Procedura Civile Volume IV Processo Di Esecuzione

5/11/2018 Procedura Civile Volume IV Processo Di Esecuzione - slidepdf.com

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Volume IV

L’ESECUZIONE FORZATA. I PROCEDIMENTI SPECIALI NON COGNITORI.PROCEDIMENTI CAUTELARI. GIURISDIZIONE VOLONTARIA

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CAPITOLO 1: IL PROCESSO DI ESECUZIONE NEI SUOI ASPETTI GENERALI(artt.474-632 c.p.c.)

1. Orientamenti generali e schema della disciplina del processo di esecuzione.Il processo esecutivo è spiegato all’interno del terzo Libro del Codice di procedura Civile(artt.474-632), che comprende finanche la disciplina di altri procedimenti strutturalmente dicognizione, ma funzionalmente coordinati all’esecuzione forzata: le opposizioni alprocesso esecutivo.Il processo esecutivo è strutturato in 6 titoli: 1) titolo è dedicato agli atti anteriori all’iniziodel processo esecutivo vero e proprio e comuni ad ogni tipo di esecuzione forzata (titoloesecutivo e precetto); 2), 3), 4) titolo sono dedicati alla disciplina di ciascuno dei tre tipi di

esecuzione forzata (espropriazione, esecuzione per consegna o per rilascio, esecuzionedegli obblighi di fare o non fare); 5) titolo è dedicato alle opposizioni nel processoesecutivo; 6) titolo è dedicato alla sospensione ed estinzione del processo esecutivo.

2. L’attività giurisprudenziale esecutiva nel quadro della tutela giurisdizionale.Occorre distinguere sotto il profilo della funzione giurisdizionale che, mentre la cognizioneconsiste nell’accertamento dell’esistenza del diritto da tutelare, l’esecuzione forzataconsiste nell’attuazione pratica in via coattiva o forzata di tale diritto accertato, contenutonel Titolo Esecutivo es. sentenza del giudice di primo grado con formula esecutiva(processo di cognizione) + Atto di Precetto (inizio del processo di esecuzione).

3. Il processo esecutivo. Sue caratteristiche e suoi principi.Al centro dell’attività processuale esecutiva si trova l’organo esecutivo: l’ufficiale giudiziarionel quadro di un ufficio giudiziario il Tribunale , e sotto il controllo di un giudice.Le parti nel processo di esecuzione si distinguono in creditore, colui cha da inizioall’azione di esecuzione, e debitore, colui che è destinatario di questa proceduraesecutiva, a differenza del processo di cognizione dove distinguiamo in parte attrice eparte convenuta.L’attività del giudice, nel processo di esecuzione, si realizza nell’emanazione diprovvedimenti ordinatori per lo più ordinanza o decreto, la sentenza è invece propria edesclusiva del processo di cognizione, che tuttavia può dar luogo nel processo di

cognizione a delle parentesi di cognizione con la forma delle opposizione del processoesecutivo.Operano il principio della domanda, il principio dell’impulso di parte, il principio delladisponibilità dell’oggetto del processo, il principio della congruità delle forme allo scopo, edè applicabile la disciplina della nullità degli atti.Non vige il principio della disponibilità delle prove, né il principio dell’eguaglianza delleparti, né il principio del contraddittorio.

4. I diversi tipi di esecuzione forzata e di processo esecutivo.L’esigenza tendenziale è quella di far conseguire al creditore “tutto quello e proprio quellocui ha diritto”.

I tipi di processo esecutivo che realizzano l’esecuzione forzata in forma specifica sono:l’esecuzione forzata per consegna di cosa mobili o rilascio di immobili, e l’esecuzioneforzata degli obblighi di fare e non fare.



L’esecuzione in forma generica è costituita dall’esecuzione per espropriazione.

5. L’azione esecutiva ed il titolo esecutivo come unica condizione dell’azioneesecutiva.Condizione necessaria e sufficiente della azione esecutiva è l’accertamento del dirittosostanziale fatto valere, punto di arrivo nell’azione di cognizione.

Il documento che racchiude questo accertamento è il titolo esecutivo, che costituisce lacondizione necessaria e sufficiente per procedere all’esecuzione forzata, (nulla executiosine titulo).Gli organi dell’esecuzione debbono solo eseguire senza ulteriori indagini. L’azioneesecutiva è un diritto autonomo dal diritto sostanziale poiché rivolta ad una parte diversa etende ad una prestazione diversa. Tutti gli elementi dell’azione esecutiva: personae,petitum, causa pretendi, risultano dal titolo esecutivo.

6. I soggetti del processo esecutivo: gli organi, le parti, i terzi; i limiti subbiettivi deltitolo; la pluralità di parti; la portata obbiettiva del titolo.I soggetti del processo esecutivo sono: l’organo esecutivo (l’ufficiale giudiziario) opera

nell’ambito di un ufficio giudiziario il Tribunale, il giudice dell’esecuzione, il presidente deltribunale, il cancelliere, le parti, il creditore e il debitore che risultano dal titolo, ovverocoloro che, di fatto assumono o ai quali viene fatto assumere quel ruolo.

7. I presupposti del processo di esecuzione: presupposti generali (competenza,capacità, e legittimazione processuale) e speciali (previa notificazione del titolo edel precetto).Presupposti del processo di cognizione: la competenza sia dell’ufficiale giudiziario (lacircoscrizione alla quale è addetto), sia dell’ufficio giudiziario( per materia sempre iltribunale, per territorio il luogo dove si trovano le cose o deve essere eseguital’obbligazione o dove risiede il terzo debitore; la legittimazione processuale con riferimentoalla capacità processuale da un lato, e alla rappresentanza processuale dall’altro lato, ilcompimento degli atti preparatori , notificazione del titolo esecutivo e del precetto.Il difensore nel processo esecutivo è soltanto eventuale e facoltativo.

8. I difensori nel processo esecutivo. Gli atti conclusivi del processo esecutivo. Lespese dell’esecuzione forzataGli atti conclusivi del processo esecutivo risultano privi dell’incontrovertibilità del giudicato.Il carico delle spese processuali va addossato alla parte debitrice o soccombente che conla sua resistenza ha reso necessario il processo esecutivo.

CAPITOLO 2: GLI ATTI PREPARATORI DEL PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA

9. Il Titolo Esecutivo nella sua disciplina positiva: i suoi diversi tipi.(art. 474 c.p.c.) “l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivoper un diritto certo, liquido, ed esigibile”. Il requisito della certezza è dato comeconseguenza dell’esistenza del titolo stesso contenente un atto di accertamento di undiritto; il requisito della liquidità è dato dal credito in denaro esattamente quantificato nelsuo ammontare; il requisito della esigibilità è dato dal credito in denaro non più sottopostoa condizione o a termine.I titoli esecutivi si distinguono in titoli giudiziali, es. le sentenze di condanna esecutive, leordinanze o i decreti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva, es.

decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex artt.642-648 c.p.c., l’ordinanza diconvalida di sfratto ex art. 633 c.p.c. assieme con l’atto di intimazione, l’ordinanzapresidenziale nel giudizio di separazione dei coniugi ex art. 708 c.p.c., le ordinanze di



rilascio ex art. 665 c.p.c., le ordinanze ex art. 186. bis, ter quater c.p.c.; titoli stragiudiziali,le cambiali, le scritture private autenticate con atto notarile, o da altro pubblico ufficialeautorizzato dalla legge a riceverli, gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisceespressamente l’efficacia esecutiva, le scritture private autenticate afferenti adobbligazioni di somme di denaro.Con riguardo le sentenze, solo le sentenze di condanna passate in giudicato, ovvero siano

giudicate esecutive dalla legge (art. 337-282 c.p.c.) o dal giudice, le sentenze di primogrado in materia di lavoro valgono ai fini dell’esecuzione, non valgono ai finidell’esecuzione, pertanto, né le sentenze di mero accertamento, né le sentenze costitutive.Se la sentenza successivamente viene riformata e privata dell’esecutività si determineràl’immediato arresto del processo di esecuzione forzata, fondando il ripristino dellasituazione anteriore.

10. La c.d. spedizione in forma esecutiva. La disciplina positiva dell’efficacia deltitolo sotto il profilo della sua estensione ai successori. La successione nelprocesso esecutivo.(art. 475 c.p.c.) stabilisce che tutti i titoli giudiziali e quelli di formazione notarile debbano,

per valere come titoli esecutivi, essere muniti della formula esecutiva, di un “comando dieseguire” , c.d. spedizione del titolo in forma esecutiva che presuppone un controllo soloformale effettuato non dal giudice ma dal cancelliere o dal notaio. La spedizione in formaesecutiva può essere effettuata una sola volta, col rilascio di una sola copia in formaesecutiva, occorrendo per il rilascio di altre copie un espresso “giusto motivo” (art. 476c.p.c.). L’azione esecutiva spetta a colui che dal titolo risulta debitore ed ai suoisuccessori, di contro il titolo esecutivo contro il debitore ha efficacia contro gli eredi, (art.477 c.p.c.) purchè decorrano almeno 10 giorni dalla notificazione del titolo prima dellanotificazione del precetto (estensione soggettiva).

11. Gli atti preparatori anteriori all’inizio del processo esecutivo; a) la notificazionedel titolo esecutivo.(art. 479 c.p.c.)a) la notificazione del titolo esecutivo e del precetto consiste nella consegna alla partepersonalmente di copia autentica del titolo spedito in forma esecutiva e del precetto daparte dell’ufficiale giudiziario, con funzione di preavvisare l’intenzione di procedere aesecuzione forzata. Ad un anno dalla morte del debitore, la notificazione può essereeffettuata agli eredi collettivamente e impersonalmente nell’ultimo domicilio del defunto.

12 Segue . b) il precetto e la sua notificazioneb) la notificazione del precetto. (artt. 479-480 c.p.c.)

Il precetto consiste nell’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal titolo esecutivo,entro un termine non inferiore a 10 giorni con l’avvertimento che in mancanza si procederàad esecuzione forzata. Il precetto è atto recettizio del creditore nei confronti del debitor, alquale l’atto va notificato personalmente. Sono invece, richiesti a pena di nullità, i requisitidell’indicazione delle parti e dell’indicazione della data di notificazione del titolo esecutivo.Il precetto può essere redatto di seguito al titolo esecutivo, ed essere notificato assieme adesso personalmente al debitore.La mancata sottoscrizione del precetto può generare la sua nullità. L’efficacia del precettoè sottoposta al termine acceleratorio, infatti, se entro 90 giorni dalla sua notificazione, nonè iniziata l’esecuzione, esso perde efficacia. (art. 481 c.p.c.) Il Presidente del Tribunalepuò con decreto in calce al precetto, e trascritto nella copia da notificarsi, autorizzare

l’esecuzione immediata con dispensa dal termine dei 10 giorni. Il precetto vale comecostituzione in mora agli effetti dell’interruzione della prescrizione.



CAPITOLO 3: L’ESPROPRIAZIONE FORZATA IN GENERALE

13. La nozione dell’espropriazione, le sue diverse forme e l’ordine seguito dal codice nella disciplina dell’istituto. L’espropriazione è lo strumento processualeesecutivo coattivo per i crediti in denaro (art. 2910 c.c. art. 2740 c.c), con tutti i benipresenti e futuri. Occorre distinguere n.3 tipi di espropriazione: 1) espropriazione mobiliare

del debitore, quando attiene a denaro o altri beni mobili; 2) espropriazione presso terzi,quando i crediti del debitore o altre cose mobili sono nella disponibilità di terzi; 3)espropriazione immobiliare, allorché afferente a beni immobili del debitore.

14. Il giudice dell’esecuzione e i suoi provvedimenti. (art. 484 c.p.c.) l’espropriazione è diretta dal giudice dell’esecuzione come il giudiceistruttore, il quale può emettere ordinanze caratterizzate dalla revocabilità e modificabilità.Contro tali ordinanze è esperibile l’opposizione agli atti esecutivi.Per giudice competenteper l’esecuzione si intende l’ufficio giudiziario.L’attività del giudice dell’esecuzione èordinatoria, afferente all’opportunità delle modalità dell’espropriazione. Tuttavia nelleparentesi di cognizione che sono costituite dalle opposizioni, il giudice dell’esecuzione

poteva fino all’ultima riforma assumere anche le funzioni di giudice istruttore.

