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Id. 718863 del 11.09.2015

AL SINDACO SEDE

AI COMPONENTI DELLA GIUNTA COMUNALE

SEDE

AL DIRIGENTE SERVIZIO PERSONALE SEDE

OGGETTO: Art. 110 c. 1 D.Lgs. 267/2000. Parere in diritto. L'Amministrazione ha richiesto, per le vie brevi, un parere in diritto in ordine a:

1) Vigente normativa di incarichi a contratto ex art. 110 TUEL, essendo prevista tale modalità di incarico dalla programmazione assunzionale comunale per n. 2 incarichi dirigenziali a tempo determinato;

2) Individuazione di limiti, modalità di utilizzo dell'istituto di incarichi dirigenziali a contratto; 3) Eventuale necessità/opportunità di modificare sul punto il vigente regolamento comunale di

organizzazione degli uffici e dei servizi. Ciò in relazione a scelte regolamentari e organizzative della Giunta comunale. Preliminarmente, chiarisco che il presente parere: A) viene rilasciato dal sottoscritto in applicazione delle seguenti norme: -1) Art. 97 c. 2 del D.Lgs. 267/2000;1 -2) Statuto comunale vigente, art. 45 c. 2;2 -3) "Regolamento per l'ordinamento degli uffici e dei servizi", art. 10 c. 1-2;3

1 Il quale così recita testualmente: "Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti"; 2 Da ultimo modificato con deliberazione di Consiglio comunale n. 151 del 26 settembre 2011; 3 Il quale, da ultimo modificato con Deliberazione di Giunta comunale n. 65 del 26.02.2014, stabilisce: "Art. 10. Il Segretario generale. I. Il segretario Generale ... OMISSIS ... svolge, ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. 267/2000, compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alla legge, allo Statuto ed ai regolamenti. 2. Al Segretario generale competono le seguenti funzioni: ... OMISSIS ... b. redazione di relazioni ed espressione di pareri ... OMISSIS .. ".

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1. Le fonti normative La fattispecie degli incarichi dirigenziali a tempo determinato o a contratto è, specificamente per gli EE.LL., disciplinata dall'art. 110 del TUEL, recentemente novellato4

dal legislatore.

1.1. L'art. 110 TUEL Oggi5

la norma distingue tra - incarichi conferiti nell'ambito della dotazione organica (c. 1) - incarichi conferiti al di fuori della dotazione organica (c. 2).

Per i due casi sono previste differenti modalità di attribuzione di incarico. La Corte di Cassazione6

chiarisce che la prima tipologia di incarico riguarda funzioni stabili dell'ente, previste nell'organigramma e nel funzionigramma, mentre gli incarichi indicati nel secondo comma 4 Cfr. art. 11, c. l, lett. a), del D.L. 24.6.2014, n. 90, conv. in L. 11.8.2014, n. 114 5 Nell'attuale versione l'art. 110 TUEL stabilisce che: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di

responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante

contratto a tempo determinato. Per i posti di qualifica dirigenziale, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei

servizi definisce la quota degli stessi attribuibile mediante contratti a tempo determinato, comunque in misura non

superiore al 30 per cento dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica e, comunque. per almeno

una unità. Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente

comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di

comprovata esperienza pluriennale e specifica profèssionalità nelle materie oggetto dell'incarico.

2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i

criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato

per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti

sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della

dirigenza e dell'area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull'ordinamento degli

uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione

organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all'interno dell'ente, contratti a tempo determinato di

dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell'area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da

ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione

organica dell'ente arrotondando il prodotto all'unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica

inferiore alle 20 unità.

3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del

presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti

collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato

della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche

in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze

professionali. Il trattamento economico e l'eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il

bilancio dell'ente e non vanno imputati al costo contrattuale e del personale.

4. Il contratto a tempo determinato è risolto di diritto nel caso in cui l'ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi

nelle situazioni strutturalmente deficitarie.

5. Per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del presente articolo nonché dell'incarico di cui

all'articolo 108, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con

riconoscimento dell'anzianità di servizio.

6. Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto

contenuto di professionalità".

6 Cfr. Cass. Sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849, su http://www.studiocataldi.it/articoli/I 8565-Ia-delega-delle-funzionidirigenziali-nel-settore-degli-enti-locali.asp. Vedasi anche Riccardo Nobile tratto da La gazzetta degli enti

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riguardano, invece, "esigenze gestionali straordinarie, che giustificano la necessità di affidare

temporaneamente funzioni, anche dirigenziali, oltre la previsione della pianta organica".

L'indagine del presente parere è essenzialmente dedicata agli incarichi dirigenziali a tempo determinato da conferire entro la dotazione organica di cui all'art. 110 c. 1. L'analisi parte dalla letteralità normativa, verificando in primis, rispetto alla precedente versione del testo, le modifiche di rilievo per detti incarichi (entro la dotazione organica), di seguito indicate:

- è genericamente indicata la locuzione "contratto a tempo determinato" rispetto alla precedente espressione, eliminata, "contratto di diritto pubblico o, eccezionalmente e con

delibera motivata, di diritto privato";

- è fissata la quota percentuale massima degli incarichi a tempo determinato attribuibili per le qualifiche dirigenziali in misura pari al 30% dei posti in dotazione organica della medesima qualifica e in ogni caso per almeno una unità; in precedenza i contingenti numerici erano indicati esclusivamente nell'art. 19, comma 6 quater, D.Lgs. 165/20017

(anch'esso novellato ed applicabile oggi ai soli enti di ricerca);

- fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto vanno conferiti previa selezione pubblica, per accertare il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico. In precedenza erano assenti indicazioni procedurali per il conferimento dell'incarico.

Sono invece rimaste invariate le disposizioni contenute nei commi 2 e 3 in ordine agli incarichi fuori dotazione organica, alla durata e all'indennità ad personam, non di stretto interesse degli scriventi. 1.2. L'art. 19 D.Lgs. 165/2001

E' essenziale chiarire il rapporto tra l'art. 110 TUEL e l'art. 19 D.Lgs. 165/2001 (Incarichi di

funzioni dirigenziali) i cui commi 6 e 6 bis, relativi al conferimento di incarichi dirigenziali esterni,

locali del 30.01.2015, Dirigenti a tempo determinato negli enti locali solo per statuto: annotazioni a margine della

sentenza della Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849, su http//www.segreraricomunalivighenzi.it/30-01-2015-dirigenti-a-tempo- determinato-negli-enti-locali-solo-per-statuto 7 Nella versione precedente la riforma l'art. 19, comma 6 quater, D.Lgs. 165/2001 stabiliva che: ''per gli Enti Locali il numero complessivo degli incarichi a contratto nella dotazione organica dirigenziale, conferibili ai sensi dell'art. 110,

comma 1, del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli Enti Locali, di cui al Decreto legislativo 18 agosto 2000, n.

267, è stabilito nel limite massimo del 10% della dotazione organica della qualifica dirigenziale a tempo indeterminato.

Per i Comuni con popolazione inferiore o pari a 100. 000 abitanti il limite massimo di cui al primo periodo del presente

comma è pari al 20% della dotazione organica della qualifica dirigenziale a tempo indeterminato. Per i Comuni con

popolazione superiore a 100.000 abitanti e inferiore o pari a 250.000 abitanti il limite massimo di cui al primo periodo

del presente comma può essere elevato fino al 13% della dotazione organica della qualifica dirigenziale a tempo

indeterminato a valere sulle ordinarie facoltà per le assunzioni a tempo indeterminato. Si applica quanto previsto dal

comma 6-bis. In via transitoria, con provvedimento motivato volto a dimostrare che il rinnovo sia indispensabile per il corretto svolgimento delle funzioni essenziali degli Enti, i limiti di cui al presente comma possono essere superati, a

valere sulle ordinarie facoltà assunzionali a tempo indeterminato, al fine di rinnovare, per una sola volta, gli incarichi

in corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione e in scadenza entro il 31 dicembre 2012.

Contestualmente gli enti adottano atti di programmazione volti ad assicurare, a regime, il rispetto delle percentuali di

cui al presente comma".

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per espressa disposizione del comma 6 ter (introdotto dalla c.d. Riforma Brunetta con il d.lgs. 150/2009), sono direttamente applicabili anche alle amministrazioni locali8. La disposizione in argomento è stata più volte novellata. Di particolare rilievo le modifiche introdotte con il d.lgs. 150/2009 che ha espressamente stabilito che gli incarichi in esame siano conferiti "fornendone esplicita motivazione" e "a persone di particolare e comprovata

qualificazione professionale non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione".

Non è rilevante trattare l'applicazione delle soglie percentuali massime per attribuire tali incarichi, vista l'espressa indicazione di dette soglie nell'art. 110 TUEL, come modificato dal D.L. 90/2014. La questione relativa alla coesistenza delle due fonti normative, art. 110 TUEL e art. 19 D.Lgs. 165/2001, consideratane la parziale sovrapponibilità, ha formato oggetto di un acceso dibattito dottrinale e di orientamenti non sempre univoci della magistratura contabile. Di particolare rilievo la pronuncia della Consulta n. 324/20109 (nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 19 comma 6 ter D.Lgs. 165/2001 che, come detto, ha stabilito la diretta applicabilità della disciplina sugli incarichi dirigenziali esterni alle amministrazioni locali): "l'art.

19, comma 6, d. lgs. n. 165 del 2001 contiene una pluralità di precetti relativi alla qualificazione

professionale ed alle precedenti esperienze lavorative del soggetto esterno, alla durata massima

dell'incarico (e, dunque, anche del relativo contratto di lavoro), all'indennità che - a integrazione

del trattamento economico - può essere attribuita al privato, alle conseguenze del conferimento

dell'incarico su un eventuale preesistente rapporto di impiego pubblico e, infine, alla percentuale

massima di incarichi conferibili a soggetti esterni (il successivo comma 6-bis contiene

semplicemente una prescrizione in tema di modalità di calcolo di quella percentuale).

8 Comma 6: Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite

del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all'articolo 23 e

dell'8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato ai soggetti

indicati dal presente comma. La durata di tali incarichi, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione

dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di

cinque anni. Tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata

qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed

enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in

funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica

desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di

lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che

conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori

della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato. Il

trattamento economico può essere integrato da una indennità commisurata alla specifica qualificazione professionale,

tenendo conto della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze

professionali. Per il periodo di durata dell'incarico, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in

aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio. La formazione universitaria richiesta dal

presente comma non può essere inferiore al possesso della laurea specialistica o magistrale ovvero del diploma di

laurea conseguito secondo l'ordinamento didattico previgente al regolamento di cui al decreto del Ministro

dell'università e della ricerca scientifica e tecnologica 3 novembre 1999, n. 509.

Comma 6-bis: Fermo restando il contingente complessivo dei dirigenti di prima o seconda fascia il quoziente derivante

da/l'applicazione delle percentuali previste dai commi 4, 5-bis e 6, è arrotondato all'unità inferiore, se il primo

decimale è inferiore a cinque, o all'unità superiore, se esso è uguale o superiore a cinque. 9 Su http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2010&numero=324 . Vedasi anche Francesco Logiudice, Legittimi i limiti sugli incarichi dirigenziali esterni, su http://www.altalex.com/documents/news/2010/11/22/legittimi-i-limiti-sugli-incarichi-dirigenziali-esterni

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Tale disciplina non riguarda, pertanto, né procedure concorsuali pubblicistiche per l'accesso al

pubblico impiego, né la scelta delle modalità di costituzione di quel rapporto giuridico. Essa,

valutata nel suo complesso, attiene ai requisiti soggettivi che debbono essere posseduti dal

contraente privato, alla durata massima del rapporto, ad alcuni aspetti del regime economico e

giuridico ed è pertanto riconducibile alla regolamentazione del particolare contratto che

l'amministrazione stipula con il soggetto ad essa esterno cui conferisce l'incarico dirigenziale"10

. 1.3 Durata minima degli incarichi a contratto e rapporti in essere L'art. 110 TUEL, anche nella sua attuale formulazione, stabilisce espressamente che gli incarichi a contratto non possano eccedere la durata del mandato del sindaco (comma 3). Recentemente, però, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 478 del 13.01.201411 (su normativa antecedente la riforma del D.L. 90/2014), ha fissato -nell'esercizio delle proprie funzioni di

nomofiliachia-, il seguente principio di diritto: "In tema di affidamento, negli enti locali, di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'amministrazione si applica l'art. 19 D.Lgs. n. 165 del 2001

12 secondo cui la durata di tali incarichi non può essere inferiore a tre anni né eccedere

il termine di cinque, e non già l'art. 110, comma 3, D.Lgs. n. 267 del 2000 (T.U. Enti locali), il quale stabilisce che gli incarichi a contratto non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco in carica. La disciplina statale integra quella degli enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell'incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l'incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell'intuitu personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato del Sindaco, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell'ipotesi di cessazione di tale mandato". Nel contenzioso che ha dato origine alla pronuncia della Corte, al dirigente incaricato è stato,

dunque, riconosciuto il diritto al reintegro per il completamento del termine minimo di durata del rapporto (3 anni), pur essendo intervenuta la cessazione del mandato del Sindaco. La Suprema Corte ha motivato il proprio assunto, anche nella considerazione che esso è recettivo dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 324/2010, laddove il Giudice delle leggi ha sancito l'applicabilità delle norme dell'art. 19 d.lgs. 165/2001 agli enti locali (a questi estesa con l'art. 40, comma 1, del d.lgs. 150/2009). Detta sentenza non ha, per la verità, mancato di suscitare critiche: alcuni hanno evidenziato la diversa portata applicativa dell'art. 19, comma 2, che prevede tale durata minima, rispetto a quanto previsto nel comma 6 per gli incarichi esterni. In verità solo detto ultimo comma è

10 "Non sussiste, dunque, violazione degli artt. 117, terzo e quarto comma, e 119 Cost., appunto perché la norma

impugnata non attiene a materie di competenza concorrente (coordinamento della finanza pubblica) o residuale

regionale (organizzazione delle Regioni e degli uffici regionali, organizzazione degli enti locali), bensì alla materia

dell’ordinamento civile di competenza esclusiva statale".

