Prof. Roberto Carleo Dalla potest alla responsabilit
genitoriale SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA La filiazione ed i
nuovi assetti delle relazioni familiari Roma, mercoled 19 novembre
2014
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La responsabilit dei genitori nei nuovi assetti familiari 2
Responsabilit e diritto del figlio alla famiglia con riferimento
alla rete parentale: ingresso a nuovi modelli di famiglia (da tempo
Falzea 1988). La famiglia da isola lambita dal diritto (Jemolo
1949) ad arcipelago (Busnelli 2002). Riconosciuta rilevanza della
c.d. famiglia liquida (Messinetti, 2005). Dalla famiglia protettiva
alla famiglia partecipativa. Dal diritto di famiglia altro al
diritto comune (per tutti Ferrando 2013, Patti 2008).
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Relazione illustrativa Scelta di valorizzare il profilo della
Assunzione di responsabilit da parte dei genitori nei confronti del
figlio Indica una situazione giuridica complessa idonea a
riassumere i doveri, obblighi e i diritti derivanti per il genitore
dalla filiazione che viene a sostituire il tradizionale concetto di
potest Tale modifica terminologica d risalto alla diversa visione
prospettica che nel corso degli anni si sviluppata I rapporti
genitori figli non devono essere pi considerati avuto riguardo al
punto di vista dei genitori, ma occorre porre in risalto il
superiore interesse dei figli minori
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Dalla potest alla responsabilit Significato sostanziale o
discutibile cambiamento lessicale (Rescigno, 2013)? Rilievo della
sua genesi: Il Regolamento CE n.2201/2003 Passaggio dal profilo
statico e verticale che segna lappartenenza alla famiglia al
profilo dinamico e orizzontale che esalta gli aspetti
relazionali
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Regolamento CE n. 2201/2003 5 Complesso dei diritti e doveri di
cui investita una persona fisica o giuridica in virt di una
decisone giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore
riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende,
in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di
visita
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Ambito di applicazione del Regolamento Utile esemplificazione
delle materie relative alla responsabilit genitoriale che rientrano
nellambito di applicazione del regolamento: art. 1, comma 2, lett.
a), b), c), d), e) a) Diritto di affidamento e diritto di visita b)
Tutela, curatela e altri istituti analoghi c) La designazione e le
funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilit della
persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano
d) Collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un
istituto e) Misure di protezione legate allamministrazione, alla
conservazione o allalienazione dei beni del minore
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Approccio funzionale 7 Responsabilit genitoriale: concetto
onnicomprensivo. Approccio unitario di tipo funzionale che si
allarga dai rapporti tra genitori e figli alle misure di
protezione. Dovrebbe contribuire al superamento delle difficolt
insite nella distinzione fra il primo ambito (art. 333 c.c. inteso
come limitazione della responsabilit genitoriale) e il secondo
(art. 2, l. 184/1983 inteso come misura di protezione).
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CEFL Attenzione ai principi sulla responsabilit genitoriale
formulati dalla Commission of European Family Law (dicembre 2007).
Limportanza dei principi nel diritto di famiglia (v, gi Giorgianni,
Mengoni, Rodot). Letture sistematiche improntate alla compatibilit
dei valori (Perlingieri, Nicolussi).
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Taluni principi CEFL non specificati da regole nel nostro
ordinamento 9 Apertura del common core anche ai terzi (in
particolare al cd. terzo genitore) A) menzione espressa del partner
del genitore con il quale il minore convive nella gestione
quotidiana (principio 3:17). B) intrattenimento dei rapporti
personali: contatto relazione da conservare nellinteresse del
minore che pu riguardare non solo i parenti, ma che rileva
positivamente anche nei riguardi delle persone con le quali il
minore ha uno stretto rapporto personale (Principio 3:25.3).
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Attenzione ai nuovi significati Rilevanza concreta della
impostazione nuova: potenzialit espansiva di ordine sistematico.