15. Il fascicolo dell’esecuzione, la designazione del giudice dell’esecuzione e lemodalità generali delle udienze e degli atti dell’espropriazione.(art. 488 c.p.c.) Il cancelliere deve formare il fascicolo dell’esecuzione, dopo il deposito incancelleria dell’atto notificato col quale ha inizio l’espropriazione, il pignoramento. Entrodue giorni dalla formazione del fascicolo il presidente del tribunale designa il giudicedell’esecuzione. Davanti al giudice dell’esecuzione, quindi, si svolgerà poi l’udienza difissazione della vendita delle cose pignorate, mediante fissazione dell’udienza condecreto del giudice, da comunicarsi da parte del cancelliere. (art. 490 c.p.c.) stabilisce chedeve darsi pubblicità agli atti dell’espropriazione, con affissione per tre giorni consecutivinell’albo degli uffici giudiziari, con l’inserzione sui quotidiani della stampa di maggiorediffusione nazionale, ovvero su inserzione su siti internet per beni immobili di valoresuperiore a €. 25.000,00, almeno 45 giorni prima del termine della presentazione delleofferte o della data dell’incanto.

16. il pignoramento (in generale) : a) funzione ed effetti(art. 491 c.p.c.) L’atto con il quale inizia l’espropriazione forzata è il pignoramento che hala funzione di vincolare determinati beni del debitore alla soddisfazione del credito, ed hal’effetto di rendere inefficaci nei confronti del creditore procedente gli atti con il quale ildebitore esecutato intende alienare le cose pignorate (inefficacia relativa), cosicché l’atto

di alienazione del debitore è inefficace rispetto all’espropriazione. Gli atti di alienazione odisposizione anteriori al pignoramento prevalgono sul pignoramento a condizione chequesti siano stati trascritti anteriormente, trasmessi anteriormente al pignoramento, inquanto siano stati notificati e accettati anteriormente al pignoramento, in quantocontengano data certa anteriore al pignoramento ex artt. 2914-2915-2918 c.c.

17. Segue. Il pignoramento (in generale) la struttura. La conversione e la riduzionedel pignoramento.I caratteri essenziali del pignoramento sono dettati dall’art. 492 c.p.c., che enuncia: “ilpignoramento consiste in un’ingiunzione che l’ufficiale giudiziario fa al debitore, diastenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito esattamente

indicato i beni che si assoggettano all’espropriazione e i frutti di essi”. Pertanto, sotto ilprofilo soggettivo il pignoramento è l’atto dell’ufficiale giudiziario, il quale lo attiva suistanza del creditore, dietro esibizione del titolo esecutivo e del precetto ritualmente



notificati; mentre sotto il profilo oggettivo consiste nell’ingiunzione al debitore di nonsottrarre i beni alla garanzia del credito.Importanti integrazioni all’art. 492 c.p.c. sono intervenute con la L. 80/2005 e L. 263/2005e L. 52/2006 che hanno introdotto 1) l’invito al debitore a dichiarare la propria residenza odomicilio in uno dei comuni del circondario in cui ha sede il giudice per l’esecuzione conl’avvertimento che in difetto le notifiche avverranno in cancelleria del giudice

dell’esecuzione; 2) l’avvertimento può chiedere di sostituire alle cose o ai crediti pignorati,una somma di denaro comprensiva del debito interessi e spese, pari ad 1/5 da depositarein cancelleria prima che venga disposta la vendita o l’assegnazione. Se i beni pignoratirisultano insufficienti, l’ufficiale giudiziario invita il debitore ad indicare ulteriori beniutilmente pignorabili, i luoghi ove si trovano ovvero le generalità dei terzi debitori, conavvertimento della sanzione prevista per l’omessa o falsa dichiarazione.L’ufficiale giudiziario, su istanza del creditore, qualora i beni pignorati risultino insufficienti,può rivolgersi a gestori dell’anagrafe tributaria e di altre banche dati pubbliche.I medesimi beni possono essere pignorati da più creditori. Al momento del pignoramento ildebitore può evitarlo versando all’ufficiale giudiziario la somma per cui si procedecomprensiva delle spese da consegnare al creditore. Inoltre, in qualsiasi momento

anteriore alla vendita il debitore può chiedere per una sola volta la conversione delpignoramento in una somma di denaro pari all’importo dovuto oltre le spese allegandoall’istanza 1/5 del dovuto. Il giudice dell’esecuzione può consentire nel pignoramentoimmobiliare al versamento rateale per un massimo di 18 mesi se ricorrono “giustificatimotivi”. Inoltre è possibile la riduzione del pignoramento quando il valore dei beni pignoratiè superiore all’importo dei crediti per cui si procede. L’efficacia del pignoramento èsoggetta al termine perentorio di giorni 90 (art. 497 c.p.c.). Se entro tale termine non vienecompiuto il successivo atto il pignoramento diviene inefficace.

18. L’intervento dei creditori nell’espropriazione (in generale)I creditori intervenuti concorrono insieme con creditore procedente alla ripartizione delricavato della vendita dei beni pignorati in misura proporzionale al credito di ciascuno, salvii diritti di prelazione di altri creditori che risultino da pubblici registri o scritture contabili exart. 2214 c.c.per i quali è previsto che il creditore pignorante notifichi ad essi un avvisocontenente l’indicazione del suo credito del suo titolo, delle cose pignorate. Il creditorepignorante ha facoltà di indicare ai creditori intervenuti tempestivamente l’esistenza di altribeni del debitore utilmente pignorabili con diritto di essere preferito in sede di distribuzionein mancanza di estensione del pignoramento.Gli intervenienti per somme risultanti da scritture contabili debbono allegare a pena diinammissibilità, l’estratto autentico notarile.Il debitore nei riguardi dei creditori privi di titolo deve, in udienza di comparizione,

dichiarare se riconosce in tutto o in parte i debiti. I crediti riconosciuti partecipano alladistribuzione, quelli non riconosciuti hanno diritto all’accantonamento delle somme previaistanza entro 30 giorni successivi all’udienza. (art. 499 c.p.c.) l’intervento si pone in esserecon ricorso tempestivo anteriore all’udienza di vendita o di assegnazione, che devecontenere l’indicazione del credito e quella del titolo, la domanda di partecipazione alladistribuzione della somma ricavata. Se l’intervento è successivo all’udienza di vendita oassegnazione, ovvero è tardivo, esso dà diritto soltanto alla partecipazione alladistribuzione della parte che sopravanza dopo la soddisfazione del creditore pignorante,dei creditori privilegiati, e degli intervenuti anteriormente.(art. 500 c.p.c.) stabilisce l’effetto dell’intervento statuendo che non solo esso dà diritto apartecipare alla distribuzione della somma ricavata, ma anche a provocarne i singoli atti.

19. Vendita forzata assegnazione e distribuzione della somma ricavata (in generale)



L’atto successivo al pignoramento è l’istanza di vendita da proporre al giudicedell’esecuzione entro un termine di 90 giorni dal pignoramento, ma non prima di 10 giornidal pignoramento. La vendita forzata che può avvenire con incanto es. asta, ovvero senzaincanto svolge la funzione di trasformare i beni pignorati in denaro liquido. L’assegnazioneè l’attribuzione diretta del bene pignorato al creditore in base ad un determinato valore checopra le spese e consenta la par condicio tra i creditori intervenenti non privilegiati. La fase

successiva alla vendita forzata o all’assegnazione è la distribuzione della somma ricavatache avviene mediante ordinanza del giudice dell’esecuzione con riparto proporzionale eprevio accantonamento delle somme per i creditori intervenenti privi di titolo esecutivo icui crediti non siano stati in tutto o in parte riconosciuti dal debitore. In caso dicontestazione dei creditori intervenenti sui crediti degli altri la soluzione è risolta dalgiudice dell’esecuzione con ordinanza impugnabile nelle forme e nei terminidell’opposizione agli atti esecutivi ax art. 617c.p.c. 2^comma. Inoltre, il giudicedell’esecuzione può provvedere alla sospensione della distribuzione della somma ricavataex art. 512 c.p.c. ovvero al quale è ammesso reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.

CAPITOLO 4: L’ESECUZIONE DIRETTA O IN FORMA SPECIFICA

33. L’esecuzione per consegna o rilascio.Fondamento della procedura per consegna o rilascio è l’art.2930 c.c. che, enuncial'eseguibilità specifica dell'obbligo di consegnare una cosa mobile o di rilasciare una cosaimmobile. Con la parola «obbligo» la legge si riferisce ad ogni situazione passiva che sipresenta come obbligo al momento dell'esecuzione, e cioè, oltre ai casi in cui l'obbligo èlegato ad un diritto di natura obbligatoria o personale, anche i casi in cui l'obbligo è legatoa un diritto reale la cui violazione dà luogo all'obbligo della restituzione mediante consegnao rilascio.La procedura è disciplinata negli artt. 605 e 611 genericamente sia all'esecuzione per consegna e sia a quella per rilascio, e gli altri specificamente o all'esecuzione per consegna artt. 606 e 607, o a quella per rilascio artt. 608 e 609.Con riguardo ad entrambi i tipi di procedimento, la legge detta innanzi tutto unadisposizione che concerne un atto anteriore all'inizio del procedimento, ossia il precetto.Più precisamente, dispone che il precetto, la cui notificazione, nel procedimento in esame,come in ogni altro procedimento esecutivo, deve precedere l'inizio del procedimentostesso (insieme o successivamente alla notificazione del titolo esecutivo), ha qui unrequisito in più, e cioè la descrizione sommaria dei beni sui quali si intende procedere conl'esecuzione per consegna o rilascio (art. 605, 10 comma); ed in ciò si può ravvisare ilfondamento, che il precetto, che può e deve avere portata generica quando preannuncial'esecuzione per espropriazione, deve invece avere una portata specifica quando

preannuncia un'esecuzione in forma specifica. D'altra parte, anche nell'intimazione adadempiere, il creditore deve, nel precetto, riferirsi al termine eventualmente disposto neltitolo esecutivo e che potrebbe essere più lungo di quello di cui all'art. 482. Così disponel'art. 605, 20 comma.La succinta normativa precisa se e quali titoli, tra quelli elencati nell'art. 474, debbonoessere ritenuti idonei e quali inidonei a fondare l'esecuzione de qua: nel senso che taleinidoneità sussiste soltanto per quei tipi di titoli la cui portata è limitata alle obbligazioni disomme di denaro, come ad es. i titoli di credito e gli atti ricevuti da notaio. In particolare siritiene che l'esecuzione de qua possa essere fondata anche sul verbale di conciliazione, inquanto compreso tra gli altri atti di cui all'art. 474 n. 1.La seconda delle disposizioni che concernono tanto l'esecuzione per consegna quanto

quella per rilascio contempla l'eventualità che, nel corso dell'esecuzione, sorgano«difficoltà che non ammettono dilazione», stabilendo - per questa eventualità - che



ciascuna parte può chiedere al giudice dell'esecuzione, anche verbalmente, iprovvedimenti temporanei occorrenti (art. 610) revocabili e modificabili.Queste «difficoltà» non sono vere e proprie contestazioni di natura giuridica sullalegittimità del «se» o del «come» dell'esecuzione, poiché siffatte contestazioni esigono ungiudizio di cognizione e perciò possono essere sollevate solo con un'opposizione per lacui proposizione, peraltro, l'iniziativa in discorso può offrire l'occasione. Si tratta invece di

questioni di opportunità o di modalità dell'esecuzione: quelle questioni che,nell'espropriazione, costituiscono il campo d'azione del potere direttivo del giudicedell'esecuzione. Perciò i provvedimenti sul punto non hanno carattere decisorio. Anche daquesta disposizione si può dedurre che, in questo procedimento, pur non essendoespressamente disciplinata la nomina di un giudice dell'esecuzione, ne sono previste lefunzioni, ancorché in via eventuale. Eventuale perché l'esecuzione di cui trattasi ècaratterizzata da atti tanto semplici, da poter essere affidati senz'altro all'organo esecutivo,ossia all'ufficiale giudiziario; mentre il giudice rimane come sullo sfondo. Le normeconcernenti la competenza per questo procedimento, e che si riferiscono genericamente altribunale del luogo dove si trovano le cose da consegnare o rilasciare: art. 26 c.p.c.,debbono essere intese come riguardanti più propriamente l'ufficio giudiziario, ossia il

tribunale, al quale appartengono sia l'organo esecutivo (ufficiale giudiziario) e sia il giudicedell'esecuzione (le cui funzioni sono solo eventuali).Nel quadro di questo ruolo che ha il giudice dell'esecuzione, va veduta la sua funzione -che costituisce oggetto dell'ultima delle disposizioni (art. 611) dettate tanto per l'esecuzione per consegna quanto per quella per rilascio - di liquidare a norma degli artt.91 e ss. le spese dell'esecuzione: ciò che il giudice compie, sulla base di una specificaeffettuata dall'ufficiale giudiziario, con un decreto che costituisce titolo esecutivo.Il procedimento per consegna di cose mobili si sostanzia con un semplice atto dell'ufficialegiudiziario a seguito di richiesta anche verbale del creditore della consegna. Dopo lanotificazione del titolo e del precetto, ed il decorso del relativo termine, il creditore può,esibendo titolo e precetto, rivolgere la suddetta richiesta all'ufficiale giudiziario, il quale sireca (munito, appunto, del titolo e del precetto) sul luogo in cui le cose si trovano, e lericerca con le modalità stabilite dall'art. 513. Dopo averle rinvenute, se ne impossessa ene fa consegna alla parte istante o a persona da lui designata (art. 606). Ciò chenaturalmente non può avvenire nell'ipotesi che le cose da consegnare risultino pignorate;nel qual caso la parte istante deve far valere le sue ragioni mediante opposizione aitermini dell'art. 619 (art. 607). Nell'esecuzione per il rilascio di immobili, le formeprocedimentali sono lievemente meno semplici.Il nuovo art. 608 prevede che: «L'esecuzione inizia con la notifica dell' avviso con il qualel'ufficiale giudiziario comunica almeno dieci giorni prima alla parte, che è tenuta a rilasciarel'immobile, il giorno e l'ora in cui procederà».

