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Per la chiarezza delle idee su compensazione e postergazione*

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Di alcuni punti fermi sul piano delle norme. – 3. La compensazione come deroga al concorso. – 4. La compensazione come deroga alle cause legittime di prelazione. – 5. La frontiera della compensazione trilaterale. – 6. Le specificità della compensazione nel concordato preventivo. – 7. Sulla com-pensabilità dei crediti postergati ex art. 2467 c.c. – 7.1. Natura del credito postergato. – 7.2. La postergazione come protezione e la regola della libertà patrimoniale del debitore. – 7.3. Le postergazioni controverse e gli effetti sulla compensazione. – 8. Prime ragioni per la compensabilità dei crediti postergati. – 8.1. La decisività del criterio della comune esigibilità e l’ordine di compensazione. – 9. Conclusioni.

1. Introduzione.

La riforma societaria del 2003 ha portato in dote la tematica dei cre-diti finanziari che per previsione di legge possono1 essere assoggettati a ‘postergazione’.

Prima della riforma non era infrequente che nell’ambito di operazioni di ristrutturazione taluni creditori, di solito quelli prossimi al debitore per ragioni di collegamento societario o contrattuale, si rendessero di-sponibili a postergare il credito al buon esito del processo di ristruttura-zione. Si trattava, però, di operazioni volontarie di supporto alle proce-

* Il presente contributo, con minime varianti è destinato agli Studi in memoria di Michele Sandulli. In sede di correzione delle bozze si è tenuto conto del d.lgs. 14/2019 che continua in codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (c.c.i.i.)

1 Tale locuzione deriva dal fatto che comunemente si ritiene che i crediti finanziari dei soci siano postergati, ma non è proprio così perché non lo sono quelli erogati in situazioni di equilibrio finanziario della società, v. App. Milano, 18 aprile 2014, in Giur. comm., 2015, II, p. 97.

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dure di crisi2, non osteggiate dai tribunali che, anzi, riconoscevano a tali

creditori il diritto di voto.

Parallelamente, in occasione di interventi di finanziamento di una so-

cietà di capitali, si poneva il tema della qualificazione dei versamenti ef-

fettuati dai soci ed era diffusa la soluzione di considerarli versamenti in

conto capitale in modo da renderli ‘quasi’ equity per non appesantire la

situazione finanziaria della società, creando una apposita riserva nel pa-

trimonio netto3.

Il mondo è profondamente cambiato con l’introduzione degli artt. 2467

e 2497-quinquies c.c.4, là dove i finanziamenti erogati dal socio, a deter-

minate condizioni – condizioni che afferiscono all’equilibrio economico

2 App. Firenze, 16 giugno 1998, in Riv. dir. comm., 1999, II, p. 311; Trib. Roma, 4 agosto 1992, in Impresa, 1992, p. 2727; Trib. Roma, 14 marzo 1991, in Dir. fall., 1991, II, p. 1001; Trib. Milano, 26 ottobre 1989, in Fallimento, 1990, p. 624; App. Trieste, 13 mag-gio 1986, in Fallimento, 1987, p. 398; Trib. Padova, 5 maggio 1986, in Fallimento, 1987, p. 73; Pret. Firenze, 17 febbraio 1986, in Informazione prev., 1986, p. 634; Trib. Pordenone, 18 ottobre 1984, in Fallimento, 1985, p. 1057.

3 V., inter alia, Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, in Foro it., 2008, I, p. 2244, secondo la quale «I versamenti in conto capitale non sono imputabili a capitale e non generano crediti esigibili dei soci nei confronti della società potendo invece esser loro restituiti soltanto per effetto dello scioglimento della società (e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione) ovvero distribuiti durante societate in caso di saturazione della riserva legale con deliberazione dell’assemblea ordinaria; la loro restituzione può essere disposta al di fuori del paradigma normativo di cui all’art. 2445 c.c.»; Cass., 9 dicembre 2015, n. 24861, in dejure.it; Tombari, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa-Portale, Torino, 2006, I, pp. 553 ss.; Parrella, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, Milano, 2002, pp. 112 ss.; rubino De riTiS, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, Torino, 2001, pp. 128 ss.; TanTini, I “versamenti in conto capitale” tra conferimenti e prestiti, Mi-lano, 1990, pp. 75 ss.; DeSana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, in La nuova s.r.l., diretto da Sarale, Bologna, 2008, pp. 172 ss.; PorTale, Appunti in tema di «versamento in conto futuri aumenti di capitale» eseguiti da un solo socio, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, I, pp. 93 ss.; ragno, Versamenti in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento di capitale e prestiti subordinati effettuati da soci di società di capitali, in Giur. comm., 2000, I, pp. 763 ss.; sulla variegata casistica degli apporti v., Scano-Tronci, Finanziamenti e versamenti dei soci nelle società partecipate, in Giur. comm., 2018, II, pp. 175 ss.; PoToSching, Natura degli apporti dei soci e applicazione dei criteri d’interpretazione dei contratti, in Società, 2018, pp. 595 ss.

4 Con particolare riguardo al tema dei gruppi v. cagnaSSo, Il diritto societario della crisi fra passato e futuro, in Giur. comm., 2017, I, pp. 33 ss., a proposito dell’estensione della postergazione prevista nella l. 155/2017 di delega per la riforma organica della legge fallimentare.

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della società – pur non perdendo la qualità di crediti, vengono posposti, ai fini del loro soddisfacimento, a quelli vantati da tutti gli altri creditori5.

Le questioni che pertengono al trattamento di tali crediti sono molte-plici e sono state diffusamente esplorate con una ricchissima letteratura. Per alcuni anni, invece, si è assistito ad un sonno della giurisprudenza come se il fenomeno dovesse ascriversi (come è accaduto per i patrimo-ni destinati) ad un eccesso di fantasia del legislatore.

Sennonché, le dinamiche dei processi di ristrutturazione delle impre-se societarie hanno reclamato, sempre più spesso, un necessario con-fronto fra diritto della crisi d’impresa e diritto societario, con il risultato che il trattamento dei crediti derivanti da finanziamento è divenuto uno dei profili più densi di criticità delle proposte di concordato preventivo.

In questa sede sarà approfondita, soltanto, la relazione ‘pericolosa’ intercorrente fra regime di postergazione e causa estintiva dell’obbliga-zione per effetto di compensazione. Ne è occasione, il lodo pronunciato da una autorevole studiosa del diritto processuale civile; un diritto pro-cessuale civile che forse taluno potrebbe ritenere eterodosso rispetto alla questione e che invece risulta centrale per una doppia ragione: (i) la postergazione è, un poco come la prededuzione, una qualità del credito che rileva nel processo esecutivo e (ii) la compensazione è non solo uno strumento (satisfattivo) di estinzione del debito ma è anche una eccezione nel processo, con una infinità di ricadute (ad esempio a proposito del giudicato)6.

Il lodo è stato pronunciato a seguito dell’abile intuizione di devolvere in arbitrato – a cura dei commissari giudiziali di tre, intrecciate, procedu-re di concordato preventivo cui avevano fatto accesso tre società colle-gate che fra loro avevano intrattenuto rapporti commerciali e finanziari – la soluzione da offrire, ai fini del ‘consolidamento’ delle proposte, alla presenza di reciproci rapporti di dare-avere.

In presenza di crediti sicuramente postergati – e di altri di cui si poteva discutere della ricorrenza di tale categoria – si doveva stabilire

5 È diffusa un’aura di pregiudizio sui finanziamenti dei soci, ma non può essere di-menticato come spesso le condizioni di mercato praticate li rendano competitivi rispetto ai finanziamenti bancari, v., Paolucci, sub art. 2467, in Società a responsabilità limitata, Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 2014, pp. 282 ss.; berToloTTi, I finanziamenti dei soci, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurispruden-za 2003-2009, diretto da Cottino, Bologna, 2009, pp. 938 ss.

6 merlin, Compensazione e processo, Milano, 1994, pp. 3 ss.; VanzeTTi, Compensazio-ne e processo fallimentare, Milano, 2012, pp. 37 ss.

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se ogni società dovesse partecipare per l’intero credito alla procedura della società collegata-debitrice e, simultaneamente, dovesse soddisfare secondo il regime concorsuale i crediti delle società collegate, oppure se fosse possibile partecipare sì, ma al netto delle compensazioni.

Il lodo si è espresso in questa seconda direzione e sin d’ora si può anticipare una convinta adesione alla soluzione adottata.

2. Di alcuni punti fermi sul piano delle norme.

Prima di svolgere la trattazione del tema controverso appare utile disegnare il perimetro normativo entro il quale muoversi, cercando di offrire qualche elemento di certezza che possa poi coadiuvare l’interpre-te di fronte al secco interrogativo se anche i crediti postergati si possano compensare.

Le disposizioni di riferimento sono sparse qua e là: (i) rilevano taluni articoli della legge fallimentare e, in particolare l’art. 56 l. fall. che con-tiene il regime della compensazione nel fallimento7, richiamato nell’art. 169 l. fall. per la procedura di concordato preventivo (ma non anche negli accordi di ristrutturazione)8; (ii) rilevano i già citati artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.; (iii) rilevano gli artt. 1241-1252 c.c.

L’esame della questione oggetto di trattazione in arbitrato non può che decollare da come si atteggi la compensazione rispetto al concorso fallimentare e a quello concordatario.

Concorso fallimentare e concorso concordatario sono figure largamen-te diverse se solo si pone attenzione al fatto che nel primo un ruolo decisivo è giuocato dall’azione revocatoria che nel secondo è totalmente

7 «I creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore».

8 È interessante segnalare che secondo la più recente lettura giurisprudenziale gli accordi di ristrutturazione apparterebbero alla categoria delle procedure concorsuali (Cass., 18 gennaio 2018, n. 1182, in Fallimento, 2018, 285; Cass., 12 aprile 2018, n. 9087, in Fallimento, 2018, p. 984), senza però una giustificata applicazione, inter alia, delle norme sulla compensazione. Per un confronto ideologico v., fra i molti, TrenTini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono una «procedura concorsuale». La Cassazione completa il percorso, in Fallimento, 2018, pp. 988 ss. (a favore della concorsualità) e Fabiani, La nomenclatura delle procedure concorsuali e le operazioni di ristrutturazione in Fallimento, 2018, p. 288 (contro la tesi della Cassazione).

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assente9. Tuttavia, ai fini della compensazione, i due modelli di concorso sono perfettamente sovrapponibili visto il richiamo incluso nell’art. 169 l. fall., sì che ciò che è compensabile nel fallimento lo sarà anche nel con-cordato e viceversa, pur se talune specificità saranno di poi evidenziate.

Il primo gradino da superare è costituito dal modo in cui opera la compensazione rispetto al concorso, sì che l’incipit dell’indagine sarà, tutta, rivolta verso l’istituto della compensazione nella sua declinazione rispetto al concorso dei creditori10.

3. La compensazione come deroga al concorso.

Le riforme che si sono succedute dal 2005 in avanti hanno fortemente inciso sul mito della par condicio creditorum; forse, oggi, il principio di parità di trattamento è divenuto residuale e cioè da applicare le quante volte non prevalgano altri criteri di ‘distribuzione’ della responsabilità patrimoniale11.

In questo contesto, desta assai minore impressione una norma come quella incasellata nell’art. 56 l. fall. che in presenza di crediti contrappo-

9 In luogo di molti, v., Fabiani, Concordato preventivo, in Comm. Scialoja-Branca. Legge fall., a cura di Bricola, Galgano, Santini, Bologna-Roma, 2014, pp. 57 ss.

10 In verità se si volesse approfondire il tema, è la stessa nozione di concorso che si presta a svariate letture; di recente si è, però, acquisito – in modo condivisibile – che la nozione di concorso va tenuta ben distinta da quella di par condicio per la semplice ragione che la par condicio è una regola disciplinare che si può applicare al concorso, ma il concorso ne può prescindere in virtù del fatto che la regola da applicare potrebbe essere quella della priorità temporale; v., galleTTi, Il concorso nel fallimento, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Torino, 2016, pp. 1273 ss.; nigro, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese, Torino, 2012, pp. 277 ss.; De SenSi, La concorsualità nella gestione della crisi d’impresa, Roma, 2009, pp. 65 ss.; SanDulli, La crisi dell’impresa, Torino, 2009, pp. 39 ss.; P.G. Jaeger, “Par condicio creditorum”, in Giur. comm., 1984, I, pp. 104 ss.; giuS. Tarzia, Par aut dispar condicio creditorum, in Riv. dir. proc., 2005, pp. 1 ss.

11 Fabiani, Appunti sulla responsabilità patrimoniale “dinamica” e sulla de-concor-sualizzazione del concordato preventivo, in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria, diretto da Ambrosini, Bologna, 2017, pp. 552 ss.; D’aTTorre, Ric-chezza del risanamento imprenditoriale e sua destinazione, in Fallimento, 2017, pp. 1015 ss.

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sti, sacrifica, sull’altare di una ragione non così evidente12, il principio della parità di trattamento13.

È ben noto che secondo una porzione della letteratura (specie quel-la meno recente) la ratio dell’art. 56 andrebbe essenzialmente ravvisata nell’introduzione di un meccanismo volto ad assolvere ad esigenze equi-tative14, nel senso di volere ovviare all’iniquità del pagamento in moneta fallimentare del creditore in bonis costretto ad adempiere alla propria obbligazione per l’intero, pur in presenza di un controcredito. In verità, se si guarda con maggiore profondità la questione, ci si avvede che questa equità ricorre solo ex latere debitoris (in bonis), mentre se il cono visivo è rovesciato e si scruta dal lato dei creditori, la compensazione si rivela una regola iniqua perché si risolve in un esonero del creditore dal concorso formale e sostanziale15. Questa obiezione viene però criticata sul presup-posto che la compensazione rappresenterebbe una forma di garanzia16 sì che sarebbe trattata nel fallimento al pari delle altre forme di garanzia (pegno e ipoteca).

Anche se poniamo in disparte il c.d. profilo sostanziale della par condicio (ovverosia il diritto ad una soddisfazione paritaria sul patrimo-nio del debitore), il principio della regolazione concorsuale del dissesto vuole che tutti i creditori siano posti sullo stesso piano (v., artt. 51 e 52 l. fall.) e siano chiamati a concorrere sull’unico patrimonio in virtù del

12 La ragione non è così evidente perché se si volesse guardare con la lente rigida della par condicio, la circostanza della presenza di crediti-debiti contrapposti non do-vrebbe avere rilievo alcuno.

13 coleSanTi, Mito e realtà della “par condicio”, in Fallimento, 1984, p. 32.14 Cass. 13 gennaio 2009, n. 481, in Foro it., Rep. 2009, voce Fallimento, n. 336 che

riprende la Relazione alla legge fallimentare del 1942; per un inquadramento recente, roSaPePe, Effetti nei confronti dei creditori, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore e Bassi, II, Padova, 2010, pp. 307 ss.; TeDeSchi, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Trattato dir. priv., diretto da Rescigno, 16, 2, Torino, 2011, pp. 105 ss.; gualanDi, Gli effetti del fallimento per i creditori, in AA.VV., Manuale di diritto fallimen-tare, Milano, 2011, pp. 186 ss.; ambroSini-caValli-Jorio, Il fallimento, in Tratt. dir. comm., diretto da Cottino, XI, 2, Padova, 2009, pp. 382 ss.; SaTTa, Istituzioni di diritto fallimenta-re, Roma, 1952, pp. 170 ss.; si assume che non sarebbe equo imporre al debitore in bonis di far fronte ad un debito quando il suo credito non può essere pagato dall’insolvente.

15 ProVinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1962, pp. 311 ss.; nigro, VaTTermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, pp. 141 ss.

16 Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989, p. 334; angeloni, Diritto civile. Vol. 3/1: Obbli-gazioni. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, pp. 286 ss.; VaSSalli, Diritto fallimentare, I, Torino, 1994, pp. 345 ss. Per VanzeTTi, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp. 7 ss., è assimilabile ad un privilegio assoluto.

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principio di cui all’art. 2741 c.c.; ciò significa, sul piano del processo, che tutti i creditori che aspirano a competere sul patrimonio responsabile sopportano l’onere di dover far accertare il loro credito nell’ambito del procedimento di formazione dello stato passivo17.

