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Parere svolto di diritto civile

L'agenzia immobiliare Alfa, dietro apposito mandato, si impegna a vendere

l'immobile di Caio sito in Roma. Il contratto di agenzia prevede che in tal caso

l'agenzia immobiliare maturi il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata

conclusione dell'affare nella misura del 3 per cento da ambo le parti. Sempronio,

interessato all'acquisto dell'immobile, avvia apposite trattative e, recatosi in agenzia,

firma un c.d. preliminare di preliminare, in occasione del quale versa all'agenzia, a

garanzia della serietà della proposta, la somma di euro 5000,00. Successivamente,

prima della stipula del preliminare di acquisto dell'immobile, il sig. Sempronio scopre

da alcune visure effettuate che l'immobile è in parte gravato da ipoteche, nonostante

nel corso delle trattative l'agenzia avesse garantito che l'immobile fin dall'inizio era

libero da pesi e gravami. A questo punto Sempronio, ritenendo di aver perso la

fiducia nella serietà dell'agenzia immobiliare, si rifiuta di stipulare il contratto

definitivo e pretende indietro la somma versata a titolo di caparra confirmatoria.

L'agenzia immobiliare si scusa per l'accaduto e fa presenti le seguenti circostanze:

1) essa non era a conoscenza delle ipoteche, che le erano state taciute dal Sig. Caio in

sede di conferimento dell'incarico;

2) essa non è disposta alla restituzione della caparra;

3) pretende il pagamento della provvigione come se l'affare si fosse regolarmente

concluso.

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4) il fatto che vi siano delle ipoteche al momento della stipula del preliminare non

impedisce che queste possano essere "purgate" dal debitore prima della stipula del

contratto definitivo.

Sempronio a fronte di questa situazione si reca da un legale.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Sempronio, premessi brevi cenni sul c.d.

preliminare di preliminare e sulla natura giuridica del contratto di mediazione (tipica

ed atipica) rediga motivato parere.

Svolgimento

Nell'affrontare il caso di specie, è doveroso soffermarsi preliminarmente sul contratto

c.d. preliminare di preliminare e sulla natura giuridica della mediazione. La

giurisprudenza più risalente configurava il contratto preliminare alla stregua di un

semplice pactum de contrahendo, con il quale le parti si obbligavano alla prestazione

del consenso in sede di futuro contrahere. Nell'interpretazione più recente, invece,

viene inteso come un negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi

prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo.

Il suo oggetto, pertanto, non deve limitarsi all'obbligazione di manifestare

successivamente una volontà predeterminata quanto a parti e contenuto, ma deve

ricomprendere un futuro dare, costituito dalla trasmissione della proprietà, che

rappresenta il risultato pratico perseguito dai contraenti (Cass., Sez. un., 18 maggio

2006, n. 11624).

Sulla scorta di tali considerazioni, la costante giurisprudenza di legittimità esclude la

validità di un contratto c.d. preliminare di preliminare, ovvero di un negozio col quale

le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori. Tale

contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela

l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di un'inutile

complicazione (Cass., Sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038).

Al pari del contratto preliminare, anche la mediazione non trova nel dettato

codicistico una esplicita qualificazione giuridica. L'art. 1754 c.c., infatti, si limita ad

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individuare la figura del mediatore in colui che mette in relazione due o più parti per

la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcune di esse da rapporti di

collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. L'art. 1755 c.c. dispone poi che

egli ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per

effetto del suo intervento. L'esatta qualificazione giuridica di detta figura è tuttora

oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale. Infatti, ad una tesi che riconosce alla

mediazione natura contrattuale (Cass., Sez. III, 20 agosto 2009, n. 18514) se ne

contrappone altra che la qualifica come una mera attività materiale dalla quale la

legge fa scaturire il diritto alla provvigione (Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382).

L'intensa attività giurisprudenziale ha inoltre riconosciuto validità a diverse

fattispecie di mediazione c.d. atipica, espressione del principio di autonomia

contrattuale di cui all'art. 1322 c.c.