Con la quale disposizione la legge prende tra l'altro posizione sulla questione delmomento d'inizio di questa esecuzione (soprattutto rilevante con riguardo alle modalità diproposizione delle opposizioni).Nel giorno e nell’ora stabiliti, l’ufficiale giudiziario munito del titolo esecutivo e del precettosi reca sul luogo dell’esecuzione, ed immette ex art. 513 la parte istante o una persona dalei designata nel possesso dell’immobile del quale consegna le chiavi.Qualora l'immobile sia detenuto da terzi nomine debitoris (ad es. conduttori o affittuari) lacui detenzione non impedisce il trasferimento del possesso, l'ufficiale giudiziario ingiungea tali eventuali detentori di riconoscere il nuovo possessore (art. 608, 2° comma), Qualorainvece il terzo detentore vanti un titolo di possesso autonomo da quello del debitore, ocomunque non assoggettato espressamente dalla legge all'efficacia del titolo contro il

debitore, l'esecuzione non può, almeno in linea di principio, proseguire fino a quando nonsia stata respinta l'opposizione nella quale la pretesa del detentore dovrebbe concretarsied alla quale esso detentore sarebbe legittimato in quanto assoggettato all'esecuzione, e



fino a quando il creditore non si sia munito di un titolo nei confronti del terzo. Senell'immobile si trovano cose mobili estranee all'esecuzione, e che non venganoimmediatamente asportate dal debitore, l'ufficiale giudiziario può disporne la custodia sulposto o il trasporto altrove (art. 609, 1 ° comma), L'art. 609, 2° comma, prevede, tuttavia,che, se le cose sono pignorate o sequestrate, l'ufficiale giudiziario dà immediatamentenotizia dell' avvenuto rilascio al creditore su istanza del quale fu eseguito il pignoramento o

il sequestro, e al giudice dell'esecuzione per l'eventuale sostituzione del custode.L'ufficiale giudiziario può, avvalersi dell' assistenza della forza pubblica; la cui effettivaconcessione è affidata alla discrezionalità dell'autorità amministrativa, è considerataessenziale dagli ufficiali giudiziari.Diversamente dalla consegna delle cose mobili, l'eventuale pignoramento o sequestrodell'immobile non ne impedisce il rilascio.Le spese anticipate dal procedente sono specificate dall'ufficiale giudiziario nel verbale esono poi liquidate dal giudice dell'esecuzione con decreto che costituisce titolo esecutivo(art. 611 c.p.c,). Ma anche indipendentemente da ciò, è consentito al procedente diintimare col precetto le spese e i diritti con un'autoliquidazione suscettibile di controllo conl'opposizione all'esecuzione.

Molto opportuna sul piano pratico è infine la precisazione contenuta nel nuovo art. 608 bisaggiunto dalla L. 80/2005 ove si dispone che «l'esecuzione di cui all'articolo 605 siestingue se la parte istante prima della consegna o del rilascio, rinuncia con atto danoti/icarsi alla parte esecutata e da consegnarsi all'ufficiale giudiziario procedente».

34. L’esecuzione forzata degli obblighi di fare o di non fareQuesta forma di esecuzione forzata specifica realizza gli obblighi positivi di fare, oppurequelli, consistenti nel divieto di fare, che, a seguito della violazione di questo divieto, sonodivenuti anch'essi positivi, in quanto trasformati nell'obbligo di eliminare ciò che è statofatto in violazione dell'originario obbligo di non fare (artt. 2931, 2933 c.c.).L’'espressione «obbligo» è intesa in relazione alla situazione successiva alla pronunciadella sentenza di condanna, e perciò l'obbligo eseguibile specificamente può essere, oltreche un'obbligazione in senso proprio (ad es. l'obbligo di demolire un muro costruito inviolazione di un'obbligazione personale di non costruire), anche l'obbligo conseguente allaviolazione di un diritto assoluto (ad es. demolizione di una costruzione effettuata inviolazione di una servitus altius non tollendi) e, secondo l'opinione prevalente, anche gliobblighi conseguenti all'affidamento dei minori.Il limite all'utilizzazione di questo strumento processuale non è dato dunque dalla naturadel diritto da cui è sorto l'obbligo di fare o di non fare, ma soltanto dalla obiettiva possibilitàdell' esecuzione forzata, in quanto questa avviene - come sempre - prescindendo dallavolontà dell'obbligato o addirittura contro la sua volontà, Sotto questo profilo,.

L’art. 612 c.p.c. riconduce assai chiaramente il procedimento in esame alla «sentenza dicondanna», lasciando intendere che questo sia il tipo di titolo esecutivo come l'unicoidoneo a fondare l'esecuzione in argomento. Pur potendosi convenire sull' opportunità diintendere la parola «sentenza» in senso estensivo di ogni provvedimento contenente unacondanna, si deve senz' altro prendere ricomprendere nel titolo esecutivo anche unprovvedimento giudiziario (che, ovviamente, non può essere che di condanna); necessitàche il legislatore ha evidentemente riconosciuto come conseguenza del fatto che l'impiegodella procedura in esame prevede una valutazione in merito alla fungibilità dell’obbligo,valutazione che deve emergere dal provvedimento giudiziario.Venendo alla disciplina del procedimento, qui le funzioni del giudice dell' esecuzione nonsono soltanto quelle eventuali del risolvere le difficoltà che possono nascere nel corso del

procedimento (art. 613, da porre in relazione con l'art. 610). Né tali funzioni sono soloquelle marginali di pronunciare il provvedimento che consente il recupero delle spese dellaprocedura a carico del debitore (art. 614, da porre in relazione con l'arto 611);



provvedimento questo, che qui è espressamente definito dalla legge come decretod'ingiunzione, da pronunciarsi su presentazione di nota delle spese anticipate. Le suddettefunzioni del giudice dell'esecuzione hanno, in questo procedimento, un ruolo necessarioed essenziale, poiché è previsto, come atto base per l'intero successivo iter procedurale,un provvedimento del giudice, da chiedersi con ricorso a cura del creditore istante e la cuifunzione consiste nella determinazione delle modalità dell' esecuzione.

Più precisamente, il creditore istante - dopo aver provveduto alla notificazione del titoloesecutivo e del precetto - deve inoltrare al giudice dell' esecuzione un ricorso col qualechiede che siano determinate le modalità dell'esecuzione (art. 612, l° comma). Il giudice, aseguito di questo ricorso, deve attuare il contraddittorio, ossia disporre l'audizione delleparti; dopo averle sentite, pronuncia il provvedimento (ordinanza) con il quale determina lemodalità dell'esecuzione, designando l'ufficiale giudiziario che deve procedereall'esecuzione e le persone che debbono provvedere al compimento dell'opera noneseguita o alla eliminazione di quella compiuta (art. 612, 2 comma).Successivamente, spetta all'ufficiale giudiziario realizzare l'esecuzione secondo lemodalità indicate nell'ordinanza, salva la sua richiesta al giudice dell'esecuzione diprovvedimenti per eliminare le eventuali difficoltà, ai termini del già veduto art. 613. Il

giudice dell'esecuzione provvede poi, con decreto ingiuntivo «a norma dell' art. 642», allaliquidazione delle spese (art. 614 c.p.c.) limitatamente, però, a quelle propriedell'esecuzione. A tal proposito va detto che la riforma del 2009 con legge n. 69 haintrodotto un nuovo articolo quale il 614bis “Attuazione degli obblighi di fare infungibile o dinon fare”, articolo aggiunto dall’art. 49 della stessa legge.

CAPITOLO 5: LE OPPOSIZIONI NEL PROCESSO ESECUTIVO

35. Le opposizioni nel processo esecutivo in generaleIl rapporto tra le opposizioni ed il processo esecutivo che le determina emerge comeconseguenza di quella efficacia incondizionata propria del titolo esecutivo. Infatti, lasussistenza di questa condizione che è appunto il titolo esecutivo dà già per acquisita lacertezza giuridica nella misura sufficiente perché possa attuarsi l'esigenza di attuazionepratica del diritto, che è la funzione propria del processo esecutivo. Non esiste, nelprocesso esecutivo, un vero e proprio contraddittorio: del quale non c'è necessità per ilsemplice motivo che non c'è luogo ad alcun giudizio poiché l'esecuzione deve effettuarsicon riferimento a quella situazione giuridica che è rappresentata nel titolo, prescindendosida tutto ciò che dal titolo non risulta.Per evitare di compromettere quell'efficacia incondizionata o «isolante» del titolo, che èessenziale per la funzionalità dell'esecuzione, non c'è che un modo: consentire di far valere quelle eventuali discordanze dalla realtà o quelle eventuali illegittimità, anziché nel

processo esecutivo (ciò che non sarebbe possibile in relazione alla struttura di questoprocesso, e che sarebbe in contrasto con l'efficacia incondizionata del titolo), inun'autonoma sede di cognizione, quella appunto, delle opposizioni nel processo esecutivo.Sede di cognizione, poiché si tratta di un accertamento, che è compito tipico del giudice, insede di cognizione; autonoma, nel senso che postula un autonomo atto introduttivo di ungiudizio che - per quanto funzionalmente coordinato col processo esecutivo, si svolge inmodo autonomo, ad iniziativa di chi vuol far valere quella discordanza o illegittimità.Più esattamente ad iniziativa del soggetto passivo dell'esecuzione (è questo il caso «delleopposizioni del debitore e del terzo assoggettato all'esecuzione».Colui che assume questa iniziativa - debitore o terzo - assume la veste di opponente e,come tale, è un vero e proprio attore, mentre convenuto è il credito re o colui che si vanta

tale con una concreta iniziativa di avvio o di preannuncio del processo esecutivo.Processo autonomo, ma funzionalmente coordinato col processo esecutivo. Infatti, leopposizioni sono determinate da un processo esecutivo iniziato o almeno preannunciato e



per questo motivo, esse debbono poter influire - sia pure indirettamente - su quelprocesso. Più esattamente, l'opposizione opera sul titolo, togliendolo di mezzo quando conessa si contesta il «se» dell'esecuzione (opposizione all'esecuzione); oppure opera sugliatti del processo esecutivo, quando con essa si contesta il «come» dell'esecuzione(opposizione agli atti esecutivi e opposizione del terzo nel processo esecutivo).L'eliminazione del titolo o la dichiarazione di illegittimità di determinati atti del processo

esecutivo travolge o arresta questo processo; e questa è l'efficacia indiretta che leparentesi di cognizione in argomento producono sul processo esecutivo nel quale siinseriscono o che comunque le occasiona.Queste considerazioni possono riferirsi anche a quella parentesi di cognizione che èdeterminata, in sede di distribuzione della somma ricavata dall' espropriazione, dallacontestazione di uno o più ereditari concorrenti, ai termini dell' art. 512 c.p,c. Il relativogiudizio può perciò essere inquadrato nell'ambito delle opposizioni nel processo esecutivo.

