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Premessa

il presente volume affronta a 360 gradi la complessa tematica dei concorsi pubblici, con l’obiettivo di riunire la normativa e la giurisprudenza più rilevanti e di renderle agevolmente comprensibili. Nel primo capitolo, dopo un esame della disciplina generale in materia di concorsi pubblici e dei prin-cipi costituzionali che regolano la materia, si esaminano le tipologie di concorso, che si differenzia-no a seconda delle esigenze che la pubblica amministrazione intende soddisfare (concorsi per esami; per titoli; per esami e per titoli; riservati e con riserva di posti).un’attenzione particolare è riservata alla tutela dei soggetti socialmente svantaggiati e alla correla-tiva disciplina del collocamento obbligatorio, nonché ai requisiti generali per partecipare ai concor-si pubblici (a questo proposito si segnala la sentenza della Corte di giustizia europea 13-11-2014 n. C-416/13 sull’abolizione dei limiti di età per l’accesso ai pubblici concorsi).Tra le questioni affrontate, si segnala quella dibattuta relativa alla natura concorsuale o para-concor-suale della procedura di conferimento degli incarichi ai dirigenti comunali.il secondo capitolo del volume focalizza l’attenzione sul procedimento concorsuale e, in particolare, sul bando di concorso (natura giuridica; contenuto; pubblicità etc.); sulla domanda di partecipazione; sul momento dell’ammissione/esclusione dei candidati e sull’incidenza, ai fini dell’esclusione dal con-corso, dei procedimenti penali pendenti.Particolarmente rilevante, com’è agevolmente intuibile, è l’analisi del divieto di discriminazione nell’ac-cesso al lavoro, finalizzato a evitare le discriminazioni dirette e indirette.Completa questo capitolo il paragrafo sull’insediamento, la composizione e il funzionamento della Commissione giudicatrice.il terzo capitolo è dedicato all’aspetto più delicato dei concorsi pubblici, ovvero ai criteri di valutazione dei candidati, in riferimento alle diverse tipologie di concorsi. infatti, sussiste un elemento ineliminabi-le di competizione tra i concorrenti che discende dall’insufficienza dei posti messi a concorso rispet-to ai potenziali partecipanti, situazione che impone una selezione comparativa dei candidati ispira-ta al principio meritocratico, da attuarsi attraverso la valutazione dei titoli o delle prove o di entrambi.È necessario, pertanto, che la Commissione esaminatrice, titolare di un’ampia discrezionalità nell’in-dividuare i titoli valutabili e nell’attribuire i punteggi ai titoli stessi, non sconfini nell’eccesso di potere per irragionevolezza e arbitrarietà.Soprattutto nei concorsi per esami emerge l’ampia discrezionalità delle Commissioni nella valutazio-ne delle prove. Ciò pone un problema di efficacia del sindacato giurisdizionale, che deve essere effet-tivo e penetrante per garantire la par condicio dei concorrenti e scongiurare possibili abusi.il quarto capitolo esamina l’ultima parte del procedimento concorsuale, la formazione della graduato-ria, nella quale si riassumono i risultati delle fasi precedenti: la questione più problematica riguarda il rapporto tra lo scorrimento di quest’ultima e l’indizione di un nuovo concorso e la conseguente tute-labilità, in via giudiziaria, del diritto allo scorrimento dei candidati idonei.

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Nel quinto capitolo, poi, particolare attenzione è riservata all’esame di avvocato, puntualmente ogget-to di scandali e terreno fertile di contenzioso davanti al giudice amministrativo. in particolare, è stata approfondita la questione relativa alla necessità o meno, per la Commissione, di motivare l’esito ne-gativo delle prove scritte e altri aspetti come l’esclusione dei candidati nell’ipotesi di elaborati uguali; l’annullamento della prova copiata da un testo introdotto abusivamente; l’ammissione con riserva alle prove orali e l’annullamento del provvedimento di non ammissione agli orali.i capitoli sesto e settimo del libro trattano poi, rispettivamente, dei concorsi nelle Forze militari e nella Polizia locale e delle assunzioni nella scuola, tenendo presenti le ultime novità normative e giurispru-denziali in materia (es. D.P.R. 207/2015, in materia di paramentri fisici per l’ammissione ai concorsi per il reclutamento nelle Forze Armate; L. 107/2015, sulla riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione; Tar Lazio [decreto] 1463/2016, sull’ammissione, con riserva, al concorso scuola 2016 di un candidato privo di abilitazione).il volume si chiude con un ultimo capitolo dedicato ad un’ampia disamina dei profili di tutela giurisdi-zionale in presenza di motivi di illegittimità della procedura concorsuale e dei danni risarcibili (danno da mancata assunzione; danno non patrimoniale derivante da un concorso irregolare).Completano, inoltre, il volume un utile formulario e una raccolta di massime.

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Indice

1 La disciplina sui concorsi pubblici: profili generali1 La nozione di concorso .......................................................................................................................... Pag. 72 Principi generali e costituzionali .......................................................................................................... » 73 Le finalità del concorso pubblico ......................................................................................................... » 94 Le tipologie di concorso: cenni generali ............................................................................................. » 105 La tutela dei soggetti socialmente svantaggiati ............................................................................... » 116 i requisiti generali per partecipare a un concorso pubblico ........................................................... » 127 La sentenza 13-11-2014 n. C-416/13 della Corte di giustizia europea sull’abolizione dei li- miti di età per l’accesso ai pubblici concorsi ..................................................................................... » 178 Gli incarichi ai dirigenti dei Comuni: procedura concorsuale o para-concorsuale? .................. » 18

2 Il procedimento concorsuale1 Profili generali .......................................................................................................................................... » 212 il bando di concorso ............................................................................................................................... » 213 La domanda di partecipazione ............................................................................................................. » 234 L’ammissione e l’esclusione dei candidati ......................................................................................... » 245 il divieto di discriminazione ................................................................................................................... » 256 Procedimenti penali pendenti e soggetti imputati ........................................................................... » 267 La Commissione giudicatrice ............................................................................................................... » 28

3 Tipologie di concorsi e criteri di valutazione dei candidati1 Profili formali e sostanziali della procedura concorsuale in generale .......................................... » 312 i concorsi per soli titoli ........................................................................................................................... » 31

A i titoli di studio .................................................................................................................................. » 32B L’impact factor ................................................................................................................................. » 33C i titoli di servizio ................................................................................................................................ » 33D i titoli vari ........................................................................................................................................... » 34e L’equipollenza dei titoli .................................................................................................................... » 34F L’attribuzione del punteggio .......................................................................................................... » 35

3 i concorsi per esami ............................................................................................................................... » 36A Le prove preselettive e il sindacato del G.A. ............................................................................... » 36B La prova scritta: le singole tappe per garantire la par condicio dei concorrenti ................. » 37C La prova orale ................................................................................................................................... » 38

4 i concorsi per titoli ed esami ................................................................................................................. » 38

4 La graduatoria1 La formazione della graduatoria .......................................................................................................... » 412 L’approvazione della graduatoria ......................................................................................................... » 413 Lo scorrimento della graduatoria ........................................................................................................ » 424 Nuovo concorso o scorrimento della graduatoria? ......................................................................... » 425 eccezioni alla regola generale dello scorrimento ............................................................................. » 466 il “diritto allo scorrimento” dei candidati idonei è tutelabile? ......................................................... » 47