L'orientamento trova conferma in successive pronunce della Consulta (tra cui la sentenza n.151/2010) e recentemente è stata ribadita con la sentenza n. 180/2015. 11 Su http://www.self-entilocaliit/wp-content/uploads/2014/03/Cassazione-sezione-Lavoro-sentenza-478 2014.pdf . Vedi commento di Lilla Laperuta, Affidamento di incarichi dirigenziali, la disciplina statale integra quella degli enti

locali, su http://www.diritto.it/docs/5090262-affidamento-di-incarichi-dirigenziali-la-disciplina-statale-integra-quella-degli-enti-locali? source=1&tipo=news 12 nel testo modificato dall'art. 14 sexies D.L. n. 155 del 2005, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2005

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direttamente applicabile agli enti locali in virtù del comma 6 ter citato dalla Cassazione e oggetto della pronuncia della Consulta citata nella sentenza.13 La formulazione del sopraindicato principio di diritto impone in ogni caso una valutazione delle posizioni dirigenziali a contratto attualmente ricoperte nell'Ente in relazione ai servizi "Servizi alla Persona" e "Polizia Municipale". Gli incarichi dirigenziali de quibus sono stati conferiti, ai sensi dell'art. 110, comma 1, TUEL, con decreto sindacale Id. 480467 del 29.12.2012 rispettivamente al Dott. Gianluca Puliti, per la direzione del Servizio "Servizi alla Persona", a far data dal 1° gennaio 2013 fino alla scadenza del mandato del Sindaco e alla Dott.ssa Roberta Pallonari dal 1° gennaio 2013 al 31.12.2013, per la direzione del Servizio "Servizi Finanziari e del Personale" e ad interim del Servizio "Polizia Municipale", sino all'individuazione del dirigente titolare. L'incarico conferito alla Dott.ssa Pallonari è stato prorogato fino alla scadenza del mandato del Sindaco. Detti incarichi sono stati conferiti a seguito di atto di giunta comunale n. 413/2012, ai sensi dell'art.19, comma 6 quater, D.Lgs. 165/2001 nel testo allora vigente14: "per gli enti locali il

numero complessivo degli incarichi a contratto nella dotazione organica dirigenziale, conferibili ai

13 Secondo L. Oliveri, Incarichi a contratto: l'erronea sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478 su

http://www.leggioggi.it/2015/08/31/incarichi-contratto-lerronea-seutenza-cassazione-13-gennaio-2014-n-478/, "questa disposizione vale esclusivamente per la dirigenza di ruolo: cioè, solo i dirigenti assunti con contratti a tempo

indeterminato attraverso concorso pubblico sono destinatari di una durata "minima" degli incarichi, dal momento che,

appunto, il loro rapporto di lavoro è di lungo periodo e si considera normale garantire una durata minima, necessaria

ad esplicare la loro attività, durata, peraltro, slegata dall’andamento del mandato amministrativo. Ai sensi del

successivo comma 8 dell’articolo 19, infatti, cessano decorsi 90 giorni dal voto di fiducia al Governo esclusivamente

gli incarichi dirigenziali di cui al comma 3 sempre dell'articolo 19, cioè gli incarichi apicali (come segretario generale

o capo dipartimento): tutti gli altri proseguono, restando indifferenti alle vicende politiche del Governo.

Il comma 6 dell’articolo 19, allora, è dedicato ad una fattispecie completamente diversa: quella dei dirigenti assunti,

senza concorso pubblico, con contratto di lavoro a tempo determinato e destinatari di un incarico dirigenziale

simmetricamente limitato nel tempo.

Che si tratti di una fattispecie del tutto diversa lo dimostra il chiarissimo testo del primo periodo del comma 6, ai sensi

del quale "gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite

del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all'articolo 23 e

dell’ 8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato ai soggetti

indicati dal presente comma. La durata di tali incarichi, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione

dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di

cinque anni".

Se gli incarichi dirigenziali previsti dai commi 1 e 5 possono essere assegnati, entro limiti precisi della dotazione

organica, con contratti a tempo determinato, ciò vuol dire che i commi da 1 a 5 riguardano la fattispecie del

conferimento degli incarichi a dirigenti di ruolo, assunti a tempo indeterminato.

Il semplicissimo sillogismo presentato, dimostra allora in modo inconfutabile che la durata minima triennale vale

esclusivamente per i dirigenti di ruolo e non per quelli a contratto.

Del resto, rileggendo il primo periodo dell'articolo 19, comma 6, si riscontra che esso stabilisce una regola specifica

per gli incarichi a contratto, disponendo che essi non possano eccedere per gli incarichi dirigenziali di vertice il

termine di tre anni, mentre per tutti gli altri il termine di 5.

Dunque, mentre l'articolo 19, comma 2, pone per i soli dirigenti di ruolo il termine minimo di durata triennale

dell’incarico, il comma 6 dello stesso articolo 19 contiene una previsione analoga dedicata ai dirigenti non di ruolo e a

tempo determinato, che dispone, però, termini massimi e non minimi.

La sentenza della Cassazione, omettendo di prendere atto della differenza profonda tra commi 2 e 6 dell'articolo 19 e

della diversità assoluta dei termini di durata degli incarichi da essi contemplata, incorre, dunque, in un errore

interpretativo esiziale, che ne mina le fondamenta e la rende assolutamente erronea e meritevole di una, si spera,

urgente correzione con successive pronunce che rimedino all'eclatante svista. 14 come sostituito dal comma 13 dell'art. 4-ter, D.L. 2 marzo 2012, n. 16, nel testo integrato dalla legge di conversione 26 aprile 2012, n. 44.

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sensi dell'articolo 110, comma 1, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui

al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è stabilito nel limite massimo del ... OMISSIS ...15 In via transitoria, con provvedimento motivato volto a dimostrare che il rinnovo sia indispensabile

per il corretto svolgimento delle funzioni essenziali degli enti, i limiti di cui al presente comma

possono essere superati, a valere sulle ordinarie facoltà assunzionali a tempo indeterminato, al

fine di rinnovare, per una sola volta, gli incarichi in corso alla data di entrata in vigore della

presente disposizione e in scadenza entro il 31 dicembre 2012. Contestualmente gli enti adottano

atti di programmazione volti ad assicurare, a regime, il rispetto delle percentuali di cui al presente

comma".

I decreti di conferimento degli incarichi in questione e i relativi contratti hanno previsto la scadenza del rapporto alla data di cessazione del mandato del Sindaco, in applicazione della scadenza temporale stabilita dall'art. 110 TUEL; è inoltre previsto che, in base al regolamento comunale di organizzazione di uffici e servizi, i dirigenti incaricati continuino ad esercitare le loro funzioni sino a 90 giorni successivi alla nomina del sindaco neoeletto, per esigenze di funzionalità dell'Ente. I rapporti contrattuali in essere verrebbero pertanto a scadere naturalmente il prossimo 13.9.2015. Applicando il termine minimo di durata triennale, secondo il principio nomofilattico sopra indicato, detti incarichi verrebbero invece a scadere il 31.12.2015.

******************************************************************** In proposito, vanno premesse alcune considerazioni sulla funzione di nomofilachia della Corte di Cassazione e sul valore, da riconoscere a fini applicativi, a tali pronunce che enunciano (come nella fattispecie) principi di diritto in un contesto, come quello attuale, caratterizzato da crescente ipertrofia normativa e difficoltà di stabilizzazione degli istituti giuridici con conseguenti ripercussioni sul piano interpretativo. In tale contesto va registrato "l'emergere, con modalità

sempre più marcate e consapevoli, di un vero e proprio ruolo normativo o para-normativo delle

decisioni giudiziarie, o almeno di alcune di esse"16

. Il ruolo del giudice è funzionale al "diritto vivente": in tal senso la giurisprudenza ha valore "creativo" dell'ordinamento giuridico. Ciononostante, nel nostro ordinamento ispirato alla ripartizione dei poteri, l'attività giurisdizionale non ha pieno valore normativo "in quanto

inevitabilmente legata al caso concreto e destinata ad esaurire in quell'ambito la sua vincolatività;

l’effetto conformativo dell'ordinamento è, infatti, solo un riflesso indiretto della decisione, il cui

valore, giuridicamente, resta confinato tra le parti, essendo il giudizio costruito in termini

15 La norma dava delle percentuali differenziate in relazione al numero di abitanti del comune: "è stabilito nel limite

massimo del 10 per cento della dotazione organica della qualifica dirigenziale a tempo indeterminato. Per i comuni

con popolazione inferiore o pari a 100. 000 abitanti il limite massimo di cui al primo periodo del presente comma è

pari al 20 per cento della dotazione organica della qualifica dirigenziale a tempo indeterminato. Per i comuni con

popolazione superiore a 100.000 abitanti e inferiore o pari a 250.000 abitanti il limite massimo di cui al primo periodo

del presente comma può essere elevato fino al 13 per cento della dotazione organica della qualifica dirigenziale a

tempo indeterminato a valere sulle ordinarie facoltà per le assunzioni a tempo indeterminato. Si applica quanto

previsto dal comma 6-bis". 16 M. Mengozzi, Normatività delle decisioni giudiziarie: nomofilachia e Costituzione, in Osservatorio Costituzionale, marzo 2015, pag. 1, secondo cui "Si tratta di una linea di tendenza che presenta aspetti di notevole problematicità in un

sistema di tradizione continentale, di civil law, come il nostro, nel quale è espressamente sancito, nell’art. 101 della

Costituzione, il principio di soggezione del giudice soltanto alla legge".

8

individuali e concreti. Soggetto, dunque, al principio di legalità e non creativo della legalità

stessa"17.

Rispetto al dettato costituzionale18, recenti scelte del legislatore hanno mirato alla valorizzazione - "rectius ad un vero e proprio cambiamento di configurazione"- della funzione di nomofilachia

affidata ad alcune giurisdizioni superiori, dando vita alla possibilità di decisioni che definiscono

l'interpretazione delle norme giuridiche anche sganciandosi dagli elementi di fatto della

controversia ed assistite da un particolare valore giuridico vincolante per gli altri giudici (o per lo

meno per alcuni di essi)": "tale evoluzione ha investito, in primo luogo, la Corte di Cassazione,

titolare per eccellenza della funzione nomofilattica, di tutela (...) dell'esatta applicazione e

dell'unità del diritto"19

20

Dal 2006 il codice di procedura civile è stato novellato21 con norme che "sembrano configurare un

ruolo para-normativo delle decisioni della Corte di Cassazione (n.d.r. in ambito civile), che, da un

lato, possono risultare sganciate dal caso concreto, dall'altro, assumono una portata

giuridicamente vincolante nei successivi e diversi giudizi resi dalle sezioni semplici"22

.

Tale funzione nomofilattica gode di copertura costituzionale in base all'art. 111, commi 7 e 8, Cost.23. Seppure l'attuale configurazione della funzione nomofilattica abbia sollevato e continui a sollevare interrogativi in ordine alla compatibilità costituzionale delle recenti novelle (i dubbi investono in particolare il principio di soggezione del giudice alla sola legge di cui all'art. 101, comma 2, Cost. che appare difficilmente conciliabile con la vincolatività riconosciuta alle pronunce del giudice di legittimità) vanno affermandosi autorevoli posizioni, anche dottrinarie, secondo cui il mantenimento dell'uniformità di interpretazione appare funzionale al perseguimento di esigenze di uguaglianza e tutela dell'affidamento, anch'esse di rango costituzionale24.