36. L’opposizione all’esecuzione.Il codice che riserva al capo 1 ° del titolo 5° del libro 3° le opposizioni del debitore e delterzo assoggettato all'esecuzione (il quale terzo viene però qui in rilievo, come si è visto,

non come terzo, ma in relazione al ruolo di debitore che la legge gli fa assumere) èsuddiviso in tre sezioni dedicate 1) all'opposizione all'esecuzione, 2) all'opposizione agliatti esecutivi e 3) alle opposizioni in materia di lavoro di previdenza e di assistenza; mentrele opposizioni del terzo in senso proprio sono disciplinate in un successivo capo 2°.Occorre rilevare che le opposizioni nel processo esecutivo del debitore sono: 1)l'opposizione all'esecuzione; 2) l'opposizione agli atti esecutivi.Con l’opposizione all'esecuzione si contesta il «se» dell'esecuzione, e più precisamente -così testualmente l'art, 615, l° comma c.p.c., «si contesta il diritto della parte istante diprocedere ad esecuzione forzata».Sotto il profilo soggettivo attivo, risulta evidente che l'opposizione in esame può essereproposta (nella veste di opponente o attore in opposizione) da tutti coloro che in concretosubiscono l'esecuzione (o il suo preannuncio, con l'intimazione del precetto), coloro aiquali la parte istante attribuisce o pretende di attribuire il ruolo di «debitore», sia che taleveste risulti e sia che non risulti dal titolo esecutivo, mentre legittimata passivamente è,invece, la parte istante.Sotto il profilo oggettivo, «il diritto di procedere ad esecuzione forzata» non è altroche!'azione esecutiva che si fonda sul titolo esecutivo. Si tratta dunque di contestare iltipico effetto processuale del titolo attraverso la negazione dell’ esistenza di un titolo, findall'origine, o per sopravvenuta caducazione (ad es. affermo che la sentenza esecutiva èstata riformata in appello o cassata o ne è stata revocata l'esecutività); o attraverso lanegazione della idoneità soggettiva del titolo a fondare l'esecuzione ad opera di quel

soggetto o contro quel soggetto (ad es. nego la mia qualità di erede del debitore, aglieffetti dell' arto 477, o la qualità di successore del credito re in capo a colui che agisce); oattraverso la negazione della idoneità del titolo a fondare quella esecuzione (ad es. negola legittimità della esecuzione di un obbligo di fare sulla base di un titolo stragiudiziale); oattraverso la negazione della corrispondenza della misura richiesta col contenuto del titolo;oppure per ragioni di merito, attraverso la negazione dell'esistenza attuale del diritto per lacui attuazione si procede ad esecuzione forzata (ad es. sostengo di aver adempiuto ildebito dopo il passaggio in giudicato della sentenza), contestando la situazionesostanziale così come è enunciata nel titolo, attraverso la allegazione di fatti impeditivi oestintivi.In quest'ultimo caso (c.d. opposizione di merito all'esecuzione) l'ambito delle possibilità di

contestare da parte del debitore è diverso a seconda che il titolo sulla cui base si procedesia giudiziale oppure stragiudiziale; ed infatti nel caso dell'opposizione di merito, comeanche in quello in cui si fanno valere i vizi processuali di formazione del titolo (c.d. vizi di



costruzione), la natura giudiziale del titolo fa sì che le contestazioni di merito o processualiincontrano il limite generale e assoluto determinato dal giudicato che copre il dedotto ed ildeducibile e sana i vizi processuali (art. 161 c.p.c.); e perciò tali contestazioni possonofondarsi soltanto su fatti estintivi ed impeditivi successivi alla formazione del giudicato(posso opporre di aver pagato dopo la formazione del giudicato; ma non posso opporre diaver pagato prima; posso opporre la c.d. inesistenza della senten za, ma non la semplice

nullità di una sentenza non impugnata o im pugnata senza far valere il vizio). Inoltre -quando si tratti di senten za esecutiva, non ancora passata in giudicato -le contestazioni indi scorso incontrano il limite, ugualmente generale, determinato dalla litispendenza o dallepreclusioni eventualmente verificatesi, nel senso che le eccezioni e contestazioni di meritoo processuali costituiscono, presumibilmente, già oggetto del giudizio di impugnazione eco munque non possono essere sollevate se non in quella sede salvi solo i vizi diinesistenza. Quando invece si tratti di titolo stragiudiziale, quei limiti ovviamente nonesistono, pur potendo esistere limiti di al tro genere (ad es. i limiti di cui agli artt. 64 e 65 L.camb.).Se l’esecuzione non ancora iniziata, l’opposizione si instaura con un normale atto dicitazione innanzi al giudice competente secondo le normali ex artt. 17 e 27 c.p.c.

Ma poiché, in pratica, il debitore della consegna o del rilascio teme le conseguenze delpossibile inizio dell'esecuzione, il nuovo testo dell'art. 615, venendo incontro a questeesigenze in modo che supera gli espedienti ai quali la giurisprudenza era solita ricorrere,dispone che «il giudice, concorrendo gravi motivi, sospende su istanza di parte l’efficaciaesecutiva del titolo».Si svolgerà così, ad iniziativa del debitore (che diviene opponente, ossia attore inopposizione) o di colui che è equiparato al debitore (art. 604), un normale giudizio dicognizione (destinato a concludersi con una sentenza ora non impugnabile, ma soloricorribile per cassazione ex art. 111 cost.) il cui collegamento con l'esecuzione sta in ciòche la sentenza alla quale tende è destinata ad influire sul titolo o per negare o per riaffermare la sua efficacia, ossia per negare o riafferma re l'esistenza dell'azioneesecutiva.Diversamente, quando l'esecuzione è già iniziata, da un lato, occorre evitare il già attualepericolo in ipotesi irreparabile - che venga esecutivamente attuato un diritto che si assumeinesistente; e perciò occorre poter fermare provvisoriamente l'esecuzione (o almenovalutare l'opportunità di fermarla); mentre, dall' altro lato, la pendenza del processoesecutivo offre gli strumenti per poter realizzare quell'esigenza, ossia il modo di operaresull'esecuzione. Più precisamente, poiché la pendenza dell'esecuzione implica la giàavvenuta designazione del giudice dell'esecuzione o (nelle esecu zioni dirette) la presenzadi un giudice che ne svolge le funzioni, c'è l'organo al quale rivolgersi perché esaminil'eventuale opportunità di una sia pure provvisoria sospensione dell'esecuzione.

Per tali ragioni l’art. 615, 2° comma dispone che, quando l'esecuzione è già iniziata,l'opposizione all'esecuzione va proposta con ricorso al giudice dell'esecuzione, il qualefissa, con decreto in calce al ricorso stesso, l'udienza di comparizione delle parti davanti asé (udienza che per il nuovo art. 185 disp. att., si svolge con le forme del giudiziocamerale) ed un termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto. Allaudienza così fissata, il giudice dell'esecuzione - che in quel momento assomma le funzionidi organo del processo esecutivo e di giudice dell'opposizione si pronuncia sull'eventualeistanza di sospensione dell'esecuzione, concedendo tale sospensione qualora sussistanogravi motivi (art. 624, 1 comma c.p.c.).Pertanto, il giudizio di opposizione si svolgerà d'ora innanzi in modo autonomo secondo leconsuete regole del giudizio di cognizione, a cominciare da quelle sulla competenza:

nell'ipotesi che queste regole sulla competenza indichino come competente per la causadi opposizione il tribunale al quale appartiene il giudice dell'esecuzione, i due processi(quello esecutivo e quello di opposizione) procederanno in modo autonomo l'uno dall'altro



sicché le funzioni di giudice istruttore potrebbero essere affidate ad altro magistratodesignato dal presidente. In questa ipotesi – così l'art. 616 nel testo integrato della L.52/2006, che competente per la causa sia l'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudicedell'esecuzione, questo «fissa un termine perentorio per l'introduzione del giudizio dimerito secondo le modalità previste in ragione della materia e del rito, previa iscrizione aruolo, a cura della parte interessata, osservati i termini a comparire di cui all'art. 163 bis, o

altri, se previsti; ridotti alla metà. Altrimenti rimette la causa dinanzi all'ufficio giudiziariocompetente assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa». Come giàdetto la riforma del 2009 ha soppresso l’ultima parte dell’art. 616 quindi deve ritenersi chela sentenza con la quale il giudice decide sull’opposizione è impugnabile con gli strumentiordinari.Così se le regole della competenza indicano come competente un altro giudice (ciò chedifficilmente potrà ora verificarsi perché la competenza per materia e valore, che, nel testoprevigente, lasciava spazio solo per la competenza del giudice di pace, nel testo attualenon contiene più il riferimento al valore), mentre i criteri della competenza per territorioriconducono al luogo dell'esecuzione (art. 27), la norma sopra riportata (art. 616 c.p.c.)dispone che il giudice dell'esecuzione, con ordinanza, rimette le parti davanti all'ufficio

giudiziario competente, assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causadavanti a quest'ultimo. Si tratta di provvedimento ordinatorio che non implica pronunciasulla competenza e perciò non è impugnabile col regolamento; ciò neppure se vi sia statocontrasto tra le parti sulla competenza; così almeno secondo un orientamento dellaCassazione che in precedenza aveva deciso che in tal caso, la pronuncia di rimessione algiudice competente dovrebbe assumere la forma della sentenza impugnabile colregolamento di competenza con la conseguente incontestabilità in caso di mancataproposizione.La parte convenuta - che è la parte che chiede l'esecuzione - si può costituire concomparsa di risposta e può svolgere la sua attività difensiva che di solito consisterà nellarichiesta del rigetto dell' opposizione con la contestazione del suo fondamento siaprocessuale che di merito; si ritiene, d'altra parte, che il creditore opposto possa anchesuperare l'ambito della semplice attività difensiva e proporre anche domandariconvenzionale (ad es. per chiedere la condanna, se l'esecuzione si svolge sulfondamento di un titolo stragiudiziale), ma non sarebbe corretto configura re questo poterecome un onere perché l'oggetto del processo consiste nella contestazione del diritto diprocedere ad esecuzione soltanto per il motivo dedotto dall' opponente e non per tutti ipossibili motivi. Se la parte istante. rinuncia al precetto, non ne consegue l'estinzione delgiudizio di opposizione, ma la cessazione della materia del contendere, mentre ladecisione avverrà con sentenza; in caso di competenza del tribunale, di regola senzaprevia rimessione al collegio secondo il nuovo art. 50 ter c.p.c., per cui la decisione di

queste cause spetta al tribunale in composizione monocratica.Inoltre, occorre ricordare che la L. 52/2006 ha aggiunto all'articolo in esame la seguenteproposizione: «La causa è decisa con sentenza non impugnabile».Va, altresì, rilevato che, in forza dell'art. 618 bis inserito nel codice dalla L. 52/2006, alprocedimento relativo a questa opposizione (come per l' opposizione agli atti esecutivi) inmateria di lavoro e previdenziale si applica il rito del lavoro, ferma la competenza delgiudice dell'esecuzione per i provvedimenti di cui all'arto 615, 2° comma).La sentenza che conclude il giudizio dopo l'eventuale istruzione, e che, come si è veduto,è dichiarata non impugnabile, sarà di accoglimento o di rigetto dell' opposizione. Inquest'ultimo caso la sentenza passata in giudicato ha portata di mero accertamento dellegittimo svolgimento e della proseguibilità dell'esecuzione sotto il profilo dedotto come

motivo dell'opposizione. Nel caso dell'accoglimento, la sentenza passata in giudicato ha laportata - pure dichiarativa - di negare l'esistenza o l'efficacia attuale del titolo esecutivo ocomunque dell' azione esecutiva nel suo concreto esercizio, con la conseguente



invalidazione degli atti compiuti e negazione radicale (che cioè trascende il motivoaddotto) del potere di iniziare o di proseguire il processo esecutivo.L'opposizione all'esecuzione non è sottoposta ad alcun termine, ma, presupponendo lapendenza del processo esecutivo, non può essere iniziata dopo la pronuncia delprovvedimento che chiude tale processo.La procedura di legge (art. 615, 2° comma) è estesa anche al caso dell'opposizione che

riguarda la <<.pi gnorabilità dei beni», ossia al caso in cui il pignoramento abbia colpitobeni obbiettivamente impignorabili artt. 514, 515, 516, 545; ciò che presuppone il giàavvenuto inizio dell'esecuzione.