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5 L'esame di avvocato1 Disciplina generale.................................................................................................................................. Pag. 492 La necessaria motivazione dell’esito negativo degli scritti: la tesi condivisibile del Tar Lazio » 503 L’esclusione dei candidati nell’ipotesi di elaborati uguali ............................................................... » 534 L’annullamento della prova copiata da un testo introdotto abusivamente ................................. » 545 L’ammissione con riserva alle prove orali .......................................................................................... » 556 L’obbligo di riesame delle prove ........................................................................................................... » 567 La prova orale: predeterminazione delle domande e annullamento del provvedimento di non ammissione ............................................................................................................................................. » 57

6 I concorsi nelle Forze militari e nella Polizia locale1 esclusione del candidato per carichi pendenti: considerazioni generali ..................................... » 592 Le posizioni della giurisprudenza ........................................................................................................ » 593 L’età massima per il concorso nella Polizia locale ........................................................................... » 61

7 Le assunzioni nella scuola1 i meccanismi selettivi nella L. 107/2015 (c.d. “Buona scuola”)..................................................... » 632 La “sanzione” dell’immissione in ruolo ............................................................................................... » 653 una questione particolare: la professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento del diritto?........................................................................................................................................................ » 67

8 I motivi di illegittimità del procedimento concorsuale e i danni risarcibili1 i possibili motivi di annullamento ........................................................................................................ » 692 il danno da mancata assunzione ........................................................................................................ » 703 il danno non patrimoniale derivante da un concorso irregolare è risarcibile? La tesi della ri- sarcibilità e la tesi opposta dell’irrisarcibilità ..................................................................................... » 70

Formulario .............................................................................................................................................................. » 75 Ricorso per l’annullamento del conferimento di un incarico dirigenziale presso un Comune ..... » 75 Ricorso contro la bocciatura all’esame di avvocato (i caso) ......................................................... » 79 Ricorso contro la bocciatura all’esame di avvocato (ii caso) ........................................................ » 81 Ricorso contro l’esclusione dal concorso per allievi ufficiali dei Carabinieri .............................. » 86 Ricorso contro l’esclusione da un concorso nell’esercito per mancanza del requisito dell’al- tezza minima ........................................................................................................................................... » 89 Ricorso del docente per pagamento degli incrementi retributivi in caso di reiterazione di contratti a termine .................................................................................................................................. » 92 Ricorso contro la mancata abilitazione scientifica all’insegnamento universitario .................. » 95 Ricorso per il risarcimento del danno da mancata nomina a dirigente ....................................... » 97

Giurisprudenza ...................................................................................................................................................... » 101

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1 La nozione di concorso

Nel nostro ordinamento il termine «concorso» assu-me diversi significati, fra i quali quelli più importan-ti sono:• l’adesione di più soggetti alla realizzazione di

un risultato che, singolarmente, sarebbe più dif-ficile o impossibile da raggiungere;

• la partecipazione di più soggetti a una competi­zione definita da regole, dove ogni parteci pante tende a conseguire il risultato migliore al fine di superare, in una successiva graduatoria, gli altri concor renti o ad escluderli.

Quest’ultima accezione è quella che più ci interes-sa e alla quale ricorre la Pubblica Amministrazione per reperire soggetti ai quali affidare dei compiti per il perseguimento degli interessi pubblici affidati alla P.A. medesima dalla legge.in particolare, attraverso la procedura concorsuale:• la Pubblica Amministrazione tende a inserire

nella propria struttura gli elementi che hanno le migliori capacità per svolgere i propri compiti;

• si consente a tutti i cittadini di aspirare a un pubblico impiego in posizione di parità, nel ri-spetto dei principi costituzionali ex artt. 97 e 51 Cost.

Sotto tale profilo, appare evidente che l’accesso ai pubbli ci impieghi è diverso da quello dell’impiego priva to, le cui regole sono dettate dal codice civile, in quanto attività prettamente privatistica, costituendo le altre rego le di legge un limite all’autonomia priva-ta per rendere l’accesso ai posti di lavoro, nei limi-

1La disciplina sui concorsi pubblici: profili generali

ti del possibile, confa cente alle esigenze dell’occu-pazione.

2 Principi generali e costituzionali

Fin dai primi del 1900 il legislatore si preoccupò di prevede re il concorso pubblico per l’accesso al pub-blico impiego (R.D. 683/1908 e relativo regolamen-to di esecuzione 756/1908, modificato con R.D. 2395/1924), manife stando così l’esigenza di poter disporre del personale migliore cui affidare i compiti connessi alla sua attività, ma non era ancora chiaro se tale soluzione dovesse rite nersi valida per il solo impiego statale o anche per i rapporti d’impiego con le altre amministrazioni, sussi stendo un divario ben marcato fra l’amministrazio ne statale e le altre.Occorre anche evidenziare che la cronica mancanza di posti di lavoro imponeva scelte obiettive in mate-ria di assunzione, soprat tutto nelle pubbliche ammi-nistrazioni che necessitavano di una rilevante quan-tità dei posti stessi.Poi, entrata in vigore la Costituzione del 1948, i prin-cipi sopra esposti assunsero il rango di principi co-stituzionali per il legislatore e per la pubblica ammi-nistrazione.L’art. 97 Cost., dopo aver sancito le regole intorno all’impar zialità e al buon andamento della pubblica amministra zione, all’ultimo comma, statuisce che «agli impieghi nelle pubbliche ammi nistrazioni si ac-cede mediante concorso, salvo i casi stabi liti dalla legge».

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OrientLe

Art. 97 Cost.: agli impieghi nelle pubbliche ammi­nistrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge

ratio

buon andamento e imparzialità della P.A.

Tale norma è necessaria per conseguire pro prio le finalità di buon andamento e imparzialità, in quan-to l’accesso all’impiego pubblico per concorso attribui sce al personale una maggiore indipenden­za dal potere esecutivo e consente una maggiore garanzia per il consegui mento dei fini istituziona­li sotto il profilo della preparazione tecnica e di quel-la professionale.Detto articolo lascia, però, un certo margine di discrezio nalità al legislatore che, in certe circostan-ze e per partico lari impieghi o in casi di urgenza, può prevedere l’accesso al pubblico impiego anche al di là della procedura con corsuale: si pensi, ad esem-pio, alla nomina diretta di alcune alte cariche che, per le loro caratteristiche e per il particolare rappor-to fiduciario con l’amministrazione, ne cessitano di personale assunto intuitu personae (ambasciato-ri, prefetti etc.), oppure all’assunzione di personale per una nuova struttura, che non potrebbe funziona-re tempestivamente, se si dovesse attendere l’esple-tamento dei concorsi, oppure ancora ai casi di asso-luta necessità deri vanti da una normativa di esodo dall’impiego pubblico.una norma analoga si trova nell’art. 106 Cost. in materia di assunzione dei magistrati, il quale preve-de, in linea normale, una procedura concorsuale, ma anche in questo caso vi sono deroghe quali quella relativa all’assunzione di magistrati onorari o elet­tivi oppure ancora all’assunzione di magistrati della Corte di cassazione da scegliersi per meriti insigni fra i professori ordinari delle Università.Tali deroghe, peraltro, sono state intese con partico-lare rigore a causa della delicatezza della funzione giurisdizionale per la quale l’indipendenza è asso­lutamente fondamentale.L’altro aspetto del problema, quello cioè connesso al rapporto fra cittadini e pubblico impiego, risulta in-