Lopera che attende la dottrina e la giurisprudenza vasta e
complessa perch si richiede di ricostruire un sistema mediante
elementi normativi nuovi retti a principi ispiratore differenti da
quelli precedentemente operanti. Non vi dubbio che il nuovo
criterio ordinante il valore prioritario concesso ai diritti
individuali rispetto allinteresse collettivo del gruppo familiare
(Schlesinger, 2014)
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Responsabilit e Filiazione La responsabilit come situazione
giuridica complessa idonea a riassumere doveri, obblighi, diritti
derivanti dalla filiazione a prescindere dalla tipologia di
struttura familiare (irrilevanza anche della convivenza). Netta
scissione fra matrimonio e filiazione:conferma la linea di tendenza
che segna il passaggio dalla tutela della istituzione alla tutela
della persona I diversi titoli della filiazione: generazione
(filiazione biologia), adozione (filiazione sociale), consenso alla
procreazione assistita (filiazione per consenso). Possibile
capovolgimento di prospettiva: responsabilit come fondamento dei
rapporti parentali. Rapporto che si instaura tra soggetti i quali
in tanto rivestono il ruolo di figli e genitori in quanto tra loro
sussista e si realizzi il rapporto espressione della responsabilit
(Costanza, 2013)
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Favor veritatis e favor legitimitatis, Linea di tendenza volta
a far corrispondere realt naturalistica dei rapporti e loro
qualificazione formale (art. 30, c. 1 Cost.). Ragionevole
equilibrio tra favor veritatis e favor legitimitatis. Valori
socio-affettivi della genitorialit: riconoscimento di compiacenza
(art. 263, c.c.), consenso alla procreazione assistita (L.40/2004).
Favor legitimitatis non inteso a tutela del decoro e della integrit
della famiglia ma come interesse del figlio alla certezza e
stabilit del proprio status.
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Il passaggio dalla potest alla responsabilit 13 Le diverse
letture che oscillano tra il considerare il mutamento un mero
omaggio allEuropa che ha richiesto nuova terminologia ad un
mutamento sostanziale di rilevante importanza Indubbiamente la
potest come ufficio e funzione era gi sostanzialmente vicina alla
responsabilit, che, tuttavia ha un carattere diverso proprio per la
visione dinamica che la contraddistingue Responsabilit: segna il
passaggio dal regolamento di poteri (potest) al concreto esplicarsi
di una attivit (responsabilit) che vede nel dialogo fra i genitori
(impegno al reciproco riconoscimento del ruolo) lo strumento di
coesione dei rapporti genitori/figlio (attenzione: non fra i
genitori. Superamento della conflittualit come ostacolo
allaffidamento condiviso) Dialogo e ascolto (funzionali alla
dimensione partecipativa che la nuova disciplina intende
valorizzare) si pongono come strumenti di concretizzazione volti ad
individuare le regole operative che rappresentano la modalit di
applicazione che garantisce lattuazione dei principi nel caso
concreto, sia che i genitori convivano sia che che si sia
determinata una frattura tra di loro o che non abbiano mai
convissuto
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Il rilievo dellart. 315 bis c.c. Significativamente la
disciplina della responsabilit si apre con la norma che elenca i
diritti e doveri del figlio: diritto inteso come interesse che
attende soddisfazione dallesercizio della responsabilit. Lart. 315
bis c.c. assume il rango di norma definitoria che esprime il
contenuto, non definito, della responsabilit. Responsabilit come
impegno alla effettiva realizzazione dei diritti del figlio: nuove
frontiere (v. slide successiva)
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Possibile mutamento della struttura del diritto: la
responsabilit come rapporto 15 gli obblighi che gravano sui
componenti del gruppo familiare instaurano un relazione legale la
cui violazione pu comportare una responsabilit di tipo
contrattuale. Sicch la violazione del dovere implica un
risarcimento del danno non patrimoniale per la violazione di un
rapporto e non per la violazione di un diritto (Vettori 2007)
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Responsabilit e doveri personali Responsabilit, al pari della
potest, connotata da un profilo interno che si riferisce ai poteri
e doveri personali ed uno esterno che attiene alla rappresentanza e
alla gestione degli interessi economici del figlio (problemi legati
al superamento del limite temporale della responsabilit) La
responsabilit funzionalizzata allinteresse del minore e alla
formazione della sua personalit trova il suo aspetto centrale nei
profili personali, che ovviamente si intersecano con profili
patrimoniali (mantenimento) Art. 147 e 315-bis c.c. norme
definitorie del contenuto della relazione Ai diritti tradizionali:
mantenimento, istruzione, educazione, (art. 30 Cost.) ai quali,
anche nellart. 147 c.c. riformulato viene espressamente affiancata
lassistenza morale, lart. 315-bis c.c. aggiunge nuovi diritti
(crescere in famiglia, mantenere rapporti significativi con i
parenti e ascolto come diritto sostanziale) che trovano, attraverso
una espressa menzione, un riconoscimento che di certo comporter
difficolt interpretative.
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Diritto allassistenza morale 17 Novit alla quale la dottrina
attribuisce grande rilievo. Alcuni ritengono sussista una
codificazione del diritto allamore (Falzea, Bianca, Bellelli).
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Diritto di crescere in famiglia 18 Prevalenza della dimensione
relazionale e partecipativa che valorizza la significativit del
rapporto (che significativamente si protrae oltre la maggiore et).