37. L’opposizione agli atti esecutivi.L'opposizione agli atti esecutivi è la seconda delle due opposizioni che si ricolleganoall'iniziativa del debitore; essa è infatti disciplinata, immediatamente dopo l'opposizione all'esecuzione, nella sezione seconda del capo intitolato alle «opposizioni del debitore e delterzo assoggettato all' esecuzione».Sotto il profilo della legittimazione attiva, con riguardo all'opposizione all'esecuzione vasolo aggiunto il rilievo che la contestazione del «come» che è l'oggetto di questa

opposizione, in quanto può investire i singoli atti per se stessi, allarga 1'ambito dei soggettilegittimati all' opposizione formale, rispetto a quelli legittimati all'opposizioneall'esecuzione. L'opposizione in discorso può, infatti, essere proposta, oltre che daldebitore dal terzo assoggettato all'esecuzione, anche da tutti i soggetti destinatari deisingoli atti interessati a rimuoverli, compresi gli intervenienti e quelli che nel processoesecutivo hanno un ruolo marginale.La legittimazione passiva spetta alla parte istante, ma anche ai creditori intervenuti e glialtri interessati sono litisconsorti necessari.Con riguardo all'oggetto, si è già detto che qui si contesta il «come» dell'esecuzione, ossianon si nega che il creditore abbia l'azione esecutiva, ma si contesta la legittimità del modocol quale l'esercizio dell’azione è avvenuto, o è stato preannunciato; si contesta, in altritermini, la regolarità formale dei singoli atti o di un singolo atto del processo esecutivo odegli atti che lo preannunciano. La irregolarità formale che costituisce il fondamentodell'opposizione in discorso, è più ampia della nullità, in quanto la comprende senzaesaurirsi in essa, lasciando un margine per le ipotesi di irregolarità che non sono nullità, enel quale vanno incluse tutte quelle divergenze dalla fattispecie legale che, da un lato, nonsono espressamente previste dalla legge come nullità e, dall'altro lato, non consistono(secondo l'a dicitura dell'art. 156 c.p.c.) in difetti di requisiti indispensabili per ilraggiungimento dello scopo dell'atto.La eventuale contestazione che può sollevarsi con l'opposizione in parola è configurata,dall'art. 617, 1° comma, come contestazione della regolarità formale del titolo esecutivo.

Ma si noti: contestazione della sola regolarità formale, poiché se si sostenesse la nullitàdel titolo o, a maggior ragione, la sua inesistenza (o si negasse la qualità di titoloesecutivo) si rientrerebbe nel campo dell'opposizione all'esecuzione; così, se ad es. si favalere la mancanza della eseguibilità provvisoria perché sospesa ai sensi dell'art. 283, sideve proporre opposizione all'esecuzione; mentre se si fa valere la mancanza dellaformula esecutiva, ossia il difetto di spedizione in forma esecutiva si deve proporreopposizione agli atti esecutivi).Altra ipotesi di contestazione configurata espressamente dallo comma dell'art. 617consiste nella contestazione della regolarità formale del precetto (ad es. per mancanza diuno dei requisiti di cui all'art. 480): si pensi al caso in cui nel precetto manca la data dellanotificazione del titolo, avvenuta in precedenza; ma qui la nozione di regolarità non è più

contrapposta a quella della nullità, bensì comprensiva di essa; così come anche nel casodella contestazione della regolarità della notificazione del titolo e del precetto nonché nelcaso di omissione della notifica del titolo.



Nei casi ora esaminati il vizio di regolarità investe un atto anteriore all'iniziodell'esecuzione; ma può anche accadere che il vizio investa un atto successivo all'iniziodell'esecuzione stessa: ad es. un vizio di forma del pignoramento (un vizio, che investe ilmodo del pignoramento, e non il suo oggetto, nel qual caso si rientrerebbe nella vedutaipotesi di cui all'art. 615, 2° comma) o dell'istanza di vendita o dell'ordinanza che disponela vendita o, insomma, di un qualsiasi atto del processo esecutivo: sono queste le ipotesi

prese in considerazione nel 2° comma dell'art. 617 c.p.c.; tra le quali, d'altra parte,l'opinione che prevale in dottrina e in giurisprudenza tende ad includere anche le censuredi inopportunità o di incongruità che, altrimenti, stante il numerus clauSlIs delle opposizioninel processo esecutivo, rimarrebbero prive di tutela.Venendo al modo col quale si propone questa opposizione, anche per l'opposizione agliatti esecutivi, come per l'opposizione all'esecuzione, la legge distingue tra i casi diopposizione quando l'esecuzione non è ancora iniziata e i casi di 0pposizione successivaall'inizio dell'esecuzione. Nella prima ipotesi - in cui si contesta la regolarità formale deltitolo o del precetto, poiché questi sono i soli atti relativi al processo esecutivo, anterioriall'inizio del processo stesso - l'art. 617, 1° comma dispone che l'opposizione si proponecon atto di citazione. Più precisamente, essa si propone (dal «debitore», o da colui che è

assimilato al debitore [art. 604], o eventualmente anche un altro soggetto, come si èveduto, che comunque assume la veste di opponente, ossia attore in questo autonomogiudizio di cognizione) con atto di citazione davanti al giudice indicato dall'art. 480, 3°comma (che è il giudice competente per l'e secuzione, come si vedrà tra poco) danotificarsi entro 20 giorni dalla notificazione del titolo esecutivo o del precetto. Ed è benenotare subito che questo termine già di 5 e ora di 20 giorni è un elemento caratteristico ecostante dell'opposizione di cui trattasi; si può dire infatti, in linea generale, che questaopposizione va sempre proposta entro venti giorni dal compimento o dalla notificazionedell'atto che si assume viziato o irregolare.Il termine di 20 giorni decorre dal compimento del primo atto di esecuzione, quando -venendo così ai casi di opposizione proposta dopo l'inizio dell'esecuzione - si fa valere ilvizio della notificazione del titolo o del precetto, oppure un vizio di regolarità del titolo o delprecetto che non sia stato possibile far valere prima dell'inizio dell'esecuzione (art. 617, 2°comma). Infine, tale termine decorre dal giorno del compimento di ciascun singolo atto,quando si contesta la regolarità di un qualsiasi atto successivo all'inizio dell' esecuzione(art. 617, 2 comma) e comunque dal momento in cui le parti del processo esecutivovengono a conoscenza dell'atto stesso, o dell'atto conclusivo della relativa fase.In tutti questi casi di opposizione successiva all'inizio dell'esecuzione, la opposizionestessa va proposta anziché con citazione, con ricorso al giudice dell’esecuzioneanalogamente a quanto si è visto per l'opposizione alla esecuzione.Anche qui il giudice dell'esecuzione fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti

davanti a sé e il termine perento rio per la notificazione del ricorso e del decreto,pronunciando nei casi urgenti gli eventuali provvedimenti opportuni, inoltre, in questaudienza potrà anche revocare i provvedimenti urgenti eventualmente già pronunciati.Ora sia che il giudizio sia stato iniziato con citazione prima dell'inizio dell'esecuzione, e siache sia stato iniziato con ricorso dopo tale inizio, esso si svolge con le regole proprie delgiudizio di cognizione, analogamente a quanto si è visto per il giudizio di opposizioneall'esecuzione e fermo restando che l'opponente si costituisce col semplice deposito delricorso mentre il convenuto opposto potrà costituirsi prima dell'udienza fissata per ilgiudizio di merito, ferma la validità della prassi secondo la quale, nelle opposizioni adesecuzione iniziata, il convenuto suole costituirsi alla prima udienza di comparizioneinnanzi al giudice dell'esecuzione,

Tuttavia, rispetto a questo ultimo giudizio, possiamo evidenziare alcune ulteriori essenzialidifferenze che inducono una parte della dottrina a considerare l'opposizione agli attiesecutivi come una fase incidentale inserita nel processo esecutivo, e che comunque



autorizzano a considerare il giudizio sull'opposizione agli atti esecutivi come menoautonomo rispetto al processo esecutivo, di quanto non lo sia il giudizio sull'opposizioneall'esecuzione.Ciò va detto specialmente con riguardo alla competenza, che rimane ferma, in tutto ilcorso del giudizio, nel giudice (nel senso di ufficio giudiziario) competente per l'esecuzione; nonché alla non impugnabilità che da sempre è caratteristica delle sentenze

che definiscono questo giudizio (ancorché ora estesa anche alle sentenze sull'opposizioneall'esecuzione). Va peraltro aggiunto che la suddetta non impugnabilità rimane temperatadalla possibilità - ormai pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza - di proporre,contro la sentenza in discorso, il ri corso per cassazione previsto dall'art, 111 dellaCostituzione che è ora proponibile per tutti i motivi di cui all'art, 360 (v. il nuovo ultimocomma dell'art. 360 c.p,c.).L'eventuale accoglimento dell'opposizione di cui trattasi darà luogo alla dichiarazione dinullità degli atti esecutivi contestati, con la conseguente eventuale dichiarazioned'invalidità degli atti successivi che ne sono dipendenti (art. 159 c.p.c.) e così,eventualmente, dell'intero processo esecutivo; la nullità non ha effetto nei confronti deiterzi acquirenti, salvo il caso di collusione (art. 2929).

Col medesimo atto possono invece essere proposte congiuntamente sia un'opposizioneall'esecuzione e sia un'opposizione agli atti esecutivi o che, d'altra parte, contro duedistinte pronunce contenute in una sentenza formalmente unica, siano proposte le duedistinte opposizioni.È importante segnalare che la legge n. 69 del 2009 ha introdotto l’art. 186bis disp. Att.,secondo cui i giudizi di merito relativi all’opposizione agli atti esecutivi devono esseretrattati da un magistrato diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali èproposta opposizione.

38. L’opposizione del terzo nel processo esecutivoCon l’opposizione nel processo esecutivo il terzo può far valere eventuali errorinell’esecuzione che sebbene ritualmente diretta verso il debitore, abbia per errore colpitobeni di sua proprietà.Questo fenomeno si verifica tipicamente nell’espropriazione, quando accade (e l'ipotesi èparticolarmente frequente nell'espropriazione mobiliare presso il debitore) che ilpignoramento colpisca, per errore, beni appartenenti non al debitore, ma ad un terzo, per errore, poiché sappiamo che il titolo esecutivo non ha alcuna efficacia contro il terzo, el'ufficiale giudiziario non potrebbe colpire scientemente beni di un terzo, né il creditoreprocedente avrebbe interesse a che ciò avvenisse. Tuttavia, può accadere che l'ufficialegiudiziario pignori beni di un terzo, nella convinzione che essi appartengano al debitore,secondo la presunzione conseguente al fatto che tali beni si trovano in luoghi appartenenti

al debitore; né sarebbe concepibile che l'ufficiale giudiziario si astenesse dal pignorare,per il solo fatto che il debitore gli affermasse che quei determinati beni appartengono adun terzo; se ciò fosse sufficiente, sarebbe troppo facile, per il debitore, sottrarsi all'esecuzione forzata. Perciò può accadere che il pignoramento colpisca beni sui quali unterzo pretenda di avere dei diritti; dando luogo ad un'esigenza di accertamento tipica deprocesso di cognizione.In tali situazioni, la legge lascia l'iniziativa per contestare la legittimità dell'esecuzione nongià al debitore, ma a colui che è direttamente interessato, ossia il terzo. A questo terzo lalegge attribuisce la legittimazione a proporre un'opposizione, con le forme e lecaratteristiche del giudizio di cognizione, in contraddittorio non solo col creditore, maanche col debitore (quest'ultimo, infatti, potrebbe contestare il diritto del terzo; mentre è

chiaro che l'eventuale riconoscimento spontaneo di questo diritto da parte del debitore nonpotrebbe essere decisivo, per l’ipotesi della troppo facile collusione) nonché degli eventualipiù creditori pignoranti. Il conseguente autonomo giudizio di cognizione dà luogo ad un



accertamento (sul diritto vantato dal terzo), che è determinante, in un senso o nell'altro,sulla legittimità del pignoramento e degli atti successivi e quindi sull'ulteriore procedibilitàdell'esecuzione. Si ritiene che questo accertamento abbia efficacia anche autonoma, ossiaal di fuori dell' esecuzione, naturalmente se ed in quanto su di esso sia sceso il giudicato.Pertanto, l’art. 619 nel disciplinare questa opposizione, ne determina l'oggetto nellapretesa del terzo di «avere la proprietà o altro diritto reale sui beni pignorati), ossia con

una formula sembra non lasciar margine né per far valere vizi del procedimento (salvospecifico interesse), né per una sua applicazione a fenomeni analoghi. Tali fenomenianaloghi potrebbero essere, da un lato, il caso in cui, sempre nell'ambitodell'espropriazione, il terzo vanti, sulle cose pignorate, un diritto non reale, ma personale;e, dall'altro lato, il caso in cui il processo esecutivo sia diverso dalla espropriazione, ossiaconsista in una esecuzione diretta.Con riguardo al fatto che l'art. 619 fa riferimento, per l'opposizione in discorso, alla solaespropriazione - che la palese limitazione della formula della legge all'espropriazione e aidiritti reali eventualmente pregiudicati dal pignoramento, ha la sua ragion d'essere in ciòche solo l'espropriazione coinvolge, con le sue particolari modalità, beni diversi da quelliche costituiscono oggetto del diritto che si porta ad esecuzione, mentre nelle esecuzioni