vece disciplinato dall’art. 51, co. 1, Cost., secondo il quale «tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso pos-sono accedere agli uffici pubblici (…)».La norma impone, così, al legislatore il rispetto di un principio fondamentale in materia di uguaglianza, che verrebbe minato, ove fosse consentito di porre disposizioni discriminatrici al fine di assumere per-sonale soltanto in relazione a motivazioni inaccetta-bili in uno Stato democratico. La norma, inoltre, ga-rantisce ai cittadini una possibilità professionale di rilievo, in linea con il riconoscimento costituzionale del diritto al lavoro.Tali principi sono stati trasfusi nel Testo unico sugli impiegati civili dello stato (D.P.R. 10-1-1957, n. 3), il quale, all’art. 3, statuisce che «l’assunzione agli im-pieghi civili dello Stato è effettuata mediante pubbli-co concorso per esami alle qualifiche iniziali, salvo quanto disposto dal presente decreto».Per concludere, deve ritenersi che il principio del concorso ha valore per tutte le pubbliche ammi­nistrazioni, con le limitazioni derivanti da situazioni particolari che il legi slatore è chiamato ad apprezza-re caso per caso, salvo quanto riguarda le pubbliche amministrazioni che, per ragioni di operatività, deb-bano agire, quali enti pubblici, nell’ambito dell’attività privatistica, il cui rapporto d’im piego è regolato dalle norme civilistiche e, quindi, con le garanzie di un’al-tra struttura normativa.Sussistono, inoltre, anche altre eccezioni alle regole sopra riportate, che risultano fondate su ulteriori si-tuazioni par ticolari per le quali il principio del pubbli-co concorso passa, per così dire, in seconda linea di fronte a esigen ze di occupazione di certe categorie meritevoli di particolare tutela.il panorama della legislazione in materia di pubblico impiego dimostra, però, sempre di più, una tendenza co stante ad allontanarsi dai principi generali e costi-

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La disciplina sui concorsi pubblici: profili generali1

tuzionali sopra evidenziati, attraverso l’emanazione di leggi che sfruttano in maniera eccessiva la fa­coltà di deroga con sentita dalla Costituzione; al ri-guardo, non appare inutile sottolineare la grave con-traddizione in cui incorre il legi slatore, quando, con una serie indefinita di leggi, supera il principio del concorso pubblico e, con altre leggi, impor tanti per il loro rilievo generale, riafferma categoricamen te tale principio. Peraltro, il suddetto principio ha subi-to, nel tempo, una sistemazione normativa derivante dal complessivo quadro legislativo creatosi in ma-teria di reclutamento dei lavoratori pubblici, poiché il concetto di «pubblico concorso» è stato reso, nel corso del tempo, meno rigido e più funzionale alle esigenze della P.A.Attualmente il D.Lgs. 165/2001, art. 35, co. 1, te-stualmente, prevede che: «l’assunzione nelle am-ministrazioni pubbliche avviene con contratto indi-

viduale di lavoro: a) tramite procedure selettive (…) volte all’accertamento della professionalità richie-sta, che garantiscano in misura adeguata l’acces-so dall’esterno; b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richie-sto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facen-do salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità».La circostanza che, con il cit. art. 35, le assunzioni di alcune categorie di pubblici dipendenti possano av-venire mediante procedure selettive, o mediante av-viamento dei soggetti iscritti nelle liste di colloca-mento, rappresenta, dunque, una semplificazione dello strumento tecnico (il pubblico concorso), ma non il superamento delle esigenze di trasparenza e imparzialità insite nel concetto di concorsualità vo-lute dalla norma costituzionale.

Il concorso pubblico costituisce la forma generale e ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale all’efficienza dell’amministrazione.A tale regola può derogarsi solo in presenza di peculiari situazioni giustificatrici, nell’esercizio di una discrezionalità che tro-va il suo limite nella necessità di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione e il cui vaglio di costituzionali-tà passa attraverso una valutazione di ragionevolezza della scelta del legislatore; la regola stessa può ritenersi rispettata solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie e irragionevoli forme di restrizione dei soggetti legittimati a parte-ciparvi (Corte cost. 159/2005) (Cass. S.U. 4685/2015).

Giurisprudenza

[1] Sul chiaro nesso tra la regola del concorso e questi principi, cfr. Corte cost. 1/1999.

3 Le finalità del concorso pubblico

Le finalità che l’accesso al pubblico impiego intende realizzare mediante concorso pubblico sono molte-plici.Per l’amministrazione, la selezione delle persone da assumere mediante concorso è il metodo che ga-rantisce l’individuazione delle persone più qualifi­cate, in base a criteri fondati sul merito. Sotto que-sto profilo, come già detto, il metodo concorsuale è finalizzato al perseguimento dei principi fissati dal primo comma dell’art. 97 Cost.: buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione [1].Per i cittadini che aspirano ad accedere al lavoro nel-le amministrazioni pubbliche, il concorso è il metodo che offre maggiore garanzia di rispetto del principio di uguaglianza. in questo senso, l’art. 97 cit. si coor-dina non solo con l’art. 3 Cost., co. 1 e 2, ma anche con l’art. 51 Cost. (…), per il quale, come visto, «tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accede-re agli uffici pubblici».

Questa ricostruzione del fondamento costituzio-nale del principio e delle finalità che lo ispirano è stata costantemente ribadita dai giudici costituzio-nali nei più importanti interventi legislativi succes-sivi alla Costituzione, quali, ad esempio, il testo uni-co sugli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957, art. 3); la L. 312/1980; la legge-quadro sul pubbli-co impiego (L. 93/1983, art. 20, abrogato dal D.Lgs. 165/2001).il cit. D.Lgs. 165/2001 àncora il reclutamento del personale a procedure selettive volte all’accerta-mento delle professionalità richiesta (art. 35), fis-sando le regole base dei meccanismi concorsuali. Per converso, il successivo art. 36, nel consentire il ricorso a forme contrattuali flessibili di assunzio-ne mediante generiche «procedure di reclutamen-to vigenti», per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, preci-

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1 Profili formali e sostanziali della procedura concorsuale in generale

Affinché sia riscontrabile una procedura concorsua-le, anche ai fini dell’individuazione della giurisdizione sulle relative controversie, è necessario:— sul piano formale, come già osservato, che il pro-

cedimento prenda avvio da un atto (bando o av-viso) nel quale siano indicati i requisiti di ammis­sione dei concorrenti, le regole sulla nomina o sull’individuazione dell’organo giudicante, i ter­mini per la presentazione delle istanze di par­tecipazione e le norme sulla valutazione tecni­co­discrezionale dei titoli (nel concorso per soli titoli o per titoli ed esami) o delle prove (nel con-corso per esami o per titoli ed esami) o di en­trambi (concorsi per titoli ed esami) volte alla for-mazione di una graduatoria finale;

— sul piano sostanziale che, almeno in via poten-ziale, sussista una competizione tra i concorren­ti che discende dall’insufficienza dei posti messi a concorso rispetto ai potenziali partecipanti, situa-zione che impone una selezione comparativa dei candidati ispirata al principio meritocratico, da at-tuarsi attraverso la valutazione graduata dei titoli o delle prove o di entrambi; essa sussiste ogniqual-volta sia ipotizzabile la partecipazione al procedi-mento di un numero di candidati superiore ai posti messi a concorso e non è esclusa dalla circostan-za che, in singole fattispecie, non si determini in concreto una situazione di incapienza dei posti da occupare rispetto ai candidati o, in casi estre-mi, nemmeno una pluralità di concorrenti (Cons. giust. amm. sic., Sez. Giur., 366/2011).