17 Ibidem, pag. 3. 18 che stabilisce la soggezione del giudice alla legge. 19 Ibidem, pag. 4. 20 Fino alla stagione delle riforme inaugurata nel 2006 la funzione nomofilattica resta per la verità confinata al giudizio in relazione al quale viene esercitata, pur acquisendo indubbio valore orientativo/interpretativo per gli operatori del diritto in ragione dell'autorevolezza della Corte di legittimità, ma senza obbligo dello stare decisis. 21 Ibidem, pag. 6. L' A. segnala le seguenti modifiche: "1) L'inserimento dell'istituto del «principio di diritto

nell'interesse della legge» (art. 363 c.p.c.), che si sostanzia: a) in un ampliamento dei casi di ricorso nell'interesse della

legge (istituto già previsto ma che aveva avuto scarsa rilevanza pratica); b) nella previsione che «il principio di diritto

può essere pronunciato dalla Corte anche d'ufficio, quando il ricorso proposto dalle parti è dichiarato inammissibile,

se la Corte ritiene che la questione decisa è di particolare importanza» (co. 3), senza effetti sul provvedimento del

giudice di merito.

2) L'assegnazione di un particolare valore giuridico alle sentenze delle Sezioni Unite inserendo nell'art. 374 c.p.c. la

previsione secondo cui «Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni

unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso». 22 Ibidem, pag. 7. 23 come è stato osservato, infatti, viene sancito “l'istituto della Corte di Cassazione quale giudice di legittimità, cui

tradizionalmente sono attribuite dette funzioni di tutela dell'uniformità dell'interpretazione; dall'altro, prevede la

ricorribilità in Cassazione solo per motivi di giurisdizione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti,

implicitamente riconoscendo a tali magistrature il ruolo di vertici funzionali delle rispettive giurisdizioni, in grado,

dunque, di orientare la lettura delle norme sostanziali che vengono in rilievo in tali ambiti” 24 Ibidem, pag. 11. In proposito A. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002, 504 (la nomofilachia "è diretta ad attuare l'art. 3 Cost., posto che il principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge in

tanto può essere pienamente attuato, in quanto la legge sia interpretata in modo uniforme dai giudici che sono chiamati

9

La funzione nomofilattica appare, dunque, finalizzata anch'essa all'attuazione dell'art. 3 Cost.. Alcuni passaggi in tal senso possono rintracciarsi nella sentenza della Corte Costituzionale n. 30/201125: la norma censurata svolge la funzione "di assicurare il fondamentale valore

rappresentato dalla omogeneità nell'applicazione e nell'interpretazione del diritto". La dottrina ha osservato che la sentenza 30/2011 sembra "alludere alla definizione della funzione di nomofilachia

come principio generale dell'ordinamento, (...) alla naturale (e dunque naturalmente legittima

costituzionalmente?) funzione di creazione di precedenti, propria delle giurisdizioni di vertice,

capace di orientare e conformare la giurisprudenza in maniera tale da riuscire a garantire la

certezza del diritto e l'eguaglianza di trattamento nei casi analoghi".

Alla luce di tali considerazioni, appare doveroso conformare l'operato dell'Amministrazione al

principio nomofilattico sopra riportato, sia in ragione del valore riconosciuto dall'ordinamento alla decisione della Corte, che andrebbe ad orientare la decisione del giudice in un eventuale giudizio, sia - sotto altro profilo - in considerazione della buona fede contrattuale cui è vincolata anche la pubblica amministrazione e dell'esigenza di riconoscere giusta tutela e considerazione alle posizioni soggettive dei dirigenti in questione, che subirebbero una indubbia lesione dalla cessazione del rapporto contrattuale prima del decorso della durata minima prevista. Già la giurisprudenza del lavoro26 ha applicato in via cautelare ex art. 700 c.p.c. tali principi conformandosi alla "norma imperativa" dell'art. 19 c. 2 del D.Lgs. 165/2001, stabilendo che

"del resto, in tema di durata degli incarichi dirigenziali opera la norma imperativa introdotta dall'art. 19, co. 2, d.lgs. n. 165/2001, secondo cui "la durata dell'incarico ... comunque, non può

essere inferiore a tre anni". Sicché l'introduzione di una clausola che limiti la durata

dell'incarico dirigenziale al di sotto di un triennio sarebbe nulla per violazione della citata

norma imperativa e verrebbe automaticamente sostituita proprio dalla norma imperativa violata, in base a quanto disposto dall'art. 2, commi 2 e 3-bis, del d.lgs. n. 165/2001. Il comma 2, infatti, dà atto che "le disposizioni contenute nel presente decreto . . . costituiscono

disposizioni a carattere imperativo" (da ciò discende la natura imperativa dell’art. 19 sulla durata minima triennale dell'incarico dirigenziale, oltre che la sua inderogabilità, come precisato dal co. 12-bis dell'art. 19), mentre il comma 3-bis dispone che "Nel caso di nullità delle disposizioni contrattuali per violazione di norme imperative ... si applicano gli articoli 1339 e 1419, secondo

comma, del codice civile", e cioè gli articoli sulla sostituzione automatica delle clausole nulle con le norme imperative violate". ad applicarla"; di recente, M. CROCE, La "lunga marcia" del precedente: la nomofilachia come valore costituzionale?, in www.forumcostituzionale.it, 2011. 25 seppure concernente il giudizio di legittimità di alcune disposizioni riguardanti il deferimento alle sezioni riunite della corte dei Conti dei giudizi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali, centrali o regionali, e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza 26 Vedi TRIBUNALE ORDINARIO DI BARI, SEZIONE LAVORO, Giudice designato Dott.ssa Angela Vemia, nel procedimento ex art. 700 c.p.c., ordinanza del 31.03.2015. Nella stessa si chiarisce che "Quindi, sulla scorta di quanto sin qui rassegnato, nei limiti della sommarietà della cognizione tipica della presente fase ed impregiudicata ogni diversa valutazione nel merito, sembra configurabile il famus boni iuris, con la conseguente affermazione di verosimiglianza del diritto vantato dal ricorrente nel presente giudizio, di talché va sospesa l'efficacia della determinazione del Direttore regionale dell'Inps per la Puglia n. 0980/378 del 30.10.2014, nella parte in cui dispone il passaggio del dott. M. A, con decorrenza dal 01.11.2014, all'incarico di dirigente dell'Area Prestazioni e servizi individuali - Customer Care presso la Direzione Provinciale INPS di Brindisi e, per l'effetto, va ordinato all'Inps di riassegnare in via urgente all'istante l'incarico di responsabile dell'Area Manageriale Pensioni presso la Direzione Regionale INPS per la Puglia, con sede in Bari".

10

2.. I caratteri dell'istituto e le modalità di conferimento

dell'incarico La materia del conferimento di incarichi dirigenziali a contratto ha da sempre costituito oggetto di attenzione nella riflessione dottrinaria e nella applicazione giurisprudenziale, per svariati motivi; tra i più rilevanti, ricordiamo: -. l'impatto sull'utilizzo delle risorse pubbliche; -. l'obbligo di garantire il rispetto dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità, limitando il potenziale vulnus al principio per cui l'accesso agli impieghi pubblici avviene mediante pubblico concorso. Ciò ha causato plurimi e non ordinati (asistematici) interventi sia del legislatore27, sia della Consulta, sia della giurisprudenza amministrativa e contabile, tendenti ad imporre “un freno al

disinvolto ricorso ad incarichi di funzioni dirigenziali ad esterni, soprattutto a livello locale”28

.

Andando al cuore del problema, il dibattito si è incentrato essenzialmente: - sulla natura di detti incarichi; - sulla loro compatibilità con l'ordinamento giuridico; - sulla procedura da seguire per conferirli29, conseguenza della ratio ricostruttiva dell'istituto; - sui contenuti dell'avviso pubblico. 2.a. La natura fiduciaria o meno dell'incarico

2.a.1. Per anni si è teorizzata la natura fiduciaria, intuitu personae, di incarichi dirigenziali a contratto. Ma la quaestio di forte attualità è proprio questa: restano tali caratteri, alla luce dell'attuale formulazione normativa dell'art. 110 TUEL e degli orientamenti già espressi in proposito ante novella (del D.L. 90/2014 cit.) da dottrina e giurisprudenza? Dalla risposta a tale domanda conseguono effetti in merito alla procedura da seguire per il conferimento dell'incarico. 2.a.2. Come osservato in giurisprudenza30, "nel nostro ordinamento giuridico, le ipotesi di

attribuzione di incarichi intuitu personae costituiscono" infatti "un 'eccezione al sistema, essendo

limitate (... omissis ... ) agli incarichi di diretta collaborazione con il livello di indirizzo politico,

27 Che è intervenuto con nonne diversificate, di dettaglio inerenti contingenti numerici per conferire detti incarichi. 28 M.P. Genesin, Il sistema degli incarichi a contratto nell'ordinamento degli enti locali, fra disciplina generale e disciplina speciale, alla luce dei più recenti orientamenti della Corte dei conti, in Responsabilità civile e previdenza, 2, 2014. 29 Anch'essa vexata quaestio secondo R. Nobile, La gazzetta degli enti locali del 30.01.2015, Dirigenti a tempo determinato negli enti locali solo per statuto: annotazioni a margine della sentenza della Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849, su http://www.segretaricomunalivighenzi.it/30-01-2015-dirigenti-a-tempo-determinato-neglienti-locali-solo-per-statuto 30 TAR SICILIA sentenza 05.09.2012, n. 2097, su http://www.amminitrativitaonline.it/giurisprudenza/t-a-r- iciliacatania-sez-ii-sentenza-5-settembre-2012-n-2097-accesso-atti-assegnazione-posizioni-organizzati ve/

11

vale a dire “... quelli di maggiore coesione con gli organi politici (segretario generale, capo

dipartimento e altri equivalenti) ... » (Corte cost., 23 marzo 2007, n. 103) e quelli del personale

addetto agli uffici di diretta collaborazione"31

.

2.a.3. La Corte Costituzionale ha più volte rimarcato la portata interpretativa/precettiva dei principi di imparzialità e buona amministrazione in relazione al conferimento di incarichi dirigenziali: - con sentenza n. 161/200832 sullo spoil system della dirigenza statale ha affermato che "tali principi

(n.d.r. di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Cost.) stanno alla

base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra

l'azione di governo - che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione

delle forze di maggioranza - e l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione dell'indirizzo

politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e

dunque al "servizio esclusivo della Nazione" (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità

pubbliche obiettivate dall'ordinamento» (sentenza n. 103 del 200733

).

In definitiva, dunque, la natura esterna dell'incarico non costituisce un elemento in grado di

diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere

caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie”. Ergo, il Giudice delle Leggi opta chiaramente per una ammissibilità di tale tipologia di incarico, purché affidato con modalità e procedure che garantiscano imparzialità, trasparenza, procedure regolate ed attuate in moda tale da essere chiare e logicamente ricostruibili nell'arrivare ad individuare il soggetto da incaricare e, quindi, contrattualizzare. La fiduciarietà tout court non è ammissibile, e il soggetto/soggetti cui è/sono demandata/demandate la nomina/stipula del contratto deve/devono poter rendere conto del percorso logico-giuridico attraverso il quale si è pervenuto ad individuare34/convenzionare35 il dirigente a tempo determinato. 2.a.4. Nel senso della ammissibilità della fiduciarietà, a condizioni limitative e con scadenza, si è espressa negli anni la magistratura contabile: - Sezioni Riunite (Deliberazione n. 12/2011): rimarca i principi sanciti dalla Corte Costituzionale, la quale, "nell'obiettivo di rafforzare il principio di distinzione tra funzioni di indirizzo e di controllo

(spettanti agli Organi di governo) e le funzioni di gestione amministrativa (spettanti alla dirigenza),

ha espresso un orientamento restrittivo nei confronti della c.d. 'dirigenza fiduciaria privilegiando,

per l'accesso alla dirigenza, il ricorso a procedure selettive pubbliche e, per il conferimento dei

relativi incarichi, la dirigenza di ruolo".

31 Quindi il TAR Sicilia conclude nel senso che " infatti, il precetto costituzionale della imparzialità dell'azione

amministrativa « ... è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra

l'azione di governo - che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di

maggioranza - e l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è

vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall' ordinamento ... » (Corte Cost., ibidem)" 32 Su http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronu.ncia.do?anno=2008&numero=161 33 Su http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2007 &numero=103 34 competenza del Sindaco, ex art. 50 TUEL 35 Competenza del Segretario generale ex art. 110 c. TUEL e Regolamento comunale.

12

- Corte dei Conti Piemonte (parere n. 25/200836): "gli incarichi a contratto ex art. 110 del Tuel(. . .)

si caratterizzano per essere instaurati intuitu personae, e dunque per il particolare rapporto

fiduciario con l'organo di vertice. Trattasi conseguentemente di rapporti per loro natura

temporanei e legati alla durala del mandato politico";

- Corte dei Conti Lazio (parere n. 47/201137): “continua a sussistere presso gli Enti locali un'area

di incarichi apicali, diversamente qualificati, per i quali è ammesso il conferimento intuitu

personae, senza altri limiti, né procedurali, né quantitativi, se non quelli della congrua motivazione

della scelta effettuata".