dirette la coincidenza tra il bene colpito e il bene oggetto del diritto, di solito esclude lastessa possibilità dell'errore; in altri termini l'errore che sta alla base del fenomeno sopradescritto è un errore tipicamente inerente a quella scelta dei beni da pignorare che èpropria dell'espropriazione, mentre nell'esecuzione specifica quell'errore è resodifficilmente immaginabile dal fatto che il titolo esecutivo indica, per eseguire un diritto bendeterminato, un iter altrettanto ben determinato: poiché, di solito, avuto riguardo allecaratteristiche dell' esecuzione diretta, tale diritto ed iter risulta, già nel titolo,ingiustamente pregiudizievole per il terzo, questi avrà a disposizione i consueti rimedi delgiudizio di cognizione (tipicamente, l'opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c; se invece ilcreditore procedente pretendesse di far valere contro il terzo un titolo esecutivo checontempla un diverso debitore, questo terzo - che in realtà non sarebbe tale, ma di fattogià soggetto passivo dell'esecuzione - potrebbe facilmente opporre il limite soggettivo deltitolo, ossia il difetto di titolo contro di lui, con un'opposizione all'esecuzione ai terminidell'art. 615.L'opposizione di cui trattasi - che non è proponibile prima del pignoramento - non èassoggettata a termini di preclusione. Tuttavia, la necessità di tener conto dei diritti dicoloro che, per effetto dell'espropriazione, siano divenuti acquirenti delle cose pignorate,pone un limite alla funzionalità dell'opposizione, a partire dal momento della vendita odell'assegnazione (art. 619, 1 ° comma); non che l'opposizione in discorso non possaessere proposta anche dopo tale momento; solo che, in tal caso, gli eventuali diritti delterzo non possono essere fatti valere che sulla somma ricavata (art. 620) e naturalmente

se ed in quanto questa somma non sia stata ancora distribuita.L'iter procedimentale è analogo a quello contemplato per l'opposizione all'esecuzionedopo l'inizio dell'esecuzione stessa: ricorso al giudice dell'esecuzione, fissazione, condecreto, da parte di quest'ultimo, dell’udienza di comparizione delle parti - che sono, oltreal terzo, anche, necessariamente, il creditore e il debitore - davanti a sé (udienza che, per il nuovo art. 185 disp. att. si svolge con le forme del procedimento camerale) e del termineperentorio per la notificazione del ricorso e del decreto (art. 619, 2° comma); designazionedel giudice istruttore, quando è competente l'ufficio giudiziario al quale appartiene ilgiudice dell'esecuzione o, in caso contrario - che peraltro potrà difficilmente verificarsi aseguito della soppressione dell'ufficio del pretore - fissazione all'opponente di un termineperentorio per la riassunzione della causa davanti all'ufficio giudiziario competente per

valore (art. 619,3° comma); il tutto, previo eventuale provvedimento di sospensione dellavendita (arg. ex artt. 620 e 624).



Tutto ciò è ora espresso sinteticamente nel testo (modificato dalla L. 52/2006) dell'art. 619,3° comma c.p.c. ove si stabilisce che, ove le parti non raggiungano un accordo, il giudiceprovvede ai sensi dell'art. 616, tenuto conto della competenza per valore; cosìrichiamando la norma che disciplina l'intero procedimento di opposizione all'esecuzione(compresa la non impugnabilità della sentenza). Quest’ultimo articolo è stato modificatodall’art. 49 della legge 18-06-2009 n. 69, infatti, lo stesso ha soppresso il seguente

comma: “la causa è decisa con sentenza non impugnabile”.Tuttavia occorre precisare che il nuovo testo dell'art. 619 si riferisce al caso che le partiabbiano invece raggiunto un accordo, stabilendo per questa eventualità, che «il giudice nedà atto adottando ogni altra decisione idonea ad assicurare, se del caso, la prosecuzionedel processo esecutivo, ovvero ad estinguere il processo, statuendo altresì in questo caso,anche sulle spese».L’eventuale acquiescenza del debitore alle pretese del terzo non può essere ritenutasufficiente, stante il pericolo di collusione tra il debitore e il terzo per frustrare l'esecuzione.Il legislatore pone dei limiti severi ai mezzi di prova di cui il terzo può servirsi per provare ildiritto da lui vantato. Più precisamente, l'art. 621 nega al terzo opponente la possibilità diprovare con testimoni il suo vantato diritto sui beni mobili pignorati nella casa o

nell'azienda del debitore. Questa disposizione va posta in relazione col rilievo che lastessa presenza di tali beni in luoghi appartenenti al debitore crea una sorta dipresunzione di appartenenza a quest'ultimo, presunzione che il legislatore non considerasuperabile se non con la particolare efficacia dello scritto (e, naturalmente, deve trattarsieli scritto avente data certa anteriore al pignoramento: art. 2704 c.c.) o quanto meno inpresenza di particolari circostanze inerenti alla professione o al commercio esercitato dalterzo o dal debitore, circostanze che rendono verosimile la suddetta presenza di cose delterzo presso il debitore. E pertanto, solo in quest'ultimo caso la legge consente al terzo laprova per testimoni. D’altra parte, occorre tener presente che - almeno secondol'orientamento prevalente della giurisprudenza della Cassazione - il terzo ha l’onere diprovare i fatti costitutivi non solo della sua proprietà delle cose pignorate, ma anchedall'affidamento di esse al debitore.Il legislatore aveva disposto, all'art. 622, l'improponibilità dell'opposizione in discorso daparte della moglie convivente col debitore relativamente ai beni mobili pignorati nella casadi lui, tranne che in determinate ipotesi. Ma questa norma è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza 15 dicembre 1967 n. 143 in quantolesiva del principio della parità della condizione giuridica dei coniugi. L'opposizione dellamoglie, che è conseguentemente divenuta proponibile, si assimila così all'opposizione diqualsiasi altro terzo anche con riguardo ai limiti probatori di cui all'art. 621.

CAPITOLO 6: SOSPENSIONE ED ESTINZIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO

39. La sospensione dell’esecuzioneLa sospensione del processo esecutivo produce conseguenze praticamente analoghe aquelle prodotte dalla sospensione del processo di cognizione. La sospensione dà luogo adun arresto della sequenza degli atti processuali, e nessun atto esecutivo può esserecompiuto, salva diversa disposizione del giudice dell'esecuzione ex art. 626 riecheggiandol'art. 298.Diverso è invece il fenomeno che costituisce la ragione della sospensione. Mentre nelprocesso di cognizione tale ragione sta sempre nel fatto che il giudizio in corso dipendedall'esito di un altro giudizio (pregiudizialità), nel processo esecutivo la ragione della

sospensione solo eccezionalmente consiste nel suddetto rapporto di pregiudizialità. Disolito, nel processo esecutivo, tale ragione sta nel fatto che in un giudizio di cognizione incorso (in sede di opposizione o anche di impugnazione: ad es. quando è in corso l'appello



contro una sentenza provvisoriamente esecutiva) è in contestazione 1'esistenza dell'azione esecutiva o la legittimità delle modalità con le quali si sta svolgendo l'esecuzione.La quale contestazione potrebbe in ipotesi concludersi con una pronuncia di totale oparziale inesistenza dell'azione o di illegittimità dell'esecuzione.Di fronte a questa eventualità - il cui grado di probabilità dovrà essere valutato di volta involta - si delinea il pericolo che la prosecuzione dell'esecuzione comprometta la situazione

di fatto in modo irreparabile o difficilmente riparabile. Di cui l'opportunità di un arrestoprovvisorio dell'esecuzione fino alla definizione del giudizio di cognizione. Non si trattadunque di ragioni di necessità più o meno imposta dalla priorità logica; si tratta solo diragioni di opportunità che stanno palesemente in relazione con finalità di naturagenericamente cautelare.La portata generale, dell' art. 623, secondo la quale l'esecuzione non può essere sospesache con provvedimento del giudice dell'esecuzione, premette una salvezza, per l'ipotesiche la sospensione sia disposta dalla legge o dal «giudice davanti al quale è impugnato iltitolo esecutivo», con un evidente riferimento ai casi d'impugnazione, in senso proprio, deiprovvedimenti giudiziari che siano già esecutivi, ma non ancora passati in giudicato.Sono tipici i casi di cui agli artt. 283 (potere di sospensione attribuito al giudice di secondo

grado in pendenza di appello), 373 (potere di sospensione attribuito al giudice di secondogrado in pendenza di ricorso per cassazione), 401 (potere di sospensione attribuito algiudice della l'evocazione), 407 (potere di sospensione attribuito al giudicedell'opposizione di terzo; tutti casi caratterizzati dal fatto che il giudice dell'impugnazioneha il potere di sottrarre al provvedimento l'efficacia esecutiva, in modo tale chel'esecuzione non potrebbe essere iniziata, mentre, qualora fosse già stata iniziata, essarimarrebbe sospesa per effetto di tale sottrazione.L'art, 624 prevede poi, più dettagliatamente, la sospensione a seguito della proposizionedelle opposizioni di cui agli ,artt. 615 e 619, comprese le controversie che sorgono in sededi distribuzione della somma ricavata, ma omettendo ogni accenno all'opposizione agli attiesecutivi.Tuttavia tale omissione non significa che quella opposizione non possa dar luogo asospensione poiché soccorre il potere che l'art. 618 attribuisce, come si è veduto, algiudice dell'esecuzione, di pronunciare «i provvedimenti opportuni», tra i quali il piùrecente testo della norma prevede espressamente la sospensione della procedura deisingoli atti esecutivi. Mentre, d'altra parte, il fatto stesso della proposizionedell'opposizione agli atti esecutivi sospende il decorso del termine di efficacia delpignoramento (art. 628).L’art. 49 della legge n. 69 del 2009 ha tuttavia sostituito il terzo ed il quarto comma dell’art.624, infatti la novella ha previsto che il giudice dell’esecuzione dichiara con ordinanza,anche d’ufficio l’estinzione del processo esecutivo a condizione che ricorrano due

presupposti:1. È necessario che la sospensione sia disposta dal giudice dell’oopisizione e chel’ordinanza non sia reclamata.

2. È necessario che il giudizio di merito non sia stato introdotto nel termine perentoriostabilito dal giudice ai sensi dell’art. 616.L'istanza - così la norma come ora integrata dalla L. 263/2005 - può essere proposta fino aventi giorni prima della scadenza del termine per il deposito delle offerte di acquisto o, nelcaso in cui la vendita senza incanto non abbia luogo, fino a quindici giorni primadell'incanto. Sull'istanza, il giudice provvede nei 10 giorni successivi al deposito e, sel'accoglie, dispone, nei casi di cui al 2 comma dell' art, 490, che, nei cinque giornisuccessivi al deposito del provvedimento di sospensione, lo stesso sia comunicato al

custode e pubblicato sul sito Internet sul quale è pubblicata la relazione di stima. Lasospensione è disposta per una sola volta. L'ordinanza è revocabile in qualsiasi momento,anche su richiesta di un solo creditore e sentito comunque il debitore. Entro 10 giorni dalla



scadenza del termine la parte interessata deve presentare istanza per la fissazionedell’udienza in cui il processo deve proseguire”.L'art. 625 dispone poi che sull'istanza di sospensione - che, come si è veduto, può essereproposta anche indipendentemente dalla pendenza di un'opposizione - il giudice provvedecon ordinanza sentite le parti, ossia previa instaurazione di un contraddittorio sia purelimitato. Soltanto nei casi urgenti, il giudice può disporre la sospensione prima di

instaurare il contraddittorio, provvedendo con un decreto col quale fissa l'udienza dicomparizione delle parti. All'udienza provvede poi con ordinanza (art. 625, 2 comma).L'art. 627 disciplina l'iter per la ripresa del processo esecutivo dopo la sospensione. Taleripresa avviene con un atto impropriamente definito «riassunzione» in analogia colfenomeno corrispondente nel giudizio di cognizione. È previsto un ricorso da inoltrarsi neltermine perentorio fissato dal giudice dell'esecuzione e, in ogni caso, non più tardi di seimesi dal passaggio in giudicato della sentenza che rigetta l'opposizione, o dalla suacomunicazione, se si tratta di sentenza d'appello. L'istanza è rivolta al giudicedell'esecuzione che, con decreto, dispone la comparizione delle parti.

