Pegno e ipoteca-le garanzie su singoli beni con preazione e diritto di seguitosi è già detto che i pericoli principali per il creditore sono il concorso di troppe pretese sui beni del patrimonio che potrebbero essere insufficienti e la sottrazione da parte dei debitori di beni con i quali egli dovrebbe rispondere dei debiti. Contro questi pericoli l’ordinamento riconosce garanzie speciali 1) diritto di prelazione 2) diritto di seguito. Il creditore non soltanto ottiene il diritto di soddisfarsi a preferenza degli altri creditori sul ricavato della vendita del bene che ne è oggetto ma potrà anche procedere a esecuzione sul bene anche se questo passi in proprietà di altri. Questo in senso ampio si chiama diritto di pegno e si divide in due forme: pegno e ipoteca. La differenza sta nell’oggetto : il pegno si costituisce sopra beni mobili (non registrati), universalità di mobili, crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili (2784), l’ipoteca sopra immobili e taluni diritti immobiliari ( usufrutto, superficie, enfiteusi) e le rendite dello Stato (2810). Con il pegno si sottrae al proprietario il godimento del bene e ciò avviene attraverso la consegna materiale del bene nelle mani del creditore. L’ipoteca invece si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri e il bene resta in godimento del proprietario. La pubblicità si attua anche in diversi modi: per i beni immobili con indicazioni in pubblici registri mentre per i mobili è il possesso che ha rilievo come pubblicità di fatto. Pegno e ipoteca sono iura in re aliena. Il proprietario conserva il diritto a disporre del bene. Essi sono diritti reali di garanzia, sono reali per il carattere della immediatezza e dell’assolutezza. Immediata è la relazione tra creditore e cosa sottoposta a vincolo e assoluto è il diritto perché prelazione e diritto di seguito si esplicano erga omnes. Alcune caratteristiche comuni.Accessorietà: se l’obbligazione principale manca cade anche la garanzia. Specialità: i diritti di cui parliamo sono costituiti soltanto rispetto a singoli beni. Rientrano però nell’oggetto della garanzia anche gli accessori della cosa (frutti, miglioramenti..). Determinatezza: la garanzia giova solo per determinati crediti (oltre al credito principale sono poi garantiti i diritti connessi, gli interessi..).Indivisibilità: il diritto si estende sull’intero bene che ne è oggetto e sulle sue parti a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso. Regole valevoli per tutte le garanzie di cui stiamo parlando sono stabilite negli art 2743-2744. 2743: quando la cos data in garanzia perisce o si deteriora in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore, questi può chiedere che gli sia prestata idonea garanzia su altri beni o in mancanza ha diritto all’immediato pagamento del suo credito. Il divieto del patto commissorio 2744 :è vietato il patto con il quale le parti stabiliscono che , in mancanza del puntuale pagamento del credito garantito, l’obbligazione di restituire l’oggetto del pegno, dell’ipoteca o dell’anticresi si risolva, nel senso che la proprietà del bene passi al creditore. Il patto è nullo, si cerca di impedire che il debitore venga costretto al patto che avrebbe spesso carattere usuraio, sia per ottenere il prestito sia per ottenere dilazioni all’obbligo di restituire. -il pegnodistinguiamo il diritto di pegno che è ius in re per cui il creditore ha garanzia su di un determinato bene mobile altrui, dal contratto di pegno che è il modo ordinario con il quale il diritto stesso si costituisce. Il contratto mediante il quale si costituisce il diritto di pegno appartiene alla categoria dei contratti reali e quindi perché il pegno sia costituito, non basta il consenso degli interessati, essendo necessaria anche la consegna della cosa al creditore o a un terzo designato dalle parti (fermo restando che in caso di mancata consegna il diritto di pegno non è costituito ci sono dei casi di contratti consensuali di pegno con effetti obbligatori..). Oggetto del pegno : beni mobili, universalità di fatto , crediti e altri diritti considerati mobiliari come diritto d’autore o di usufrutto..il prendere possesso del bene a titolo di pegno