Responsabilit genitoriale: si compone anche di azioni positive
finalizzate al passaggio dalla protezione del minore alla
promozione e sviluppo della sua personalit. Dimensione relazionale
conferma la rilevanza del rapporto e quindi della nuova struttura
che potrebbe avere rilevanza concreta in tema di responsabilit
(violazione non di un diritto, ma del rapporto e dellinteresse in
esso leso). Estensione della genitorialit sul piano sociale.
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Ingresso nel sistema della famiglia degli affetti Attenzione
alla famiglia moltiplicata: la famiglia dei figli non
necessariamente la famiglia composta da ambedue i genitori,
esserecollocato dentro o fuori la famiglia ricomposta da ciascuno
dei genitori non deve incidere sullo sviluppo del minore in termini
di diritto agli affetti familiari. Idea plurale della famiglia
intesa come complementariet tra diversi contesti materiali.
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Diritto di mantenere rapporti significativi con i parenti
Rilevo della famiglia allargata anche ai parenti (ovviamente anche
per i figli nati fuori del matrimonio). Nuova stabilit della
famiglia liquida: si rinviene anche nel suo dovere essere intesa in
senso pi ampio come garanzia di affetti che i genitori hanno la
responsabilit di preservare. Rapporti con gli ascendenti art. 317
bis: permangono dubbi sullautonomo diritto degli ascendenti di
adire il giudice.
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Responsabilit e profili esterni(cenni) 21 Rilettura delle
regole su rappresentanza dei genitori, amministrazione dei beni dei
figli e usufrutto legale sugli stessi per consentire allautonomia
privata di limitare la bigenitorialit nelle nuove dinamiche
familiari, escludendo uno dei genitori (Al Mureden 2014): a) ex
art. 324 c.c., comma 3, n. 3 dallusufrutto legale; b) ex art. 356
c.c. dallamministrazione dei beni attribuiti a minori per donazione
o testamento. Ratio dellart. 328 c.c. che gi dal 75 tutela il
figlio del genitore passato a nuove nozze, stabilendo che
questultimo conserva lusufrutto legale con lobbligo di accantonare
in favore del figlio leccedenza rispetto alle spese per il suo
mantenimento, istruzione e educazione.
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La bigenitorialit come principio generale La nuova legge, a
differenza di altre legislazioni europee (v. principio CEFL 3:10),
ha inteso ribadire in maniera espressa - con la disciplina
sullaffidamento condiviso, recepita dal legislatore della riforma -
il carattere neutro della responsabilit genitoriale rispetto alle
vicende relative al rapporto tra i genitori. Valenza pi ampia e
specifica come diritto alla conservazione del patrimonio affettivo
anche con i parenti. Carattere residuale dellaffidamento esclusivo
e permanenza del diritto del figlio a mantenere rapporti
continuativi con ambedue i genitori. Non si supera la necessit di
un dialogo, che deve comunque sussistere per le scelte importanti e
per la straordinaria amministrazione. Superamento del collegamento
strutturale tra potest e affidamento che consentiva lesercizio di
un potere pubblicistico funzionale alla soggezione del figlio al
genitore affidatario.
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Struttura orizzontale del rapporto genitori/figli Dimensione
egualitaria e partecipativa. Assume rilievo determinante, in quanto
modifica la struttura del diritto che, riconoscendo uguale dignit a
tutti i membri della famiglia, prospetta la configurazione di
diritti relazionali, riconosciuti al singolo in s considerato e
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit.
Superamento della concezione del rapporto unilaterale di soggezione
del figlio (come soggetto/oggetto, incapace e da tutelare) alla
potest e riconoscimento dei diritti della personalit del minore. Il
diritto relazionale della personalit riguardante il rapporto tra
genitori e prole (art. 8 CEDU, artt.5,7.8 comma 1,9,10,18,19 Conv.
N.Y.; art 30 Cost., art.147, art. 315 e 315 bis c.c.) si realizza
nella cura morale e materiale dei primo con i figli, che, a loro
volta, hanno il diritto di sviluppare la propria personalit e
quindi di crescere ed essere educati nellambito della propria
famiglia.
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Dalla proclamazione dei diritti alla loro attuazione Linee di
tendenza apparentemente contraddittorie: A) rispetto dellautonomia
della famiglia, limite alle ingerenze esterne: particolarmente
significativo in tal senso laccresciuto rilievo che assume l
ASCOLTO del MINORE Rispetto della variet delle situazioni concrete
B)Protezione dei soggetti deboli e intervento pubblico Interesse
del minore come cerniera tra pubblico e privato: garanzie
processuali dei diritti individuali
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Giudice come garante del rispetto dei diritti delle persone:
difficolt operative La corrispondenza biunivoca tra i diritti della
personalit (genitori- figlio) mette in rilievo la peculiarit della
tutela giurisdizionale: non si tratta di attribuire la prevalenza
di un soggetto nei confronti di un altro, ma accertata la
dimensione del conflitto e le conseguenze prodotte sugli interessi
dei soggetti coinvolti, il giudice valuta se la relazione soddisfa
i diritti inviolabili delle persone coinvolte e bilancia
conseguentemente gli interessi delle stesse. Situazioni soggettive
a contenuto non patrimoniale tutelabili attraverso forme idonee e
ad assicurare la tempestivit della tutela nellimmediatezza della
violazione o la prevenzione di ulteriori effetti lesivi attraverso
linibitoria. Tendenza a trasformare il diritto della personalit in
diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali (Cass. Sez. I, 7
giugno 2000, n.7713).