2.a.5. In senso critico si segnala invece, tra gli altri, l'intervento di Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia, deliberazione 29 marzo 2012 n. 92/2012/PAR: "Con

riguardo alla fattispecie concreta posta dall'Amministrazione all'esame della Sezione, è opportuno

ricordare che il conferimento di incarichi dirigenziali a funzionari di categoria D determina, di

fatto, una progressione verticale in diversa categoria al di fuori di una prova selettiva, in grave

contrasto con il principio costituzionale della concorsualità (art .97 comma 3 Cost.) e con il divieto

di attribuzione fiduciaria di incarichi dirigenziali".

2.a.6. Analogamente recente giurisprudenza amministrativa di prime cure38 ha affermato39 che "qualificando la selezione di cui all'art. 110 comma 1, TUEL quale scelta "intuitu personae"

risulterebbe assai dubbia la compatibilità costituzionale della norma in rifèrimento all'art. 97 commi 2 e 4, Cost., dal momento che il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni

all'Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di impiego pubblico, una

aperta deroga al principio costituzionale dell'accesso tramite pubblico concorso - valevole anche

per le assunzioni a tempo determinato (Corte Cost. 23 aprile 2013, n. 73; Consiglio di Stato sez. VL

4 novembre 2014, n. 5431) - non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze

di interesse pubblico idonee a giustificarla (Corte Costituzionale 13 giugno 2013 n. 13 7; Id. n. 205

del 2006; nn. 297, 363 e 448 del 2006, 104 del 2007; 161 del 2008, 215 e 293 del 2009; n. 9, 10,

169, 195, 225, 235, 267, 354 del 2010; 7, 42, 52, 67, 68, 108, 127, 189, 299 e 310 del 2011; 30, 62,

100, 161, 177, 211, 212, 217, 226, 231del2012; 3 e 28 del 2013).

La scelta "intuitu personae", motivata con l'esigenza di un rapporto di fiducia tipico del profilo

dirigenziale, risulterebbe preordinata non già alla scelta del Dirigente migliore bensì a quello

''maggiormente affine" all'indirizzo politico dell'Amministrazione (...) con grave pregiudizio per

lo stesso principio di separazione tra attività di indirizzo politico e attività di gestione

amministrativa sancita dal Codice sul Pubblico Impiego (artt. 13 e seg.) e dallo stesso TUEL (art.

107) principio ritenuto - anche di recente - espressione del buon andamento (Corte Cost. sent. 3

maggio 2013, n.81) e che non avrebbe alcun significato ove la scelta del Dirigente fosse a monte

"intuitu personae"".

Il TAR Umbria ha censurato le modalità di svolgimento della selezione avviata da cui sarebbe derivato un assoluto arbitrio valutativo in capo alla commissione di valutazione "si da minare la

trasparenza e l'imparzialità del suo operato, come invece imposto in qualsivoglia procedimento di

36 Su http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/ documenti/controllo/piemonte/pareri/2008/delibera 25 2008.pdf 37 Su http://ca.Lregione.lazio.it/binary/prtl_cons autonomielocali/cal_pareriCorteConti/Deliberazione_47_2011.pdf 38 TAR Umbria 30 aprile 2015, n. 192, su: https://www.giustizia-amministrativait/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=2T6AZXQDNH6 CYR5P2EL Y5ANQDl&q= 39 Addirittura in relazione ad una procedura selettiva avviata prima della riscrittura della norma di riferimento.

13

selezione preordinato alla stipulazione di contratti pubblici40

. (...) Tale discrezionalità assoluta

dell'organo valutativo risulterebbe compatibile soltanto con una selezione "intuitu personae"

dell'incarico dirigenziale, come detto non ravvisabile nella fattispecie se non in violazione del

principio costituzionale di buon andamento".

Sostanzialmente il giudice amministrativo ha prospettato una interpretazione adeguatrice o costituzionalmente orientata della disposizione in parola, negando per tale ragione la natura fiduciaria degli incarichi in esame41. 2.a.7. Ad avviso di chi scrive, per gli EE.LL. sono in pieno vigore due norme, punti fermi che chiariscono la possibilità di conferire incarichi a tempo determinato (AN). Le stesse non sono state né abrogate né dichiarate incostituzionali. Giova ricordarle, oltre che per la loro vigenza, anche nella loro letteralità: -. art. 110 c. 1 TUEL, per la parte di interesse: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei

posti ... di qualifiche dirigenziali ... possa avvenire mediante contratto a tempo determinato ... gli

incarichi a contratto . . . sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai

soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità

nelle materie oggetto dell'incarico"; -. Art. 50 c. 10 TUEL: “10. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli

uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione

esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi

statuti e regolamenti comunali e provinciali”. Dette norme confermano non tanto la asserita fiduciarietà di tali incarichi, impropriamente considerati come totalmente liberi in merito alle motivazioni di affidamento, ma che gli stessi incarichi, utilizzando i criteri della esperienza e professionalità, possono essere attribuiti e contrattualizzati (AN); le norme, però, non si fermano qui, chiarendo l'ammissibilità di tali incarichi a determinate condizioni (QUOMODO) logiche, temporali, regolamentari e, quindi, procedurali da seguire. In assenza delle stesse, difficilmente si giustificherebbe la deroga ai principi costituzionali, in nome di una non ben motivata fiduciarietà-arbitrio. In sintesi, le norme che legittimano il ricorso a tali tipi di incarichi restano e quindi gli stessi, in tal senso, sono legittimi, ma il legislatore ha introdotto dei paletti che chiariscono una legittimità non assoluta, ma che permane purché vengano rispettate le condizioni e i limiti che gli artt. 110 e 50 del TUEL danno ai Comuni in materia di

40 "anche a non voler applicare nemmeno per analogia l'art. 12 del D.P.R. n. 487 del 1994 che in materia di concorsi

pubblici impone alla Commissione esaminatrice la predeterminazione delle proprie regole di giudizio (ex multis T.A.R.

Campania Napoli sez. VI 15 gennaio 2015, n. 257; T.A.R. Puglia Bari sez. II 14 novembre 2013, n. 1528; Consiglio di

Stato sez. V, 25 maggio 2012, n. 3062)". 41 Secondo M. Atelli, La regola della valutazione comparativa vale anche per gli incarichi di staff, Argomenti, spunti e considerazioni, su http://www,quotidianoentilocali.ilso1e24ore.com/art/personale/2015-0S-ll/la-regola-valutazionecomparativa-vale-anche-gli-incarichi-staff-l 74934.php?uui&=ABTF6od: "La decisione del Tar Umbria

persuade parzialmente. Non tanto nella disamina critica in sé dell'idea che l'articolo 110, comma 1, del Tuel dia

fondamento nel nostro sistema ad una scelta "intuitu personae" costitutiva di un rapporto di lavoro pubblico, quanto

nel non tirare le conseguenze naturali della denegazione di questa idea. A fronte degli argomenti spesi in senso

contrario, e della dichiarata assai dubbia compatibilità costituzionale della norma in riferimento all'articolo 97, commi

2 e 4, della Carta costituzionale (dal momento, come spiega il Tar Umbria, che il conferimento di incarichi dirigenziali

a soggetti esterni all'amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto impiego pubblico, una

aperta deroga al principio costituzionale dell'accesso tramite pubblico concorso), forse la via della cosiddetta

interpretazione adeguatrice non era quella preferibile, ma sarebbe stato meglio rimettere alla Consulta un chiarimento

definitivo".

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conferimento. Trattasi cioè di legittimità non nel mero AN dell'istituto ma anche e soprattutto del QUOMODO procedimentale, procedurale, quindi attuativo ed infine applicativo. 2.b. La procedura per il conferimento dell'incarico La procedura da seguire è una conseguenza della natura dell'incarico, di cui al punto precedente. Anche partendo dalla attuale formulazione dell'art. 110 TUEL (che, giova ricordarlo, impone in ogni caso l'attivazione di una procedura di "selezione pubblica"), vigono posizioni diversificate, tendenti da un lato a preservare la discrezionalità del Sindaco nella scelta finale del soggetto da incaricare, dall'altro a privilegiare letture restrittive e criteri rigidi di valutazione idonei a delimitare in modo rigoroso l'operato di commissioni tecniche a ciò deputate (in ciò aderendo sino in fondo alle conclusioni di cui al punto che precede). 2.b.1. Un punto è indubbio: già prima dell'ultima riscrittura dell'art. 110 TUEL, l'esigenza di procedimentalizzare l'affidamento di incarichi esterni con predeterminazione di requisiti mediante procedure selettive e rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità era affermata nel diritto pretorio. Si segnalano in tal senso: -. Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per l'Abruzzo - Deliberazione n. 384/1142: "la

procedura rivolta a soggetti diversi dai dirigenti dell'Ente deve avere caratteri sostanziali di

pubblicità e selettività, da definire a livello regolamentare".

-. Corte dei conti Puglia - Deliberazione n. 62/12: "questa Sezione non può esimersi dall'evidenziare

che l'assegnazione, ai sensi dell'art. 110 del Tuel, di incarichi a contratto dirigenziali o di alta

specializzazione deve avvenire sempre secondo l'osservanza dei presupposti e dei limiti percentuali

imposti dal D. Lgs. n. 165/2001 e non può tramutarsi in elusioni o violazioni della disciplina in

materia di pubblico concorso per ['accesso alla qualifica dirigenziale o di progressioni verticali.

L'Ente locale deve. inoltre, determinare, mediante espressa previsione, i requisiti di particolare e

comprovata qualificazione professionale che abilitano all'ottenimento dei predetti incarichi onde

evitare L'assegnazione di tali {unzioni su base meramente fiduciaria. Particolare rilevanza deve,

poi, assumere la motivazione del provvedimento di conferimento dell'incarico a contratto mediante

['indicazione degli elementi di valutazione e comparazione adottati dall’amministrazione".

-. Corte Conti Calabria - Sentenza n. 25/201443: "La scelta operata direttamente dal Sindaco si

appalesa non adeguatamente motivata e non supportata perciò da un percorso tecnico - amministrativo descritto dalla normativa vigente che pone al centro la valutazione delle

caratteristiche del destinatario dell'incarico in rapporto all'incarico da perseguire. Anche la

giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del

2008) ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l'esistenza di una dirigenza di fiducia

e dunque la possibilità di una interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la

scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all'ente cui conferire gli incarichi, nonché la

necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non

concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell'iter da seguire. Secondo le

direttive impartite dalla stessa ANCI gli Enti Locali avrebbero dovuto stabilire o rivedere nel corso

del 2010 i limiti da porre o posti con lo strumento regolamentare agli incarichi esterni, sulla base

dei due fondamentali criteri di prevalenza degli incarichi dirigenziali a dirigenti interni e di

42 Su http://www.entilocali.provincia.le.it/nuovo/files/cconti_l.pdf 43 Vedi commento di Oliveri, #PA #lavoro Incarichi fiduciari illegittimi e in contrasto con l'anticorruzione, su https://rilievoaiaceblogliveri.wordpress.com/2014/02/08/pa-lavoro-incaricbi-fiduciari-illegittimi-e-in-contrasto-conlanticorruzione/

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adeguatezza alle esigenze dell'ente stesso sulla base di una interpretazione costituzionalmente

orientata dell'art. 110 TUEL. Si è infatti sostenuto che occorre procedere alla previa pubblicazione

di un avviso di selezione, che corrisponde ad un principio di buona amministrazione; la scelta del

soggetto da incaricare deve scaturire da una valutazione approfondita, benché informale, dei

diversi candidati; in sede regolamentare gli Enti Locali sono tenuti a fissare anche il limite

percentuale degli incarichi conferibili.

Particolare attenzione deve essere rivolta alle modalità di conferimento degli incarichi, che devono

prevedere adeguate forme procedimentali idonee a garantire l'oggettività e la trasparenza nella

selezione del personale dirigenziale".

-. T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, Sent., 21/03/2012, n. 362: "risulta, peraltro, meritevole di

accoglimento proprio la censura, contenuta nel I motivo di gravame, con cui il ricorrente,

deducendo violazione di legge con riferimento agli artt. 110 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, 35

del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e 25 del regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi,

nonché violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buona fede dell'attività amministrativa

(in relazione all'art. 97 della Costituzione e alt' art. 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241), contesta la

legittimità del decreto sindacale n. 17/2011 sotto il profilo dell'omessa previa pubblicazione di un

avviso pubblico e dell'omesso espletamento di una procedura comparativa ad evidenza pubblica

per il conferimento degli incarichi di direzione di Area.

Al riguardo, il Collegio ritiene, infatti, condivisibile quell'orientamento giurisprudenziale, citato

dal ricorrente, a mente del quale "l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, nel consentire agli enti

locali di affidare incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li

esonera dallo svolgere procedure concorsuali. Ne segue quindi che, in applicazione del generale

principio di rilevanza costituzionale in base al quale l'accesso ai pubblici impieghi può avvenire

solo per concorso, l'affidamento di detti incarichi non può non essere preceduto da una procedura

selettiva adeguatamente pubblicizzata" (TAR Toscana, Firenze, L 11 novembre 2010, n. 6578; in

termini TAR, Campania, Napoli, V, 9 dicembre 2002, n. 7887)".