corrisponde a una generica funzione di pubblicità, assicura il creditore contro l’alienazione del bene mobile come libero a terzi di buona fede, e mette sull’avviso eventuali altri creditori. L’acquisto del possesso serve al creditore pignoratizio perché se era in buona fede al momento dell’acquisto è al sicuro contro ogni pretesa, di terzi, di diritti sulla cosa contrastanti con il pegno. Per la difesa del suo possesso il creditore pignoratizio può esercitare oltre alle azioni possessorie anche quelle di rivendicazione a nome del costituente(2789). Il possesso non consente al creditore senza il consenso del proprietario né l’uso né la disposizione della cosa (2792) il possesso è solo un mezzo per attuare la garanzia. Se però la cosa produce frutti il creditore li farà suoi, se il creditore abusa della cosa il costituente può richiederne il sequestro (2793). Per l’esercizio della prelazione dei confronti dei creditori chirografi sono necessari 1) la cosa data in pegno deve essere in possesso del creditore o del terzo designato dalle parti 2) se il credito garantito è in denaro che eccede 2,58 euro il contratto di pegno deve risultare da atto scritto avente data certa(2787). Finché il debitore non ha adempiuto interamente la sua obbligazione non ha diritto alla restituzione della cosa data in pegno. Vediamo cosa avviene se il debitore è inadempiente :escluso che il creditore possa trattenersi senz’altro il bene (divieto del patto commissorio). 1) può far vendere giudizialmente la cosa e soddisfarsi con la prelazione rispetto agli altri creditori sul prezzo ricavato (2796-2797). 2) può chiedere al giudice che gli venga assegnata la cosa in pagamento fino alla concorrenza del debito, secondo la stima del bene stesso. (2798)prima di procedere alla vendita bisogna però intimare di pagare..vi è un breve termine per fare opposizione in caso di mancata opposizione si fa vendere la cosa.Sul prezzo ottenuto farà valere le sue ragioni con prelazione rispetto agli altri eventuali creditori. (2748-2787).Se invece il creditore preferisce farsi assegnare la cosa in pagamento il giudice ne ordinerà una stima (2798). Il pegno su di un credito si ottiene con procedimento che richiama la cessione dei crediti. Il pegno si costituisce mediante contratto, per l’esercizio del diritto di prelazione è necessario l’atto scritto e inoltre la sua costituzione deve essere stata notificata al debitore del credito dato in pegno oppure da questi accettata con scrittura avente data certa (2800).Il debitore del credito dato in pegno non può pagare finché il pegno non sia cessato. Se intanto il debito viene a scadenza, il creditore pignoratizio può e deve riscuotere il pegno. Si ha pegno irregolare quando il diritto di garanzia ha per oggetto una cosa fungibile nella maggior parte dei casi una somma di denaro. Il creditore non è tenuto a conservare e restituire la stessa cosa ricevuta; oggetto del rapporto di garanzia compreso l’obbligo di restituzione dopo l’adempimento dell’obbligazione principale è pertanto il tantundem eiusdem generis et qualitatis. Quest’ultima figura è di larga applicazione nelle così dette cauzioni: la garanzia non è data per un debito preciso ma per un debito eventuale specialmente per le future responsabilità nelle cui conseguenze si venisse a incorrere. Altra figura nata di recente è quella del pegno anomalo(pegno omnibus): si nega validità ad una clausola del contratto di pegno contenente un generico riferimento ad ogni altro eventuale credito presente e futuro vantato dal creditore..ciò perché il pegno in tal modo non risulta determinato né determinabile. Con riguardo ad un credito futuro si ritiene che esso si può costituire solo a condizione che nel contratto di pegno venga indicato il rapporto giuridico da cui debba sorgere e tale rapporto deve essere GIA’ ESISTENTE al momento in cui la garanzia viene prestata. Si nega validità perciò non solo al pegno omnibus ma a ogni altro pegno non determinato. La giurisprudenza invece riconosce il pegno rotativo che si configura quando nella convenzione costitutiva della garanzia le parti prevedono la possibilità di sostituire i beni originariamente costituiti in garanzia senza che la sostituzione posta in essere determini

effetti novativi sul rapporto iniziale. La sostituzione deve risultare da atto scritto, deve avvenire la consegna del bene e il bene offerto in sostituzione deve avere un valore non superiore a quello sostituito. -l’ipoteca. Suo oggetto e caratteristiche del dirittol’ipoteca si costituisce mediante l’iscrizione nei registri immobiliari mentre il bene rimane ad altri soggetti diversi dal creditore. È possibile in base all art 2810 solo per beni immobili e solo i mobili registrati: i beni immobili, usufrutto, diritto di superficie, diritto del concedente e dell’enfiteuta. L’ipoteca si estende ai miglioramenti, alle costruzioni…Per iscrivere l’ipoteca il bene deve trovarsi nel patrimonio del soggetto contro il quale si iscrive. 