3Tipologie di concorsi e criteri di valutazione

dei candidati

2 I concorsi per soli titoli

Le attribuzioni delle Commissioni giudicatrici si differenziano fra loro per il tipo di concorso che si deve svolgere, essen do diverse le finalità che l’Am-ministrazione mira a realizzare utilizzando una determinata tipologia concorsuale piuttosto che un’altra.L’attività della Commissione giudicatrice può essere, pertanto, definita in base alle varie tipologie di concorsi.Nel caso in cui la Commissione abbia ricevu to l’in-carico di valutare i concorrenti in base ai soli tito­li presentati, deve garantire preliminarmente che tale valutazione sia la più obiettiva possibile e compati-bile con il genere di posti messi a concorso.in questi casi, la Commissione, se la legge o eventua-li regolamenti non dispongono nulla in ordine ai cri-teri di attribuzione dei titoli, gode di un’ampia discre­zionalità, che deve, in ogni caso, essere finalizzata a conseguire lo scopo precipuo del concorso, che re-sta sempre quello di fornire all’ammini strazione gli elementi migliori. Pertanto, la Commissione esami-natrice è titolare di ampia discrezionalità nel catalo-gare i titoli valutabili in seno alle categorie generali predeterminate dal bando, nell’attribuire rilevanza ai titoli e nell’individuare i criteri per attribuire i punteg-gi ai titoli nell’ambito del punteggio massimo stabili-to e l’esercizio di tale discrezionalità non può essere oggetto di censura del giudice, a meno che venga ri-levato l’eccesso di potere per irragionevolezza e ar­bitrarietà (Cons. Stato 3043/2014).La prima operazione che la Commissione deve com-piere consiste nella fissazione dei criteri di massi­ma per la distribuzione e la valutazione successiva

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OrientLe

dei titoli e del punteggio. Si tratta di un’operazione particolarmente importante, poiché la Commissione deve fare appel lo a tutte le sue capacità interpretati-ve e di esperienza per poter adeguatamente fissare criteri che rispettino le caratteristiche del concorso in relazione al tipo di posti che si devono occupare.La scelta di tali criteri di massima deve tenere conto di tutte le caratteristiche che individuano il concor-so, predisponendo categorie di titoli che abbiano un rapporto logico con la finalità che il concorso in­tende raggiungere.Accade spesso, però, che le Commissioni giudica-trici incorrano in errori logici che rendono l’interpre-tazione delle esigenze connesse al concorso fuor-viante e suscettibile di essere annullata in sede di controllo da parte dell’Amministrazione che ha ban-dito il concorso o in sede di ricorso giurisdizionale davanti al giudice am ministrativo.Nella fase successiva, la Commissione giudicatrice deve stabilire il punteggio massimo da attribuire a ogni candidato.Tale elemento non è neces sario, ma è opportuno per garantire l’equilibrio fra i diversi tipi di punteggio e in-

dividuare con maggior facilità l’esatta posizione dei singoli candidati; inoltre, tale aspetto consente alla Commissione d’indicare, con maggior precisione, all’ammi nistrazione l’iter logico che è stato seguito nel procedi mento, per cui può apparire convenien-te stabilire un limi te alla valutazione di una certa ca-tegoria di titoli per non sbilanciare il giudizio finale.La Commissione, poi, provvederà alla suddivisione dei titoli in categorie, individuandole sempre in rela-zione al genere di concorso e al tipo di posto che si deve occupare. Anche questa operazione è partico-larmente delicata, per ché le categorie devono esse-re chiare e non tali da creare, successivamente, nella stessa Commissione perplessità sul significato del-le stesse; anche tale assunto può apparire ovvio, ma l’ampio contenzioso su tale fase vale a dimo strare che la suddivisione dei titoli fra le diverse categorie risulta più difficile di quanto non si creda.Naturalmente, la Commissione, nella sua potestà discrezio nale, può individuare tanti tipi di categorie, ma la prassi ne ha individuato alcune che risultano ormai standardiz zate: titoli di studio, titoli di servizio e titoli vari.

È certamente illogico che, in un concorso per l’assunzione di personale esperto in materie tecnico-scientifiche, si pre-disponga un criterio in base al quale un titolo letterario venga valutato con un punteggio maggiore di un titolo scientifico op-pure che in un concorso per dattilografi la preparazione culturale assuma un’importanza maggiore della capacità tecnica di scrivere con macchine.

Casistica

A I titoli di studio

i titoli di studio sono attestati rilasciati dalle isti­tuzioni scolastiche pubbli che in base alle leggi vi­genti.il titolo di studio rappresenta uno dei requisiti indi-spensabili per la partecipazione ai pubblici concorsi e, relativamente ad esso (cioè in relazione all’indivi-duazione del titolo idoneo per l’accesso a una deter-minata qualifica) la Pubblica Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità che, pur non sfuggendo al sindacato di legittimità, può essere concretamen-te apprezzata soltanto se trasmodi in irragionevo-lezza, arbitrarietà e illogicità manifesta (Cons. Stato 75/2014). Ad esempio, può essere illogico attribuire una valutazione eccessi va al titolo di studio richie-sto per l’ammissione qualora risulti sproporzionata rispetto alle altre categorie di titoli.Talvolta, le Commissioni inseriscono tra i titoli di stu-dio an che le pubblicazioni scientifiche che, a rigore,

dovrebbero far parte di un’apposita categoria, poi-ché si tratta di quegli scritti che, per la loro validi-tà, sono ritenuti degni di essere portati a conoscen-za della generalità e, quindi, costi tuiscono o possono costituire una spiccata espressione della capacità del candidato.Le pubblicazioni vanno valutate dalla Commissio-ne anche per il loro valore intrinseco, oltre che per il solo fatto di essere state redatte e quindi pubbli-cizzate; tale valutazio ne, laddove venga effettuata, deve essere congruamente moti vata, al fine di ren-dere note le ragioni della loro classificazione in po-sitivo o in negativo. È un giudizio strettamente tec-nico, che rientra, quindi, nella discre zionalità tecnica, ma ciò non esime la Commissione dal dovere di mo-tivare.La commissione di concorso può valutare i contribu-ti che i concorrenti hanno dato a pubblicazioni col­lettanee purché l’apporto individuale del candidato sia analiticamente determinato nei lavori in collabo-

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Tipologie di concorsi e criteri di valutazione

dei candidati3razione; in base a tali norme, quindi, in difetto della possibilità di determinare l’apporto individuale di ogni

coautore, la pubblicazione collettanea non è valuta-bile in sede concorsuale (Cons. Stato 5288/2013).

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 191 e 195 D.Lgs. 297/1994 e ai fini dell’ammissione ai concorsi a posti di pubbli-co impiego, il diploma rilasciato da un istituto professionale di durata triennale non può essere inteso quale diploma d’istru-zione secondaria superiore, in quanto esso, nella misura in cui è conseguito solo in esito a un corso triennale di studi, ha va-lore legale nei limiti previsti dal citato art. 195, co. 2, tant’è che dà diritto a una particolare valutazione nei concorsi, per soli titoli e per titoli ed esami, per l’assunzione nei ruoli di carattere tecnico ai quali si accede con il possesso di licenza di scuo-la secondaria di primo grado, né è assimilabile in alcun caso al diploma di maturità professionale, definito dall’art. 1, co. 1, L. 425/1997, quale esame di stato conclusivo nel corso di studio d’istruzione secondaria superiore da sostenere al termine dei corsi integrativi (Cons. Stato 4961/2013).

