolo del pregiudizio del minore. Non rileva la volontariet del comportamento: interventi apprezzati in termini oggettivi. Interesse del minore: regola di giustizia e misura dei provvedimenti

Politica sanzionatoria nei confronti dei genitori inadempienti Art. 448-bis c.c. ritenuto espressione di politica sanzionatoria che annovererebbe un catalogo di ampie previsioni. Norma che si ritiene sar di scarsa applicazione concreta e che ha suscitato pi critiche che consensi. Medesima previsione accomuna alimenti (rispetto ai quali appare pi congrua) e successione (creando al riguardo le maggiori perplessit).

Testo art. 448-bis c.c. 30 Art. 448-bis (Cessazione per decadenza dellavente diritto dalla responsabilit genitoriale sui figli) Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti prossimi non sono tenuti alladempimento dellobbligo di prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale stata pronunciata la decadenza della responsabilit genitoriale e, per i fatti che non integrano i casi di indegnit di cui allart. 463, possono escluderlo dalla successione

Termini di riferimento soggettivi 31 Figli adottivi: status unico e superamento delle aggettivazioni; la puntualizzazione implica che il riferimento andrebbe fatto solo alladozione in casi particolari e, poich in tal caso il genitore non succede (art. 55. l. adoz. che richiama lart. 304 c.c.), sarebbe limitato agli alimenti. Genitore decaduto dalla responsabilit/potest che gi non rientri nelle ipotesi di indegnit: discussa individuazione.

Divergenti letture Dottrina concorde nelle critiche ma non nella interpretazione. Fatti che non integrano i casi di indegnit: A) clausola aperta a ogni fatto pregiudizievole che costituisce palese violazione della responsabilit: es. fatti individuati come fonte di responsabilit risarcitoria (Sesta): amplia, ma comporta incertezza; B) delitti che comportano la perdita della responsabilit come pena accessoria alla pronuncia di condanna, ma non comportano una perdita automatica dei diritti successori: es. condanna allergastolo, mutilazione degli organi genitali femminili (Paradiso): rende lambito di applicazione estremamente ristretto. Il tema apre al dibattito relativo allautomatismo della pena accessoria della decadenza dalla responsabilit genitoriale (art. 34 c.p.).

Rilievo delle novit in una ottica di sistema 33 Allarga la possibilit di diseredazione anche agli eredi necessari. Ulteriore deroga alle tradizionali regole che governano la successione dei legittimari. Amplia il dibattito sulla necessit di rompere la rigidit di regole non pi adeguate alla molteplicit di modelli familiari.

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