2822-2823L’ipoteca piò essere costituita anche su una quota di beni indivisi 2825 in applicazione del criterio secondo cui ciascun condomino dispone del proprio diritto. E per legge è previsto un trasporto dell’ipoteca. Perché si attui tale surroga reale l’ipoteca va nuovamente iscritta entro 90 giorni dalla trascrizione della divisione 2825. Non esistono oggi ipoteche generali (un tempo vi erano e vincolavano i patrimoni bloccando l’economia): l’ipoteca è solo speciale, nel senso che la garanzia specifica è concessa sopra uno, due , dieci beni, tutti individualmente determinati. La designazione dell’immobile va fatto indicando la sua natura , il comune in cui si trova, i dati catastali. L’iscrizione sarà invalida solo quando risulti incertezza assoluta sull’identità delle persone interessate o dei beni gravati 2841. La specialità circa l’oggetto dell’ipoteca va ricordata accanto alla specialità circa il credito garantito che abbiamo definito determinatezza. L’assoluta incertezza circa l’ammontare del credito garantito è causa di invalidità dell’iscrizione così come lo è l’incertezza della persona ovvero sull’identità dei beni. La garanzia è data per un credito liquido espresso in somma di denaro; se l’ammontare non risulta dal titolo in base al quale si chiede l’iscrizione, la somma deve essere determinata dal creditore nella nota che presenta al conservatore dei registri immobiliari. Qualora ci sia divergenza fra cifra enunciata nell’atto e nella nota si opta per quella inferiore. Per l’indivisibilità tutto il fondo è sottoposto al vincolo. Il vincolo resta integrale anche quando una parte del debito viene soddisfatta.L’ipoteca mobiliareL’art 2810 fa rinvio a leggi speciali per l’ipoteca su determinati beni mobiliari registrati. Elemento caratteristico è che questa garanzia si attua senza che il proprietario sia privato del possesso con la iscrizione in un pubblico registro. La differenza fondamentale tra i pubblici registri speciali dei beni registrati e i registri immobiliari è che nei primi io cerco il nome del bene nei secondi col nome del proprietario. (criterio reale primo caso, criterio personale secondo caso).- le fonti dell’ipotecala legge distingue tra ipoteca legale giudiziale e volontaria.Si ha ipoteca legale quando il titolo per l’accensione del diritto è offerto al creditore dalla legge, senza il concorso della volontà del debitore. L’art 2817 elenca tassativamente i casi di ipoteca legale: alienante sull’immobile venduto, a garanzia dell’adempimento degli obblighi collegati alla alienazione; il condividente sull’immobile assegnato ad altro condividente, per le somme dovute a conguaglio. Anche l’ipoteca giudiziale trova il titolo nella legge 2818; per la sua iscrizione si richiede l’esistenza di una condanna al pagamento di somma o all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente. Il giudice non parla di ipoteca, la sentenza che contiene la condanna costituisce il titolo in forza del quale il creditore può

accendere l’ipoteca su qualsiasi bene immobile appartenente al debitore senza bisogno del suo consenso anche se si oppone.2818Questo tipo di ipoteca è molto importante perché è un mezzo per concretare una garanzia sul patrimonio del debitore.L’ipoteca volontaria è invece di regola concessa per contratto ma la legge ne ammette anche la concessione per atto unilaterale. Non si ammette però la costituzione in forza di testamento 2821, è concessa la forma scritta e autenticata per procedere poi all’iscrizione.-la pubblicità delle ipoteche e il diritto di seguito.La funzione essenziale della garanzia ipotecaria si manifesta specialmente nei riguardi dei terzi sia perché la preferenza che essa offre si riferisce ai creditori sia perché il vincolo segue il bene nell’eventualità che questo passi in proprietà altrui. Da qui deriva l’esigenza della pubblicità del vincolo ipotecario. Il diritto moderno rifiuta l’ipoteca occulta. La pubblicità si attua mediante l’iscrizione nell’apposito registro tenuto presso l’ufficio dei registri immobiliari che ha competenza territoriale a seconda di dove l’immobile si trovi. L’iscrizione ha analogie con la trascrizione ma esse sono come in concorrenza. Si attua nello stesso ufficio, richiede le stesse forme, ha lo stesso carattere personale (si deve cercare nome del proprietario). È concorrente con la trascrizione perché nel caso di conflitto tra atto trascritto e iscritto contro lo stesso titolare dell’immobile prevale quello per il quale è stata prestata una richiesta anteriore, cioè quello con numero più basso nel registro generale d’ordine. Dicevamo però che l’iscrizione è essenzialmente diversa dalla trascrizione. Essa è elemento costitutivo del diritto d’ipoteca mentre la trascrizione ha natura dichiarativa. 