40. L’estinzione del processo esecutivo

L’estinzione del processo esecutivo è stato configurata dal legislatore secondo unoschema analogo quello proprio dell'istituto medesimo nel processo di cognizione, senzache peraltro sia stato tenuto adeguatamente conto della profonda differenza strutturale deidue processi. Ciò costringe l'interprete a compiere un delicato lavoro di adattamento.Occorre, ricordare che l'estinzione del processo di cognizione è configurata dal legislatorecome una ipotesi di fine anormale del processo stesso, per cause diverse da quella finenormale che è determinata dall'esaurimento della serie degli atti. Ed inoltre occorre tener presente che questo esaurimento della serie normale degli atti (con conseguente finenormale del processo) si verifica, nel processo esecutivo, sia nell'ipotesi che sia statoconseguito il risultato di attuazione coattiva del diritto e sia nell'ipotesi che questo non siastato conseguito (per ragioni contingenti, come ad es., nell'espropriazione, la mancanza ol'insufficienza dei beni del patrimonio del debitore; l'irreperibilità della cosa da consegnarenell'esecuzione per consegna, ecc.).Le ragioni che possono dar luogo alla fine anormale del processo sono, anche qui, comenel processo di cognizione, di due ordini e fanno capo ai due tipi di estinzione:a) La rinuncia, da compiersi, prima dell'aggiudicazione o dell'assegnazione,«personalmente» dal creditore procedente e dai creditori intervenienti. La rinuncia anchedi questi ultimi è necessaria solo se essi sono muniti di titolo esecutivo (art. 629, l°comma); ma se la rinuncia avviene dopo la vendita, occorre che sia effettuata da tutti icreditori anche non muniti di titolo (art. 629, 2° comma),Le modalità della rinuncia, la legge (art. 629 ultimo comma) dichiara applicabile, in quanto

possibile, la norma dell'art. 306, che disciplina la rinuncia nel processo di cognizione;b) per inattività delle parti, che si verifica o per il difetto di atti d'impulso (prosecuzione oriassunzione) nel termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice (art. 630, l0 comma),oppure per mancata comparizione all'udienza, secondo il meccanismo che l'art. 631configura in modo analogo a quello col quale opera l'art. 309 c.p.c. nel processo dicognizione tenendo peraltro presente che - come previsto da un inciso che la L. 263/2005ha inserito nell'art. 631 - dalle udienze alla cui diserzione consegue l'estinzione va esclusaquella in cui ha luogo la vendita. Invero, l’art. 49 della legge n. 69/2009 ha sostituito ilsecondo comma dell’art. 630, stabilendo che l’estinzione opera di diritto ed è dichiarataanche d’ufficio, con ordinanza dal giudice dell’esecuzione, non oltre la prima udienzasuccessiva al verificarsi della stessa.

Non sembra infine che sussistano i presupposti normativi per immaginare una diversaforma di estinzione d'ufficio dell'esecuzione da alcuni ipotizzata come conseguenza dellariscontrata impossibilità di vendita. D'altra parte, il venir meno dei presupposti del



processo esecutivo (come, in particolare, l'efficacia del titolo) non potrebbe essere oggettoche di un provvedimento di cognizione.Anche per l'estinzione del processo esecutivo, la legge (art. 630, 2° e 3° comma)riproduce il disposto - apparentemente contraddittorio - dell'art. 307 ultimo comma; e qui leperplessità sono ancora maggiori poiché alla contraddizione tra l'operare di diritto e l'oneredi eccezione nella prima difesa (contraddizione da risolversi anche qui, come nel giudizio

di cognizione, ammettendo che gli effetti dell'estinzione, avvenuta di diritto, possonoessere eliminati dalla eventuale mancata eccezione).Se, quando si verifica l'estinzione, pendono opposizioni, occorre distinguere a secondache si tratti di contestazioni sul «come» o di contestazioni sul «se» dell'esecuzione, Nelprimo caso, il giudizio di opposizione si svuota della materia del contendere; non così nelsecondo caso, poiché il giudizio in corso investe - con possibilità di autonomo giudizio - irapporti tra creditore, debitore ed eventualmente un terzo,Anche nel processo esecutivo, le spese del processo estinto restano a carico delle partiche le hanno .anticipate (art, 310 ultimo comma richiamato dall'arto 632 ultimo cammac.p.c.). Inoltre, nel processo esecutivo non opera l'interruzione.

PARTE SECONDACAPITOLO 8: SEZ. VI

IL PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE

Una delle novità significative introdotte dalla riforma del processo civile operata con leggen. 69/2009 è costituita dall’introduzione nel codice di rito del procedimento sommario dicognizione. L’art. 51 della citata legge ha infatti inserito nel titolo I del quarto libro delcodice di procedura civile il capo IIIbis, rubricato “del procedimento sommario dicognizione”; la disciplina è contenuta negli artt. 702bis (forma della domanda ecostituzione delle parti), 702ter (procedimento) e 702quater (appello).Il procedimento in esame è concepito come alternativo rispetto al procedimento ordinariodinanzi al tribunale e mira a realizzare l’obiettivo della sollecita definizione di quei giudiziper i quali è sufficiente un’istruzione sommaria.Si tratta di un procedimento speciale, in quanto la relativa disciplina si differenziasensibilmente da quella del procedimento ordinario, ed a cognizione sommaria perché laconoscenza dei fatti rilevanti per la decisione non viene acquisita attraverso i mezzi diprova previsti dal codice di rito, ma attraverso un’istruttoria particolarmente semplificata lacui concreta determinazione è in sostanza rimessa alla discrezionalità del giudice, il quale,per la formazione del proprio convincimento potrà fare ampiamente ricorso anche a fonti diprova non disciplinate dalla legge (c.d. prove atipiche).Per quanto riguarda l’ambito di applicazione del procedimento sommario di cognizione,

bisogna dire che esso può essere utilizzato per la trattazione di tutte le cause in cui iltribunale giudice in composizione monocratica. La specialità del rito discende dall’iniziativadell’attore, il quale può scegliere se introdurre la causa, qualunque sia il suo oggetto epurchè sia attribuita alla cognizione del tribunale monocratico, con il rito ordinario ovverocon quello speciale fatto salvo tuttavia il potere del giudice di disporre il mutamento del ritoqualora ritenga che la causa richieda un’istruttoria non sommaria.L’ammissibilità del procedimento è collegata alla complessità dell’attività istruttorianecessaria per giungere alla decisione e non alla natura ovvero alla funzione delprovvedimento conclusivo.

La forma della domanda di propone con ricorso al tribunale competente secondo le regole

ordinarie. Il ricorso, che deve essere sottoscritto personalmente dalla parte o dal suoprocuratore a norma dell’art. 125, ha il medesimo contenuto dell’atto di citazione, conesclusione naturalmente della indicazione della data dell’udienza, posto che si tratta di un



elemento incompatibile con la natura dell’atto. A seguito della presentazione del ricorso ilcancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente deltribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento. Ilgiudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti, assegnando iltermine per la costituzione del convenuto che deve avvenire non oltre dieci giorni primadell’udienza; il ricorso unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere

notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di rispostanella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente afondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documentiche offre in comunicazione nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza deveproporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito chenon sono rilevabili d’ufficio.Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena di decadenza, farnedichiarazione nella comparsa di costituzione e chiedere al giudice designato lospostamento dell’udienza. Il giudice con decreto comunicato dal cancelliere alle particostituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine

perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene nellestesse forme previste per la costituzione del convenuto. Instaurato il contraddittorio, se ilgiudice ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza, se rileva che la domandaprincipale ovvero quella riconvenzionale non rientrano tra quelle indicate nell’art. 702bis ilgiudice le dichiara inammissibili con ordinanza non impugnabile. Solo dopo che ilcontraddittorio si è costituito il giudice è chiamato ad accertare se vi sono i presuppostiperché il procedimento possa proseguire nelle forme del rito speciale. Si tratta di momentiessenziali del nuovo procedimento speciale di cognizione, perché a seconda del risultatodi tale valutazione il processo proseguirà con diverse forme e, con differenti esiti sotto ilprofilo della rapidità della definizione.La sommarietà della cognizione che caratterizza il procedimento speciale attiene allasuperficialità dell’istruttoria, e cioè alla possibilità che le fonti di conoscenza acquisitepermettano di accertare adeguatamente la verità dei fatti allegati senza necessità dilunghe indagini.Alla prima udienza, il giudice deve verificare se la causa possa essere decisa sulla base diun’istruttoria sommaria. Alla fine di tale valutazione si possono verificare tre ipotesi:

1. Se il giudice ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione nonsommaria, con ordinanza non impugnabile fissa l’udienza di cui all’art. 183 ed il processoprosegue nelle forme del rito ordinario a cognizione piena.

2. Se il giudice ritiene che la causa relativa alla domanda riconvenzionale richiedeun’istruttoria non sommaria, ne dispone la separazione, sicchè il procedimento sommario

prosegue soltanto per l’istruzione e la decisione della domanda principale.3. Se, infine, il giudice ritiene che la causa può essere decisa mediante un’istruttoriasommaria, egli, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazioneall’oggetto del provvedimento richiesto.Lo svolgimento del procedimento sommario di cognizione è interamente rimesso alladiscrezionalità del giudice, il quale ha il potere:

● Di determinare le modalità con le quali le parti possono esercitare i propri poteri didifesa e di allegazione;

● Di individuare le fonti di convincimento che ritiene utili ai fini della decisione inrelazione alla natura ed al contenuto del provvedimento richiesto.

● Di stabilire le modalità con le quali tali fonti di convincimento devono essereacquisite o assunte.64. Giurisdizione volontaria e procedimenti in camera di consiglio.



Gli attributi di «specialità» che caratterizzano il terzo gruppo dei procedimenti speciali cheora vengono in esame, ossia i procedimenti di giurisdizione volontaria, sonoindubbiamente i più intensi ed evidenti, Si vide infatti, in sede di esame dei diversi tipi diattività giurisdizionale, che la giurisdizione volontaria è la meno giurisdizionale - se così sipuò dire - delle attività configurate dal codice di procedura civile.Si tratta di un'attività di tipo amministrativo sia sotto il profilo strutturale (perché non è

idonea al giudicato, ma è, al contrario, caratterizzata dalla revocabilità e dallamodificabilità) e sia sotto il profilo funzionale (perché non tende ad attuare diritti, masituazioni meno definite, riconducibili alla figura degli interessi legittimi o degli interessisemplici). Così come si vide che la ragione per la quale rientra nella disciplina del codicesta solo nel fatto che, sotto il profilo soggettivo, 1'attività in discorso è svolta dagli organigiurisdizionali, mentre, sotto il profilo oggettivo, la materia sostanziale sulla quale essaincide è data da situazioni giuridiche di diritto privato, nel senso che essa integra (orimuove ostacoli per) la fattispecie costitutiva, modificativa o estintiva di soggetti giuridici,di stati personali, di poteri, ecc. In tal modo assolve ad una funzione assimilabile a quelladella giurisdizione costitutiva (necessaria), dalla quale tuttavia si distingue nettamenteperché non accerta e non attua diritti, ed in relazione a ciò non dà luogo

all'incontrovertibilità propria dell'attività di cognizione. Si tratta, in sintesi, diamministrazione del diritto privato affidata ad organi giurisdizionali.Neppure per questo tipo di attività, come per quella cautelare, il legislatore ha dettato unadisciplina autonoma ed organica. D'altra parte, neppure si è limitato ad includere tra iprocedimenti speciali la disciplina di alcuni procedimenti di questo tipo (individuati dal lorooggetto sostanziale). Ed in realtà, avendo anche riguardo al fatto che molti altriprocedimenti di questo tipo sono disciplinati altrove (e cioè in altri libri del codice diprocedura civile, come ad es. la nomina del curatore speciale di cui agli artt. 78 e ss.c.p.c.; o nel codice civile o in leggi speciali, come ad es. i procedimenti di adozione); ilcodice include tra i procedimenti speciali (e precisamente nel capo sesto del titolo secondodel libro quarto del codice) un gruppo di norme che anziché disciplinare un particolareprocedimento speciale, sono dedicate genericamente ai «procedimenti in camera diconsiglio» e che, come stiamo per vedere, costituiscono un tentativo, timido e tutt'altro cheperfetto, di disciplina unitaria e paradigmatica per i procedimenti di giurisdizione volontaria,ancorché adotta bili - e spesso inopportunamente adottati per procedimenti che incidonosu diritti.In effetti, queste norme, lungi dall'essere espressamente riferite alla giurisdizionevolontaria (che, si noti, non è neppure nominata né in queste norme né altrove nel codice,salvo un cenno fugace nell'art. 801 c.p.c. (ora abrogato) e nell'art. 32 disp. atto c.c., e ciòper l'evidente preoccupazione del legislatore di evitare di impegnarsi su questioni di ordinesistematico), sono riferite ad una caratteristica formale, essendo intitolate: «disposizioni

comuni ai procedimenti in camera di consiglio». Ma già il legislatore ha avuto cura diprecisare (sia pure in epoca successiva) che tali norme si applicano anche ai procedimenti«non regolati nei capi precedenti o che non riguardino materia di famiglia o di stato dellepersone» (così l'art. 742 bis), come altrimenti si sarebbe dovuto dedurre dalla collocazionedi queste norme nel titolo dedicato ai procedimenti in materia di famiglia e di stato dellepersone. D'altra parte, anche il riferimento alla forma della pronuncia in camera diconsiglio è tutt'altro che univoco ed assoluto, anche perché non mancano esempi, nelladisciplina del processo di cognizione ordinario, di provvedimenti in camera di consiglio aiquali le norme in discorso sicuramente non si applicano, si pensi ad es. alla pronuncia sulreclamo contro il provvedimento dichiarativo dell'estinzione, ai termini dell'art. 308, 2comma c.p.c.