Al principio della regolazione concorsuale fa eccezione la disciplina della compensazione; infatti il creditore che sia a sua volta debitore del fallito ha diritto di compensare le contrapposte situazioni debitorie senza bisogno di far accertare il suo credito nella formazione dello stato pas-sivo. In virtù della compensazione, il creditore in bonis per la parte che viene elisa per compensazione si soddisfa per intero, in quanto azzera la propria posizione debitoria. Se il creditore in bonis, una volta effettuata la compensazione, vanta un residuo credito può presentare la domanda di ammissione al passivo per la differenza, mentre se residua un debito può evitare di chiedere l’accertamento del suo credito, attendere l’inizia-tiva del curatore volta ad ottenere la riscossione del credito che vantava il fallito, ed in quella sede giudiziale far valere in via di mera eccezione il proprio controcredito, senza bisogno di chiedere previamente l’accer-tamento del controcredito davanti al giudice delegato18 e ciò in palese deroga rispetto a quanto previsto nell’art. 52 l. fall.19.

Quanto alla trasposizione delle regole del diritto delle obbligazioni alle procedure concorsuali, l’operatività della compensazione in sede fallimentare (art. 56 l. fall.) presuppone che i crediti siano liquidi, omo-genei, esigibili e reciproci, anche se in virtù del principio che vuole anti-cipata la scadenza dei crediti al momento del fallimento, possono essere compensati anche i crediti non scaduti della parte in bonis, in deroga all’art. 1243 c.c.20. L’omogeneità fra crediti presuppone che vi sia iden-

17 galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1279 ss.18 Cass., 9 gennaio 2009, n. 287, in Foro it., Rep. 2009, voce Fallimento, p. 333; Cass.

21 dicembre 2002, n. 18223, in Fallimento, 2003, p. 758; Cass., 18 giugno 1998, n. 6099, in Fallimento, 1999, p. 412; Cass., 20 agosto 1997, n. 7795, in Fallimento, 1998, p. 285; Cass. 3 settembre 1996, n. 8053, in Fallimento, 1997, p. 598.

19 VanzeTTi, sub art. 56, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, I, Milano, 2010, pp. 1112 ss.; burDeSe, moScaTi, I modi di estinzione, in Trattato delle obbliga-zioni, diretto da Garofano-Talamanca, III, Padova, 2008, pp. 10 ss.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1280 ss.; W. celenTano, Effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, pp. 530 ss.

20 Cass., 3 dicembre 2003, n. 18428, in Giur. it., 2004, 1199; naPoleoni, Frammenti d’una indagine sulla revocatoria fallimentare del fenomeno compensativo, in Dir. fall., 1987, II, pp. 443 ss.; Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’a-dempimento, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, pp.

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tità nel tipo delle prestazioni; la reciprocità vuole che le contrapposte obbligazioni vedano come parte gli stessi soggetti, ciò che esclude, ad esempio la compensabilità di un credito della parte in bonis (che viene vantato contro il fallito) con un debito della stessa rispetto ad una azione revocatoria (debito che investe non il fallito ma il curatore)21. Quanto alla liquidità, si vuole che entrambi i crediti siano relativi ad una precisa somma di denaro (o quantità di cose).

Poiché nell’art. 56 si afferma che è possibile compensare i crediti non ancora scaduti, per tutti gli altri requisiti si dovrebbe opinare che la loro ricorrenza debba essere anteriore al fallimento. In tale contesto qualora uno dei due crediti abbia fonte risarcitoria, la compensazione – di matri-ce giudiziale – non potrebbe aver mai luogo. Una lettura che si basa sul dato letterale e quindi sul carattere speciale della norma, oltre che sul principio della cristallizzazione delle situazioni giuridiche esistenti alla data del fallimento e dell’applicabilità dell’art. 2917 c.c. (per cui i fatti estintivi successivi al pignoramento sono inefficaci), porta verso un’in-terpretazione rigorosa della normativa fallimentare22. Ma, per converso, si è ben colto che quello che conta ai fini della concorsualità è che le rispettive obbligazioni siano nate prima del fallimento (il c.d. fatto gene-tico), ben potendo gli altri requisiti sopravvenire in costanza di proce-dura. Tale lettura corrisponde anche a ragioni di equità che giustificano la compensabilità con i debiti verso il fallito dei crediti vantati verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento23.

320 ss.; raguSa maggiore, Diritto fallimentare, Napoli, 1974, I, p. 394 ss.; maFFei alberTi, Il danno nella revocatoria, Padova, 1970, pp. 237 ss.

21 Cass., 31 agosto 2015, n. 17338, in Foro it., Rep. 2015, voce Fallimento, 353; Cass., 19 novembre 2008, n. 27518, in Foro it., Rep. 2008, voce Fallimento, 444; Cass., 26 luglio 2002, n. 11030, in Giur. it., 2003, 711; FoSchini, La compensazione nel fallimento, Napoli, 1965, pp. 153 ss.; giuliano, La compensazione con particolare riguardo alle procedure concorsuali, Milano, 1955, pp. 189 ss.; VanzeTTi, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp. 16 ss.; macario, iVone, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Torino, 2016, pp. 1352 ss.

22 Che vi sia un contrasto fra l’art. 2917 c.c. e l’art. 56 l. fall. appare, ai più, evidente (v., VanzeTTi, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp. 12 ss.), ma questa evidenza, a ben vedere sfuma in virtù della valorizzazione del tempo di insorgenza delle obbligazioni.

23 La tesi della anteriorità del fatto genetico supera la rigidità dell’art. 2917 c.c., una rigidità che in passato giuliano, La compensazione, cit., pp. 159 ss. aveva cercato di supe-rare invocando il principio della immediata esigibilità dei crediti in caso di insolvenza del debitore (art. 1186 c.c.); v., anche FoSchini, La compensazione nel fallimento, cit., pp.183 ss.

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Il risultato è che l’unico presupposto per l’operatività della compensa-zione nel fallimento ex art. 56 è dato dall’anteriorità al fallimento del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrappo-ste. Questo ragionamento ha portato prima all’affermazione della piena legittimità della compensazione giudiziale24 e poi al consolidamento del principio della compensabilità legale fra due crediti quando il fatto gene-tico sia da collocare in data anteriore al fallimento25, sì che sono compen-sabili il debito del socio per la sottoscrizione di un aumento di capitale con un credito del socio verso la società vantato ad altro titolo26. Ciò non toglie, all’evidenza, che la criticità si sposta nel misurare se il fatto genetico possa essere qualificato temporalmente come anteriore o successivo; que-sta misurazione temporale è, spesso, infarcita di elementi valutativi assai soggettivi e non si conforma al bisogno di certezze27.

Al contrario, nessuna norma del codice civile e della legge fallimentare pone dei limiti alla compensazione in ragione della qualità del credito: se ambedue i fatti genetici del credito sono anteriori all’apertura del concor-so a nulla rileva che l’uno o l’altro credito siano chirografari o privilegiati.

Le superiori considerazioni costituiscono il bacino al quale attingere a proposito dell’interrogativo se la compensazione vada applicata nel falli-

24 Cass., 27 aprile 2010, n. 10025, in Foro it., Rep 2010, voce Fallimento, 366; Cass., 12 giugno 2007, n. 13769, in Fallimento, 2008, 445; Cass., 6 settembre 1996, n. 8132, in Foro it. 1997, I, 165; TeDeSchi, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 110 ss.; ambroSini, caValli e Jorio, Il fallimento, cit., pp. 385 ss.; bonFaTTi, cenSoni, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2011, pp. 135 ss.; VanzeTTi, Compensazione, cit., pp. 9 ss.; Fabiani, Porte aperte per la com-pensazione giudiziale nel fallimento, in Foro it., 1997, I, c. 165; macario, iVone, Gli effetti del fallimento per i creditori, cit., pp. 1350 ss.; roSaPePe, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Le riforme delle procedure concorsuali, a cura di Didone, I, Milano, 2016, pp. 678 ss.

25 Cass., S.U., 2 novembre 1999, n. 755, in Fallimento, 2000, 524; Cass., S.U., 16 novembre 1999, n. 775, in Fallimento, 2000, 524; Cass. 18 marzo 2005, 6006, in Corr. giur., 2005, 969; Cass., 31 agosto 2010, n. 18915, in Foro it., Rep. 2010, voce Fallimento, 364; Cass., 20 gennaio 2015, n. 825, in Foro it., Rep. 2015, voce Concordato preventivo, 239; Cass., 25 novembre 2015, n. 24046, in Fallimento, 2016, 687; in luogo di molti, guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2015, pp. 195 ss.; SchleSinger, Compensazione fallimentare con crediti del fallito non ancora scaduti al momento dell’apertura del con-corso, in Corr. giur., 2000, pp. 333 ss.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1281 ss.; macario, iVone, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 1345 ss.

26 Cass., 19 marzo 2009, n. 6711, in Notariato, 2011, 519.27 Se si legge Cass., 25 novembre 2015, n. 24046, in Fallimento, 2016, 687, è facile

avvedersi che si è considerato un fatto genetico anteriore il credito del locatore guardan-do alla data della locazione (anteriore alla apertura del concorso) anziché alla data del periodo di maturazione del canone (posteriore a detta apertura).

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mento in modo più o meno rigoroso. La risposta è univoca: nonostante la compensazione appaia come una deviazione dal concorso, non per que-sto va applicata solo tassativamente secondo il dettato dell’art. 56 l. fall. e ciò perché il vincolo di indisponibilità che si forma sul credito del fallito o del debitore concordatario (in virtù degli artt. 42, 45, 169 l. fall.) incontra il limite della compensazione per effetto di una precisa volontà di legge28.

4. La compensazione come deroga alle cause legittime di prelazio-ne.

L’indifferenza sulla qualità dei contrapposti crediti rende indifferente il profilo della graduazione delle cause legittime di prelazione, nel sen-so che affinché l’eccezione di compensazione possa essere validamente eccepita da un creditore chirografario del fallimento, non rileva affatto la circostanza che la procedura sia in grado, o meno, di soddisfare aliunde i propri creditori privilegiati, che nel concorso ordinario sarebbero pagati prima del creditore chirografo che avesse eccepito il proprio diritto a com-pensare29. Neppure la necessità di dover soddisfare le spese di procedura e più in generale i crediti prededucibili costituisce ostacolo al diritto del controcreditore in bonis di opporre in compensazione i propri crediti.

Dunque, la qualità del credito non entra assolutamente in gioco nel meccanismo della compensazione e ciò per la semplice considerazione che la stessa opera in un momento anteriore – quando i due crediti ven-gono a coesistere – o, al più, in costanza di crediti non ancora scaduti, contestualmente all’apertura del concorso, in un frangente, dunque, in cui la qualità del credito non è assolutamente rilevante ai fini del suo soddisfacimento30. Non va, infatti, dimenticato che la causa di prelazione

28 Vigo, Compensazione del credito pignorato e compensazione nel corso del falli-mento, Milano, 1994, pp. 25 ss.; per una posizione ben più rigorosa v., invece, Sanzo, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso e Panzani, Torino, 2016, pp. 1116 ss.

29 Sanzo, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 1114 ss.30 SaTTa, Diritto Fallimentare, Padova, 1996, pp. 199 ss.; PaJarDi, Manuale di diritto

fallimentare, Milano, 1998, p. 344; lo caScio, Il fallimento e le altre procedure concorsua-li, Milano, 1995, p. 156; locoraTolo, Postergazione dei crediti e fallimento, Milano, 2010, pp. 23 ss.; bozza, Proponibilità della compensazione in sede di accertamento del passivo, in Fallimento, 1999, p. 878.

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si esercita soltanto all’interno del concorso ed è irrilevante nel rapporto bilaterale creditore-debitore.

L’operatività della compensazione, dunque, è del tutto indifferente all’esigenza del fallimento di dover soddisfare in via preferenziale altri creditori, poiché a mente dell’art. 56 l. fall., il legislatore ha voluto che al concorso partecipasse solo l’eventuale credito netto.

La sede elettiva in cui l’eccezione di compensazione viene sollevata è quella del processo nel quale il curatore agisce per il recupero di un credito del fallito; l’eccezione di compensazione si sottrae al c.d. controllo incro-ciato dei creditori all’interno del procedimento di cui agli artt. 93 ss. l. fall.

In verità, nulla impedisce che il curatore, in sede di verificazione dei crediti, sollevi, egli stesso, l’eccezione di compensazione31, ma è indi-scusso, ormai da tempo, che il curatore in quella sede non possa recu-perare all’attivo fallimentare il controcredito del fallito32.

Lasciando da parte questo caso, di poco frequente ricorrenza, la com-petenza a decidere della legittimità dell’eccezione di compensazione svolta dal creditore in bonis per contrastare la domanda di pagamento del curatore spetta al giudice ordinario, ed allora la relativa decisione non potrà essere condizionata dalle necessità e, conseguentemente, dal-le regole del concorso33.

Quanto sin qui affermato induce a ritornare ad indagare sulle ragioni della scelta del legislatore, particolarmente di quello della Riforma del 2006 che non ha inteso intervenire sul disposto dell’art. 56 l. fall., pur avendone avuto più di una occasione. Si è ricordato in precedenza come taluni autori ne abbiano giustificato la presenza per ragioni di equità, mentre altri si siano riferiti al fatto che con l’istituto della compensazione si realizzerebbe una sorta di garanzia atipica.

Si tratta di letture dal sapore quasi meta-giuridico, che scontano il di-fetto di trascurare il diritto positivo. La chiave di lettura più corretta per comprendere le ragioni per cui il legislatore ha voluto riconoscere la pie-na efficacia della compensazione legale in ambito fallimentare è costituita dall’effetto estintivo che l’istituto produce sulle corrispettive obbligazioni

31 VanzeTTi, Sub art. 56, cit., pp. 1153 ss.32 bozza, Sub art. 95 l. fall., in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio e coor-

dinato da Fabiani, I, Bologna, 2006, pp. 1437 ss.33 D’orazio, Sub art. 95 l. fall., in Commentario alla legge fallimentare, diretto da

Cavallini, II, Milano, 2010, pp. 769 ss.; contra, però, VanzeTTi, Compensazione, cit., pp. 17 ss., ad avviso della quale il giudice ordinario per ammettere la compensazione deve accertare incidentalmente la concorsualità del credito.

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dal giorno della loro coesistenza, tanto che la prescrizione non opera se «non era compiuta al momento della coesistenza dei due debiti» (art. 1242, co. 2, c.c.). Se i due debiti coesistenti si estinguono, dunque, «per le quantità corrispondenti» dal giorno in cui ebbero a coesistere si deve dedurre che al momento del concorso non può che sussistere unica-mente l’eventuale obbligazione residua, in quanto le originarie obbliga-zioni sono venute meno, per effetto della compensazione, senza esecu-zione delle prestazioni dovute34. Certo, quando si discute di coesistenza e di reciproca elisione, ora per allora, occorre sottolineare che questa elisione opera anche quando, poi, la misura del credito (o della parte in bonis o del fallito) sarà accertata in un momento successivo, pur dopo la dichiarazione di fallimento. La determinazione del credito al fondo rileva come una sorta di evento cui la compensazione era condizionata.

Tale conclusione risulta avvalorata dalla natura meramente dichia-rativa che viene attribuita sia all’eccezione di compensazione, che alla sentenza che, in caso di contestazione, ne accertasse l’operatività35, dato che il suo effetto estintivo deriva dalla legge36 e non dalla dichiarazione. La coesistenza37 di crediti e debiti genera un immediato effetto estintivo, se si vuole condizionato alla volontà dell’obbligato di avvalersene. Ma il fatto estintivo si è già verificato.

Non per caso, la dichiarazione di compensazione non è soggetta a revocatoria ordinaria e fallimentare, in quanto la stessa, per sua natura, non configura né un pagamento, né, tanto meno, un atto a titolo onero-so, né potrebbe esserne oggetto la dichiarazione del debitore in bonis, bensì, eventualmente, solo il suo effetto, che, però, come sopra eviden-ziato, è un effetto che si produce ex lege e per tale motivo impermeabile a qualsiasi azione di inefficacia38.

34 Nel senso che la compensazione non comporti l’adempimento della prestazione originaria - il pagamento – v. burDeSe, moScaTi, I modi di estinzione, cit., pp. 10 ss.

35 Cass., S.U., 15 novembre 2016, n. 23225, in Corriere giur., 2017, p. 1350; Cass., 6 marzo 1995, n. 2574, in Fallimento, 1995, 1033; Cass., 4 maggio 1981, n. 2705, in Foro it., Rep. 1981, voce Obbligazioni in genere, n. 41; maggiolo, Talamanca, Trattato delle obbligazioni, V, Milano, 2010, pp. 482 ss; ma per la natura costitutiva dell’ecce-zione, SchleSinger, Pluralità dei crediti compensabili, in Giur. it., 1954, I, c. 375; raguSa maggiore, Compensazione (diritto civile), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 21.