Casistica

B L’impact factor

Nella valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati, l’impact factor (o altri indici simi-li) non rappresenta un criterio di valutazione indi-spensabile.il fattore di impatto, infatti, non indica la qualità scientifica delle pubblicazioni, perché rappresenta un criterio di valutazione delle riviste e non dei lavo-ri in esse pubblicati.il fattore di impatto rappresenta solo il livello di dif­fusione di una rivista scientifica e il suo valore pre­scinde dalla qualità, dalla novità e dall’importanza scientifica del lavoro pubblicato; in altri termini, un lavoro, solo perché pubblicato su una rivista scien-tifica molto diffusa, avrà un elevato impact factor, a prescindere dalla sua qualità intrinseca; ne discende che esso rappresenta uno dei criteri di valutazione, ma non l’unico o principale criterio al quale la Com-missione debba attenersi (Cons. Stato 5079/2013).La Commissione, infatti, deve valutare le pubblica-zioni scientifiche dei candidati tenendo conto non solo della rilevanza scientifica della collocazione editoriale delle pubblicazioni e loro diffusione all’in-terno della comunità scientifica, ma anche dell’origi-nalità e innovatività della produzione scientifica e ri-gore metodologico.Deve essere compiuto, quindi, un giudizio sulla qua­lità intrinseca delle pubblicazioni che non può de-terminarsi solo sulla base di un fattore astratto qua-le l’impact factor.

C I titoli di servizio

i titoli di servizio evidenziano la capacità professio­nale del candidato, derivante dalla sua pregressa

esperienza, la quale può desumersi dalle attività che ha svolto in precedenza in posti uguali o analoghi a quelli messi a con corso.Normalmente, le Commissioni giudicatrici valutano soltanto i servizi prestati presso amministrazioni pubbli che, anche per la maggiore garanzia di genu-inità del titolo, risultante da una certificazione pub-blica dotata di certezza privilegiata. Tuttavia, ciò non toglie che le Commissioni giudicatrici possano valu-tare anche prestazioni svolte a vantaggio dei priva­ti, soprat tutto quando si tratti di attività di particolare pregio scientifico o tecnico che non sempre posso-no essere svolte presso Pubbliche Amministrazioni.È comunque necessario che tali prestazioni possa-no essere dimostrate attraverso una documenta-zione che assicuri un minimo di certezza, poiché i privati non possono rilasciare documenti dotati di certezza privilegiata se non nei modi stabiliti dalla legge e con l’intervento di un pubblico ufficiale (atto di notaio, atto di notorietà etc.).La valutazione dei titoli di servizio deve sempre es-sere posta in correlazione logica col posto che si deve occupare al fine di non stravolgere il risulta­to ultimo del punteggio, che può risultare viziato da una valutazione dei titoli di servizio incongrua o ec-cessiva.La scelta di attribuire alla valutazione dei titoli un valore equivalente a quello attribuito alle prove scritte e alle prove orali costituisce tipica esplica-zione di potestà amministrative di carattere squisi-tamente discrezionale, il cui esercizio concreto non può essere censurato in sede giurisdizionale se non nelle ipotesi di palesi profili di irragionevolezza e abnormità; ad esempio, pur dovendosi riconosce-re che, nell’ambito di una procedura per progressio-ne verticale, deve essere adeguatamente valorizzata

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1 Esclusione del candidato per carichi pendenti: considerazioni generali

L’esclusione da un concorso per l’immissione nel ruolo dei volontari di truppa in servizio permanen­te (VSP) dell’esercito può reputarsi legittima qualo-ra risulti, nel certificato dei carichi pendenti rilasciato dalla Procura della Repubblica, un procedimento pe-nale a carico del soggetto (art. 55 D.Lgs. 231/2007)?Potrebbe ritenersi che ciò sia in contrasto con il se-condo comma dell’art. 27 della Carta, in uno con la violazione dell’art. 6, paragrafi nn. 2 e 3 della Conven-zione europea dei diritti dell’uomo e con l’art. 48 del-la Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea.il fondamentale “principio di non colpevolezza”, che permea tutto l’ordinamento, interno ed eurounitario, risulterebbe infatti violato dalla disciplina normativa del bando e della legge di riferimento, segnatamente, dall’art. 635 D.Lgs. 66/2010 (Codice dell’ordinamen-to militare), che prevede l’esclusione del candidato dal concorso anche nella sola ipotesi della sussi­stenza di un’imputazione di un fatto reato non col­poso.

2 Le posizioni della giurisprudenza

il Consiglio di Stato, con sent. 4495/2014, ha ritenu-to illegittima la previsione che esclude dal concor-so, nel caso di mere imputazioni penali dei candida-ti nei confronti di militari già in ferma prefissata che chiedono l’immissione nei ruoli dei volontari in ser-vizio permanente.in proposito, deve essere ricordato che il requisito in parola, costantemente riprodotto in tutti i bandi per l’arruolamento del personale militare, è contenuto nell’art. 635, co. 1, lett. g) del Codice dell’ordinamen-to militare. Ne consegue che, una volta riscontrata l’esistenza dello status di imputato in capo alla ricor-

6I concorsi nelle Forze militari e nella Polizia locale

rente, l’Amministrazione è tenuta “in qualunque mo-mento” a dichiarare la decadenza dalla ferma, ovve-ro a escludere il candidato.La tesi che fa leva sul citato arresto giurisprudenzia-le del 2014 del Consiglio di Stato sopra riportato non può condividersi. in termini sintetici, il ragionamento del giudice di secondo grado si incentra nel fatto che il candidato, già militare, ha una posizione giuridica differente dagli altri candidati che, estranei all’appa-rato militare, chiedono di essere per la prima volta arruolati, ragione per cui, nei confronti dei primi, non possono essere utilizzati gli automatismi esclusivi previsti dalla generica formulazione dell’art. 635 cit.in tale evenienza, di contro, una lettura costituzional-mente orientata delle disposizioni normative di rife-rimento impone una diversa ed antitetica costruzio-ne ermeneutica, in cui il pregiudizio penale rilevato in capo al candidato al momento del concorso neces-sita di una diversa e successiva valutazione all’esito della vicenda penale nei termini indicati dall’art. 957 D.Lgs. 66/2010, modif. dal D.Lgs. 20/2012. Tale tesi, seppure suggestiva, sposta, secondo una soggetti-va valutazione, i termini della questione.in disparte il fatto che la norma (art. 635, co. 1, lett. g), D.Lgs. 66 cit.) prevede una serie di automatismi di esclusione validi, in ragione della sua funzione pro­grammatica, anche per il passaggio nei ruoli dei vo-lontari in servizio effettivo permanente; invero, l’art. 704 del codice medesimo prevede testualmente che l’immissione in ruolo dei volontari in servizio perma-nente deve avvenire secondo le modalità stabilite con decreto del Ministero della Difesa e tali moda-lità comprendono, necessariamente, anche requisiti soggettivi, la cui individuazione è demandata alla di-screzionale scelta dell’Autorità amministrativa.È in questa logica, pertanto, che si collocano le con-testate disposizioni del bando.una diversa interpretazione, anche nella pregevole intenzione di una giustizia più aderente al caso con-