2808 dice che l’ipoteca si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari infatti gli effetti dell’ipoteca si manifestano di fronte ai terzi solo dopo l’iscrizione. Il diritto all’ipoteca esiste prima dell’iscrizione ed è imprescrittibile mentre l’effetto dell’iscrizione è limitato a vent’anni: decaduta l’iscrizione si può ottenere nuova iscrizione il che vuol dire che il diritto esiste a prescindere dalla pubblicità. Per evitare la cessazione degli effetti dell’ipoteca con il decorso di vent’anni dall’iscrizione è necessario che il creditore provveda al rinnovo prima dei 20 anni. Se avviene la rinnovazione prima dei 20 anni l’ipoteca conserva i suoi effetti se invece viene chiesta dopo i 20 anni la nuova iscrizione ha effetto solo ex nunc e inizia a produrre effetti nuovi. Continuando nel raffronto diciamo che la pubblicità propria dell’ipoteca non esclude l’efficacia anche di più atti successivamente iscritti mentre una trascrizione esclude l’efficacia di ogni altra trascrizione di atti con eguale contenuto. L’iscrizione è elemento necessario per gli effetti principali dell’ipoteca ma non è elemento sufficiente per la sua validità. Come la trascrizione anche l’iscrizione non vale a sanare i vizi del titolo, se questo è invalido l’ipoteca sarà inefficace. Molto importante è il diritto di seguito; il bene può essere alienato, dato in godimento a terzi, ma in ogni caso l’effetto dell’iscrizione è intangibile. Il creditore ha diritto di attuare la sua pretesa e di farsi pagare con preferenza sul bene ipotecato, anche dopo qualsiasi atto di disposizione che venga compiuto sul bene stesso.-oneri e facoltà del terzo non debitorein due ipotesi il creditore può agire con azione ipotecaria a danno di chi non è debitore: quando ci fu un terzo datore di ipoteca che ha costituito garanzia ipotecaria su beni propri per debito altrui, e quando sopravviene un terzo acquirente dell’immobile. Mentre il proprietario dell’immobile gravato per liberarsi dal vincolo deve pagare il debito iscritto, il terzo acquirente per sottrarsi a ogni impegno ha in più la possibilità di procedere al rilascio dell’immobile in gravato 2858. È ovvio che il terzo preferirà il pagamento del debito iscritto oppure il rilascio del bene gravato secondo che i debiti siano inferiori o superiori al valore dell’immobile. Il rilascio del bene si attua mediante dichiarazione alla cancelleria del tribunale 2861. Con il rilascio il terzo si libera delle noie del processo esecutivo e viene nominato un amministratore. Il terzo acquirente o il terzo datore se pagano i creditori iscritti e anche il terzo acquirente che rilascia il bene hanno regresso verso il debitore. Essi hanno poi diritto di

subingresso nelle eventuali ipoteche costituite a favore del creditore soddisfatto sugli altri beni del debitore 2866- 2871. Oltre ai due modi per liberarsi dalla responsabilità di cui abbiamo parlato, il terzo acquirente ne ha un altro : può promuovere la procedura di purgazione. L’acquirente di un immobile gravato da ipoteca fa notificare ai creditori iscritti un atto con cui mette a disposizione o il prezzo concordato per l’acquisto oppure il valore da lui stesso dichiarato 2889. Ciascun creditore ipotecario entro 40 giorni dalla notificazione può rifiutare il prezzo e chiedere regolare esecuzione del bene, ma per fare questo il creditore che si oppone deve offrire un prezzo superiore di almeno il 10% del prezzo indicato dall’acquirente per la purgazione. Se nessuno si oppone dopo i 40 giorni il prezzo si ritiene fissato e verrà versato ai creditori. L’effettiva liberazione dell’immobile avviene dopo varie formalità. -l’ordine tra le ipotecheil creditore ipotecario, il quale nel concorso viene dopo i creditori con privilegio speciale sopra lo stesso immobile 2748, ha diritto di prelazione rispetto a tutti i creditori chirografi ma vi è anche ordine tra i vari creditori ipotecari (nell’ipotesi che siano più di uno). Mentre tra i privilegi la preferenza è determinata dalla legge in base alla CAUSA del credito, fra le ipoteche la preferenza è determinata dal grado. Nei rapporti tra i creditori ipotecari si rispetta un ordine in base al criterio della priorità nel tempo dell’iscrizione. La priorità della data risulta dall’ordine di presentazione quale appare dal registro generale d’ordine. Anche nello stesso giorno possono avere grado diverso. Ciascun creditore ha diritto autonomo e può esercitare per conto suo l’azione ipotecaria senza preoccuparsi degli altri