-. T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, Sent., 11/11/2010, n. 6578: E' chiesto l'annullamento dell'art. 18 co. 5 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune di Firenze, come introdotto dalla Deliberazione di Giunta n. 2007 /G/00071, nella parte in cui prevede che "è facoltà

dell'Amministrazione, in tal caso previa delibera di Giunta, sottoporre al Sindaco la singola

candidatura", se ed in quanto interpretato nel senso che l'affidamento dell'incarico dirigenziale di

"alta specializzazione" avviene senza il previo esperimento di una valutazione comparativa. L'art.

110 del d.lgs. 267100, nel consentire agli enti locali di affidare incarichi di responsabilità

dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure

concorsuali. Ne segue quindi che in applicazione del generale principio, di rilevanza costituzionale,

in base al quale l'accesso ai pubblici impieghi può avvenire solo per concorso, l'affidamento di

detti incarichi non può non essere preceduto da una procedura selettiva adeguatamente

pubblicizzata (TA.R. Campania Napoli V, 9 dicembre 2002 n. 7887)”.

2.b.2. Secondo la stessa Corte di Cassazione44 "il conferimento di incarico dirigenziale non è

incompatibile con la preventiva attivazione di una procedura selettiva tra gli aspiranti che assuma

le caratteristiche del pubblico concorso" (Cass. sez. unite 23 marzo 2005, n. 6217; id. sez. lav., 14 aprile 2015, n. 7495); "le norme contenute nell'art. 19, comma 1, D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165,

obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati,

44 Cassazione 14 aprile 2008, n. 9814, su http:/195.110.224.81/userfiles/9814 08.pdf; id. sez. lav., 14 aprile 2015, n. 7495, su http://www.guotidianoentilocali.ilsole24ore.com/pa24.php?idDoc=16850321 &idDocType

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anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.),

applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art 97 Cost.;

tali norme obbligano la p.a. a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di

partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove,

pertanto, l'Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni

seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è

configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile".

Da ultimo la già citata giurisprudenza di prime cure45, a fronte della difesa comunale per cui la selezione ex art. 110 c. TUEL non avrebbe natura concorsuale, trattandosi di selezione preordinata al conferimento di carattere fiduciario di incarichi dirigenziali nell'ente locale, afferma che essa non costituisce una piena deroga alla regola del concorso pubblico di cui all'art. 97 Cost. trattandosi di selezione para-concorsuale retta dai principi di trasparenza, imparzialità e par condicio

46.

Sempre TAR Umbria chiarisce che "la predeterminazione dei criteri di valutazione è invero

cogente nella generalità dei procedimenti di tipo concorsuale, quale quello per cui è causa, quale

garanzia minima a che la selezione dei candidati abbia carattere trasparente e non trascenda in

arbitrarietà, non essendo viceversa possibile ricostruire l'iter logico seguito dalla Commissione per

l'attribuzione dei punteggi numerici, così come avvenuto nel caso di specie". Anche escludendosi la formazione di una graduatoria, il Collegio ha ritenuto che la selezione "pur non essendo

riconducibile ad un concorso pubblico in senso stretto, pare assumere valenza para – concorsuale

essendovi una selezione comparativa tra i candidati a fronte della quale le relative posizioni

sostanziali assumono consistenza di interesse legittimo all'ottenimento dell'incarico, secondo le

regole predeterminate dalla legge e dall'avviso pubblico.

Vi è in sostanza, prima dell'atto di conferimento dell'incarico, la necessaria e preventiva

intermediazione di un potere autoritativo di tipo discrezionale tecnico (comparazione dei curricula

e del colloquio) che assegna alla posizione azionata dal ricorrente valenza di interesse legittimo".

Il quadro normativo e giurisprudenziale delineato evidenzia criticità e diversi modi di approcciarsi alla materia: anche nella recente prassi applicativa si rinvengono disposizioni regolamentari, avvisi pubblici e bandi delle amministrazioni locali di differente tenore: -A) Alcuni approcci, invero ricorrenti, prevedono un mix operativo tra l'attività della commissione tecnica e la scelta "fiduciaria" del Sindaco, regolamentando in modo diversificato le competenze e valorizzando l'art. 50 del TUEL: la commissione tecnica termina il suo lavoro individuando una "rosa" o elenco (albo) di candidati da presentare al Sindaco cui è rimessa la scelta definitiva. Gli avvisi sono in questo senso del più vario tenore, alcuni lasciano una scelta totalmente fiduciaria, altri definiscono dei criteri di massima (non analiticamente definiti) per la commissione tecnica, attraverso i quali viene identificato l'elenco (parigrado) dei candidati; quindi, il Sindaco individua il dirigente tra tali molteplici candidati ammessi, tutti pari livello (non vi è un elenco numericamente graduato di soggetti idonei). Pertanto, in questi casi, non vengono di regola assegnati punteggi, pervenendo ad un mero accertamento di idoneità alla copertura dell'incarico. Poi il Sindaco sceglie. Invero, da quanto verificato, quasi tutti gli avvisi impugnati in sede applicativa sono stati dichiarati illegittimi, per le più svariate motivazioni, tra le quali, possono ricordarsi le più significative,

45 TAR Umbria 30 aprile 2015, n. 192, cit. 46 L'osservanza dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio della selezione di che trattasi, avrebbe anzitutto imposto la predeterminazione nell'avviso pubblico dei criteri di valutazione, al fine di delimitare la discrezionalità tecnica della Commissione e garantire una selezione rispondente agli interessi pubblici perseguiti.

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inquadrabili nei vizi di legittimità dell'eccesso di potere e/o della violazione di legge per difetto di motivazione, vizio logico-procedimentale viziante a cascata per illogicità manifesta (nella non motivazione della scelta), comportante una scelta del concorrente/partecipante politicamente vicino, ergo viziante in partenza. A livello applicativo/esecutivo la scelta tecnico discrezionale si considera viziata per: 1- totale mancanza di chiarezza e predefinizione dei criteri sostanziali di valutazione; 2- assenza di procedimenti trasparenti e contenutisticamente definiti; 3- assenza di valutazioni meritocratiche (anche comparative); 4- assenza di forme minime di pubblicizzazione della selezione; 5- mancanza di motivazione o motivazioni tautologiche; 6- scelta diretta del Sindaco immotivata, non procedimentalizzata o non adeguatamente motivata (priva di un percorso logico e tecnico-amministrativo regolamentato ex ante);

7- non predeterminazione espressa dei requisiti di particolare e comprovata qualificazione professionale per i quali nominare ed attribuire gli incarichi. Da ciò scaturisce l'attribuzione di un incarico immotivato sulla base di mera fiduciarietà-arbitrio. -B) Altra logica, più legalista e rispondente ai dettami costituzionali rigidi dell'art. 97 Cost., emerge dalle regolamentazioni e bandi/avvisi che affidano al solo operato di commissioni tecniche l'individuazione del soggetto incaricando dal primo cittadino, ai sensi degli artt. 110 c. 1 e 50 c. 10 TUEL; l'organo tecnico produce un "elenco" di partecipanti47, graduati in base al punteggio attribuito con discrezionalità tecnica (la commissione è composta da soggetti tecnici e non politici, in ossequio al principio per cui i poteri di indirizzo e controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo -quorum, il Sindaco-, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri discrezionali di svariata natura, tecnica/finanziaria/organizzativa/strumentale/di controllo, come da PEG)48. La regolamentazione

47 N.B. molti avvisi chiariscono che non si tratta di una graduatoria di "merito comparativo" (o espressioni simili), ma di un "elenco di idonei" con punteggio. 48 Il riferimento è al principio di separazione tra attività di indirizzo politico amministrativo ed attività gestionale, come emergente dalla normativa che segue: A) ART . 107 del D.Lgs. 267/2000. 107. Funzioni e responsabilità della dirigenza.

1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compili di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; b) la responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso; c) la stipulazione dei contratti; d) gli atti di gestione finanziaria, ivi compresa l'assunzione di impegni di spesa; e) gli atti di amministrazione e gestione del personale; f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie;

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comunale prevede che il Sindaco nomini ed attribuisca l'incarico dirigenziale al partecipante che abbia conseguito il maggior punteggio numerico dalla commissione.

g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell'abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale; h) le attestazioni, certificazioni, comunicazioni, diffide, verbali, autenticazioni, legalizzazioni ed ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza; i) gli atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco.

4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall'articolo 50, comma 3, e dall'articolo 54.

6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione.

7. Alla valutazione dei dirigenti degli enti locali si applicano i principi contenuti nell'articolo 5, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, secondo le modalità previste dall'articolo 147 del presente testo unico.

B). ART. 111 DEL d.Lgs. 267/2000. Art. 111. Adeguamento della disciplina della dirigenza.

1. Gli enti locali, tenendo conto delle proprie peculiarità, nell'esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, adeguano lo statuto ed il regolamento ai principi del presente capo e del capo II del decreto legislativo del 3 febbraio 1993, n.29, (oggi D.Lgs. 165/2001, ndr) e successive modificazioni ed integrazioni. C). Art. 1 c.3 del D.Lgs. 165/2001. Titolo I - PRINCIPI GENERALI. Art. 1. Finalità ed ambito di applicazione. . . . Omissis ... 3. Le disposizioni del presente decreto costituiscono principi fondamentali ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione. Le Regioni a statuto ordinario si attengono ad esse tenendo conto delle peculiarità dei rispettivi ordinamenti. D). Art. 4 del D.Lgs. 165/2001. Art. 4. Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilità.

1. Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare: a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo; b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione; c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale; d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi; e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni; f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato; g) gli altri atti indicati dal presente decreto.

2. Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di pesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.

3. Le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

4. Le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro. A tali amministrazioni è fatto divieto di istituire uffici di diretta collaborazione, posti alle dirette dipendenze dell'organo di vertice dell'ente.

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3.. Conclusioni Tenendo conto della rilevanza applicativa, sarebbe opportuno un definitivo chiarimento in ordine alla natura e alle modalità da seguire per l'affidamento degli incarichi in parola49 e, conseguentemente, nell'incertezza interpretativa/applicativa della norma, alcune delle soluzioni astrattamente prospettabili potrebbero non superare l'eventuale vaglio giurisdizionale. 3.1. Secondo una prima chiave di lettura, la disposizione di riferimento (art. 110 TUEL) si esprime letteralmente in termini di "selezione pubblica"; non si parla di concorso o procedura concorsuale (riguardanti l'accesso in pianta stabile al lavoro pubblico). Per legge, la selezione è specificamente finalizzata "ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il

possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto

dell'incarico"; essa non sarebbe, quindi, destinata a sfociare nell'individuazione di un vincitore e nella formazione di una graduatoria, o quantomeno, di una graduatoria con valore concorsuale, bensì nell'accertamento di specifica professionalità. Valorizzando, dunque, la differenza lessicale sussistente tra selezione pubblica e concorso50, andrebbe garantito51 il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio, funzionali alla buona amministrazione, principi tutti affermati a vario titolo dalla giurisprudenza e dai pareri della Corte dei Conti. Gli interventi giurisprudenziali sopra citati miravano difatti a scongiurare l'assegnazione degli incarichi attraverso il "mero" esercizio discrezionale del potere di scelta rimesso al Sindaco, in assenza di qualsivoglia procedimentalizzazione e trasparenza dell'operato. Così potrebbe essere intesa Corte dei Conti Calabria52: la "previa pubblicazione di un avviso di selezione (...)

corrisponde ad un principio di buona amministrazione; la scelta del soggetto da incaricare deve

scaturire da una valutazione approfondita. benché informale, dei diversi candidati; (...) vanno

previste adeguate forme procedimentali idonee a garantire l'oggettività e la trasparenza nella

selezione del personale dirigenziale": la Corte territoriale non sembra, cioè, ritenere obbligatoria la formazione di una graduatoria, bensì afferma la necessità di "un motivato giudizio di

idoneità/inidoneità all'incarico", riconoscendo il permanere di "una ampia discrezionalità nella

individuazione del candidato prescelto, il quale deve essere in possesso delle competenze

predeterminate dall'Ente".

Secondo questa prima logica, la procedimentalizzazione della procedura selettiva finalizzata all'accertamento di competenza e professionalità equivarrebbe, dunque, ad una legittima "conformazione" del potere di scelta rimesso al Sindaco/Presidente della Provincia, non più meramente discrezionale-arbitrario, ma da esercitarsi a seguito e nell'ambito delle risultanze della disamina tecnica effettuata da apposita commissione e previa adeguata pubblicizzazione della procedura e dei criteri di valutazione. In tale prospettiva:

49 Cfr. R. Nobile, cit. 50 differenza affermata anche dalla recente giurisprudenza di merito sopra citata. 51 e prima della novella legislativa non lo era in modo espresso. 52 sent. 25/2014, cit..