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OrientLe

creto, verrebbe a trasformare il processo ammini-strativo da giudizio sulla legittimità dell’atto a giudi-zio sul rapporto.in tal modo, infatti, si finirebbe per snaturare il giudi-zio di legittimità sul provvedimento amministrativo, così come attualmente sanzionato dall’ordinamento giuridico, trasformando il giudice amministrativo in organo di amministrazione attiva, in cui l’impugna-tiva del provvedimento cambia natura e funzione co-stituendo un mero pretesto per stabilire l’esatta po-sizione giuridica del ricorrente, cui risulterebbero estranei e non più adeguati i termini decadenziali di reazione giudiziaria attualmente previsti.in altre parole, la riferita tendenza giurisprudenzia-le supera, secondo un’aspirazione de iure conden-do trasfusa d’imperio nel diritto vivente, la vigen-te sistematica della verifica giudiziaria dell’azione amministrativa limitata, nei giudizi di legittimità, allo scrutinio dell’atto secondo il principio del tempus re-git actum.Pertanto, l’individuazione dei requisiti soggettivi necessari per la partecipazione a un concorso, an-che con riferimento a quello relativo al reclutamen-to dei volontari in servizio permanente, riguarda il merito dell’azione amministrativa, censurabile dal giudice di legittimità solo per palese contraddizione, ovvero irrazionalità della scelta operata, ovvero, nel caso di previsioni ricavate dalla normativa primaria, affidando il relativo giudizio alla Corte costituzionale, come anche richiesto dal ricorrente.i principi che regolano le procedure concorsuali (imparzialità, par condicio competitorum, trasparen-za) vanno bilanciati e confrontati con i diversi prin­cipi, di eguale valore costituzionale, di eguaglianza sostanziale, ragionevolezza, buona amministrazio­ne, tenendo conto che i presupposti di fatto e di dirit-to, alla base del potere amministrativo nel caso con-creto esercitato, devono sussistere, e devono per questo essere verificati, al momento di adozione del provvedimento (Tar Lazio 7277/2015).

Spetta solo al legislatore intervenire con scelte po-litiche che, rimeditando l’attuale sistema di recluta-mento, provveda secondo criteri più elastici ed ade-guati all’attuale assetto sociale, come è accaduto, ad esempio, in materia di altezza dei candidati.Si tratta di affidare delicati compiti afferenti non solo alla sicurezza esterna dello Stato ma, alla luce delle recenti normative, anche di pubblica sicurezza, che richiedono e prevedono l’uso di strumenti di coazio-ne fisica peculiarmente invasivi.Non è, pertanto, né irragionevole, né illogico che la P.A., nella scelta preselettiva dei candidati, prediliga quanti risultino immuni, non solo da pregiudizi penali accertati in via definitiva ma anche di coloro che non risultano imputati, qualifica questa che si materia-lizza nel momento conclusivo delle indagini, quan-do all’indagato è attribuito il reato e nelle altre ipote-si singolarmente previste (art. 60 c.p.p.).Si tratta, cioè, di una posizione soggettiva qualifica-ta da una significativa probabilità della commissio-ne dell’addebito penale originariamente configurato.Allora non è illogico, né viola i principi di riferimento co­stituzionali, che l’Amministrazione, proprio per le deli­cate funzioni istituzionali demandate ai militari, limi­ti la platea dei concorrenti, indipendentemente dal fatto che gli stessi abbiano o abbiano avuto la qualifica mili-tare, escludendo quelli che, al momento del concorso e prima della definizione dello stesso, si trovino in un’am-bigua posizione giudiziaria già sommariamente scruti-nata dall’autorità giudiziaria (Tar Lazio 11864/2014).È appena il caso di osservare, peraltro, che alla vicen-da in esame è estraneo il principio sancito dall’art. 27 della Cost. circa la presunzione d’innocenza fino a sentenza definitiva, poiché la controversia in esa-me concerne i requisiti di partecipazione a un con-corso, la cui individuazione è affidata in esclusiva alla P.A., così come, poi, risulta inconferente l’analo-ga normativa europea e internazionale, come chia-rito dalla costante giurisprudenza in materia (Cons. Stato 2181/2013).

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I concorsi nelle Forze militari e nella Polizia locale6

Individuazione dei requisiti soggettivi per la partecipazione a un concorso: riguarda il merito dell’azione amministrativa

palese contraddizione

censurabile dal giudice di legittimità solo per

irrazionalità della scelta operata

in caso di previsioni ricava­te dalla normativa primaria

3 L’età massima per il concorso nella Polizia lo­cale

in giurisprudenza si è posto il problema di stabilire se le capacità fisiche particolari richieste per l’eser-cizio della funzione di agente della polizia locale sia-no necessariamente collegate a una fascia di età de-terminata e non sussistano nelle persone che hanno superato una certa età.Nel caso “Wolf” affrontato dalla sentenza della Cor­te di giustizia europea C­229/08 la Corte ha giudi-cato proporzionata una misura consistente nel fis-sare in 30 anni l’età massima per l’assunzione nel servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco giacché un limite del genere risultava necessario per garantire il carattere operativo e il buon funziona-mento del servizio in questione.La Corte, tuttavia, è arrivata a siffatta conclusione solamente dopo aver constatato, sulla base di dati scientifici ad essa sottoposti, che alcuni compiti asse-gnati ai componenti del servizio tecnico di medio livel-lo dei vigili del fuoco, come la lotta agli incendi, neces-sitavano di capacità fisiche “particolarmente elevate” e che pochissimi funzionari di età superiore ai 45 anni avrebbero le capacità fisiche per svolgere tale attività.Secondo la Corte, un’assunzione in età avanzata comporterebbe che un eccessivo numero di fun­zionari non potrebbe essere assegnato ai compiti più impegnativi dal punto di vista fisico.Parimenti, un’assunzione siffatta non consentirebbe che i funzionari così impiegati siano assegnati a det-ti compiti per una durata sufficientemente lunga. in-fine, l’organizzazione ragionevole del corpo dei vigili del fuoco professionali richiede, per il servizio tecni-co di medio livello, una correlazione tra i lavori impe-

gnativi da un punto di vista fisico e non adatti ai fun-zionari più anziani e i lavori meno impegnativi dallo stesso punto di vista e adatti a tali funzionari (sen-tenza Wolf, punti 41 e 43).Orbene, considerate le missioni assegnate agli agenti della polizia locale, le capacità di cui devo-no disporre detti agenti al fine di essere in grado di adempiere a talune delle missioni in parola non sono sempre paragonabili alle capacità fisiche “partico-larmente elevate” sistematicamente richieste ai vi-gili del fuoco, segnatamente nella lotta agli incendi.in proposito si deve porre in rilievo che il bando di con-corso indetto al fine di coprire i posti di agenti della po-lizia locale può prevedere che i candidati a tali posti debbano possedere “le condizioni fisiche e psichiche adeguate per l’esercizio delle funzioni proprie dell’in-carico da svolgere e per sostenere le prove fisiche” specificate in detto bando. Si tratta di prove fisiche ri­gorose ed eliminatorie che consentono di raggiunge-re l’obiettivo che gli agenti della polizia locale abbiano la speciale condizione fisica richiesta per lo svolgi-mento della loro professione con una modalità meno restrittiva rispetto alla fissazione di un’età massima.inoltre, nulla consente di affermare che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funziona-mento del corpo degli agenti della polizia locale ri-chieda di mantenere una certa configurazione delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusi-vamente funzionari con età inferiore a un certo limi-te di età.Dalle suesposte considerazioni risulta che, fissando un tale limite di età, la legge nazionale impone un re-quisito sproporzionato.Di conseguenza, l’art. 4, par. 1, della direttiva 2000/78 deve essere interpretato nel senso che osta a una

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1 I possibili motivi di annullamento