36 Anche se reDenTi, La compensazione dei debiti nei nuovi codici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1947, pp. 10 ss. e merlin, Compensazione e processo, I, Milano, 1991, pp. 335 ss., predicano che l’effetto si verifichi automaticamente al momento della coesistenza.

37 Cass., S.U., 15 novembre 2016, n. 23225, cit.38 Cass. 16 settembre 1986, n. 5621, in Fallimento, 1987, p. 161; burDeSe, moScaTi,

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Soggetto a revocatoria potrà essere eventualmente l’atto di disposi-zione da cui derivi il credito dedotto in compensazione39; se si dichiara l’inefficacia del titolo dal quale germina il credito, l’effetto sarà quello che verrà meno una delle ‘poste’ della compensazione. Tuttavia, come si può notare la resistenza della compensazione è forte. Il contenuto dell’art. 56 l. fall. è stato trasfuso nell’art. 155 c.c.i.i. con una mera variante lessicale.

5. La frontiera della compensazione trilaterale.

La forza della compensazione la si avverte particolarmente quando si indaga sulla c.d. compensazione triangolare e sul modo con il quale il legislatore ha voluto disciplinarla.

Nonostante sia diffuso un sentimento di ‘ripulsa’ verso la regola fissata nell’art. 56, 2° comma, l. fall., è certo che il perimetro di operatività della compensazione legale include anche l’ipotesi in cui l’identità soggettiva fra i soggetti titolari delle posizioni di debito e di credito, indispensabile per il dispiegarsi dell’operatività dell’art 1241 c.c.40, ricorra non già al momento in cui le obbligazioni sono sorte, ma nel momento in cui la compensazione viene eccepita41. Unico, vero, limite all’operatività della compensazione è costituito dal fatto che, se il credito è stato acquistato dal debitore in bonis dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore, lo stesso debba essere scaduto prima della dichiarazione.

I modi di estinzione, cit., pp. 278 ss.; contro la tesi della revocabilità della compen-sazione, già prima del 1942, G. bonelli, Del fallimento, in Commentario al codice di commercio, a cura di Andrioli, I, Milano, 1938, n. 430; dopo il 1942, SaTTa, Istituzioni di diritto fallimentare, Roma, 1943, pp. 156 ss, il quale comunque fa salva la revocabilità dell’atto da cui nasce il controcredito; Perlingieri, Dei modi di estinzione dell’obbliga-zione diversi dell’adempimento (artt. 1230-1259), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, pp. 320 ss.

39 Cass., 28 maggio 2008, n. 14067, in Fallimento, 1987, p. 161; Ferrara, Azione revocatoria fallimentare, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 919. Nel senso della revo-cabilità dell’atto da cui deriva la coesistenza dei rapporti compensabili, cfr. FoSchini, La compensazione nel fallimento, Napoli, 1965, pp. 157 ss.; cenSoni, Revocatoria falli-mentare e compensazione, in Giur. comm., 1990, I, pp. 1078 ss.; TerranoVa, Garanzie bancarie e fallimento: la sorte del mandato irrevocabile all’incasso, in Banca, borsa, tit. cred., 1989, pp. 524 ss.

40 Cass., 11 maggio 2004, n. 8924, in Foro it., Rep. 2004, voce Fallimento, n. 358.41 «Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha ac-

quistato il credito per atto tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore».

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La ratio di tale limitazione va ricercata nella necessità – essendo la regola del comma 1° dell’art. 56 l. fall. ampliativa del regime della compensazione legale, nel momento in cui ammette la compensabilità anche dei crediti non scaduti – di non consentirne un uso strumen-tale al fine di eludere la sanzione di inefficacia che colpisce, ai sensi dell’art. 65 l. fall., i pagamenti dei debiti scaduti nei due anni anteriori la dichiarazione di fallimento, di qui la riconduzione dell’operatività per questa tipologia di crediti allo schema dell’art. 1241 c.c. La limita-zione va, dunque, ad incidere più sul diritto del cedente il credito da opporre in compensazione, che deve rimanere vincolato alle regole del concorso, in quanto creditore “non scaduto”, più che su quello dell’acquirente il credito, che deve avere solo l’accortezza di acquistare un credito scaduto.

L’indicazione normativa, come già anticipato, ha raccolto e continua a raccogliere molte critiche. La scelta del legislatore di estendere l’ope-ratività della compensazione anche ai crediti scaduti acquistati dopo la dichiarazione di fallimento, è criticata sulla base di una duplice consi-derazione: la prima secondo la quale, se è vero che l’istituto è, nel falli-mento, una deroga al principio di parità di trattamento e a quello della graduazione delle cause legittime di prelazione, questa deroga non do-vrebbe condurre ad una sua estensione a fattispecie in cui la compensa-zione legale non sarebbe invocabile; la seconda per la quale il principio della “cristallizzazione” delle masse – attiva e passiva – conseguente al fallimento non tollererebbe, post dichiarazione, alcuna loro alterazione42. Anche una parte della giurisprudenza di merito, sulla base delle suddet-te argomentazioni ha ritenuto di poter addivenire ad una applicazione restrittiva del comma 2° dell’art. 56 l. fall., includendo nel divieto anche i crediti scaduti43, ma si tratta di richiami a principi interpretativi volti ad

42 In dottrina molte sono le voci critiche rispetto alla non applicazione del co. 2° dell’art. 56 l. fall. ai crediti scaduti, v., caron, macario, Gli effetti del fallimento per i cre-ditori, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto da Apice, I, Torino, 2010, p. 492; Perrino, sub art. 56, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro, Sandulli, Santoro, I, Torino, 2010, p. 840; VaSSalli, Diritto fallimentare, Torino, 1994, I, p. 348; De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1968, p. 281; giuliano, La compensazione, cit., pp. 169 ss.; gualanDi, Effetti del fallimento, cit., p. 190.

43 In giurisprudenza, Trib. Mondovì 12 gennaio 2005, in Giur. it., 2006, 771; Trib. Milano 29 ottobre 1984, in Dir. fall., 1986, II, 61, nonché Trib. Milano 28 giugno 1999, in Giust. civ., 2000, I, 563 che aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale.

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idealizzare il tema della par condicio creditorum ben oltre quanto emer-ge dal diritto positivo44.

Il diritto positivo ci dice, infatti, con una rara chiarezza, che l’unica re-gola di protezione contro un utilizzo non corretto della compensazione, la troviamo nel comma 2° dell’art. 56 l. fall. là dove, per i crediti non sca-duti si stabilisce che la compensazione non ha luogo se il credito è stato acquistato dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. Al contrario, la compensazione può essere opposta alla procedura concor-suale dal creditore-debitore quando il credito, pur acquistato entro l’an-no anteriore alla dichiarazione di insolvenza o anche successivamente, sia scaduto prima di detta dichiarazione.

Il differente trattamento normativo previsto per il credito scaduto e per quello non scaduto ove pure dovesse apparire non del tutto giu-stificabile va considerato a tutti gli effetti diritto positivo posto che ha ricevuto, fra l’altro, un avallo decisivo: infatti, il sistema è stato giudicato costituzionalmente legittimo nella parte in cui non esclude l’operatività della compensazione per crediti già scaduti ed acquistati per atto inter vivos dal creditore del fallito nell’anno anteriore al fallimento45; soluzio-ne talmente rassicurante da avere indotto il legislatore della Riforma del 2006, come detto, a non mutare la norma.

Si poteva ragionare de iure condendo e mettere in discussione un meccanismo premiale che va a favorire chi si è attivato per sottrarsi alla regola della par condicio creditorum, ma al lume della legge fallimen-tare questa era l’unica interpretazione che alla luce del formante giuri-sprudenziale fosse sostenibile46, un formante confermato anche dalle

44 Sull’eccessività del richiamo alla par condicio per spiegare la compensazione nel fallimento v., Vigo, Compensazione del credito pignorato e compensazione nel corso del fallimento, Milano, 1994, pp. 25 ss.

45 C. Cost., 20 agosto 2000, n. 431, in Foro it., 2000, I, p. 3387.46 Oltre al giudice delle leggi e al giudice di legittimità v. anche App. Torino, 20

gennaio 2010, in Fallimento, 2010, 701; Trib. Alba, 7 marzo 2006, in Fallimento, 2007, 207 (ma con riferimento all’acquisto ante fallimento nel periodo sospetto); VanzeTTi, sub art. 56, cit., pp. 1131 ss.; lo caScio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, pp. 375 ss.; coleSanTi, Variations sérieuses sul tema della compensazione nel fallimento, in Riv. dir. civ., 2002, I, pp. 744 ss.; roSaPePe, Effetti del fallimento, cit., pp. 314 ss.; inziTari, Effetti del fallimento per i creditori, in Le procedure concorsuali. Il fallimento, diretto da Ragusa Maggiore-Costa Torino, 1997, II, pp. 134 ss.; bonSignori, Il fallimento, in Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, Padova, 1986, IX, pp. 383 ss.; TeDeSchi, Effetti del fallimento, cit., p. 107; Fauceglia, rocco Di TorrePaDula, Diritto dell’impresa in crisi, Bologna, 2010, p. 145; ProVinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974,

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pronunce più recenti47.Si consideri, poi, che il negozio bilaterale stipulato fra due soggetti

in bonis, cedente e cessionario, ma con effetti nei confronti del terzo (debitore ceduto che poi fallisce), neppure risulta impugnabile con la revocatoria fallimentare48, posto che dell’accordo non è parte il fallito. Il quadro normativo è, ora, mutato. L’art. 155, 2° comma, c.c.i.i. esclude le compensazioni per l’acquisto, anche, dei crediti scaduti, se avvenuto entro l’anno o dopo l’apertura della liquidazione giudiziale.

Le superiori considerazioni meritano, ora, di essere poste al cospetto della, diversa, procedura di concordato preventivo pur se, dalla semplice lettura dell’art. 169 l. fall. (confluito nell’art. 96 c.c.i.i.), si potrebbe pen-sare che tutto quanto sino ad ora enunciato vada pari passu replicato con riguardo alla procedura di volontaria composizione della crisi. Si osservi che il lodo è stato pronunciato proprio fra più società ammesse al concordato preventivo.

6. Le specificità della compensazione nel concordato preventivo.

In applicazione dell’art. 56 l. fall. (per effetto del meccanismo di rinvio di cui all’art. 169 l. fall.), il creditore che sia anche debitore al momento iniziale della procedura è legittimato a soddisfarsi per compensazione, purché il credito dell’impresa in concordato non sorga in pendenza di procedura49. L’applicazione della compensazione nel fallimento è con-siderata, come abbiamo visto, una regola derogatoria del concorso in quanto un creditore si soddisfa, rispetto agli altri, in misura integrale per

II, pp. 956 ss.; FoSchini, La compensazione nel fallimento, cit., pp. 137 ss.; beTTazzi, I presupposti di operatività della compensazione in sede fallimentare, in Fallimento, 2007, pp. 207 ss.; coSTanza, Cessione del credito e compensazione, in Fallimento, 2010, p. 703; zanichelli, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Trattato delle procedure concorsuali, II, Milano, 2014, pp. 94 ss.; non ci si nasconde che in passato si era seriamente dubitato della congruenza della disposizione, ma la legittimazione normativa impartita dal giudi-ce del legge deve far riflettere e prendere atto del diritto positivo.

47 Cass., 5 febbraio 2013, n. 2695, in Fallimento, 2013, p. 693.48 Cass., 2 luglio 1998, n. 6474, in Giust. civ., 1998, I, p. 2765; Cass., 2 ottobre 1989,

n. 3955, in Fallimento, 1990, 46; Trib. Genova, 7 febbraio 2002, in Nuova giur. civ., 2003, I, 536; ma in senso opposto v., W. celenTano, Effetti del fallimento, cit., pp. 536 ss.

49 Cass., 7 maggio 2009, n. 10548, in Rep. Foro it., 2009, voce Concordato preventivo, 124; Cass., 23 luglio 1994, n. 6870, in Fallimento, 1995, 262.

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la quota corrispondente fra debito e credito. Questa deroga è ribadita nel concordato preventivo.

Questa conclusione è chiara nella misura in cui risulta evidente la posizione disomogenea del curatore rispetto al fallito per rapporti di cui il debitore non poteva essere parte.

Nella cornice del concordato preventivo queste conclusioni possono trovare conferma quanto ad esito finale, ma sulla scorta di un percorso argomentativo diverso. Nel concordato preventivo il debitore conserva la gestione dell’impresa e conserva l’amministrazione del patrimonio50, sebbene con alcune, anche intense, limitazioni. Nel concordato preventi-vo il commissario giudiziale svolge un’attività di vigilanza ma non anche un’attività di amministrazione alla quale resta del tutto estraneo. In una prospettiva soggettiva non si forma, quindi, una massa dei creditori con un rappresentante unitario. Sennonché come si è osservato51, a seguito della presentazione del ricorso per concordato, si forma un patrimonio segregato che si “stacca” dalla figura del debitore. Viene, così, a costi-tuirsi una “massa patrimoniale” autonoma, rispetto alla quale, pur in assenza del richiamo all’art. 52 l. fall., si determina una cristallizzazione quantitativa del patrimonio che conduce ad un risultato in larga parte equivalente al fallimento. La circostanza del mancato rinvio all’art. 52 l. fall. non va enfatizzata; che manchi il rinvio è coerente con il fatto che nel concordato non esiste un procedimento di accertamento del passi-vo52. L’omesso richiamo al principio del concorso è, in verità, una lacuna solo apparente perché la concorsualità è ampiamente prevista nell’art. 184 l. fall. là dove si rende il concordato obbligatorio per tutti i creditori anteriori.

Questo spiega la ragione per la quale, nonostante il debitore concor-datario non sia un soggetto diverso dal debitore in bonis, i rapporti di

50 La letteratura sul punto è vastissima; in luogo di molti cfr., Fabiani, Concorda-to preventivo, cit., pp. 393 ss.; ambroSini, Concordato preventivo, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli-Luiso-Gabrielli, IV, Torino, 2014, pp. 279 ss.; cenSoni, Concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali, IV, diretto da Jorio-Sassani, 2016, I, pp. 199 ss.

51 Fabiani, Concordato preventivo, cit., pp. 379 ss.52 Anche su questo non vi sono discussioni v., Cass., 20 maggio 2004, n. 9643, in Dir.

fall., 2006, II, 271; Cass., 21 gennaio 1999, n.523, in Foro it., 1999, I, 1888; Cass., 22 luglio 1995, n. 8021, in Arch. civ., 1996, 1153; Cass., 9 aprile 1984, n. 2272 in Foro it., 1985, I, 3000; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1279 ss.; narDecchia, L’accertamento e la prescrizione dei crediti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2012, pp. 869 ss.

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credito che sorgono in capo alla massa segregata non possono subire l’effetto compensativo con i debiti sorti in capo al debitore prima dell’a-pertura del concorso concordatario53 e ciò per il principio generale di cui all’art. 2917 c.c.; un principio previsto nell’esecuzione forzata ma invocabile anche nel concordato che è, al pari dell’esecuzione forzata, un mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale. In tale contesto, an-che con riferimento al concordato, ha piena giustificazione quell’orienta-mento giurisprudenziale e dottrinale secondo il quale la compensazione opera quando entrambi i fatti genetici delle rispettive obbligazioni si collochino in un momento antecedente all’apertura del concorso54. La compensazione produce l’effetto di elidere i rispettivi debiti/crediti sin dal loro sorgere e quindi l’estinzione parziale del credito opera rispetto alla misura del credito ante falcidia concordataria55. L’eccezione di com-pensazione può essere sollevata anche dal debitore e ciò in funzione della predisposizione del piano56. La compensazione opera al momento dell’apertura del concorso e quindi l’effetto esdebitatorio del concordato incide sul credito al netto della già avvenuta compensazione57.

53 Cass., 6 agosto 2010, n. 18437, in Fallimento, 2011, 30 ss.; Cass., 1 dicembre 1992, n. 12827, in Rep. Foro it., 1992, voce Concordato preventivo, 58.