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-. il lavoro della commissione tecnica finalizzato all'accertamento della professionalità potrebbe concludersi con la formazione di un elenco/rosa di soggetti, la cui idoneità costituirebbe il risultato dell'accertamento effettuato nell'esercizio della discrezionalità tecnica. -. l'accertamento tecnico dovrebbe auspicabilmente avvenire previa predeterminazione di stringenti criteri selettivi/valutativi; ciò non impedirebbe in ogni caso l'esercizio successivo del potere discrezionale di scelta rimesso all'organo politico nell'ambito dei soggetti selezionati. L'ordinamento degli enti locali conosce, peraltro, fattispecie analoghe a quella prospettata, quali la nomina sindacale del segretario comunale/provinciale. A riprova della legittimità della posizione in esame andrebbe, inoltre, sottolineato che, diversamente, non si comprenderebbero il ruolo e la natura del potere di nomina dirigenziale rimesso al Sindaco ai sensi dell'art. 50 TUEL53, il quale si risolverebbe in una mera formalizzazione '"notarile" delle decisioni assunte da altro organo di natura tecnica. Si potrebbe affermare, non essendo in contrasto con la formulazione normativa dell'attuale art. 110 TUEL, né con le prevalenti indicazioni giurisprudenziali, la natura di atto di alta amministrazione dell'affidamento dell'incarico dirigenziale esterno da parte del Sindaco, quale atto di raccordo tra la politica e l'amministrazione: nella comune ricostruzione giurisprudenziale esso si connota per la forte discrezionalità, parificabile a quella dell'atto politico, ma a differenza di questo, non è libero nei fini ed è perciò assoggettato al sindacato giurisdizionale. La giurisprudenza ha in generale chiarito54 che le funzioni di alta amministrazione si estrinsecano proprio in riferimento alla scelta discrezionale dei dirigenti di grado più elevato, oltre che nella scelta delle strategie idonee alla realizzazione degli obiettivi politici dell'amministrazione. Il sindacato giurisdizionale sugli atti è ammesso con riferimento al "corretto esercizio del potere discrezionale in riferimento ai canoni

della ragionevolezza, coerenza ed adeguatezza che sono alla base di qualsiasi attività

amministrativa, anche se qualificata di alta amministrazione" (C.d.S., sez. VI, 1 marzo 2005, n. 810)55. Va anche detto, per completezza di esame che, per gli atti di alta amministrazione classici non è prevista una previa selezione pubblica, così come previsto nel 110 c. 1 TUEL. E questo potrebbe cozzare con tale ricostruzione sistematica, la quale viene riservata tradizionalmente solo ai dirigenti di uffici dirigenziali generali. L'affermazione di ampia discrezionalità nella scelta, previa selezione pubblica, potrebbe sembrare, infine, coerente con quanto afferma da ultimo il Consiglio di Stato56 (seppure in riferimento ad una

53 Comma 10: "Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono

e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli

articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provinciali". 54 Tar Lazio, sez. I 9 febbraio 2004, n. 1206. 55 "in tale prospettiva, si è affermato che i parametri per la valutazione della legittimità degli atti di alta

amministrazione possono essere individuati direttamente negli artt. 97 e 113 Cost. nonché nelle regole generali dettate

in materia di procedimento amministrativo dalla l. n. 241/1990: il che implica, da un lato l'esigenza sostanziale che i

soggetti prescelti, senza alcuna valutazione comparativa tra essi, siano effettivamente di qualificazione professionale

adeguata al grado, alla complessità e alla delicatezza delle funzioni inerenti all'ufficio e, dall'altra, l'esigenza formale

che dagli atti del procedimento emergano i criteri seguiti dall'amministrazione ai fini della scelta, o comunque le

ragioni giustificanti la stessa, si da consentirne la puntuale verifica anche in sede giurisdizionale''; tratto da Garofoli-Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore 2012, pag. 851. 56 CdS , sez. V, 3/6/2015, n. 2732.

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selezione pubblica condotta nel 2009 per il conferimento di incarico ex art. 110 TUEL), secondo cui la scelta, nella fattispecie esaminata, era conseguenza "dell'ampia discrezionalità di cui è titolare

nella materia de qua l'amministrazione, discrezionalità che (n.d.r., nella fattispecie) non risulta(va)

essere esercitata in modo irragionevole, irrazionale o arbitrario".

La criticità rispetto a tali logiche conseguenti a tale prima chiave di lettura è stata rimarcata dalla Corte costituzionale e da parte di giurisprudenza ( cfr. punto successivo). Infatti, resta sempre che la nomina sindacale, rispetto ad un elenco ("rosa") di soggetti pari merito, potrebbe dar luogo a censura in merito alla scelta comunque "fiduciaria" all'interno di detto "albo", benché frutto di valutazione tecnica della commissione. A fronte di un elenco più o meno ampio di professionalità identificabili con nome e cognome del candidato, perché il Sindaco sceglie una professionalità (nome) anziché un'altra? Ciò risponde ai caratteri di piena legalità? Basta aver ben strutturato sostanzialmente (criteri) e proceduralmente (iter) la fase di selezione della Commissione, perché il primo cittadino possa scegliere, liberamente e senza vincoli, ma secondo una logica politico-amministrativa, il proprio dirigente? E' evidente che queste domande tradiscono un dubbio di fondo, che solo la corte costituzionale o il giudice del caso potrebbero sciogliere. Resta questa la criticità di base, quasi una aporia logica: trovare la corretta motivazione della scelta sindacale di un soggetto idoneo tra più soggetti; quale dovrebbe essere il criterio di scelta? Come giustificare (rendendone conto alla collettività) non tanto la ragione dell'esclusione di altri candidati, ma il motivo dell'individuazione del prescelto? Si potrebbe verificare una violazione del principio di eguaglianza formale e sostanziale? Come viene esercitata e, quindi, motivata, quanto meno per la parte sindacale, la discrezionalità di scelta? Detto altrimenti, basta un accesso generale e qualificato (rosa), perché poi il Sindaco possa scegliere un partecipante tra i tanti, con scelta totalmente discrezionale, senza così ledere la parità di trattamento degli altri aspiranti? Vista da un punto di vista giuslavoristico, si tratterebbe della violazione delle clausole generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.) nella individuazione del dirigente, applicabili come principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.). Ciò è stato ben chiarito dalla già citata sentenza Cass. Sez. Lavoro n. 7495/201557 (cfr. retro, punto n. 2.b.2.). L'incarico dirigenziale è una determinazione negoziale che deve rispettare l'art. 19, c. 1 del D.Lgs. n. 165/2001:

- resta l'obbligo di valutazioni anche comparative, - vanno chiarite le forme di trasparenza/partecipazione delle decisioni prese, - si deve render conto delle ragioni giustificatrici delle scelte.

In assenza di ciò si determina inadempimento contrattuale, con conseguente danno risarcibile. Ergo, ad avviso di chi scrive una fiduciarietà nella scelta tra un gruppo di idonei, mal si concilia con i principi ordinamentali e con la logica del render conto delle scelte assunte58.

57 Anche su http://www.jusforyou.it/main/?MID=l.4707.4714.4858&b=25495 58 In questo senso, cfr. L. Oliveri, Incarichi a contratto: l'erronea sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478 su http://www.leggioggi.it/2015/08/3.l/incaricbi-contratto-lerrooea-sentenza-cassazione-13-gennaio-2014-n-478/, per il quale, la fiduciarietà non è più ammissibile alla luce della letteralità normativa dell'art. 110 TUEL e della

giurisprudenza della Corte costituzionale: "In particolare, non convince ed è da confutare l'assunto della Cassazione secondo il quale gli incarichi dirigenziali sarebbero "fiduciari". Non solo ciò contrasta con la giurisprudenza costituzionale pacifica, che considera esistere un rapporto di fiducia esclusivamente per la dirigenza di estremo vertice, tanto da ammettere in questo caso - in modo diametralmente opposto alla ricostruzione della Cassazione – una decadenza automatica connessa all'entrata in funzione di un nuovo Governo. In più, la fiduciarietà è da considerare anche testualmente espunta dall'ordinamento proprio per effetto della novellazione del comma l dell'articolo 110 del d.lgs. 267/2000 operata dal ricordato articolo 11, comma 1, della legge 114/2014, laddove richiede una procedura ad evidenza pubblica per reclutare i dirigenti a contratto: il che esclude radicalmente ogni possibilità che il sindaco possa scegliere "in ragione della persona" il proprio dirigente".

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Ad avviso di chi scrive, l'amministrazione dovrà comunque ed inevitabilmente spiegare quali siano i talenti, e le molteplici ragioni che hanno portato a considerare le doti del soggetto in parola tali da consentire l'ottimale espletamento dell'incarico. Ciò, a ben vedere risponde anche ai principi, ripetuti dalla giurisprudenza, e anche ad un punto fermo a cui tutti, dottrina e giurisprudenza, si sono richiamati e trovati d'accordo: l'individuazione del dirigente ex art. 110 c. 1 TUEL viene effettuata esercitando la cd. "discrezionalità". E' la facoltà di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell'interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato59. Il termine chiarisce il senso della scelta del candidato: la discrezionalità è il "margine di apprezzamento che la legge lascia alla P.A." (Virga) e deve operare rispettando dei criteri generali, di cui poter render conto, quali: -1. il perseguimento dell'interesse pubblico; -2. la verifica della causa del potere (il potere va esercitato per la funzione specifica cui è demandato); -3. il rispetto di precetti di logica ed imparzialità: nel processo volitivo, l'autorità non può ispirarsi a criteri arbitrari, ma vanno rispettati i criteri di logica ed imparzialità, tra i quali il principio di coerenza e non contraddizione (non si possono fare scelte contrastanti con altre precedentemente fatte o scegliere secondo considerazioni contrastanti). Sempre l'esimio autore chiarisce che il principio di imparzialità si estrinseca nei conseguenti principi di eguaglianza (parità di trattamento delle fattispecie nello svolgimento dell'azione amministrativa) e giustizia (predeterminazione dei criteri di massima per avere la par condicio degli amministrati). Anche aderendo alla definizione del Giannini, la discrezionalità è una scelta, consistente in una ponderazione comparativa di interessi secondari in ordine ad un interesse primario (interesse primario sempre pubblico, mentre quelli secondari possono essere o pubblici o collettivi o privati)60. Sempre Massimo Severo Giannini chiarisce che "la discrezionalità è l'agire libero della P.A. quando si pone come autorità"61, ciò significando che il Comune agisce autoritativamente (nomina sindacale ex art. 50 TUEL) restando libero di realizzare una "funzione" (che però lo vincola nei fini pubblici), cioè il potere-dovere di individuare il dirigente ottimale nel rispetto dei principi sostanziali e procedimentali indicati dall'art. 110 c. 1 TUEL (esperienza, professionalità nello specifico incarico). Il Giannini chiarisce che il compito dell'Amministrazione è di perseguire l'interesse pubblico primario arrecando il minor sacrificio possibile agli altri interessi compresenti62. Ergo, il potere discrezionale perviene motivatamente alla "scelta, con la quale l'amministrazione,

sulla scorta di una logica e ragionevole valutazione delle risultanze istruttorie, individua la

soluzione più idonea a realizzare l'interesse pubblico primario con il minor sacrificio possibile

degli altri interessi compresenti"63. E, certamente, l'unico modo di esercitare la funzione discrezionale è di rendere conto ed in modo ben analiticamente visibile delle modalità di perseguimento del pubblico interesse nell'individuare il soggetto da incaricare a contratto; ciò deve avvenire attraverso una selezione che identifichi il migliore in concreto, il più idoneo al tipo di lavoro da svolgere, attraverso criteri chiari, definiti, trasparenti, meritocratici, rispettosi della buona fede contrattuale, e, in definitiva, giustificativi dello svolgimento della funzione. Così operando,

59 Cfr. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, 1972., pag. 19 60 M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., Milano, 1993, p. 487 61 Chiarisce sempre il Giannini, che la discrezionalità non va confusa con l'attività politica: questa è l'agire libero del potere politico (es. Governo), mentre l'attività discrezionale della P .a. sottostà ad un interesse primario specifico, l'attività politica invece sottostà ad interessi a-specifici. 62 M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano 1939 63 Roberto Garofoli-Giulia Ferrari, Manuale di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2012, pag. 817

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difficilmente si potrà incorrere in una figura sintomatica di eccesso di potere per insufficiente ed incongrua motivazione, disparità di trattamento nella scelta, violazione del principio di giustizia formale e sostanziale nell'espletare la funzione pubblica64. Anche recente ed illustre dottrina65, chiarisce che "alla luce delle pronunce del giudice delle leggi dovranno comunque essere escluse dal campo delle misure selettive adottabili dalle singole amministrazioni quelle che non prevedano forme di valutazione tali da consentire l'effettuazione di verifiche comparative tra diversi candidati garantite esclusivamente dal concorso teso a valutare se in realtà si sia inteso concedere alle singole amministrazioni la facoltà di individuare, nell'ambito della loro autonomia particolari procedure di accesso connotate da criteri di selezione di volta in volta stabiliti in considerazione delle esigenze singolarmente individuate ... OMISSIS ... E' infatti opinione diffusa che qualunque sia il modello di reclutamento prescelto, lo stesso si deve caratterizzare unicamente per la sua idoneità a soddisfare i valori costituzionali sopra citati, consentendo la scelta oggettiva dei migliori fra i candidati posti tutti in condizione di uguaglianza OMISSIS Ne discende che all'Amministrazione non è consentito attuare una forma di reclutamento che si svolga applicando criteri meramente soggettivi o fiduciari .... OMISSIS ... ". 3.2. Pertanto, secondo questa seconda chiave di lettura, andrebbero invece valorizzate le conclusioni cui perviene il TAR Umbria con la pronuncia sopra citata66, e, a monte, la giurisprudenza costituzionale, non tanto o non solo in ordine alla necessità di attenta valutazione e predeterminazione dei criteri di selezione (compatibile anche con la formazione di un elenco di idonei o di una rosa di candidati), quanto per ciò che concerne l'inammissibilità di incarichi intuitu

personae, ove la scelta sindacale da effettuarsi tra soggetti ritenuti e valutati tecnicamente idonei debba intendersi comunque tale. Un'applicazione prudente della norma di riferimento impone, dunque, che l'individuazione del soggetto da incaricare sia frutto della valutazione rimessa agli organi tecnici deputati all'accertamento della professionalità degli aspiranti e che il potere decisionale del Sindaco si risolva di fatto nella mera ricognizione delle risultanze della selezione.