creditori. Però il creditore iscritto di secondo grado farà valere la sua pretesa solo dopo la soddisfazione del creditore di primo grado. La massima tempestività è richiesta dai creditori di grado successivo., temono che la loro garanzia resti incapiente dopo la soddisfazione dei creditori precedenti. A evitare il danno di un’azione intempestiva la legge concede ai creditori di grado posteriore la surroga. Ciascun creditore di grado posteriore può estinguere mediante pagamento il credito di chi ha un’ipoteca anteriore disinteressandolo dall’esercizio dell’azione esecutiva e surrogandosi ope legis nei suoi diritti (surroga ipotecaria per pagamento). Tra i creditori di grado diverso c’è un’altra forma che va sotto lo stesso nome di surroga ipotecaria (per evizione o del creditore perdente) ma che non è vera surrogazione, perché non implica sostituzione nel credito. C’è un creditore A il quale l’8 aprile ha iscritto ipoteca per garantire un credito di 500000 euro contro T, tanto sul fondo Corneliano tanto sulla casa di città. Un altro creditore B ha iscritto ipoteca di secondo grado sul fondo il 26 luglio dello stesso anno per un credito di 50000euro. Un terzo creditore C ha iscritto ipoteca il 10 settembre per 100000 euro sulla casa di città. A per esigere il suo credito esercita l’azione ipotecaria sul fondo dalla vendita ricava i suoi soldi e B si trova a mal partito, perché in ipotesi l’altro bene del debitore la casa di città è insufficiente per tutti i crediti o peggio basta a soddisfare solo C il quale ha un’ipoteca che ne soddisfa il valore. Così dopo l’azione di A verrebbe a perdere la garanzia B che però ha iscritto prima di C. Perciò la legge consente a B creditore ipotecario perdente di surrogarsi con la sua ipoteca nell’ipoteca che A aveva anche sulla casa di città prendendo un grado anteriore a quello del creditore C . E’ in sostanza un trasporto di ipoteca per evitare le conseguenze dell’arbitrio di chi aveva la scelta per soddisfare il suo credito munito di ipoteca di primo grado su fondi diversi sui quali fondi altri creditori avevano ipoteche di ordine successivo e quindi subordinate. Il grado ipotecario può venire modificato per patti tra gli interessati, è ammessa la cessione di gradi tra due creditori (postergazione) , è diversa dalla cessazione di ipoteca che è ammessa solo con la cessione del relativo credito. Delle modificazioni deve essere fatta annotazione nel registro delle iscrizioni 2843. -la riduzione e l’estinzione delle ipoteche

per il principio dell’indivisibilità l’ipoteca grava interamente sul bene che ne è oggetto anche se il credito garantito è stato ridotto o è diminuito di valore. La legge su domanda degli interessati ammette la riduzione dell’ipoteca la quale si attua in alcuni casi riducendo la somma per la quale è stata presa l’iscrizione , in altri casi restringendo l’iscrizione a una parte soltanto dei beni 2872. Veniamo a parlare dell’estinzione. L’ipoteca se non impedisce l’alienazione del bene costituisce pur sempre un vincolo e sappiamo che la legge favorisce la limitazione dei vincoli. Secondo una distinzione fondamentale, l’ipoteca si estingue o per l’estinzione del credito garantito o per cause proprie. Se si estingue il credito principale si estingue l’ipoteca 2878. L’ipoteca cessa in base alle cause elencate nell’art 2878 . è chiaro che se perisce il bene cessa la garanzia e così anche se il creditore vi rinunzia o se spira il termine per la cui durata è stata concessa. L’ipoteca si estingue inoltre quando essa ha adempiuto la sua funzione cioè dopo l’esercizio dell’azione ipotecaria, o in caso di purgazione. Infine anche la prescrizione è prevista a vantaggio del terzo acquirente (non può essere fatta valere oltre il 20 anno). Estinta l’ipoteca il proprietario del bene gravato ha interesse a ottenere la cancellazione dell’iscrizione. Soltanto dopo la cancellazione o passati i venti anni dall’iscrizione, l’immobile apparirà libero verso chiunque. La cancellazione non può avvenire per responsabile dell’ufficio del territorio ma occorre la domanda di parte, corredata da un titolo. Titolo sarà un atto contenente una sentenza che ordini cancellazione e ovviamente va annotata a margine dell’iscrizione. (atto scritto in cui il creditore dà il suo consenso alla cancellazione). La prescrizione dell’ipoteca è diversa dalla prescrizione del credito garantito che determina l’estinzione dello stesso e ha per conseguenza anche l’estinzione dell’ipoteca 2878. I danni che possono derivare da indebita cancellazione sono tanti perciò “iscrivere sempre e cancellare con estrema prudenza”.