54 Viene lasciato in disparte il tema assai complesso e dibattuto del rapporto fra compensazione, istituti di credito e operazioni auto-liquidanti, su cui senza pretesa di completezza v., Cass., 25 settembre 2017, n. 22277, in www.ilcaso.it; Cass., 1 settembre 2011, n. 17999, in Giust. civ., 2012, I, pp. 1027; ceDerle, Brevi note su anticipazione di crediti con patto di compensazione nel concordato preventivo ed assoggettabilità all’art. 169 bis l. fall., in Riv. dott. commercialisti, 2014, pp. 376 ss.; A. PaTTi, Contratti bancari nel concordato preventivo tra bilateralità e unilateralità di in esecuzione, in Fallimento, 2015, pp. 560 ss.; anDreTTo, Effetti del concordato preventivo sulle linee di credito auto-liquidanti aperte alla data della domanda, in Fallimento, 2016, pp. 1371 ss.; macario, Diritto comune dei contratti e rapporti pendenti nel concordato in continuità aziendale dopo il d.l. n. 83/2015, in Fallimento, 2017, pp. 338 ss.

55 Ai fini della predisposizione del piano di concordato, il debitore deve esporre tutti i crediti al loro valore nominale e di poi apportare le rettifiche che attengono alle com-pensazioni; la proposta di concordato dovrebbe, quindi, considerare i crediti al netto delle compensazioni.

56 Contra, Trib. Roma, 2 agosto 1988, in Foro it., 1990, I, c. 1363.57 gaboarDi, sub art. 169, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Ca-

vallini, III, Milano, 2010, pp. 604 ss.Un esempio aiuta a chiarire il concetto. Dato 50 il credito chirografario del creditore

in bonis e dato 30 il credito dell’impresa in concordato, se il patto di concordato prevede un pagamento in misura del 20%, il creditore in bonis riceverà 4; non sarà debitore di 20 (50 al 20% = 10 da compensare con 30); la falcidia opera dopo la compensazione, non prima, v., SPagnuolo, sub art. 169, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristruttu-

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Le considerazioni sino ad ora formulate sono funzionali a dimostrare come la compensazione abbia uno spettro applicativo ampio e come – nonostante sia talora latente e talora esplicitato un sentire scettico sulla sua omogeneità con i principi del concorso – la compensazione sia am-piamente praticata e praticabile.

Proprio un certo qual disagio avverso alla compensazione si trova al fondo dell’idea che non si possa operare la compensazione quando uno dei due crediti sia postergato. Nei Parr. che seguono si cercherà di dimo-strare, in linea con il lodo, come questa impressione non sia condivisibile e come, in un certo qual senso, la postergazione in sé debba essere rime-ditata e sdoganata da quel pertugio angusto di un mondo senza diritti in cui una certa letteratura supportata dalla giurisprudenza l’hanno relegata58.

7. Sulla compensabilità dei crediti postergati ex art. 2467 c.c.

Una volta rilevato: (i) che colui che è debitore dell’imprenditore ammes-so al concordato può efficacemente acquistare un credito che un terzo vanti nei confronti di costui al fine di opporre la compensazione, quand’anche

razione, a cura di Nigro-Sandulli-Santoro, Torino, 2014, pp. 197 ss.; bozza, Il concordato preventivo. Effetti per i creditori, in Fallimento, 1992, pp. 213 ss.

58 Dopo l’introduzione dell’art. 182-quater l. fall. che ha ribaltato la posizione dei soci, da ‘reietti’ a creditori meritevoli della prededuzione (sebbene con il limite dell’80%, v. beneDeTTi, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017, pp. 67 ss.; belTrami, La disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nelle operazioni di ristrutturazione dei debiti, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, pp. 43 ss.; benazzo, Crisi d’impresa, soluzioni concordate e capitale sociale, in Riv. soc., 2016, pp. 241 ss.; ibba, Il nuovo diritto societario tra crisi e ripresa (Diritto societario quo vadis?) , in Riv. soc., 2016, pp. 1026 ss., si interroga sul fatto che la protezione della prededuzione prevalga anche sul rischio del rimborso; e v. anche maugeri, Sottocapitalizzazione della s.r.l. e “ragionevolez-za” del finanziamento soci, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, pp.169 ss. ad avviso del quale, pur non spettando la prededuzione, il finanziamento concesso in esecuzione di un piano di risanamento attestato perderebbe l’handicap della postergazione), un vero segnale di discontinuità con l’orientamento precedente lo si rinviene in Cass., 21 giugno 2018, n. 16348, www.ilcaso.it, secondo la quale «nel concordato preventivo, la proposta del debitore può prevedere la suddivisione dei creditori in classi con il riconoscimento del diritto di voto ai creditori postergati che siano stati inseriti in apposita classe, purché il trattamento pre-visto per questi ultimi sia tale da non derogare alla regola del loro soddisfacimento sempre posposto a quello integrale degli altri creditori chirografari»; il diritto al voto dei creditori postergati va, ovviamente, controbilanciato con l’esclusione dal voto delle società control-lanti, il che significa che solo i soci che non esercitano il controllo possono partecipare al voto per i crediti finanziari di cui sono titolari.

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questa reciprocità soggettiva si formi durante la procedura (ciò sino al 20 agosto 2020) e (ii) che nel diritto positivo, ai fini dell’esplicarsi dagli effetti della compensazione, sono del tutto irrilevanti i richiami ai principi della par condicio, della graduazione dei privilegi e della cristallizzazione delle masse attive e passive, essendo rilevante unicamente l’anteriorità del fatto genetico del credito che si vuole opporre in compensazione, si può transi-tare ora ad esaminare la (affermata nel lodo) legittimità della eccezione di compensazione che si fondi su un credito postergato ai sensi dell’art. 2467 o dell’art. 2497-quinquies c.c.; da subito va altresì precisato che la questione dei crediti postergati si pone oltre che per le società a responsabilità limitata e per le società sottoposte a eterodirezione, anche per le società per azioni monadi purché non siano ‘società aperte’ e purché il rapporto fra soci e società si atteggi – specie a livello di scambio di informazioni – in modo paragonabile al rapporto tipico delle s.r.l. 59.

59 In disparte la posizione di monTalenTi, Il diritto societario a dieci anni dalla riforma: bilanci, prospettive, proposte di restyling, in Giur. comm., 2014, pp. 1068 ss., ad avviso del quale le norme sulla postergazione andrebbero soppresse, per l’applicazione del dispo-sto dell’art. 2467 c.c. alle s.p.a. senza distinzione alcuna Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 303 ss.; PorTale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, pp.151 ss.; angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2006, pp. 61 ss.; STella richTer, La società a responsabilità limitata. Disposizioni generali, conferimenti, quote, in Diritto di società di capitali. Manuale breve, Milano, 2005, pp. 282 ss.; irrera, Sub art. 2467 c.c., in Il nuovo diritto societario, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, II, Bologna, 2004, pp. 1797 ss.; nigro, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili generali, in La nuova discipli-na della società a responsabilità limitata, a cura di Santoro, Milano, 2003, p. 20; lolli, Sub art. 2467 c.c., in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, III, Padova, 2005, pp. 1809 ss.; TaSSinari, Il finanziamento della società mediante mezzi diversi dal conferimento, in La riforma della S.r.l., Milano, 2003, pp. 134 ss.; boaTTo, La revocatoria dei pagamenti dei prestiti-soci e dei finanziamenti infragruppo, in AA.VV., La disciplina dell’azione re-vocatoria nella nuova legge fallimentare e nei fallimenti immobiliari, a cura di Bonfatti, Milano, 2005, p. 265; Fico, Finanziamento dei soci e sottocapitalizzazione della società, in Società, 2006, pp. 1377 ss.; caPelli, I crediti dei soci nei confronti delle società e il rimborso dei finanziamenti dei soci dopo la riforma, in Riv. dir. priv., 2005, p. 113; manDrioli, La disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, in Società, 2006, p. 182; cagnaSSo, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, V, Padova, 2007, pp. 118 ss.; TerranoVa, Sub art. 2467 c.c., in Società di capitali, commentario a cura di Niccolini-Stagno d’Alcontres, III, Napoli, 2004, pp.1472 ss.; per l’opposta soluzio-ne e cioè per una rigida applicazione alle sole s.r.l., v., camPobaSSo, Il finanziamento dei soci, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, p. 445; Scano, I finanziamenti dei soci nella s.r.l. e l’art. 2467 c.c., in Riv. dir. comm., 2003, I, 904; barTalena, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., in Analisi Giuridica dell’Economia, 2003, pp.398 ss.; De Ferra, La postergazione del credito del socio finanziatore, in Giur. comm., 2010, I, pp. 196 ss.; locoraTolo, Postergazio-

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Massimo Fabiani

Per procedere in tale direzione, occorre dapprima dare un contenuto preciso a ciò che si intende per credito postergato.

7.1. Natura del credito postergato.

La postergazione legale è l’effetto della scelta del legislatore di volere offrire ai creditori in situazioni di crisi della società-debitrice qualche protezione in più, stabilendo che l’ordine della graduazione dei crediti previsto nel codice civile va sovvertito a danno dei soci e a vantaggio dei creditori estranei. Quando nel 2003 il Legislatore della riforma societaria scrisse l’art. 2467 c.c. (e l’art. 2497-quinques c.c.) aveva chiara l’idea di combattere il fenomeno della sottocapitalizzazione delle società di capi-

ne dei crediti e fallimento, cit., pp.36 ss. Per una limitazione della sua applicazione alle sole s.p.a. chiuse e/o soggette a

direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c.: bacceTTi, Metodo tipologico e sottocapitaliz-zazione nominale nelle società per azioni indipendenti, in Giur.comm., 2016, pp. 855 ss.; beneDeTTi, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, cit., pp. 31 ss.; Simeon, La postergazione dei finanziamenti dei soci nelle s.p.a., in Giur.comm., 2007, I, pp. 71 ss.; STella richTer Jr, Disposizioni generali. Conferimenti. Quote, in AA.VV., Diritto delle società, Manuale breve, Milano, 2008, pp. 289 ss.; benazzo, cera, PaTriarca, Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze, Torino, 2011, pp. 28 ss.; Tombari, “Apporti spontanei” e “prestiti” dei soci nelle società di capitali, cit., p. 564; maugeri, Dalla strut-tura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, in Riv. dir. comm., 2008, pp. 146 e ss.; irace, Sub art. 2497 quinquies c.c., in AA.VV., La riforma della società, a cura di Sandulli-Santoro, III, Torino, 2003, pp. 342 ss.; abriani, La società a responsabilità li-mitata. Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli, in Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2005, pp. 302 ss.; ViTTone, Questioni in tema di postergazione dei finan-ziamenti soci, in Giur. comm., 2006, I, p. 939; guizzi, Partecipazioni e gruppi di società, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2005, p. 352; balP, I finanzia-menti dei soci “sostitutivi” del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e que-stioni interpretative, in Riv. soc., 2007, p. 9. Di recente, Cass., 20 giugno 2018, n. 16291, www.ilcaso.it, ha affermato che « La norma di cui all’art. 2467 sulla postergazione dei finanziamenti dei soci è applicabile alla società per azioni tutte le volte in cui l’organiz-zazione della società finanziata consenta al socio di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata ai sensi dell’art. 2476 cod. civ.; e dunque di informazioni idonee a far apprezzare l’esistenza (art. 2467, comma 2) dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al patrimonio netto ovvero una situazione finanziaria tale da rendere ragionevole il ricor-so al conferimento, in ragione delle quali è posta, per i finanziamenti dei soci, la regola di postergazione»; così si era espressa, già, Cass., 7 luglio 2015, n. 14056, in Società, 2016, 543; Trib. Milano, 28 luglio 2015, in giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Napoli, 8 agosto 2014, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, II, 61; Trib. Pistoia, 8 settembre 2008, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, p. 191; Trib. Venezia, 10 febbraio 2011, in Riv. dott. comm., II, 1313; Trib. Udine, 3 marzo 2009, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, II, p. 224.

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tali e delle s.r.l. in particolare60; la scelta del legislatore si fondava sull’i-dea di incentivare i soci ad effettuare apporti di capitale – in situazione di latente crisi – e non finanziamenti restituibili, attribuendo a questi un trattamento deteriore rispetto a quello dei crediti estranei61.

Questa postulazione assume un preciso valore perché la regola della postergazione non vale, in generale, per i rapporti infragruppo o infra-societari ma solo nei rapporti discendenti e cioè fra socio e società (cc.dd. crediti downstream) come puntualmente rilevato nel lodo62.

60 Questa esegesi dell’opzione normativa è condivisa diffusamente, v. per tutti Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, in Foro it., 2008, I, p. 2244; TerranoVa, Commento all’art. 2467, in Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini-Stagno d’Alcontres, III, Napoli, 2004, pp. 1470 ss., nonché il lavoro monografico di maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, passim.

61 In questo senso si afferma che l’art. 2467 c.c. tende a riequilibrare il rapporto fra capitale di rischio e capitale di credito così riallocando la traslazione del rischio d’impre-sa verso i soci, v. Tullio, La postergazione, Padova, 2009, pp. 34 ss.; maugeri, Finanzia-menti “anomali”, cit., pp. 78 ss.; Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 284 ss.

62 Il caso del c.d. ‘finanziamento ascendente’ – un finanziamento anomalo in quanto eseguito dal ‘posseduto’ (società controllata) a favore del socio (società controllante) – non è racchiuso nelle ipotesi di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.; ambedue queste disposizioni, a mente delle quali il trattamento del credito da finanziamento-soci viene penalizzato per effetto della collocazione in una posizione di postergazione al soddisfacimento di tutti gli altri creditori, sono considerate di stretta applicazione, sì che si applica ai finanziamenti erogati dal socio a favore della società e non nel caso oppo-sto, e ciò perché le ragioni della postergazione della controllante non si riproducono nell’ipotesi del finanziamento upstream; sul tema v., Perone, La postergazione dei finan-ziamenti ascendenti infragruppo, in Giur. comm., 2012, I, pp. 883 ss.; balP, I finanzia-menti dei soci «sostitutivi» del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. soc., 2007, pp. 344 ss.; maugeri, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, in Riv. dir. comm., 2008, I, pp. 149 ss.; Tombari, Diritto dei gruppi di impresa, Milano, 2010, pp. 66 ss.; Trib. Torino, 16 febbraio 2015, in www.ilcaso.it; contra, beneDeTTi, La disciplina dei finanziamenti up-stream della società etero-diretta alla capogruppo in situazione di difficoltà finanziaria, in Riv. soc., 2014, pp. 747 ss. In senso in parte diverso Trib. Pescara, 22 settembre 2016, wwwilcaso.it, che ritenuto postergato il c.d. finanziamento crosstream (cioè proveniente da una società collegata); Trib. Padova, 18 maggio 2011, in www.ilcaso.it.; in senso critico a questa ricostruzione v., però, Ferro, Sull’applicabilità analogica della disciplina dei finanziamenti “anomali” a soggetti estranei alla compagine sociale, in Giur. comm., 2018, II, pp. 357 ss.). La regola è destinata a mutare con l’entrata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insol-venza, in quanto l’art. 292, in tema di liquidazione giudiziale (ma non nel concordato preventivo), stabilisce che sono postergati anche i crediti da finanziamento ascendente. Prima del codice, v. galleTTi, I crediti/debiti originariamente commerciali non riscos-si alle scadenze, decorsi termini maggiori rispetto a quelli normalmente concessialla clientela secondo gli usi debbono qualificarsi come finanziamenti nell’accezione di cui

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La regola di postergazione disegnata nell’art. 2467 c.c. (e replicata nell’art. 2497-quinquies c.c.) assume questo significato: nelle società or-ganizzate secondo il modello della società a responsabilità limitata, là dove si presume un più diretto ed immediato rapporto fra soci e ammi-nistratori, nonché un set di informazioni privilegiate che i soci possono più facilmente procurarsi (nonché nelle società per azioni ‘chiuse’ e con compagini ristrette secondo l’interpretazione estensiva sopra ricorda-ta63), il credito erogato dal socio allo scopo di finanziare la società è un credito al pari di tutti gli altri e resterà esigibile e da trattare come credito chirografario o privilegiato64 a seconda della qualità del credito. Tuttavia, quando nel momento in cui il credito sorge la situazione (finanziaria e/o patrimoniale) della società presenta fattori di squilibrio65, quel credito ha da intendersi postergato rispetto a tutti gli altri creditori.

all’art. 2467 c.c., in www.ilfallimentarista.it63 Per l’esclusione alle società cooperative v., invece, Cass., 20 maggio 2016, n.

10509, in dejure.it.; Trib. Treviso, 19 gennaio 2015, in www.ilcaso.it. 64 Si pensi al caso del finanziamento assistito da una garanzia ipotecaria; in tal caso

l’ipoteca conserva la propria efficacia ma fra creditori di pari rango e dunque, il credito ipotecario ma postergato, è subordinato a tutti i crediti estranei ma è preferito agli altri crediti postergati v., Cass., 20 giugno 2018, n. 1629, cit.; Trib. Verona, 22 novembre 2013, in www.ilcaso.it.; Trib. Vicenza, 13 luglio 2015, in www.ilcaso.it.