64 Chiaro il passaggio in tal senso in Rocco Galli, Domitilla Galli, Corso di diritto amministrativo, III ed., volume secondo, CEDAM, 2001, pag. 600: "Solo quando la giurisprudenza amministrativa impose, per ragioni di trasparenza

e controllo, ma anche per garantire la più ampia azione ed efficace giustiziabilità delle pretese degli amministrati,

l'obbligo di motivazione (anche se non imposto dalla legge) per atti quali quelli ablatori, quelli di ritiro, quelli di

rifiuto, incidenti negativamente sulla loro sfera giuridica, o quelli di nomina e aggiudicazione nei concorsi e gare

pubbliche, fu spianato l'accesso al sindacato sul merito amministrativo anche nei ristretti limiti in cui la mancanza di

motivazione, la insufficienza o la sua perplessità o contraddittorietà fossero in grado di esprimere, a livello indiziario o

sintomatico, che la scelta discrezionale non risultasse rispettosa delle regole di buona amministrazione, ingenerando

fondati dubbi sull’effettivo perseguimento dei fini pubblici (eccesso di potere sintomatico per carente, insufficiente,

oscura o contraddittoria motivazione). Gli stessi canoni di ragionevolezza, coerenza, logicità, volti ad indirizzare e

presidiare ogni tipo di scelta e, a maggior ragione quelle amministrative finalizzate alla cura di interessi pubblici, e la

fondamentale esigenza pubblicistica di assicurare, attraverso il principio di imparzialità sancito dagli artt. 3 e 97

Cost., la parità di trattamento in situazioni similari e di attingere ai più alti livello di giustizia sostanziale nella

ponderazione comparativa di interessi, se disattesi dall'amministrazione, sono suscettibili di censura giurisdizionale,

sempre che tale violazione emerga dalla motivazione dell'atto o dalla correlazione con gli atti procedimentali

richiamati o con quelli adottati in precedenza per regolare casi analoghi”. 65 parlando di "accesso al lavoro nelle Pubbliche amministrazioni. La regola del concorso": vedi Roberto Garofoli - Giulia Ferrari, cit., pag. 387 66 TAR Umbria 30 aprile 2015, n. 192, cit.

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In realtà è proprio la Corte costituzionale che non ammette la fiduciarietà e che autorevolmente e con più interventi lo chiarisce. Con la recente sentenza n. 37/201567. la Corte ha difatti ribadito, in relazione alla nota vicenda dei dirigenti a contratto dell'Agenzia delle Entrate, che "nessun dubbio può nutrirsi in ordine al fatto

che il conferimento di incarichi dirigenziali nell'ambito di un 'amministrazione pubblica debba

avvenire previo esperimento di un pubblico concorso. e che il concorso sia necessario anche nei

casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio. Anche il passaggio ad una fascia

funzionale superiore comporta "l'accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni

più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico

concorso" (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n.

150 del 2010, n. 293 del 2009).

In apparenza, la disposizione impugnata non si pone in contrasto diretto con tali principi. Essa non

conferisce in via definitiva incarichi dirigenziali a soggetti privi della relativa qualifica, bensì

consente, in via asseritamente temporanea, l'assunzione di tali incarichi da parte di funzionari, in

attesa del completamento delle procedure concorsuali.

Tuttavia, l'aggiramento della regola del concorso pubblico per l'accesso alle posizioni dirigenziali

in parola si rivela, sia alla luce delle circostanze di fatto, precedenti e successive alla proposizione

della questione di costituzionalità, nelle quali la disposizione impugnata si inserisce".

La pronuncia è stata salutata da parte della dottrina68 quale opportuno monito al legislatore nazionale della riforma PA e contrasto alla prassi diffusa delle "amministrazioni i cui organi di

governo non di rado non disdegnano di scegliere i ''propri" dirigenti mediante meccanismi

informati a un malinteso concetto di fiduciarietà personale del rapporto dirigenziale e non invece

fondati sulla necessaria fiduciarietà professionale del rapporto stesso, la quale può essere

rinvenuta e provata solamente utilizzando sistemi di selezione pubblici e comparati, per quella

scelta del "migliore" che, ancora, rappresenta la difesa di valori che l'ordinamento civile

riconosce e tutela. La decisione della Corte conferma che la tutela di tali valori appare

irrinunciabile, anche di fronte ad esigenze primarie quali quella costituite dalla necessità di

assicurare il normale funzionamento di un pezzo rilevante dell'apparato pubblico".

67 Su http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2015&numero=37. Vedi anche Pierino Postacchini, DIRIGENTI DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA, Nullità degli avvisi di accertamento in conseguenza degli effetti della Sentenza n. 37/2015 della Corte Costituzionale, 12.05.2015, su http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/mercatiImpresa/2015-05-12/nullita-avvisi-accertamento-conseguenza-effetti-sentenza-n-372015-corte-costituzionale-091015.php?refresh_ce=l. Vedi anche il contributo di Salvatore Giacchetti, (Presidente aggiunto onorario del Consiglio di Stato), La difficile convivenza tra Agenzie fiscali, equità fiscale e buon andamento della pubblica amministrazione, Lexltalia 7/2015, rivista internet di diritto pubblico, su http://www.lexitalia.it/a/2015/57857. In merito agli effetti a livello tributario della sentenza della Corte costituzionale, cfr. Iolanda Pansardi e Maurizio Villani, Nulli gli accertamenti firmati da un ''funzionario non dirigente per concorso", Commissione Tributaria Provinciale, sez. II sentenza 21/05/2015 n° 1789, su http://www.altalex.com/documents/news/2015/06/10/accertamenti-nulli. 68 L. Tamassia, Corte costituzionale, strada obbligata del concorso per i dirigenti di tutte le Pa, su http://www.guotidianoentilocali.ilsole24ore.com/print/ABngdtX/0: "Questa decisione non mancherà di produrre

inevitabili effetti sui comportamenti e sugli strumenti ordinamentali interni di tutte le amministrazioni pubbliche, che

d'ora in poi si troveranno costrette, laddove ancora ferme ai malintesi convincimenti della scelta discrezionale dei

dirigenti, a rivedere al più presto norme regolamentari e condotte di scelta. Anche la scelta dei tempi di intervento non

appare casuale e, certamente, non mancherà di suscitare attente riflessioni, dal momento che la decisione arriva al

limitare di un 'importante riforma della dirigenza pubblica che il Parlamento si appresta a varare mediante

l'approvazione della legge-delega: resisterà il principio della selezione pubblica alla tentazione di una scelta

discrezionale di una parte della dirigenza pubblica? Il monito della Consulta dovrà indurre ad attente meditazioni".

25

Con la recentissima sentenza 180/201569 70 la Corte conferma gli arresti della precedente pronuncia n. 37/2015: "nessun dubbio può nutrirsi inordine al fatto che il conferimento di incarichi

dirigenziali nell'ambito di un 'amministrazione pubblica debba avvenire previo esperimento di un

pubblico concorso, e che il concorso sia necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di

dipendenti già in servizio”71

.

In detta pronuncia affronta, inoltre, la questione anche attraverso la disamina del rapporto sussistente tra conferimento di incarichi dirigenziali a funzionari interni ed attribuzione di mansioni superiori: "il comma 9-bis introdotto al citato art. 2 con la norma regionale ora impugnata (l'art.

51, comma 4, della legge regionale n. 26 del 2014) interviene a dettare norme specificamente in

tema di assegnazione temporanea di personale ad altre mansioni (nella specie di rango

dirigenziale), norme che, peraltro, risultano difficilmente riconducibili alle fattispecie delineate dal

d. lgs. n. 165 del 2001. Esse, infatti, non configurano un'ipotesi di legittimo conferimento di

mansioni superiori (di cui all'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001), in quanto, oltre a non soddisfare i

requisiti prescritti dal citato decreto legislativo (e dal relativo contratto collettivo), delineano il

conferimento di funzioni corrispondenti ad una diversa 'carriera' (quella dirigenziale, appunto),

piuttosto che di mansioni superiori, sanzionato dall'art. 52, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 165 del

2001. Né si può ravvisare la fattispecie della reggenza, poiché quest'ultima ricorre solo in caso di

vacanza di posto in organico, di temporaneità e straordinarietà, con la conseguenza che non si

producono gli effetti retributivi propri del riconoscimento dello svolgimento di mansioni superiori.

Nella specie infatti, la norma regionale dispone che la temporaneità dell'incarico potrebbe

espandersi fino a due anni e riconosce ai soggetti investiti del medesimo incarico sulla base di

apposite procedure selettive il trattamento retributivo accessorio del personale con qualifica

dirigenziale".

Inoltre, incidentaliter, il giudice delle leggi chiarisce il giudizio negativo anche in merito alla procedura di selezione "non graduata" e non tecnicamente corretta della regolamentazione regionale: "Al di là della verifica della scarsa coerenza della disciplina dettata dalla norma

regionale impugnata con la corrispondente disciplina di fonte statale e negoziale (art. 19 del D.Lgs. 165/2001 ndr), la norma in questione regola una fattispecie che, incidendo

sull'assegnazione del personale ad altre mansioni (nella specie di rango dirigenziale): sentenza n.

37 del 2015, e comunque sull'inquadramento professionale dello stesso, con effetti sul trattamento

retributivo, tocca inevitabilmente aspetti che attengono allo svolgimento del rapporto di lavoro, da

69 Su http://www.giurcost.org/decisioni/2015/0l 80s-15.html 70 la Consulta ribadisce la propria impostazione ed estende la censura di costituzionalità a norme regionali, dichiarando l'illegittimità dell'articolo 2, comma 9-bis della legge regionale della Basilicata 31/2010, introdotto dall'articolo 51, comma 4, della legge regionale 26/2014, che prevede la ''possibilità di attribuire, nelle more dell'espletamento dei

concorsi pubblici per l'accesso alla qualifica dirigenziale e, comunque, per non oltre due anni, le funzioni dirigenziali a

dipendenti a tempo indeterminato di ruolo dell’amministrazione regionale appartenenti alla categoria D3 giuridico del

comparto Regioni-Enti locali in possesso dei requisiti per l'accesso alla qualifica dirigenziale, previo espletamento di

apposite procedure selettive, stabilendo, altresì, che al dipendente incaricato spetti, per la durata dell'attribuzione delle

funzioni, il trattamento tabellare già in godimento e il trattamento accessorio del personale con qualifica dirigenziale". 71 Anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta l’'accesso ad un nuovo posto di lavoro

corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico

concorso» (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n.

293 del 2009)"

26

ricondursi alla materia dell'«ordinamento civile», di competenza statale esclusiva ai sensi

dell'art.117, secondo comma, lettera l) Cost.".