L’osservanza dei principi di trasparenza, imparziali-tà e par condicio della selezione impone la predeter­minazione, nell’avviso pubblico, dei criteri di valuta­zione, al fine di delimitare la discrezionalità tecnica della Commissione e garantire una selezione ri-spondente agli interessi pubblici perseguiti.A titolo meramente esemplificativo, è pertanto ille­gittimo l’avviso pubblico che si limiti a individua­re criteri del tutto generici in merito alla valutazio­ne dei curricula dei candidati, individuando elementi indefiniti (ad es.: “esperienza e capacità professio-nali e gestionali nell’ambito delle competenze e co-noscenze riscontrabili nei servizi e settori analo-ghi a quelli oggetto del bando”; “Attitudini personali con particolare riferimento alla gestione per obiet-tivi e programmi”; “Risultati conseguiti nella propria esperienza professionale, con particolare riferimen-to alla gestione e realizzazione di obiettivi comples-si”; “esperienza in ruoli direttivi di unità organizzative complesse”), senza però stabilire i parametri da os­servare per poter accedere al colloquio e per poter valutare i candidati.inoltre, la Commissione, all’atto della seduta di inse-diamento, non può limitarsi a recepire del tutto acri-ticamente le suddette voci valutative, stabilendo di assegnare ad ognuna di esse un punteggio massi-

8I motivi di illegittimità del procedimento concorsuale

e i danni risarcibili

mo e stabilendo, altresì, di fissare il punteggio mi-nimo per accedere al colloquio, tutto ciò ad inter-venuta scadenza dei termini di presentazione delle domande e a curricula dei candidati già pienamente conoscibili, essendosi già aperti i plichi e valutate le domande ai fini dell’ammissione. infatti, la sempli­ce apertura dei plichi comporta la potenziale cono­scenza del contenuto e, dunque, l’oggettiva possi­bilità di influenzare la fissazione dei criteri (Cons. St., Sez. V, 9-10-2009, n. 6397).È dunque evidente, in casi simili, la discrezionalità tec-nica pressoché assoluta dell’organo valutativo, tale da minare la trasparenza e l’imparzialità del suo operato, come invece imposto in qualsivoglia procedimento di selezione preordinato alla stipulazione di contrat-ti pubblici, anche a non voler applicare nemmeno per analogia l’art. 12 del D.P.R. n. 487 del 1994 che, in ma-teria di concorsi pubblici, impone alla Commissione esaminatrice la predeterminazione delle proprie rego-le di giudizio (ex multis Tar Napoli 257/2015; Tar Bari 1528/2013; Cons. Stato 3062/2012).La predeterminazione dei criteri di valutazione è cogente nella generalità dei procedimenti di tipo concorsuale quale garanzia minima a che la sele-zione dei candidati abbia carattere trasparente e non trascenda in arbitrarietà, non essendo viceversa possibile ricostruire l’iter logico seguito dalla Com­missione per l’attribuzione dei punteggi numerici.

La discrezionalità assoluta dell’organo valutativo risulterebbe compatibile soltanto con una selezione intuitu personae dell’in-carico dirigenziale (Tar Umbria 192/2015).

Giurisprudenza

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OrientLe

2 Il danno da mancata assunzione

in materia di lavoro pubblico contrattualizzato, al bando di concorso per l’assunzione di nuovo perso-nale deve essere riconosciuta la duplice natura giu-ridica di:— provvedimento amministrativo, quale atto del

procedimento di evidenza pubblica, del quale re-gola il successivo svolgimento;

— atto negoziale, in quanto “proposta al pubblico”, sia pure condizionata all’espletamento della pro-cedura concorsuale e all’approvazione della gra-duatoria.

Analoga duplicità presenta l’atto di approvazione della graduatoria, che costituisce il provvedimen-to terminale del procedimento concorsuale e l’atto negoziale d’individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all’assunzione del partecipan-te collocato in posizione utile in graduatoria e il cor-relato obbligo dell’amministrazione, assoggettato al regime di cui all’art. 1218 c.c.Ne consegue che, in caso di mancata assunzio­ne, deve essere riconosciuto il diritto al risarcimen­to dei danni, salvo che l’ente pubblico dimostri che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da

impossibilità della prestazione derivante da causa ad esso non imputabile, dovendosi escludere che l’onere di tale dimostrazione possa ritenersi assol­to con la mera deduzione di difficoltà finanziarie (Cass. 1399/2009).inoltre, stante la natura giuridica del bando di con-corso quale offerta al pubblico, il superamento dello stesso vincola il datore di lavoro pubblico ad adem­piere la propria obbligazione secondo i principi di correttezza e buona fede, procedendo, di conse-guenza, all’assunzione del vincitore della selezione, senza che rilevi in senso ostativo l’esistenza nel ban-do di una clausola di riserva che subordina l’assun­zione alla mera volontà dell’amministrazione, da dichiararsi nulla, in quanto configurante una condi-zione meramente potestativa (Cass. 20735/2014).in senso conforme anche Cass. 3831/2012, che ha dichiarato la nullità della clausola del bando di con-corso per l’assunzione di nuovo personale da parte di un ente pubblico economico, che limiti la partecipa-zione al concorso ai figli di dipendenti e di ex dipen-denti, subordinando l’assunzione dei candidati, ove vincitori, alla preventiva cessazione del rapporto di la-voro dei congiunti, di conseguenza rigettando la do-manda di assunzione basata su una clausola siffatta.

Natura giuridica (duplice) del bando di con­corso per l’assunzione di nuovo personale

provvedimento amministrativo, quale atto del procedimento di evidenza pubblica, del quale regola il successivo svolgimento

atto negoziale, in quanto “proposta al pubblico”, sia pure condizionata all’espletamento della procedura concorsuale e all’approvazione della graduatoria

3 Il danno non patrimoniale derivante da un concorso irregolare è risarcibile? La tesi della risarcibilità e la tesi opposta dell’irrisarcibilità

in una nota vicenda concorsuale che ha visto coin-volti alcuni giudici amministrativi si è posto il pro-blema della risarcibilità del danno non patrimoniale subito da un concorrente non vincitore a causa di presunte irregolarità.in quell’occasione il Tar Lazio 40/2011 si espres-se in tal senso: «Per ciò che riguarda (…) il danno

non patrimoniale di carattere morale, che il ricor-rente lamenta sul rilievo del disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non regolare, a prescindere dal suo esito, ed anche per la man-cata esplicazione delle ragioni dell’esito del concor-so stesso, ritiene il collegio che tale danno (in effetti presuntivamente ricollegabile all’esito dell’immoti-vata e carente valutazione concorsuale) debba es-sere ascritto, con nesso causale, all’operato dell’Am-ministrazione, la cui responsabilità soggettiva poi, sul piano della colpa, sta nella violazione di chiara

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I motivi di illegittimità del procedimento concorsuale