65 Assai complesso è stabilire quando sussista questo rapporto di squilibrio. Si tratta, infatti, di ponderare quale sia la situazione patrimoniale che determina uno sbilancio ec-cessivo fra indebitamento e patrimonio netto. Eccessivo è un valore > 2, per Trib. Venezia, 21 aprile 2011, in Fallimento, 2011, 1351; Vella, Il nuovo statuto concordatario dei soci finanziatori: classi, trattamento e voto, in Fallimento, 2011, p. 1379; SalaFia, Finanziamenti dei soci alle s.r.l., in Società, 2011, pp.638 ss., richiama il disposto di cui all’art. 2412 c.c.; per irrera, sub art. 2467, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bologna, 2004, pp. 1791 ss., il rapporto è equilibrato anche se >2 e fino circa a 2,5. All’indice 2 si perviene anche sulla base di alcuni riscontri di diritto positivo; v., l’art. 2412 c.c., in base al quale la s.p.a può emettere obbligazioni per una somma pari al doppio del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili, sì che una situazione patrimoniale nella quale l’indebita-mento non superi il doppio del patrimonio netto viene ritenuta dal legislatore, perlomeno in linea di principio, del tutto fisiologica per qualsiasi società, a prescindere dal tipo di attività esercitata) e quando si possa discutere di ragionevolezza dell’operazione finanzia-ria rispetto al conferimento (v., Trib. Milano, 24 aprile 2007, in Giur.it., 2007, p.2500), tema rispetto al quale occorre rilevare che come è stato illustrato in dottrina (abriani, Finanzia-menti «anomali» e postergazione: sui presupposti di applicazione dell’art. 2467, in Falli-mento, 2011, 1353; Scano, I finanziamenti dei soci, in La nuova s.r.l., a cura di Farina et al., Milano, 2004, pp.391 ss.) si può ritenere che l’operazione finanziaria condotta dal socio sia in sé ragionevole quando un finanziamento analogo si sarebbe potuto trovare sul mercato. Più in generale sul fatto che non vi debba essere una misura fissa e che debba essere il giudice, secondo un prudente apprezzamento, a valutare la presenza di uno squilibrio, v.,

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Il rimborso del credito è sicuramente postergato quando si apre una procedura esecutiva (collettiva o singolare) di concorso (fallimentare o concordatario). La postergazione nella graduazione comporta che prima di soddisfare il socio dovranno essere pagati tutti gli altri creditori66.

Si discute, però, se anche prima dell’apertura del concorso il rim-borso del credito debba essere postergato rispetto a quello degli altri creditori, come se perdesse la condizione di esigibilità.

Il quesito che si pone è se durante societate il rimborso sia vietato e, di poi, se sia vietato nell’ambito di una liquidazione in bonis.

Così, una prima biforcazione del dibattito vede, da una parte, i soste-nitori della tesi (minoritaria) per cui gli apporti dei soci, in forme diverse dal conferimento, effettuati in situazioni di manifesta insufficienza del capitale sociale rispetto alle esigenze dell’impresa, dovrebbero essere riqualificati in apporto di capitale, indipendentemente dal nomen del negozio di finanziamento67, con l’effetto che non sarebbero mai rimbor-sabili sino all’estinzione di tutti gli altri debiti.

Da un’altra parte si incontrano i sostenitori della tesi (maggioritaria), condivisibile, secondo la quale i finanziamenti effettuati dai soci nelle si-tuazioni delineate dal comma 2° dell’art. 2467 c.c. manterrebbero natura creditoria68. Questa ultima soluzione interpretativa appare decisamente preferibile per le ragioni che seguono.

Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 295 ss.; D’aiello, Stato di crisi e finanziamenti “anomali” alla s.r.l., in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, pp. 341 ss. Ed è quanto è accaduto nel lodo.

66 galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1291 ss.67 PorTale, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, in Banca, borsa, tit.

cred., 2003, I, pp. 681 ss.; nigro, Diritto societario e procedure concorsuali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, I, Torino, 2007, pp. 195 ss.; guizzi, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, cit., pp. 259 ss.; galgano-genghini, Il nuovo diritto societario. Le nuove società di capitali e cooperative, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diret-ta da Galgano, Padova, 2006, pp. 814 ss.; in giurisprudenza, Trib. Firenze 26 aprile 2010, in www.ilcaso.it.

68 beneDeTTi, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, cit., pp. 255 ss.; FazzuTTi, sub art. 2467 c.c., in La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, a cura di Sandulli-Santoro, III, Torino, 2003, pp. 50 ss.; TanTini, I versamenti dei soci alla società, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, I***, Torino, 2004, pp. 798 ss.; TerranoVa, Sub art. 2467, cit., pp.1457 ss.; De luca, I finanzia-menti societari, in Il mutuo e le operazioni di finanziamento, a cura di Cuffaro, Bologna, 2005, pp. 408 ss.; maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, pp. 260 ss.; PreSTi, sub art. 2467, in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, Torino, 2006, pp. 112 ss.; Simeon, La posterga-

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Massimo Fabiani

A conforto della tesi che vuole conservare al finanziamento del so-

zione dei finanziamenti dei soci nella s.p.a., in Giur. comm., 2007, I, pp. 75 ss.; guizzi, Il fallimento. Il passivo, in AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, pp. 293 ss.; baSSi, Lezioni di diritto fallimentare, Bologna, 2009, pp. 30 ss.; VaTTermoli, La su-bordinazione “equitativa” (Equitable Subordination), in Riv. soc., 2009, pp. 1390 ss. e poi, amplius, VaTTermoli, Crediti subordinati e concorso tra creditori, Milano, 2012, pp. 126 ss.; zanarone, Della società a responsabilità limitata (Artt. 2462-2474), I, sub art. 2467, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, Milano, 2010, pp. 463 ss.; PizzigaTi, Concordato preventivo, postergazione volontaria del credito e diritto di voto, in Dialoghi del diritto, dell’avvocatura, della giurisdizione, 2010, I, pp. 160 ss.; M. camPobaSSo, sub art. 2467 (La postergazione dei finanziamenti dei soci), in S.r.l. Commen-tario dedicato a Giuseppe B. Portale, a cura di Dolmetta e Presti, sub art. 2467, Milano, 2011, 249; Fabiani, Postergazione, circolazione del credito e diritto di voto, in Fallimento, 2012, pp. 679 ss.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1288 ss. iD., I redditi/debiti originariamente non commerciali, cit.; SPaDa, La provvista finanziaria tra destinazione e attribuzione, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giu-seppe Zanarone, diretto da Benazzo, Cera e Patriarca, Torino, 2011, pp.9 ss.; cagnaSSo, La società a responsabilità limitata, cit., pp. 103 ss.; aSSociazione DiSiano PreiTe, Il diritto delle società, a cura di Olivieri, Presti e Vella, 2006, pp. 263 ss.; PreSTi, sub art. 2467, cit., pp. 102 ss.; M. camPobaSSo, Finanziamento del socio, in Dizionari di diritto privato, diretti da Irti, Diritto commerciale, a cura di Abriani, Milano, 2011, pp. 441 ss.; VaSSalli, Sottocapitalizza-zione della società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2004, pp. 261 ss.; in tal senso cfr., fra gli altri, TerranoVa, Sub art. 2467, pp. 1457 ss.; guizzi, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, cit., pp. 292 ss.; libonaTi, Corso di diritto commerciale, Milano, 2009, pp. 514 ss.; SalaniTro, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, pp. 37 ss.; Tombari, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali, cit., pp. 553 ss.; maugeri, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. comm., 2010, I, pp. 805 ss.; nigro-VaTTermoli, Crediti subordinati e concorso tra creditori, pp. 156 ss. e 292 ss.; Paciello, La funzione normativa del capitale sociale, in Riv. dir. soc., 2010, pp. 11 ss.; giamPaolino, Profili fallimentari, in Ficari e Giampaolino, Profili fallimentari e tributari, nel Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Ibba e Marasà, VIII, Padova, 2012, pp. 3 ss.; guerrieri, I finanziamenti dei soci, in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di Bione, Guidotti e Pederzini, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbli. econ. diretto da Gal-gano, LXV, Padova, 2012, pp. 59 ss. Contra, PorTale, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., pp. 678 ss.; irace, Sub art. 2497 quinquies c.c., cit., pp. 341 ss.; VaSSalli, Sottocapitalizzazione delle società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2006, pp. 263 ss.; moramarco, La postergazione dei finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata ed il concordato preventivo, in Dir. fall., 2007, II, pp. 88 ss.; eSPoSiTo, Il “sistema delle reazioni revocatorie alla restituzione dei finanziamenti postergati, in Società, 2006, pp. 561 ss.; lo caScio, Commento all’art. 2467 c.c., in Società a responsabilità limitata. La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2004, pp. 79 ss.; barTalena, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., cit., pp. 397 ss.; PreSTi, La nuova disciplina della società a responsabilità limitata. Il punto di vista del giurista, in AA.VV., La riforma delle società di capitali, a cura di Abriani e Onesti, Milano, 2004, pp.129 ss.; Panzani, La postergazione dei crediti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2006, 682. In giurisprudenza, v., ex plurimis, Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, in Fallimento, 2009, 789; Trib. Terni, 26 aprile

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cio natura di credito militano più argomenti testuali: (i) la stessa lettera dell’art. 2467 c.c. porta ad escludere che possa trattarsi di apporto di capitale di rischio, in quanto la disposizione sull’obbligo di restituzio-ne delle somme rimborsate nell’anno antecedente il fallimento sarebbe stata, diversamente, del tutto inutile, poiché un apporto di capitale non genera alcun mai alcun obbligo di restituzione durante societate; (ii) l’art. 2427 c.c. stabilisce che nella nota integrativa al bilancio i finanzia-menti effettuati dai soci alla società, vanno ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di postergazione rispetto agli altri creditori, il che dimostra che questi finanziamenti vanno conside-rati debiti della società69; (iii) i finanziamenti vanno collocati nella Voce D 3 dello stato patrimoniale (passivo) ex art. 2424 c.c. e sono trattati dall’O.I.C. n. 19 (‘Debiti’); (iv) ancora l’art. 2467 c.c., là dove prevede la restituzione del rimborso pone un limite temporale annuale quasi che si trattasse di una fattispecie parallela alla revocatoria70.

Una volta assunto che si ha a che fare con un vero e proprio credi-to71, vi sono coloro che ritengono che la disposizione dell’art. 2467 c.c. abbia natura processuale e che per tale motivo debba trovare applica-zione esclusivamente in presenza di un concorso di creditori, dunque esclusivamente nell’ambito delle procedure concorsuali e delle esecu-

2012, in www.ilcaso.it; Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Fallimento, 2012, p. 219; Trib. Firenze, 26 aprile 2010, cit.; Trib. Messina, 4 marzo 2009, in Fallimento, 2009, p. 795; Trib. Milano, 15 marzo 2008, in www.plurisonline. Nello stesso senso, ma con riferimento alla postergazione volontaria, maFFei alberTi, Prestiti postergati e liquidazione coatta ammini-strativa, in Banca, borsa, tit. cred., 1983, I, pp. 23 ss.

69 M. camPobaSSo, sub art. 2467, cit., pp. 250 ss.; maugeri, Finanziamenti “anomali”, cit., pp. 269 ss.; perplessità, invece, in Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 298 ss.;

70 Non a caso nel codice della crisi la previsione di cui all’art. 2467 c.c. relativa alla retribuzione del rimborso del finanziamento nell’anno anteriore al fallimento è stata ri-collocata nell’art. 164 c.c.i.i. e aggiunta alle ipotesi di inefficacia dei pagamenti anticipati.

71 In tal senso si postula che il creditore postergato possa chiedere il fallimento della società debitrice v., Trib. Lecco, 4 ottobre 2017, ined.; Trib. Rovigo, 18 agosto 2017, in www.ilcaso.it; Trib. Lecce, 13 gennaio 2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, II, 765; Trib. Firenze, 6 giugno 2012, in www.unijuris.it.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1292 ss. il quale osserva, anche, che il credito postergato va computato ai fini della soglia dei trentamila euro di cui all’art. 15 l. fall.; per Trib. Prato, 25 febbraio 2015, in www.ilcaso.it, il creditore postergato può agire con l’azione revocatoria ordinaria, in quanto creditore; in dottrina, v., marSili, La (ir)rilevanza dei debiti per il rimborso dei finanzia-menti soci ex art. 2467 c.c. relativamente alla configurazione dello stato d’insolvenza della società in liquidazione, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, II, pp. 766 ss.

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zioni forzate individuali72; la postergazione rileverebbe, dunque, soltanto quando si tratta di operare la distribuzione delle somme che rinvengono dal patrimonio del debitore.

A tale lettura si contrappone quella di quanti, invece, ritengono trattarsi di fenomeno avente natura sostanziale e carattere imperativo operante anche durante societate; pertanto, sarebbe vietato agli amministratori il rimborso di tali finanziamenti sino a che non siano pagati tutti gli altri creditori o non sia stata rimossa la condizione di sottocapitalizzazione73.

72 galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1291 ss.; ViTTone, Questioni in tema di postergazione dei finanziamenti soci, cit., pp. 928 ss.; PorTale, I finanziamenti dei soci nelle società di capitali, cit., pp. 668 ss.; FazzuTTi, sub art. 2467 c.c., pp. 48 ss.; bonFaTTi, Prestiti da soci, finanziamenti infragruppo e strumenti ibridi di capitale, in Il rapporto banca-impresa nel nuovo diritto societario. Atti del Convegno di Lanciano 9-10 maggio 2003, a cura di Bonfatti e Falcone, Milano, 2004, pp. 311 ss.; irrera, sub art. 2467, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino, Bologna, 2004, pp.1794 ss.; mezzanoTTe, Gra-duazione del rischio d’impresa e finanziamenti concessi a società a responsabilità limi-tata, in Giur. comm., 2011, I, pp. 88 ss.; manDrioli, La disciplina dei finanziamenti soci nelle società di capitali, cit., pp. 174 ss.; De angeliS, Dal capitale leggero al capitale sottile: si abbassa il livello di tutela dei creditori, in Società, 2002, pp. 1457 ss.; lo caScio, La rifor-ma della società a responsabilità limitata e le procedure concorsuali, in Fallimento, 2005, pp. 237 ss.; Fabiani, La giustificazione delle classi nei concordati e il superamento della par condicio creditorum, in Riv. dir. civ., 2009, II, pp. 711 ss.; berToloTTi, I finanziamenti dei soci, cit., pp. 942 ss. A questa conclusione perviene, se si vuole, anche G. Ferri jr., In tema di postergazione legale, in Riv. dir. comm., 2004, pp. 975 ss., là dove esclude che gli amministratori possano rifiutare la richiesta di pagamento formulata dal socio finanziatore; zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario, fondato da Schlesinger e diretto da Bisnelli, Milano, 2010, pp. 467 ss.; la visione processualistica è, ora, condivisa in altri ordinamenti v., art. 92 della Ley Concorsual spagnola del 9 luglio 2003, n. 22 e successive modificazioni, §§ 39, Insolvenzordnung tedesca.

73 Cfr. meSSore, La compensazione del debito da aumento di capitale e la postergazio-ne legale dei finanziamenti soci, in Banca, borsa, tit. cred., 2018, II, pp. 380 ss.; briolini, Verso una nuova disciplina delle distribuzioni del netto?, Riv. soc., 2016, pp. 64 ss.; STramPelli, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori, Torino, 2009, pp. 57 ss.; DeSana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, cit., pp. 185 ss.; SangioVanni, I finanziamenti dei soci di s.r.l. e fallimento, in Fallimento, 2007, pp. 1396 ss.; balP, I finanziamenti dei soci sostitutivi del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. soc., 2007, pp. 344 ss.; M. reScigno, Problemi aperti in tema di s.r.l.: i finanziamenti dei soci, la responsabilità, in Società, 2005, pp. 15 ss.; M. camPobaSSo, I finanziamenti dei soci, Torino, 2004, pp. 158 ss.; TerranoVa, sub art. 2467, pp. 182 ss.; PreSTi, sub art. 2467, cit., pp. 102 ss.; maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, pp.133 ss.; VaSSalli, Sottocapitalizzazione delle società e finanziamenti dei soci, cit., pp. 263 ss.; barTalena, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., cit., pp. 394 ss.; colombo, Il bilancio nella riforma, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative. Atti del con-

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Il percorso non è, però, lineare perché oltre alle ipotesi estreme (e cioè in un vertice alto il caso della normale gestione societaria ‘in continuità’ e in un vertice basso l’apertura di una procedura concorsuale) ci deve confrontare anche con lo scenario della liquidazione in bonis e della li-quidazione per incapienza del patrimonio ma senza che si possa aprire il fallimento74.