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Nuove tutele nellottica della privatizzazione Privatizzazione
intesa non solo come non ingerenza del Pubblico allinterno della
famiglia, ma come superamento di una disciplina speciale che vede
il diritto di famiglia altro e diverso rispetto al sistema del
diritto civile.
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Famiglia tra immunit e responsabilit 27 Ingresso prepotente
della responsabilit civile. Responsabilit (civile) per mancata
assunzione della responsabilit (genitoriale): il fondamento della
responsabilit aquiliana da illecito intrafamiliare determinato (non
solo dal mancato adempimento del rapporto ma) dallautomatismo tra
procreazione e responsabilit genitoriale, nellipotesi in cui alla
procreazione non segua il riconoscimento e lassolvimento degli
obblighi conseguenti alla condizione di genitore (Cass. 22.11.2013,
n. 26205; Trib. Torino, 5.6.2014). Possibilit di superare la
responsabilit extracontrattuale in una ottica di tutela del
rapporto?
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Nuovi dubbi Ingresso del danno punitivo? (diverse letture
dellart. 709- ter c.p.c.) Risarcimento commisurato al danno
effettivamente subito e non alla gravit delle offese. Problemi di
quantificazione Antichi dubbi sulla rilevanza sanzionatoria degli
interventi ripropongono dubbi gi sollevati in relazione agli artt.
330 e 333 c.c. ove si ritiene che si prescinda da indagini
soggettive per incentrare lattenzione sul pregiudizio o sul
pericolo del pregiudizio del minore. Non rileva la volontariet del
comportamento: interventi apprezzati in termini oggettivi.
Interesse del minore: regola di giustizia e misura dei
provvedimenti
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Politica sanzionatoria nei confronti dei genitori inadempienti
Art. 448-bis c.c. ritenuto espressione di politica sanzionatoria
che annovererebbe un catalogo di ampie previsioni. Norma che si
ritiene sar di scarsa applicazione concreta e che ha suscitato pi
critiche che consensi. Medesima previsione accomuna alimenti
(rispetto ai quali appare pi congrua) e successione (creando al
riguardo le maggiori perplessit).
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Testo art. 448-bis c.c. 30 Art. 448-bis (Cessazione per
decadenza dellavente diritto dalla responsabilit genitoriale sui
figli) Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti
prossimi non sono tenuti alladempimento dellobbligo di prestare gli
alimenti al genitore nei confronti del quale stata pronunciata la
decadenza della responsabilit genitoriale e, per i fatti che non
integrano i casi di indegnit di cui allart. 463, possono escluderlo
dalla successione
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Termini di riferimento soggettivi 31 Figli adottivi: status
unico e superamento delle aggettivazioni; la puntualizzazione
implica che il riferimento andrebbe fatto solo alladozione in casi
particolari e, poich in tal caso il genitore non succede (art. 55.
l. adoz. che richiama lart. 304 c.c.), sarebbe limitato agli
alimenti. Genitore decaduto dalla responsabilit/potest che gi non
rientri nelle ipotesi di indegnit: discussa individuazione.
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Divergenti letture Dottrina concorde nelle critiche ma non
nella interpretazione. Fatti che non integrano i casi di indegnit:
A) clausola aperta a ogni fatto pregiudizievole che costituisce
palese violazione della responsabilit: es. fatti individuati come
fonte di responsabilit risarcitoria (Sesta): amplia, ma comporta
incertezza; B) delitti che comportano la perdita della
responsabilit come pena accessoria alla pronuncia di condanna, ma
non comportano una perdita automatica dei diritti successori: es.
condanna allergastolo, mutilazione degli organi genitali femminili
(Paradiso): rende lambito di applicazione estremamente ristretto.
Il tema apre al dibattito relativo allautomatismo della pena
accessoria della decadenza dalla responsabilit genitoriale (art. 34
c.p.).
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Rilievo delle novit in una ottica di sistema 33 Allarga la
possibilit di diseredazione anche agli eredi necessari. Ulteriore
deroga alle tradizionali regole che governano la successione dei
legittimari. Amplia il dibattito sulla necessit di rompere la
rigidit di regole non pi adeguate alla molteplicit di modelli
familiari.