Una prima tipologia si rinviene nell'ipotesi in cui il mediatore, evitando l'alea

intrinseca alla mediazione, si garantisce la provvigione con l'acquisizione di una

proposta di acquisto conforme alle condizioni predefinite nell'incarico di vendita,

senza necessità di conclusione dell'affare (Cass., Sez. III, 7 aprile 2009, n. 8374).

Una seconda fattispecie, detta mediazione unilaterale, ricorre allorquando una parte,

valendo concludere un affare, incarica altri di svolgere un'attività diretta alla ricerca

di un soggetto interessato al medesimo affare a determinate condizioni (Cass., Sez.

III, 5 settembre 2006, n. 19066). Ulteriori ipotesi sussiste laddove il mediatore venga

incaricato di svolgere l'attività intermediatrice in favore di un soggetto diverso da

quello che gli ha conferito il relativo incarico. Quest'ultimo sarà obbligato a

corrispondere la provvigione nel caso di conclusione dell'affare ad opera dei terzi,

anche se vi è rimasto estraneo (Cass., Sez. III, 11 dicembre 2002, n. 17628).

Nel caso di specie è configurabile, in primo luogo, un rapporto di mediazione tra

Caio e l'agenzia immobiliare Alfa, il quale presenta contestualmente le caratteristiche

proprie delle prime due figure atipiche di mediazione sopra prospettata. Trattasi

infatti di una mediazione unilaterale con espressa previsione di diritto alla

provvigione anche nel caso di mancata conclusione dell'affare.

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In secondo luogo, si rileva la stipulazione di un contratto c.d. preliminare di

preliminare, con il quale Sempronio si impegna a concludere successivamente il

preliminare di acquisto e, contestualmente, versa la somma di euro 5.000,00.

Sempronio tuttavia, scoperta l'esistenza di ipoteche gravanti sull'immobile taciute

dall'agenzia, si determina a non stipulare i successivi contratti, chiedendo anzi la

restituzione di quanto versato.

Con riferimento al preliminare di preliminare, se ne ribadisce la nullità per difetto di

causa sulla base dei motivi precedentemente esposti. Sempronio, pertanto, non è in

alcun modo vincolato alla conclusione né del preliminare di acquisto, né tantomeno

del contratto definitivo.

Quanto invece all'attività intermediatrice svolta da Alfa, si propende per la

configurabilità di un contratto atipico di mediazione c.d. unilaterale intercorrente tra

la stessa e Caio. Al riguardo la prevalente giurisprudenza ammette l'estensione di

detto rapporto anche all'altra parte, vincolandola così verso il mediatore, solo quando

vi sia l'acquiescenza di quest'ultima (Cass., Sez. III, 22 ottobre 2010, n. 21737). Non

sembra questo il caso di specie, ove è dato riscontrare un mero preliminare di

preliminare che, affetto da nullità ab origine, è totalmente improduttivo di effetti.

Ad ogni modo, qualora venga riconosciuta la partecipazione di Sempronio alla

mediazione, si deve evidenziare come tra il mediatore professionale (quale è l'agenzia

Alfa) e le parti venga a crearsi un vero e proprio "contratto sociale". Trovando

applicazione le norme sui contratti, per andare esente da responsabilità il mediatore

deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile nell'adempimento degli obblighi di

correttezza e informazione posti a suo carico, ai sensi dell'art. 1176, 2° comma, c.c.

(Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382).

Nel caso di specie l'agenzia immobiliare avrebbe potuto agevolmente apprendere

della presenza di ipoteche sull'immobile, a nulla rilevando che delle stesse non sia

stata fatta menzione dal proprietario Caio. Nel comportamento di Alfa, quindi, è

riscontrabile una violazione dei doveri di correttezza e buona fede. In entrambe le

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ipotesi, pertanto, non è configurabile un diritto di Alfa a richiedere il pagamento della

provvigione a Sempronio.

Alla luce di quanto argomentato, si può concludere affermando che Sempronio non è

vincolato alla stipulazione del preliminare di acquisto e del successivo contratto

definitivo, né è obbligato alla corresponsione della provvigione pattuita tra Caio e

Alfa. Ha invece diritto a vedersi restituita la somma di euro 5.000,00, trattandosi di

pagamento non dovuto effettuato in forza di un contratto invalido, come tale

suscettibile di ripetizione ai sensi dell'art. 2033 c.c.