Non si può negare che dal punto di vista testuale, la circostanza che il legislatore abbia utilizzato il lemma “rimborso” porterebbe a postulare che anche durante la vita della società sia vietato estinguere il debito.

Ma, prima ancora di porre in discussione tale affermazione invero di grande impatto perché imporrebbe al debitore divieti che la legge fallimentare e la legge civile in materia di obbligazioni non pongono, è utile portare preliminarmente l’attenzione sul fatto che una cogenza im-

vegno (Piacenza, 14-15 marzo 2003), a cura di Rescigno e Sciarrone Alibrandi, Milano, 2004, pp. 203 ss.; TaSSinari, Sottocapitalizzazione delle società di capitali e riforma del diritto societario, in AA.VV., Corporate Governance e nuovo diritto societario. Atti della prolusione all’Anno Accademico 2003-2004. Scuola di Notariato della Lombardia, Mi-lano, 2003, pp. 143 ss.; Scano, I finanziamenti dei soci, in Riv. dir. comm., 2003, pp. 896 ss.; Parrella, Finanziamenti dei soci e postergazione del credito di restituzione: il nuovo art. 2467 c.c., in Dir. giur., 2007, pp. 364 ss.; abriani, Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata in il diritto delle società oggi – innovazioni e persistenze, studi in onore di Giuseppe Zanarone, cit., pp. 319 ss.; gobio caSali, I finanziamenti dei soci tra postergazione e azioni revocatorie, in www.ilcaso.it.; marchiSio, I “finanziamenti anomali” tra postergazione e prededuzione, in Riv. not., 2012, pp. 1295 ss.; Trib. Milano, 6 febbraio 2015, in www.ilcaso.it

74 Nel caso della liquidazione volontaria in bonis si tende ad affermare che il rim-borso può essere effettuato e che la natura postergata del credito del socio debba es-sere eccepita dagli amministratori v., Trib. Milano, 14 marzo 2014 e 15 gennaio 2014, in www.giurisprudenzadelleimprese.it; meno agevole è apprezzare cosa debba accadere quando si apre una liquidazione volontaria ma emerge la circostanza che le risorse sono insufficienti per remunerare tutti i creditori. In tale ipotesi ci si chiede se lo scenario liquidatorio sia equiparabile alle regole del concorso o se queste non possano essere importate. Una risposta è stata fornita da galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1292 ss., ad avviso del quale l’amministratore non dovrebbe porsi questo interrogativo ma in presenza di uno stato di crisi dovrebbe attivare, necessariamente, una reazione facendo accesso ad un procedimento regolativo della crisi, sì che non facendolo si espo-ne a responsabilità; v., anche rubino De riTiS, sub art. 2467, cit., pp. 284 ss. a proposito del ricorrere di una fattispecie di responsabilità dell’organo amministrativo; Trib. Bari, 5 febbraio 2018, in Ilsocietario.it. Per la tesi della applicabilità dei principi esposti nel testo durante societate, v., Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, in Giur. comm., 2018, I, pp. 265 ss.; PreSTiPino, Diritto al rimborso e postergazione nella disciplina dei finanziamenti dei soci, Milano, 2015 pp. 127 ss.

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perativa del disposto dell’art. 2467 c.c. è smentita dallo stesso contenuto, in alcun modo equivocabile, del suo primo comma che dispone che «il rimborso dei finanziamenti ... omissis ... avvenuto nell’anno prece-dente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito». Se, infatti, la comminatoria della restituzione interviene solo in caso di fallimento (e solo per le restituzioni infrannuali), non può revocarsi in dubbio, da un lato, che le restituzioni dei finanziamenti soci non sono di per sé vietate e dall’altro, che l’inefficacia non colpisce, neppure in caso di fallimento, i rimborsi intervenuti prima dell’anno anteriore75.

Diversamente il legislatore avrebbe imposto uno specifico divieto, utilizzando locuzioni inequivoche, come ha fatto quando ha inteso vie-tare taluni comportamenti; si pensi ai divieti contenuti agli artt. 2357, 2357-ter, 2357-quater e 2358 c.c., dove si stabilisce che “la società non può”, a quella degli artt. 2331, 2360 c.c. ove l’affermazione è ancora più netta “è vietato” o, ancora, a quella dell’art. 2463-bis c.c. ove si dispone che “è fatto divieto”.

Sotto il profilo dell’individuazione del periodo temporale sospetto, non può non osservarsi, inoltre, come la scelta del legislatore (rispetto all’art. 2467 c.c.), di definire una speciale comminatoria di inefficacia, diversa e autonoma da quella prevista dall’art. 65 l. fall.76 per i pagamenti dei debiti non scaduti effettuati nei due anni anteriori la dichiarazione di fallimento, costituisca ulteriore prova del fatto che il credito per finan-ziamenti del socio non può considerarsi “non scaduto” per definizione, come lo si dovrebbe reputare se fosse stato immanente nell’ordinamen-to, come sostengono i fautori della tesi sostanzialistica, un divieto di suo rimborso. Se il credito non fosse esigibile, sarebbe stata sufficiente la previsione di cui all’art. 65 l. fall.77, o si sarebbe dovuto predicare che il rimborso costituisce un indebito oggettivo.

75 Così anche, bonFaTTi, Prestiti da soci, cit., pp. 311 ss.; lo caScio, La postergazione e la restituzione dei rimborsi dei finanziamenti, in La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, VIII, Milano, 2003, pp. 79 ss.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1292 ss.; così pure accade con il nuovo art. 164 c.c.i.i.

76 Ancorché giustamente Cass., 24 ottobre 2017, n. 25163, in dejure.it, abbia precisa-to che l’azione promossa dal curatore è azione che deriva dal fallimento ai sensi dell’art. 24 l. fall.

77 galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1292 ss.; contra, Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 301 ss.; M. CamPobaSSo, sub art. 2467, cit., pp. 254 ss.; rubino De riTiS, sub art. 2467, cit., pp. 284 ss.

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Sennonché, una ulteriore dimostrazione della non condivisibilità del-la tesi più rigorosa la si rinviene nel fatto che affermare un divieto di restituzione dei finanziamenti soci durante societate, sino a che non si-ano stati soddisfatti tutti gli altri creditori, equivarrebbe ad assimilare gli stessi – assimilazione che la medesima dottrina nega esistere in profilo diretto – agli apporti di capitale78.

7.2. La postergazione come protezione e la regola della libertà patrimo-niale del debitore.

L’obbligo di restituzione del rimborso del finanziamento infrannuale al-tro non è che una vera e propria protezione a favore dei creditori estranei. Faccia pure la società la scelta del rimborso, ma se poi sopravviene il falli-mento entro l’anno, questo dovrà essere restituito. Assistiamo ad una sorta di inesigibilità postuma e condizionata, non preventiva e necessitata79.

Se così non fosse i diritti di ‘libertà’ del debitore sarebbero fortemen-te compromessi. Le norme sul fallimento, organizzate in funzione di garantire un certo trattamento omogeneo a tutti i creditori rischiano di condurre a torsioni interpretative se non correttamente perimetrate.

Ed allora, per meglio definire il reale contenuto della postergazione occorre rimettere in fila alcune categorie del diritto delle obbligazioni ed in particolare quelle che pertengono all’adempimento.

L’ordinamento pone a disposizione di tutti i creditori la possibilità di reagire all’inadempimento del comune debitore, sì che occorre stabilire come organizzare l’esercizio plurimo di queste reazioni. È necessario, infatti, considerare che occorre trovare un bilanciamento fra la protezio-ne del diritto di libertà del debitore di gestire il suo patrimonio senza condizionamenti esterni e la protezione del diritto di credito al quale è ancillare la garanzia patrimoniale. La presenza dei rimedi costituiti dai

78 Così ritiene barTalena, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., cit., pp. 394 ss.79 Se si volesse invocare il paradigma della condizione ci sarebbe da confrontarsi

con una condizione risolutiva (il rimborso è valido ed efficace, salvo che nell’anno suc-cessivo non venga dichiarato il fallimento), non con una condizione sospensiva come invece sostenuto da Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 299 ss.; STramPelli, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori, cit., pp. 57 ss. Non si può, cioè, costruire il diritto del socio al rimborso come condizionato (sospensivamente) all’integrale pagamento dei creditori estranei, come sostenuto da Trib. Roma, 6 febbraio 2017, in www.ilcaso.it, sul presuppo-sto, assai discutibile, della inesigibilità del credito. Per la negazione della tesi del credito sospensivamente condizionato v., Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, cit., pp. 264 ss.

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mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale consente di affer-mare che la libertà del debitore non è incondizionata80 quando si tratta del compimento di atti che depauperano il patrimonio; il rimedio dell’a-zione revocatoria ordinaria è, un po’ il simbolo della scelta di campo che è stata operata81. Da qui si deve partire per affrontare l’argomento correlato del rapporto fra debitore e più creditori.

La disposizione di cui all’art. 2741 c.c. (che discende dall’art. 1949 del codice del 1865 e che trova il suo progenitore nell’art. 2093 del codice francese napoleonico) dice chiaramente cosa deve accadere quando più creditori vantano più pretese nei confronti del medesimo debitore. Tale regola, in un certo qual senso sussidiaria rispetto quella di cui all’art. 2740 c.c. vale quando si è in presenza di una patologia della gestione del patrimonio del debitore82.

Va ricordato che il debitore gestisce il suo patrimonio secondo la sua discrezionalità sino a quando non incontra un limite specifico. Questo limite può essere rappresentato dal fatto che nel suo agire non deve pregiudicare i diritti altrui e ciò può accadere quando, compiendo atti di dismissione del patrimonio83, impedisce ai creditori di far valere la garanzia generica. Fermi questi limiti, il debitore può manovrare libera-mente il suo patrimonio84.

A maggior ragione, si può, infatti, fondatamente sostenere che, in pre-senza di più obbligazioni passive, il debitore può pagare chiunque, sen-za alcun obbligo di rispettare la par condicio creditorum sino a quando vi sia la prospettiva di un regolare soddisfacimento di tutti. Il debitore, imprenditore o no che sia, non deve distribuire le risorse in modo parita-rio fra i creditori, ma deve soddisfare i creditori secondo la fisiologia del rapporto, guardando innanzi tutto alla scadenza dell’obbligazione85. Già

80 miraglia, Responsabilità patrimoniale, in Enc. giur., Roma, 1991, XXVII, pp. 5 ss.81 lucchini guaSTalla, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, Milano, 1995, pp.

119 ss. Perplessità sulla soluzione sono espresse da roPPo, La responsabilità patrimonia-le del debitore, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, XIX, Torino, 1985, pp. 378 ss.

82 ciccarello, Privilegio del credito e uguaglianza dei creditori, Milano, 1983, pp. 19 ss.; P.G. Jaeger, Par condicio creditorum, cit., pp. 96 ss.; SaTTa, Diritto fallimentare, Pado-va, 1990, pp. 5 ss.

83 miraglia, Responsabilità patrimoniale, cit., pp. 5 ss.84 Per una simile, ma più rigorosa impostazione v., coSSu, Revocatoria ordinaria

(azione), in Dig. disc. priv. sez. civ., XVII, Torino, 1998, pp. 453 ss.85 A. PaTTi, I privilegi, in Tratt. dir. civ. comm., già diretto da Cicu, Messineo e Men-

goni e continuato da Schlesinger, Milano, 2003, pp. 27 ss.; roPPo, La responsabilità pa-

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questa postulazione inclina verso l’ipotesi che l’adempimento del debito postergato mediante compensazione sia lecito.

Quando non esiste una situazione di patologia nel patrimonio del debitore, i criteri di esecuzione dei pagamenti sono tutt’affatto diversi da quelli ispirati al principio di parità. A tale conclusione si perviene se si esamina la norma in tema di imputazione dei pagamenti. Nell’ambito del rapporto bilaterale creditore-debitore, se vi sono più obbligazioni86, il criterio di soddisfacimento non è quello della distribuzione paritaria per-centuale (fra più ragioni di credito) ma quello della scadenza del debito e poi quello della protezione del debito meno garantito; la descrizione scalare contenuta nell’art. 1193 c.c. né è un esempio. L’imputazione del pagamento va fatta in modo proporzionale solo quando non soccorrono gli altri (e precedenti) criteri87.

Il criterio di imputazione dei pagamenti può essere trasferito alla fattispecie nella quale non vi sono più debiti bilaterali, ma vi sono più debiti/crediti fra un debitore e più creditori. Anche in questo caso, le risorse disponibili nel patrimonio del debitore non vanno distribuite pa-ritariamente ma vanno attribuite ai singoli creditori in ragione, ad esem-pio, della scadenza del debito88.

Da queste prime e semplici riflessioni, sortisce già una prima, provvi-soria, conclusione. Il principio della par condicio creditorum non è af-fatto assoluto perché non va invocato quando il patrimonio del debitore è sufficiente a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori.

Ciò significa che la par condicio è disciplina che si applica solo quan-do più creditori concorrono sul patrimonio del debitore e quel patrimo-nio non è capiente per garantire il soddisfacimento di tutti.

trimoniale del debitore, cit., pp. 408 ss.86 Cass., 3 ottobre 2013, n. 22639, in Foro it., Rep. 2013, voce Obbligazioni in genere,

n. 51.87 In dottrina, v., roDeghiero, Imputazione del pagamento e pluralità di creditori, in

Riv. dir. civ., 2007, II, pp. 363 ss.; naToli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. dir. civ. comm., già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 1984, pp. 149 ss.

88 Secondo Cass., 12 luglio 2005, n. 14594, in Foro it., Rep. 2005, voce Obbligazioni in genere, n. 43, «La disciplina dell’imputazione del pagamento, pur presupponendo l’e-sistenza di una pluralità di rapporti obbligatori omogenei tra le medesime parti, è appli-cabile analogicamente anche in presenza di una pluralità di creditori, qualora uno di essi sia legittimato a ricevere il pagamento sia in proprio che per conto dell’altro».

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Di par condicio, allora, si deve discutere solo in presenza di un con-corso; cioè il concorso di più creditori su un patrimonio insufficiente89, un concorso che esprime già, in nuce, un conflitto.

A questa prima conclusione si deve, però, subito apporre una postil-la. Perché il criterio del pari trattamento sia invocabile non è sufficiente che vi sia una patologia nel patrimonio del debitore e una pluralità di creditori; si rivela, infatti, necessario che il concorso fra creditori sia gestito all’interno di una procedura di concorso, ovverosia di un pro-cedimento affidato alla autorità giudiziaria nell’ambito del quale siano previste regole di concorso che altro non sono che le regole in tema di privilegi, di graduazione fra privilegi e altri crediti90.

Ciò significa che vi saranno altri contesti nei quali pur in presenza di una patologia nel patrimonio del debitore e di una pluralità di creditori, si potrà non applicare il principio della parità di trattamento per effetto di deroghe convenzionali.

All’esterno del perimetro delle procedure di concorso, i creditori so-no liberi di stabilire fra di loro come debba essere ripartito il patrimonio responsabile, purché tali accordi non pregiudichino il diritto dei credi-tori che non partecipano all’accordo. Si pensi, sin d’ora, agli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis l. fall.91; ma anche al fenomeno della postergazione volontaria (v., infra).

89 miglieTTa, PranDi, I privilegi, Torino, 1995, pp. 13 ss.; ciccarello, Privilegio del cre-dito e uguaglianza dei creditori, Milano, 1983, pp. 11 ss.; PaTTi, I privilegi, cit., pp. 28 ss.

90 SchleSinger, L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, in Riv. dir. proc., 1995, pp. 323 ss.; ciccarello, Privilegio del credito, cit., pp. 13 ss.