e i danni risarcibili8fattispecie normativa (art. 12 DPR 487/1994) certa-mente applicabile (anche ai fini di trasparenza moti-vazionale) alle procedure della specie (……….).È il caso di evidenziare poi in ordine alla voce di dan-no di cui trattasi, che la giurisprudenza, enuclean-do il danno morale dall’ambito del danno non patri-moniale di cui all’art. 2059 c.c., ha riconosciuto che tale pregiudizio non consiste solo nel danno morale da reato, ma che esso può essere riconosciuto an-che in relazione all’ingiusto patimento interiore ri-collegato alla lesione di valori primari della persona che in quanto tali non possono non essere risarci-ti, anche se non sussistono risvolti penalistici (Cass. 3023/2010 nonché Tar Genova 5498/2010).Ora, nel caso di specie, la lesione morale per frustra-zione dell’aspettativa ad una chiara e trasparente formulazione dell’esito, quale che esso sia, della partecipazione ad una procedura concorsuale per l’accesso a posti di pubblico impiego, coinvolge po-sizioni comunque attinenti al diritto al lavoro e alla piena esplicazione della persona in pubbliche proce-dure concorsuali per accesso a posti di magistratu-ra, implicando quindi valori di rilievo costituzionale».La sentenza d’appello (Cons. Stato 1957/2012) ri-baltò il giudizio di primo grado, sostenendo che l’in-teresse oggetto della lesione era stato individuato, dal giudice di prime cure, in un mero interesse parte-cipativo o procedimentale, prescindendo totalmen-te da ogni considerazione sulle eventuali chances di conseguimento dell’utilità finale, cui tale interesse è strumentale; utilità finale che, all’evidenza, è costitu-ita dal superamento della prova concorsuale.Il giudice di primo grado avrebbe elevato a bene giuridicamente valutabile l’interesse alla parteci­pazione, svincolandolo da ogni legame con l’esito finale, mentre l’interesse legittimo non può identi­ficarsi in un interesse di mero fatto, ma deve so­stanziarsi in un’aspettativa giuridicamente qualifi­cata e differenziata rispetto alla generica pretesa alla legalità dell’azione amministrativa.Al contrario, nel caso esaminato, si è partiti dal pre-supposto implicito che la correttezza dell’iter proce-dimentale costituisse un valore in sé suscettibile di tutela, giungendosi, in tal modo, ad affermare che la semplice qualità di partecipante a un concorso pub-blico sia sufficiente a fondare, in caso di vizi del pro-cedimento, una pretesa risarcitoria svincolata da qualsiasi verifica di probabilità di superamento del concorso medesimo.Da ciò conseguirebbe la contraddittorietà della sen-tenza, in quanto:— da un lato, afferma la mancanza di qualsiasi pro-

va che il (presunto) vizio procedimentale ravvisa-

to abbia inciso sulle chances di successo del ri-corrente;

— dall’altro gli riconosce, sia pure ai soli fini risarci-tori, la titolarità di una situazione giuridica legit-timante avente a oggetto proprio la correttezza dell’iter procedimentale.

il Consiglio di Stato, nella citata sent. 1957/2012, ha evidenziato, inoltre, che la sentenza di primo grado ha affermato che «la lesione morale per frustrazione dell’aspettativa di partecipazione, quale che ne sia l’esito, a una procedura per l’accesso a posti di pub-blico impiego pienamente legittima, coinvolge po-sizioni comunque attinenti al diritto al lavoro e alla piena esplicazione della persona in procedure con-corsuali per accesso a posti di magistratura, impli-cando quindi valori di rilievo costituzionale». Per-tanto, sussisterebbe il danno non patrimoniale di carattere morale «che il ricorrente lamenta sul rilie-vo del disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non formalmente regolare, a pre-scindere dal suo esito» e deve essere ascritto «con nesso causale all’operato dell’amministrazione nella fase della nomina di uno dei componenti della Com-missione, in sostituzione di un altro venuto meno, in violazione di una chiara fattispecie normativa (art. 3 D.P.R. 68/1983) certamente applicabile anche dopo la prima nomina e ai fini della sostituzione dell’origi-nario commissario».La sentenza di primo grado – prosegue il Consiglio di Stato − ha richiamato anche Cass. S.u. 6594/2011, secondo la quale «la giurisdizione amministrati-va è (….) ordinata ad apprestare tutela - cautelare, cognitoria ed esecutiva - contro l’agire della pubbli-ca amministrazione, manifestazione di poteri pub-blici, quale si è concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la rea-lizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione. Dei poteri che al giudice amministrativo è stato dato di esercitare per la tutela degli interessi sacrificati dall’agire illegittimo della pubblica ammi-nistrazione, dal D.LGS. 80/1998 in poi, ha iniziato a far parte anche il potere di condanna al risarcimen-to del danno, in forma di completamento o sostitu-tiva: risarcimento che è perciò volto a contribuire ad elidere le conseguenze di quell’esercizio del potere che si è risolto in sacrificio illegittimo dell’interesse sostanziale del destinatario dell’atto».Sempre secondo la Cassazione, «l’attrazione del-la tutela risarcitoria nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può verificar-si esclusivamente qualora il danno, patito dal sog-getto che ha proceduto alla impugnazione dell’at-

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OrientLe

to, sia conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) dell’illegittimità dell’atto impugnato; pertanto, qualora si tratti di atto o provvedimento rispetto al quale l’interesse tutelabile è quello pretensivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, perché vittima di danno ricollegabile con nesso di causalità imme-diato e diretto al provvedimento impugnato, è co-lui che si è visto, a seguito di una fondata richie-sta, ingiustamente negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto; qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo ri-spetto al quale l’interesse tutelabile si configura

come oppositivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministra-tivo è soltanto colui che è portatore dell’interes-se alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono direttamente pregiudica-ti dall’atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricorso. Soltanto in queste situa-zioni la tutela risarcitoria si pone come tutela con-sequenziale e comporta, quindi, la concentrazione della fase del controllo di legittimità dell’azione am-ministrativa e quella della riparazione per equiva-lente, ossia il risarcimento del danno, dinanzi all’uni-co giudice amministrativo».

TAR Lazio 40/2011: in caso di partecipazione ad un concorso irregolare, è risarcibile il danno morale ex art. 2059 c.c., cioè il disagio interiore patito per la partecipazione ad un concorso non formalmente regolare, a prescindere da concrete chances del superamento del concorso (e a prescindere da risvolti penalistici), perché comunque sussiste la lesione di interessi costi-tuzionalmente tutelati, come il diritto al lavoro.Cons. Stato 1957/2012: il mero interesse “partecipativo” o procedimentale alla correttezza della complessiva gestione del procedimento da parte dell’Amministrazione, che prescinda totalmente dalle chances di superamento della prova concor-suale, non è risarcibile in quanto si pone come situazione “meramente strumentale” alla tutela di una posizione di interes-se legittimo.

Giurisprudenza

il Consiglio di Stato, con la citata sent. 1957/2012 ri-levò dunque che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., il danno è risarcibile soltanto in presenza di un danno ingiu­sto, tale essendo quello consistente nella lesione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordi­namento, che fonda la sussistenza di una posizio­ne soggettiva.Deve trattarsi di un danno che presuppone la titola-rità di un interesse apprezzabile, differenziato, giuri-dicamente rilevante e meritevole di tutela e che ineri-sce al contenuto stesso della posizione sostanziale.Tale danno ingiusto deve essere inoltre ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, al prov-vedimento impugnato e, nel caso in cui la posizione di interesse legittimo appartenga alla species dell’in-teresse pretensivo, deve riguardare l’ingiusto diniego o la ritardata emanazione di un provvedimento am-ministrativo richiesto.Quanto al requisito soggettivo della colpa, questa deve essere valutata tenendo conto dei vizi che infi-ciano il provvedimento, della gravità delle violazioni ad essa imputabili (anche alla luce del potere discre-zionale concretamente esercitato), delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai pri-vati al procedimento (Cons. Stato, 3827/2009).

in definitiva, può affermarsi che, nelle ipotesi di risar-cimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell’esistenza del medesimo interviene in base a una verifica del caso concreto che faccia conclu-dere per la sua “certezza”, la quale presuppone:— l’esistenza di una posizione giuridica sostanzia­

le della quale possa assumersi essere intervenu-ta una lesione; e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo;

— l’esistenza di una lesione, che sussiste sia lad-dove questo possa essere a tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia “una rilevante probabilità del risultato utile” fru-strata dall’agire illegittimo dell’amministrazione. Quanto a questo secondo aspetto, l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance inter-viene:

— o attraverso la constatazione in concreto del-la sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori (ad esempio, con riferimento alle gare d’appalto, si è in presenza di un contratto ese-guito o in esecuzione, che avrebbe dovuto essere certamente eseguito da una diversa impresa, in luogo di quella beneficiaria di aggiudicazione ille-gittima);