In tanta incertezza, il solo criterio orientatore sicuro sembra essere offerto da una dellenorme in discorso (e precisamente l'art. 742) che, con l'enunciare che «i decreti possonoessere in ogni tempo modificati o revocati ... », si riferisce alla caratteristica strutturale più



tipica dell'attività in discorso, e che perciò è implicitamente richiamata come categoria, sivoglia o non si voglia servirsi della denominazione convenzionale di «giurisdizionevolontaria». Il suggerimento concreto che si desume da questo rilievo è nel senso che le«disposizioni comuni» di cui trattasi costituiscono un nucleo di disciplina applicabile a tutti iprocedimenti che, indipendentemente dalla loro collocazione e in correlazione con unoggetto sostanziale che non incide su diritti o non li incide in situazioni di contrasto, da un

lato si svolgono davanti ad organi giurisdizionali ed operano in senso genericamentecostitutiva, e dall' altro lato presentano le caratteristiche strutturali della revocabilità e dellamodificabilità o comunque della non idoneità a dar luogo alla cosa giudicata.In pratica, questo nucleo di disciplina, integrato dall'eventuale disciplina dettataspecificamente per i singoli procedimenti, si applica, interamente o nella misura risultantedelle singole norme di richiamo, a procedimenti che di solito hanno ad oggetto materie -anche non di famiglia o di stato delle persone - diverse dai diritti o che, pur incidendo sudiritti, non risolvono posizioni di contrasto né assolvono ad esigenze di tutela, e che inrelazione a ciò, possono tollerare, per la maggiore speditezza del procedimento,l'attenuazione delle garanzie del contraddittorio e delle prove e soprattutto l'instabilitàpropria dell'inidoneità al giudicato; procedimenti configurati nel libro dei procedimenti

speciali o in altri settori del codice di rito o di altri codici o leggi speciali, come ad es. iprocedimenti di adozione o di separazione consensuale o di revisione delle condizioni diseparazione e di divorzio.

1.

2. Le c.d.«disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio».

Le norme in discorso costituiscono nucleo di disciplina unitaria dei procedimenti che sonoriconducibili alla giurisdizione volontaria; norme raggruppate negli artt. 737-742 bis, sotto iltitolo «disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio».Giudice competente per questo tipo di procedimento è di regola, dopo la soppressionedell'ufficio del pretore, il tribunale al quale conduce l'espressione «in camera di consiglio»e tenendo presente che, per l'art. 50 bis, nei procedimenti in camera di consiglio iltribunale giudica in composizione collegiale, ad eccezione dei procedimenti già dicompetenza del pretore e per i quali l'art. 244, 2° comma del D.Lgs. 19 febbraio 1998 n.51 prevede la competenza del tribunale in composizione monocratica, ciò che vale ancheper le funzioni del giudice tutelare esclusi solo i procedimenti disciplinati direttamente dallenuove disposizioni. Rimane tuttavia qualche margine per il giudice di pace (v. ad es. l'art.752 e l'art. 778, 1 comma c.p.c.). Si tratta comunque di attribuzioni non già in applicazionedei normali criteri di distribuzione della competenza per materia o valore, né di altri criteri

sistematici, bensì in base alle indicazioni che emergono dalla disciplina specifica deisingoli procedimenti che, d'altra parte, talora attribuiscono la competenza al presidente deltribunale. Ugualmente è da escludere la possibilità di individuare un criterio generale dicompetenza per territorio, che peraltro è configurata (dall'art. 28 c.p.c.) come inderogabile.La domanda si propone con ricorso, che viene inoltrato direttamente (ossia senza alcunaprevia notificazione) al giudice, per il tramite della cancelleria (art. 737 c.p.c.). Si ritieneche, di regola, non sussista l'onere del patrocinio.Il presidente nomina, tra i componenti del collegio, un relatore, che ha il compito – cosìdispone l'art. 738, 1 comma di riferire in camera di consiglio. Ma, prima di compiere talerelazione, il relatore che può essere anche lo stesso presidente - provvede ad unasuccinta attività d'istruzione, non senza farla precedere da un riscontro circa l'eventuale

necessità od opportunità che al procedimento partecipino (o di esso siano comunqueedotti) eventuali altri interessati o controinteressati, ai quali pertanto il giudice può disporreche il ricorso venga notificato. Interessato per dovere d'ufficio può essere, in certi



procedimenti, il P.M. Ed a questo riguardo, l'art. 738, 2 comma, dispone che «se deveessere sentito il pubblico ministero, gli atti sono a lui previamente comunicati ed eglistende le sue conclusioni in calce al provvedimento del presidente», così esaurendol'assolvimento all'onere della sua partecipazione.Il giudice può compiere anche, ove lo ritenga necessario, una vera e propria istruzioneprobatoria. La formula estremamente succinta e generica di cui la legge si serve a questo

riguardo (art. 738, 3° comma: «il giudice può assumere informazioni») mette tuttavia inevidenza l'ampiezza della discrezionalità dei poteri del giudice e soprattutto il carattereufficioso delle possibili iniziative al riguardo, ciò che, da un lato, conferisce alprocedimento in discorso talune caratteristiche proprie del sistema inquisitorio in pratica, ilgiudice può chiedere la collaborazione delle autorità inquirenti e, dall' altro lato, evidenziainsieme con la discrezionalità nella scelta delle forme per l'attuazione del contraddittorio, lamancanza degli elementi essenziali e caratteristici della cognizione piena.Il provvedimento nel quale sfocia il procedimento di cui trattasi ha - così dispone l'ultimaparte dell'art. 737 - «forma di decreto mo tivato, salvo che la legge disponga altrimenti».Anche nel procedimento in discorso è in qualche modo operante il principio del doppiogrado. L'art. 739 configura infatti un mezzo di impugnazione contro i decreti di cui trattasi:

il reclamo, da proporsi al giudice immediatamente superiore: al tribunale in camera diconsiglio contro i decreti del giudice in veste di giudice tutelare; nei confronti, invece, deidecreti del tribunale in camera di consiglio, alla Corte d'appello, che pure pronuncia incamera di consiglio. Contro i decreti pronunciati in sede di reclamo non è ammesso, diregola, altro mezzo di impugnazione (art. 739, 3 comma).Naturalmente il reclamo di cui trattasi, come ogni altro mezzo di impugnazione, vaproposto in un termine perentorio. Ed in effetti il 2 comma dell'art. 739 dispone che «ilreclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni», precisando che ildies a quo per la decorrenza di questo termine è la «comunicazione del decreto(ovviamente da parte della cancelleria), se è dato in confronto di una sola parte», o la«notificazione, se è dato in confronto di più parti». Dalla quale ultima disposizione sidesume, oltre al rilievo che, in certi casi, il decreto va notificato, anche una conferma circal'eventuale possibilità della presenza di controinteressati, rispetto ai quali soltanto, lanotificazione ha un significato, anche agli effetti della loro legittimazione al reclamo in viaincidentale. Anche il P.M. può proporre reclamo nel medesimo termine di dieci giorni (dallacomunicazione a lui del decreto) purché naturalmente si tratti di decreti per i quali ènecessario il suo parere (art. 740).La decorrenza del termine per il reclamo condiziona anche, di regola, la efficacia(costitutiva) dei decreti, L'art. 741 dispone infatti che «i decreti acquistano efficacia quandosono decorsi i termini di cui agli articoli precedenti senza che sia stato proposto reclamo»,salvo tuttavia il potere del giudice di attribuire ai decreti stessi, qualora sussistano ragioni

di urgenza, efficacia immediata.Sennonché, a differenza di quanto tipicamente accade nel processo di cognizione, questatecnica rimane, in un certo senso, fine a se stessa, in quanto l'assoggettamento ad unnumero limitato di mezzi di impugnazione (con la perentorietà del relativo termine) nonviene affatto utilizzata per l'attribuzione ai decreti dell'incontrovertibilità propria delgiudicato. E infatti, a parte la significativa esclusione del rimedio del ricorso per cassazione- che è il rimedio di legittimità tipico ed ineliminabile di ogni provvedimento idoneo algiudicato, con particolare riferimento al ricorso ex art. 111 Cost.) abbiamo già ampiamenteveduto che la caratteristica tipica dei procedimenti in discorso (quella cioè per la quale essiap partengono alla c.d. giurisdizione volontaria) sta nella loro struttura zione in modoantitetico alla incontrovertibilità. Tale caratteristica sta, più precisamente, nella regola

enunciata dall'art.. 742 c.p.c. e secondo la quale «i decreti possono essere in ogni tempomodificati o revocati», salvi soltanto «i diritti acquisiti in buona fede dai terzi in forza diconvenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca».



Rimane da domandarsi come questa permanente e caratteristica revocabilità emodificabilità possa conciliarsi con la situazione determinata dall'esaurimento dellapossibilità d'impugnazione (avvenuto esperimento del reclamo o avvenuta decorrenza deltermine perentorio per il reclamo stesso). Che significato ha, in altre parole, la perentorietàdi questo termine e l'impossibilità di proporre altri mezzi d'impugnazione, se non neconsegue l'incontrovertibilità del decreto? Secondo una corrente della dottrina, che ha

trovato qualche credito anche in giurisprudenza, l'esaurimento dei possibili ri medidarebbe luogo ad una sorta d'incontrovertibilità limitata che, ferma la revocabilità omodificabilità del decreto, avrebbe tuttavia l'effetto di precludere a coloro che furono partinel procedimento in camera di consiglio, la possibilità di esperire, in autonoma sede dicognizione, la c.d. actio nullitatis per far valere gli eventuali vizi del procedimento o delprovvedimento.Ma questa opinione non può essere condivisa poiché soltanto il giudicato (o la pendenzadell'iter procedimentale) può escludere, attraverso la regola dell'assorbimento dei vizi dinullità nei motivi di gravame (la possibilità di far valere in sede autonoma (ossia con l'actionullitatis) i vizi di un provvedimento. E poiché, d'altra parte, la revocabilità e modificabilitàdei decreti in camera di consiglio esclude la loro idoneità al giudicato, si deve ammettere

che i decreti in discorso, oltre che revocabili e modificabili dallo stesso giudice che li hapronunciati, sono anche contestabili nella loro legittimità sia attraverso la c.d.disapplicazione (analogamente a quanto accade per gli atti amministrativi), e sia conl'actio nullitatis o con un'azione autonoma a cognizione piena, anche ad opera di coloroche furono parti nel relativo procedimento. L'esaurimento delle possibilità d'impugnazionee la perentorietà del relativo termine rimangono dunque, fine a se stessi e rilevanti solocon riguardo all'iter procedimentale non contenzioso, la cui pendenza può solo costituireun temporaneo impedimento alla revoca e alla proponibilità dell' actio nullitatis ad operadella parte.La revoca, in quanto esercizio di un potere officioso del giudice, non postula l'istanza diparte, che peraltro non è affatto esclusa, con i conseguenti problemi di legittimazione.Legittimati a chiedere la revoca sono soltanto - secondo l'orientamento prevalente - coloroche furono parti nel procedimento di giurisdizione volontaria, mentre i terzi possonosoltanto chiederne l'annullamento in sede contenziosa. D'altra parte, la revoca non è piùpossibile se sono venuti meno i presupposti dell'originario atto di impulso.Il potere di revoca non è, ovviamente, fondato sull' arbitrio, ma, pur essendo «a criticalibera», si fonda su motivi di illegittimità o inopportunità e non presuppone mutamenti nellecircostanze.Si discute se con i provvedimenti in camera di consiglio si possa far luogo a condannanelle spese, mentre è certa la spettanza del compenso al consulente tecnico. Si ritiene,infine, che anche il giudice adito nei procedimenti in camera di consiglio possa, ove ne

sussistano i presupposti, proporre il regolamento di competenza d'ufficio.

Procedura Civile Volume IV Processo Di Esecuzione

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