91 Nel perseguire l’accordo con i creditori, non v’è necessità del rispetto della par condicio creditorum; la negoziazione individuale è emblematica dell’opzione di rendere inoperante un principio di parità di trattamento; il creditore si convince della conve-nienza dell’accordo per quanto gli è proposto, non per quanto possa confrontarlo con altri, tant’è che, per paradosso, l’accordo può risultare deliberatamente discriminatorio. Sul fatto che non debba essere assicurata la par condicio, v. in luogo di molti, nocera, Analisi civilistica degli accordi di ristrutturazione dei debiti, Torino, 2017, pp. 70 ss.; lucheTTi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria, diretta da Ambrosini, Bologna, 2017, pp. 681 ss.; giorgi, Poteri del giudice nell’omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrut-turazione del debito, in Dir. fall., 2015, I, pp. 423 ss.; Pagni, Evoluzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, protezione del patrimonio e omologazione, in Fallimento, 2014, pp. 1080 ss.; baleSTra, Sul contenuto degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2014, I, pp. 283 ss.; inziTari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall.: natura profili funzionali e limiti dell’opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. fall., 2012, I, pp. 14 ss.; genTili, Accordi di ristrutturazione e tutela dei terzi, in Dir. fall.,

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Il principio della par condicio, pertanto, è ancor più residuale perché la sua applicazione, al fondo, dipende dal fatto che taluno – o il debitore o un creditore – chieda che la regolazione della patologia del patrimo-nio responsabile92 avvenga, proprio, facendo ricorso a procedure nelle quali si situano le disposizioni in tema di graduazione (per qualità di rango o per qualità di preferenza all’interno della categoria privilegia-ta). Questo spiega la ragione per la quale nel sistema ora vigente, tanto l’iniziativa del creditore ai sensi dell’art. 6 l. fall. o dell’art. 492 c.p.c., quanto l’iniziativa del debitore ai sensi dell’art. 161 l. fall. – lasciando in disparte le altre procedure come la liquidazione coatta amministrativa, il concordato preventivo e la composizione della crisi da sovraindebi-tamento – debbano essere lette come espressione dell’esercizio di un potere processuale93 e cioè quello di chiedere che la regolazione della patologia si fondi sulle disposizioni che applicano – ancorché solo talora virtualmente94 – le regole di concorso.

Attraverso questo percorso, si sono gettate le basi per ragionare sulla tutela di un creditore che sembra pur esso pregiudicato dal rispetto del principio di parità di trattamento.

2009, I, pp.641 ss.; roPPo, Profili strutturali e funzionali dei contratti “di salvataggio” (o di ristrutturazione dei debiti d’impresa), in Dir. fall., 2008, I, pp. 364 ss.; nigro, La disciplina delle crisi, cit., pp. 75 ss.

92 Si potrebbe aprire, qui, una ampia parentesi relativa alla individuazione del patri-monio responsabile rispetto agli apporti di terzi. La par condicio, infatti, presuppone un patrimonio responsabile, quello del debitore, sì che ogniqualvolta taluni creditori siano dotati di garanzie che insistono su beni di terzi, è evidente che la par condicio non si estende a tali risorse aggiuntive (v., P.G. Jaeger, Par condicio creditorum, cit., 102). Si tratta di un tema molto importante nelle procedure di concordato preventivo, là dove si postula che il ricorso a risorse che non derivano dal patrimonio del debitore consente di distribuire le ricchezze aggiuntive secondo canoni che non osservano la regola di parità di trattamento; sul punto v., Fabiani, Appunti sulla responsabilità patrimoniale “dinami-ca” e sulla deconcorsualizzazione del concordato preventivo, cit., pp. 45 ss.; D’aTTorre, Le utilità conseguite con l’esecuzione del concordato in continuità spettano solo ai credi-tori o anche al debitore?, in Fallimento, 2017, pp. 316 ss.; Cass., 8 giugno 2012, n. 9373, in Foro it., 2012, I, 2671; contra, però, VaTTermoli, Concordato con continuità aziendale, absolute priority rule e new value exception, in Riv. dir. comm., 2014, II, pp. 331 ss.

93 mazzamuTo, L’esecuzione forzata, in Trattato dir. priv., diretto da P. Rescigno, 20, II, Torino, 1985, pp. 198 ss.

94 Il creditore che avvia una procedura esecutiva singolare mira a incassare quanto ricavato dalla liquidazione del bene pignorato, ma è consapevole che nella procedura possano intervenire altri creditori e che pertanto si possa giungere ad una distribuzione delle risorse informata al principio della par condicio.

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Non a caso, la postergazione legale costituisce semplicemente una qualità deteriore del credito: una sorta di “privilegio negativo” (o di “anti-privilegio” come si esprime il lodo) di segno opposto a quello delle cause legittime di prelazione previste dall’art. 2741 c.c. e come queste destinata ad operare solo nelle ipotesi di conflitto tra creditori, allor-quando il realizzo dei beni oggetto della garanzia si riveli insufficiente a soddisfare integralmente le pretese di tutti coloro che partecipano al concorso95. Sotto questo profilo non si spiegherebbe, altrimenti, perché dovrebbe riservarsi un diverso trattamento alla postergazione, che con i privilegi condivide in senso opposto la funzione96. La postergazione at-tiene alla responsabilità patrimoniale del debitore e nulla ha che vedere con l’esigibilità del credito, invero dimostrata, peraltro, dal fatto che i finanziamenti ben possono essere fruttiferi97.

Negare, in assenza di un divieto espresso, la libertà degli amministratori di rimborsare durante societate il credito esigibile del socio finanziatore sorto in regime delle condizioni espresse dall’art. 2467 c.c. equivale ad af-fermare il principio – che non è dato rintracciare nel diritto positivo – che l’adempimento spontaneo del debitore sia soggetto al rispetto della par condicio, mentre nessuno ha mai posto in dubbio la piena sovranità del debitore in bonis nello stabilire quali debiti, esigibili, soddisfare e quali no98.

A questo punto si rivela importante tracciare una demarcazione fra obbligazioni per debito e obbligazioni per responsabilità.

95 G. Ferri jr., Impresa in crisi e garanzia patrimoniale, in Diritto Fallimentare. Ma-nuale Breve, Milano, 2008, pp. 40 ss.; M. reScigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in AA.VV., Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private, Milano, 2003, pp. 66 ss.; galleTTi, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1290 ss.

96 G. Ferri jr., In tema di postergazione legale, cit., pp. 975 ss., il quale osserva che mentre la legge nulla dice in ordine ai doveri degli amministratori relativamente al rimborso del finanziamento postergato, al contrario, al comma 1 dell’art. 2467 c.c. sia afferma espressamente che tale rimborso, se avvenuto nell’anno anteriore alla dichiara-zione di fallimento, deve essere restituito; da questa disciplina sembra potersi ricavare che il credito del socio avente ad oggetto il rimborso è appunto esigibile alla scadenza pattuita dalle parti e che, dunque, il relativo pagamento non solo non è vietato ma deve ritenersi addirittura doveroso per gli amministratori. Questa sembrerebbe essere anche la valutazione di M. reScigno, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, cit., pp. 66 ss.

97 Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, cit., pp. 259 ss.

98 A. PaTTi, Fallimento e sistemi di graduazione dei crediti, in Dir. Fall., 2002, I, pp. 1414 ss.; manDrioli, La disciplina dei finanziamenti, cit., pp. 177 ss.

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Un conto è affermare che il pagamento del debito scaduto, anche se postergato, è legittimo nel senso che sul piano della obbligazione per debito non sorge alcuna pretesa alla restituzione (salva la fattispecie del rimborso infrannuale seguito dal fallimento); altro conto è escludere che quel pagamento possa generare una responsabilità in chi lo effettua.

Il tema è quello tracciato in una recente decisione a proposito della possibilità di configurare il compimento di un atto lesivo della par condi-cio, come condotta imprenditoriale che nelle società di capitali può espor-re l’autore ad una delle azioni di responsabilità previste nel codice civile.

Ciò può capitare quando l’atto dell’amministratore non ha procurato un danno al patrimonio ma (solo) una lesione alla par condicio99; il caso è quello dell’amministratore che ha eseguito un pagamento (rivelatosi poi) revocabile. Se sono state adoperate ‘normali’ risorse per estinguere un debito, la società non può reclamare alcun danno perché il pagamen-to di un debito scaduto è un atto neutrale (tanto è vero che non può essere impugnato con l’azione revocatoria ordinaria)100. L’azione di re-sponsabilità ex art. 2393 c.c. sembra impercorribile e tuttavia di recente il giudice di legittimità ha affermato la possibile responsabilità101.

Sennonché, anche ammettendo che il rimborso generi responsabili-tà, questa responsabilità per violazione della par condicio presuppone l’apertura del concorso fallimentare e quindi, a ben vedere, si torna alla postulazione precedente. La responsabilità c’è solo se matura il diritto della procedura alla restituzione del rimborso; ma se matura questo di-ritto relativo ad una obbligazione per debito, si consuma anche il diritto risarcitorio, salvo che non si dimostri che il rimborso del debito poster-gato abbia drenato risorse dal patrimonio della società che se altrimenti destinate avrebbero attutito il danno per i creditori. Ma allora ci si pone sul terreno delle obbligazioni per responsabilità102 e, dunque, con riguar-

99 Se la revocatoria colpisce un ‘limite normativo (v., G. Ferri jr., Le pretese del terzo revocato nel fallimento, Milano, 2011, pp. 183 ss.), costituito dalla violazione di un pre-cetto, non per questo è dimostrato un danno al patrimonio che giustifichi l’azione di responsabilità.

100 Trib. Milano, 18 gennaio 2011, in Fallimento, 2011, p. 588.101 Cass., 23 gennaio 2017, n. 1641, in Fallimento, 2017, p. 662; Fauceglia, Brevi note

sul risarcimento dei danni per pagamenti preferenziali, in Società, 2017, pp. 595 ss.; baleSTra, Azioni di responsabilità e legittimazione del curatore: la questione dei paga-menti preferenziali, in Fallimento, 2017, pp. 662 ss.

102 Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, cit., pp. 272 ss.; Pecoraro, Sulla responsabilità per l’indebito rimborso dei finanziamenti ai soci, in Società, 2017, pp. 49 ss.; v., Cass. Pen.,

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do al concordato non si porrà un problema di non fattibilità giuridica del piano ma, se mai, di frode oggettiva103.

Così, al netto di questa ipotesi (che reclama una non marginale dif-ficoltà probatoria), resta il fatto che un atto commissivo quale è il paga-mento del credito finanziario è del tutto legittimo. A maggior ragione è legittimo l’effetto compensativo104.

7.3. Le postergazioni controverse e gli effetti sulla compensazione.

Le questioni in tema di postergazione si rivelano, di poi, ancor più complicate in ragione del fatto che non sempre è agevole tracciare un confine fra credito finanziario e credito non finanziario. Questo può dipendere, ad esempio, dal classico caso del socio che si rende cessio-nario di un credito commerciale che un terzo vanta verso la società105.

10 maggio 2017, n. 50188, in dejure.it, che ha condannato per bancarotta per distrazione l’amministratore che aveva rimborsato il credito postergato del socio.

103 Fabiani, La ricerca di un equilibrio fra poteri del giudice ed interesse delle parti nel concordato preventivo, in Foro it., 2014, I, c. 3187; Cass., 26 giugno 2014, n. 14552, in Foro it., 2014, I, p. 3170, secondo la quale «L’accertamento, ad opera del commissario giudiziale, di fatti integranti le fattispecie previste nell’art. 173 l. fall. determina la revo-ca dell’ammissione al concordato, indipendentemente dal voto espresso in adunanza, e quindi anche nelle ipotesi in cui i creditori medesimi siano stati resi edotti di quell’ac-certamento»; Cass., 29 luglio 2014, n. 17191, in Foro it., Rep. 2014, voce Concordato preventivo, p. 236.

104 guerrieri, I finanziamenti dei soci, in Trattato di dir. comm. dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, LXV, Padova, 2012, pp. 81, ss.; Picciau, Esigibilità dei finanziamenti postergati ex lege e loro rilevanza ai fini dello stato di insolvenza della società, cit., pp. 272 ss.; in senso opposto, abriani, Debiti infragruppo e concordato preventivo: tra postergazione e compensazione, in Banca, borsa, tit. cred., 2013, I, pp. 699 ss.; tuttavia vi è un passaggio della sua acuta elaborazione che di per sé dimostra l’inconsistenza della tesi qui avversa-ta. Si dice: «In questa seconda ipotesi i crediti – entrambi chirografari o postergati – sono destinati a compensazione legale», ma si è già visto che se un credito è inesigibile (perché postergato) a nulla rileva che sia inesigibile anche quello contrapposto. Il fatto è che il credito postergato, come più volte enunciato nel testo non è affatto inesigibile.

105 DeSana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, cit., pp. 181 ss. Secondo la lettura nettamente prevalente l’espressione «s’intendono finan-ziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati» va intesa in chiave assai più sostanziale che formale. Da ciò ne consegue che si ricade nell’art. 2467 c.c. anche quando il finanziamento viene erogato in forme diverse dal denaro ma come un diretto apporto di utilità; un diritto apporto di utilità che può derivare dall’acquisto di un credito vantato da un terzo verso il debitore concordatario. In questa circostanza se è pur vero che il socio non ha effettuato alcun versamento a favore del debitore concordatario a titolo di finanziamento, è altrettanto vero che il socio ha procurato risorse al debitore

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Ma può dipendere anche dal fatto che vi sono crediti che sorgono

quando estingue un debito del debitore concordatario nei confronti di un terzo.L’esperienza giurisprudenziale è decisamente severa nel ritenere applicabile la regola di cui all’art. 2467 c.c. a tutte le forme di finanziamento, ivi comprese ipotesi come la conces-sione di fideiussioni, e cioè una condotta che non è equiparabile al finanziamento (Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Fallimento, 2012, p. 221; maugeri, Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, cit., pp. 815 ss.). Si assume che nella nozione di finanziamento vadano ricompresi i contratti con causa di finanziamento (calDerazzi, Il perimetro soggettivo nei finanziamenti dei soci, in Fallimento, 2012, pp. 224 ss.; M. camPobaSSo, Finanziamento del socio, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, pp. 446 ss.; manDrioli, La disciplina dei finan-ziamenti soci nelle società di capitali, cit., pp. 176 ss.; SalaFia, I finanziamenti dei soci alle società a responsabilità limitata, in Società, 2005, pp. 1081 ss.; Trib. Pescara, 22 settembre 2016, cit.; Trib. Como, 3 novembre 2015, in www.ilcaso.it), o altri strumenti quali l’acquisto di crediti (Trib. Tivoli, 30 settembre 2010, in www.ilcaso.it, aveva affermato che il pagamen-to di crediti della società in crisi da parte di un socio potesse configurare un finanziamento anomalo; così pure l’accollo del debito della società per berToloTTi, I finanziamenti dei soci, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza 2003-2009, diretto da Cottino, Bologna, 2009, pp. 940 ss.; PeDerSoli, Sulla nozione di “finanziamento” ai fini dell’applicazione della regola di postergazione, in Giur. comm., 2013, I, pp. 1202 ss.); così come la prestazione di garanzie senza rinuncia al diritto di regresso (Paolucci, sub art. 2467, cit., pp. 288 ss.; PoSTiglione, La nuova disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l.: dubbi interpretativi e limiti applicativi, in Società, 2007, pp. 929 ss.; berToloTTi, I finanzia-menti dei soci, cit., pp. 940 ss.; lolli, sub art. 2467, in Il nuovo diritto delle società, diretto da Maffei Alberti, Padova, 2005, pp. 1812 ss.; PeDerSoli, Il trattamento delle garanzie rila-sciate dai soci e applicazione dell’art. 2467 c.c., in Giur. comm., 2015, II, pp. 168 ss.). Per la nozione aziendalistica di finanziamento v. DeSana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci, i titoli di debito, cit., pp. 178 ss.; Trib. Napoli, 8 agosto 2014, in Ban-ca, borsa, tit., cred., 2016, II, p. 61. Può accadere anche il caso inverso. Benché in dottrina non manchi qualche voce autorevole ad avviso della quale il regime della postergazione presuppone che vi sia identità soggettiva fra titolare del credito e socio, sì che il credito trasferito dal socio ad un terzo perderebbe tale rango sfavorevole (PreSTi, sub art. 2467, cit., pp. 109 ss.), secondo l’interpretazione prevalente il solo mutamento soggettivo del creditore non modifica il rango del credito (abriani, Finanziamenti anomali infragruppo e successiva rinegoziazione: tra postergazione legale e privilegio convenzionale (due pareri pro veritate), in Rivista di diritto societario, 2009, pp. 731 ss.; PorTale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, pp. 164 ss.; balP, I finanziamenti dei soci «sostitutivi» del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni inter-pretative, in Riv. soc., 2007, pp. 345 ss.; maugeri, Finanziamenti «anomali» dei soci, cit., pp. 139 ss.; M. camPobaSSo, sub art. 2467, cit., pp. 244 ss.; De camPo, Lo strano caso della po-stergazione dei finanziamenti dei soci, in Società, 2015, pp. 46 ss.; Trib. Milano, 23 ottobre 2017, in Ilsocietario.it; Trib. Milano, 6 febbraio 2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, II, p. 513; Trib. Milano, 4 dicembre 2014, in Società, 2015, p. 839). A questa conclusione si può pervenire, non tanto per evidenti ragioni di efficienza del sistema (nel senso che sarebbe sin troppo semplice aggirare il regime della postergazione cedendo il credito), quanto per un’applicazione analogica di quanto è previsto ai sensi dell’art. 1263 c.c., a tenore del quale il credito è trasferito al cessionario con i privilegi. Orbene, se è noto che la posterga-

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sicuramente come crediti commerciali e che per loro natura si trasfor-mano, strada facendo, in crediti postergati; tale mutazione del credito viene ricondotta all’idea, piuttosto diffusa, secondo la quale ogni forma di assistenza finanziaria equivale nella sostanza ad un finanziamento. Così, il socio che ha eseguito prestazioni (in genere di servizi) a favore della società e che ha maturato crediti a tale titolo, ove non si attivi per riscuotere il credito, di fatto consente alla società di approvvigionarsi al-trove e in questo modo fornisce una assistenza finanziaria alla società106.

Il socio, trascorso un certo tempo (forse si può immaginare l’anno come termine di grandezza, considerando, ad esempio, proprio l’art. 2467 c.c.), rimane pur sempre creditore della società ma il suo credito è divenuto finanziario e come tale postergato107, anche se ciò accade ex post; il credito diviene postergato nel momento in cui si è conclamata la volontà del creditore-socio di non esigere il credito.

8. Prime ragioni per la compensabilità dei crediti postergati.

Ove si volesse aderire all’opinione che vuole equiparato il finanzia-mento dei soci ad un apporto di capitale, l’istituto della compensazio-ne non potrebbe mai applicarsi per assenza della condizione oggettiva della sua operatività, così come individuata dall’art. 1241 c.c., costituita della coesistenza di due posizioni debitorie. Infatti, se il finanziamento

zione è qualificata anche come un “anti-privilegio”, ben si comprende che il trasferimento del credito riguarda non solo la misura dello stesso ma anche il suo rango, tanto favo-revole (privilegio), quanto sfavorevole (postergato). Par dunque logico che chi acquista un credito derivante da un finanziamento effettuato dal socio a favore della società nel momento in cui appariva più corretto un conferimento, acquista un credito postergato, do-vendosi cristallizzare la situazione al momento del finanziamento (abriani, Finanziamenti ‹‹anomali›› e postergazione: sui presupposti di applicazione dell’art. 2467, cit., pp. 1360 ss.; zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Codice civile. Commentario fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, Milano, 2010, pp. 451 ss.; moramarco, La postergazione del finanziamento dei soci nelle società a responsabilità limitata ed il concordato preventi-vo in Dir. fall., 2007, II, pp. 86 ss.; Trib. Milano, 6 febbraio 2015, cit.)

106 Ma per Trib. Padova, 23 ottobre 2015, www.ilcaso.it, tutte le forniture effettuate durante il periodo di crisi originerebbero, da subito, un credito postergato; v., anche, Trib. Reggio Emilia, 10 giugno 2015, www.ilcaso.it. A tale conclusione è pervenuta anche Cass., 31 gennaio 2018, in www.ilcaso.it.

107 abriani, Debiti infragruppo e concordato preventivo: tra postergazione e compen-sazione, cit., pp. 699 ss.

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fosse riqualificato d’imperio in conferimento di capitale lo stesso non genererebbe alcun obbligo di restituzione108.

Venendo, ora, al tema centrale della compensabilità dei crediti poster-gati ex art. 2467 c.c., e chiarito, da un lato, che la compensazione dell’art. 56 l. fall. è impermeabile alla sorte della soddisfazione dei crediti antergati a quello opposto in compensazione e, dall’altro, che non esiste alcun di-vieto di rimborso dei finanziamenti soci scaduti e che questo, ove occorso, rileva negativamente solo nel fallimento (tra l’altro con una significativa limitazione temporale) non si ravvisa motivo alcuno per cui l’eccezione di compensazione non debba valere anche per i crediti postergati, attesa la circostanza che essa opera automaticamente ex lege.109 Semmai, seri problemi di ammissibilità potrebbe presentare quel piano che prevedesse l’integrale recupero del credito da parte del debitore concordatario e ciò perché il debitore in bonis ben potrebbe eccepire la compensazione.

Nel concordato, davvero, si fatica ad apprezzare la giustificazione del divieto di compensazione rispetto al credito postergato vantato verso il debitore concordatario, posto che – non dichiarato il fallimento – quel debito è stato estinto correttamente perché mai sarebbe sorto il diritto della società al rimborso.

Ciò nondimeno, occorre essere cauti per altro verso e precisare che il tema della postergazione resta critico laddove nell’anno che precede la presentazione del concordato la società abbia erogato dei rimborsi ai soci, posto che in tal caso vi sarebbe un potenziale difetto di convenien-za fra soluzione concordataria e soluzione fallimentare. Nel caso in cui vi siano stati rimborsi ai soci, nel concordato tali rimborsi non possono essere richiesti in restituzione mentre nel fallimento quelli infrannuali andrebbero restituiti alla società. Questa analisi differenziale potrà con-durre ad un difetto di convenienza, ma al pari di quanto accade per la presenza di pagamenti revocabili.

108 SPaDa, La provvista finanziaria, cit. pp. 9 ss.109 A proposito della legittimità della compensazione fra credito da finanziamento po-

stergato e debito per versamento da aumento di capitale v., Massima n. 23 dei Collegi no-tarili di Firenze-Prato-Pistoia; infatti, la compensazione comporta la contestuale estinzione dei reciproci crediti (il credito postergato e il debito da conferimento), con l’effetto di in-crementare la consistenza del capitale di rischio di un importo pari al valore nominale del credito del socio. Contra, Trib. Roma, 6 febbraio 2017, cit.; cagnaSSo, Aumento di capitale e compensazione con crediti postergati del socio di s.r.l., in Giur.it., 2017, pp. 1141 ss.

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Una volta condiviso che l’accertamento della presenza di pagamenti re-vocabili non vale ai fini della frode110 (sempre che nel ricorso del debitore la circostanza sia stata palesata), ma rileva sul versante della convenienza, la sussistenza di rimborsi ai soci non pregiudica l’ammissione al concor-dato, ma incide sulla formazione del consenso dei creditori che potranno valutare un possibile difetto di convenienza in sede di approvazione o in sede di omologazione con le limitazioni imposte nell’art. 180 l. fall.

Questo problema del disallineamento fra fallimento e concordato, evapora quando i crediti postergati si contrappongano a debiti; infatti, il meccanismo della compensazione opera in parallelo nel concordato e nel fallimento attesane la piena legittimità. La distinzione fra rimborso e compensazione va enfatizzata perché lo reclama il diritto positivo.

8.1. La decisività del criterio della comune esigibilità e l’ordine di com-pensazione.

Il quesito sottoposto all’arbitro, al fondo, si risolveva, al di là di tutte le elucubrazioni, in una nota ben precisa: “il credito postergato è un cre-dito esigibile?”.

Nei Parr. precedenti si è spiegata la ragione per la quale il credito po-stergato resta un credito esigibile; se così è quel credito si compensa nello stesso momento in cui vengono a coesistere i due contro-crediti ed a quel punto davvero non ha alcun rilievo il fatto che vi sia, o no, omogeneità (tant’è che risultano compensabili anche crediti diversi da quelli pecuniari perché opera la conversione in denaro di cui all’art. 59 l. fall.)111.

110 V., Cass., 23 giugno 2011, n. 13817, in Foro it., 2011, I, c. 2308; gaboarDi, sub art. 173, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, Milano, 2010, III, pp. 652 ss.; racugno, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e transazione fiscale. Profili di diritto sostanziale, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da Buonocore e Bassi, I, Padova, 2010, pp. 476 ss.; Schiano Di PePe, Alcune considerazioni sui poteri dell’autorità giudiziaria con riguardo al concordato preventivo, in Dir. fall., 2010, II, pp. 324 ss.; cenSoni, Il concor-dato preventivo: organi, effetti, procedimento, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità, diretto da Jorio-Fabiani, Bologna, 2010, pp. 1010 ss.; Filocamo, L’art. 173, primo comma legge fall. nel «sistema» del nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2009, pp. 1467 ss.; galleTTi, La revoca dell’ammissione al concordato preventivo, in Giur. comm., 2009, I, pp. 748 ss.

111 giuliano, La compensazione, cit., pp. 152 ss.; VanzeTTi, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp. 19 ss.; macario-iVone, Gli effetti del fallimento per i creditori, cit., pp. 1349 ss.; Cass., 16 agosto 1990, n. 8322, in Fallimento, 1991, p. 345. In tal senso non pare condivisibile la tesi di galleTTi, I crediti/debiti originariamente commerciali, cit., ad avviso del quale la compensazione sarebbe vietata ai sensi dell’art. 1246 n. 5 c.c. a tenore del quale la compensazione non opera quando è vietata dalla legge, perché così

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I parametri cui ancorarsi per legittimare la compensazione sono: (i) esigibilità bilaterale e (ii) fatto genetico bilaterale anteriore all’apertura di un concorso formale.

Nessun significato assume, invece, la pari ordinazione fra crediti. Se il credito postergato è esigibile va compensato con i debiti esigibili e non con i debiti (a loro volta) postergati. Tant’è che una pari postergazione (sia dal lato attivo che passivo, ma con i limiti della difficoltà di ascri-vere ai finanziamenti upstream natura di crediti postergati) non potrà mai generare compensazione se si ritiene che il credito postergato non è esigibile. Due crediti, al pari inesigibili, non si compensano fra loro.

Svolto questo chiarimento, non si può neppure trascurare la regola in materia di compensazione relativa alla imputazione di pagamenti.

Quando non esiste una situazione di patologia nel patrimonio del debitore, i criteri di esecuzione dei pagamenti sono tutt’affatto diversi da quelli ispirati al principio di parità. A tale conclusione si perviene quando si esamina la norma in tema di imputazione dei pagamenti. Nell’ambito del rapporto bilaterale creditore-debitore, se vi sono più obbligazioni112, il criterio di soddisfacimento non è quello della distribu-zione paritaria percentuale (fra più ragioni di credito) ma quello della scadenza del debito e poi quello della protezione del debito meno ga-rantito; la descrizione scalare contenuta nell’art. 1193 c.c. né è un esem-pio. L’imputazione del pagamento va fatta in modo proporzionale solo quando non soccorrono gli altri (e precedenti) criteri113.

Il criterio di imputazione dei pagamenti può essere trasferito alla fattispecie nella quale non vi sono più debiti bilaterali, ma vi sono più debiti/crediti fra un debitore e più creditori. Anche in questo caso, le risorse disponibili nel patrimonio del debitore non vanno distribuite pa-ritariamente ma vanno attribuite ai singoli creditori in ragione, ad esem-pio, della scadenza del debito114.

si inverte il percorso logico posto che si deve dimostrare che è vietata.112 Cass., 3 ottobre 2013, n. 22639, in Foro it., Rep. 2013, voce Obbligazioni in genere,

n. 51.113 In dottrina, v., roDeghiero, Imputazione del pagamento e pluralità di creditori, in

Riv. dir. civ., 2007, II, pp. 363 ss.; naToli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Trat-tato Cicu-Messineo, Milano, 1984, pp. 149 ss.

114 Secondo Cass., 12 luglio 2005, n. 14594, in Foro it., Rep. 2005, voce Obbligazioni in genere, n. 43, “La disciplina dell’imputazione del pagamento, pur presupponendo l’esistenza di una pluralità di rapporti obbligatori omogenei tra le medesime parti, è ap-plicabile analogicamente anche in presenza di una pluralità di creditori, qualora uno

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Orbene, la regola di cui all’art. 1193 c.c. vale per ogni ipotesi di estin-zione dell’obbligazione, tanto è vero che si applica per espresso rinvio (art. 1249 c.c.) anche alla compensazione. Se ci sono più crediti del so-cio verso la società e questi sono maggiori dei crediti che la società van-ta verso il socio, prima si estinguono per compensazione i crediti scaduti e poi, fra questi, si inizia a compensare dal credito meno garantito che, guarda caso, è proprio il credito postergato. Pertanto, non solo i crediti postergati si compensano ma si compensano per primi se concorrono con altri diversi crediti (ad esempio di natura commerciale).

Nell’ipotesi del concorso fallimentare, la ripulsa verso la compensa-zione viene desunta dall’obbligo di restituzione dei rimborsi effettuati nell’anno precedente115, ma si è visto che un conto è il rimborso e altro conto è la compensazione.

In astratto si potrebbe formulare un diverso ragionamento: volendo qualificare la compensazione alla stregua di un pagamento, come ab-biamo visto non essere, al più dovrebbero essere esclusi dalla compen-sazione solo i controcrediti sorti negli ultimi dodici mesi antecedenti l’apertura del fallimento, dato che solo i rimborsi avvenuti in questo periodo sono colpiti dalla comminatoria di inefficacia del comma 1° dell’art. 2467 c.c. Così, però, non è perché si è sempre negato che la compensazione sia, di per sé, revocabile116.

Ma se anche per pura ipotesi descrittiva si volesse giungere a questa conclusione per il fallimento, l’inesistenza del fenomeno della revocato-

di essi sia legittimato a ricevere il pagamento sia in proprio che per conto dell’altro”.115 Cfr. maugeri, I finanziamenti “anomali”, cit., pp. 136 ss.; VaTTermoli, Concordato

con continuità aziendale, absolute priority rule e new value exception, cit., pp. 378 ss.; marTorano, Compensazione del debito per conferimento, in AA.VV., La riforma delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da Abbadessa-Portale, 1, Tori-no, 2006, pp. 519 ss.; PorTale, “Prestiti subordinati” e “prestiti irredimibili” (appunti), in Banca, borsa, tit. cred., 1996, I, pp. 13 ss.; analogamente, camPobaSSo, sub art. 2467, cit., pp. 258 ss.; PenTa, Il problema della sottocapitalizzazione nelle S.r.l., in www.ilcaso.it, doc. n. 195/2010; locoraTolo, Postergazione dei crediti e fallimento, pp. 130 ss.; caPuTo naSSeTTi, Del debito subordinato delle banche, in Dir. comm. internaz., 2003, pp. 267 ss.; maFFei alberTi, Crediti postergati e liquidazione coatta amministrativa, in Banca, borsa, tit. cred., 1983, I, pp. 25 ss.; guizzi, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, cit., pp. 293 ss.; Trib. Milano 11 novembre 2010, in Società, 2011, p. 635.

116 Cass., 30 maggio 2013, n. 13658, in Foro it., Rep. 2013, voce Fallimento, n. 335; Cass., 28 maggio 2008, n. 14067, in Foro it., Rep. 2008, voce Fallimento, n. 437; Cass., 6 dicembre 2006, n. 26154, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, p.469; Cass., 17 luglio 1997, n. 6558, in Fallimento, 1998, p. 50.

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Saggi

ria nel concordato porta ad escludere che la compensazione pre-concor-dato con poste creditorie postergate sia inefficace.

9. Conclusioni.

Quanto sin qui enunciato dimostra come l’istituto della compensazione delineato dall’art. 56 l. fall., per effetto dell’interpretazione corrente sia de-stinato a rappresentare un punto di svolta rispetto ai dogmi della par con-dicio creditorum, della tassatività delle cause legittime di prelazione, della graduazione fra crediti, così da presentarsi come la chiave di volta per l’i-noperatività del “privilegio negativo” della postergazione legale-societaria.

Tuttavia, il nulla-osta alla compensazione va, anche, calibrato secon-do un criterio di proporzionalità con il dovere, di tutti, di prestare spe-cifica attenzione alle, invero non infrequenti, pratiche poste in essere nel periodo crepuscolare della società al fine di far conseguire ai soci-finanziatori, tramite operazioni artificiose, taluni vantaggi che i creditori esterni non riescono a conseguire.

In queste occasioni, quando ci si confronta con un concordato, la via maestra è segnata dalla repressione della condotta gestita con il proce-dimento di revoca ai sensi dell’art. 173 l. fall. contestando alla società la frode in danno ai creditori consistente nel creare le condizioni per l’operare della compensazione.

Nel fallimento (e sussidiariamente nel concordato), resta ferma la possibilità di valutare se le condotte degli amministratori integrino i pre-supposti per il promovimento delle azioni di responsabilità, così come non va emarginata una, ancora inesplorata, tutela rimediale risarcitoria a favore dei soci, quelli che non hanno beneficiato del rimborso.

maSSimo Fabiani