Alla luce di tali argomentazioni, tenendo conto delle due possibili diverse chiavi di lettura, chi

scrive ritiene prudente e certamente più “resistente,” rispetto a possibili censure di legittimità,

addivenire ad una modifica della regolamentazione organizzativa dell'ente con l'inserimento

nell'ordinamento comunale di disposizioni applicative che prevedano lo svolgimento di una

selezione pubblica da concludersi con l'individuazione del soggetto più meritevole ad opera di

apposita commissione tecnica, previa definizione e predeterminazione dei criteri di valutazione degli aspiranti (delle capacità attese), in senso conforme alle indicazioni giurisprudenziali emarginate, in definitiva motivando le scelte discrezionali. Si segnala a tal fine che qualche Corte dei Conti comincia a promuovere il giudizio di responsabilità erariale in capo a Sindaci, Dirigenti, funzionari e Segretari che abbiano consentito a vario titolo di incaricare ai sensi dell'art. 110 c. 1 del TUEL soggetto senza il rispetto delle più elementari regole di legalità, logica e ragionevolezza/ legittimità; i principi affermati di recente dalla Corte dei Conti

Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, con la sentenza di condanna n. 48/2015 sono chiari72: "Ma, oltre tale profilo meramente formale -e prescindendo dalle ulteriori censure di

legittimità riscontrate dall'attore pubblico e riferite alla mancata acquisizione dei pareri di

regolarità tecnica e contabile, all'incompetenza della Giunta a procedere all'affidamento de quo e

del Sindaco ad adottare gli atti di nomina ed a sottoscrivere i contratti di lavoro con il beneficiario,

(…)- un più sostanziale aspetto merita di essere evidenziato. E' indubbio, infatti, che

nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi dell'art. 110 TUEL siano

insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi

dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il

carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile

che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni

meramente soggettive. ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.

L'esigenza di operare scelte discrezionali ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e

riscontrabili evidenzia l'opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un

sistema di criteri generali per l'affidamento. il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine

di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso. Tale

convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n.

103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l'esistenza di una "dirigenza di fiducia" e dunque la possibilità di un 'interpretazione

della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti

esterni all'ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino

la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una

procedimentalizzazione dell'iter da seguire.

Con riferimento al caso di specie gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto

nell'adozione delle deliberazioni in argomento, hanno, invece, determinato il conferimento diretto

dell'incarico ad personam (…), senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e

valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma effettuando

tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale".

72 Su http://www.gavardorinasce.it/file 2015/04110/277-Sentenza_48-2015_Corte-dei-Conti-Lombardia_Gavardo.pdf

27

Nello stesso senso cfr. recentissima Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione

Lombardia, sentenza di condanna 4.8.2015 n. 14273, di cui alla seguente massima: "Un incarico

conferito dalla giunta comunale ad personam, senza avere preventivamente fissato i criteri per la

selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità ma

effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale è

illegittimo ed espone gli amministratori a responsabilità erariale per colpa grave. Nella

quantificazione del danno erariale occorre tener conto dei vantaggi da questa conseguiti in

conseguenza degli incarichi illegittimi e delle retribuzioni che in ogni caso il Comune avrebbe

dovuto erogare in favore del funzionario destinato a svolgere quelle mansioni".

Si segnala da ultimo che detta soluzione appare più conforme alle indicazioni normative contenute nella recente normativa anticorruzione. Infatti l’art. 1, comma 16, L. 190/2012 prevede tra c.d. "aree a rischio", per le quali introdurre misure organizzative di prevenzione, anche "concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del citato decreto legislativo n. 150 del 2009". Infatti, l’Allegato 3 al Piano Nazionale Anticorruzione stabilisce nell’Elenco di esemplificazione rischi relativamente all'area acquisizione e progressione del personale i seguenti: - previsioni di requisiti di accesso "personalizzati" ed insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari; - abuso nei processi di stabilizzazione finalizzato al reclutamento di candidati particolari; - irregolare composizione della commissione di concorso finalizzata al reclutamento di candidati particolari; - inosservanza delle regole procedurali a garanzia della trasparenza e dell'imparzialità della selezione, quali, a titolo esemplificativo, la cogenza della regola dell'anonimato nel caso di prova scritta e la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove allo scopo di reclutare candidati particolari; - progressioni economiche o di carriera accordate illegittimamente allo scopo di agevolare dipendenti/candidati particolari; - motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari. 3.3. I contenuti dell’avviso pubblico. Ciò chiarito, si verificano di seguito i contenuti dell'avviso pubblico, analizzando alcuni aspetti di rilievo, per adeguare ed aggiornare la regolamentazione comunale e predisporre l'avviso pubblico. Sono contenuti, rilevanti ai fini della legittimità degli atti da adottare e della procedura. CONSIDERAZIONI PRELIMINARI Prima di entrare nel merito dei contenuti essenziali, a livello di sistema, va verificata la presenza di condizioni, formali e sostanziali che consentono il ricorso all'utilizzo di incarichi ex art. 110 c. 1 TUEL; queste debbono ricorrere in concreto affinché l'Ente possa programmare il conferimento degli incarichi in parola.

73 CdC, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, sent. n. 142 del 4.8.2015, L'affidamento ad personam di un

incarico dirigenziale comporta un danno erariale per l'ente locale, su http://www.sdanganelli.it/archives/1042

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In particolare, devesi verificare che: - L'istituto in parola sia previsto dalla fonte statutaria e regolamentare74 - L'avvenuto rispetto del contingente numerico stabilito nell'art. 110 TUEL; - L'assenza dello stato di deficitarietà strutturale e di dissesto (art. 110, comma 4, TUEL); - L'adozione del "Piano delle azioni positive in materia di pari opportunità”75 76: - La valutazione almeno triennale della dotazione organica77; - La ricognizione annuale delle eccedenze di personale. Si rimanda a quanto indicato nell'art. 33, del Dlgs. n. 165/01; - Il rispetto dei limiti di spesa per assunzioni a tempo determinato, rispetto al limite del 50% della spesa del personale a tempo determinato del 200978; - L'avvenuto rispetto del Patto di stabilità dell'anno precedente79. - Il rispetto del limite della spesa del personale80. 74 La previsione statutaria è necessaria per gli incarichi nell'ambito della dotazione organica; per quelli al di fuori è necessaria la previsione regolamentare; 75 Lo stabilisce direttamente l'art. 48, comma 1, del Dlgs. n. 198/06, che prevede che, in caso di mancata adozione del "Piano delle azioni positive", "si applica l'art. 6, comma 6, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165" 76 Art. 48. Azioni positive nelle pubbliche amministrazioni (decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 196, articolo 7, comma 5) (89)

1. Ai sensi degli articoli 1, comma 1, lettera c), 7, comma 1, e 57, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.

165, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le province, i comuni e gli altri enti pubblici non

economici, sentiti gli organismi di rappresentanza previsti dall'articolo 42 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.

165 ovvero, in mancanza, le organizzazioni rappresentative nell'ambito del comparto e dell'area di interesse, sentito

inoltre, in relazione alla sfera operativa della rispettiva attività, il Comitato di cui a/l'articolo 1 O, e la consigliera o il

consigliere nazionale di parità, ovvero il Comitato per le pari opportunità eventualmente previsto dal contratto

collettivo e la consigliera o il consigliere di parità territorialmente competente, predispongono piani di azioni positive

tendenti ad assicurare, nel loro ambito rispettivo, la rimozione degli ostacoli che, di fatto, impediscono la piena

realizzazione di pari opportunità di lavoro e nel lavoro tra uomini e donne. Detti piani, fra l'altro, al fine di

promuovere l'inserimento delle donne nei settori e nei livelli professionali nei quali esse sono sottorappresentate, ai

sensi dell'articolo 42, comma 2, lettera d), favoriscono il riequilibrio della presenza femminile nelle attività e nelle

posizioni gerarchiche ove sussiste un divario fra generi non inferiore a due terzi.

A tale scopo, in occasione tanto di assunzioni quanto di promozioni, a fronte di analoga qualificazione e preparazione

professionale tra candidati di sesso diverso, l'eventuale scelta del candidato di sesso maschile è accompagnata da

un'esplicita ed adeguata motivazione. I piani di cui al presente articolo hanno durata triennale. In caso di mancato

adempimento si applica /'articolo 6. comma 6. del decreto legislativo 30 marzo 2001. n. 165.

2. Resta fermo quanto disposto dall'articolo 57, decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. 77 Lo stabilisce direttamente l'art. 6, comma 6, del Dlgs. n. 165/01, che prevede che "le Amministrazioni pubbliche che non provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo non possono assumere nuovo personale, compreso quello appartenente alle categorie protette". 78 Lo stabilisce direttamente l'art. 9, comma 28, del Dl. n. 78/10. Tale limitazione non si applica agli incarichi dirigenziali a tempo determinato per la copertura di posti vacanti in dotazione organica ai sensi dell'art. 110, comma 1, del Tuel, come ha avuto modo di precisare la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie nella Deliberazione n. 12/12. Pertanto sono soggetti a tale limitazione, invece, gli incarichi dirigenziali extra dotazione organica (comma 2). 79 In base all'art. 76, comma 4, del Dl. n. 112/08, convertito in Legge n. 133/08, "in caso di mancato rispetto del Patto

di stabilità interno nell'esercizio precedente e' fatto divieto agli enti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi

titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione continuata e continuativa e di

somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto. E' fatto altresì divieto agli Enti di

stipulare contratti di servizio con soggetti privati che si configurino come elusivi della presente disposizione". 80 Lo fissa direttamente l'art. 1, comma 557-ter, della Legge n. 296/06: "in caso di mancato rispetto del comma 557, si applica il divieto di cui all'art. 76, comma 4, del Decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla Legge 6 agosto 2008, n.133". L'art. 1, comma 557-quater introdotto con il Dl. n. 90/14 prevede che, "ai fini dell'applicazione del comma 5 57, a decorrere dall'anno 2014 gli Enti assicurano, nell'ambito della programmazione

29

A ciò va aggiunto che, anche per il ricorso agli incarichi ex art. 110 c. 1 TUEL, la Giunta comunale, deve valutare (in base ad istruttoria tecnica) che il ricorso a tale forma di contratto è conseguente al non avere in pianta organica dipendenti che abbiano tali professionalità dirigenziali; in presenza di tale presupposto, la norma consente, ex se, il ricorso a tale tipo di incarico per funzioni istituzionali previste in pianta organica. In questo senso anche recente Cassazione81 chiarisce, in merito alle due fattispecie dell'art. 110 (c. e c. 2) che "5.2. Dal tenore letterale delle disposizioni contenute nei due commi citati risulta che esse prevedono due fattispecie di "incarichi a contratto" che possono essere conferiti dall'ente locale e che hanno in comune il solo fatto di essere a tempo determinato. In particolare, il primo comma dell'art. 110 prevede una ipotesi di copertura di posti "di ruolo" di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione. Il secondo

comma, invece, consente la stipulazione di contratti a tempo determinato per tali figure professionali, espressamente, "al di fuori della dotazione organica".

La disciplina contenuta nel secondo comma risulta, dunque, riferibile ad una fattispecie diversa da quella regolata dal comma precedente, volta a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che giustifichino la necessità di affidare temporaneamente funzioni, anche dirigenziali, oltre le previsioni della pianta organica che determinano il fabbisogno ordinario di risorse. Alla diversità di presupposti posto in pianta organica o al di fuori di essa- corrisponde una diversità di profili disciplinatori, quali l'imposizione di una percentuale massima prevista per legge o l'assenza di professionalità presenti all'interno dell'ente, in relazione agli incarichi extra dotationem. Per espressa disposizione di legge, poi, deve essere lo "statuto" a prevedere la copertura dei posti in pianta organica con contratti a tempo determinato". Sempre preliminarmente, la Corte dei Conti, sez. autonomie ha chiarito che è possibile, anche dopo l'entrata in vigore della L. 190/2014, conferire un incarico dirigenziale ai sensi dell'art. 110, c. 1, del TUEL, alla condizione del rispetto di tutti i presupposti he giustificano il ricorso agli incarichi a contratto: "tali fattispecie, estranee alle disposizioni contenute nell'art. 1, comma 424 della legge

19012014, restano confermate nella loro peculiare disciplina normativa anche per quello che

attiene ai relativi vincoli previsti dalle leggi". Il principio in diritto è stato espresso con parere n. 19 nell'adunanza del 04.06.201582.

triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione". 81 Cfr. Cass. Sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849, cit. 82 Cfr. Adunanza del 4 giugno 2015, N.19 /SEZAUT/2015/QMIG, su: http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/documenti/controllo/sez_autonomie/2015/delibera_19_2015.pdf "Primo quesito. E' possibile effettuare assunzioni a tempo determinato, nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge?; Secondo quesito. E' possibile conferire un incarico dirigenziale ai sensi dell'art. 110, comma 1, del TUEL? Nella premessa metodologica alla presente disamina delle questioni di massima poste, si è precisato che l'esame delle questioni è limitato alle difficoltà interpretative, sotto il profilo letterale, sistematico e logico, direttamente ed esclusivamente connesse al tenore dell'art. 1, comma 424, della legge 190/2014; altri istituti concernenti altre facoltà assunzionali degli enti interessati, anche se indirettamente rilevanti nell'ambito del lavoro esegetico, restano fuori dal perimetro della questione di massima. La ragione di questa delimitazione dell'ambito esegetico risiede nel fatto che il comma 424 contiene solo un espresso regime derogatorio a 16 specifiche norme che regolano la fattispecie dei limiti e dei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato. Ciò comporta che la pronuncia di orientamenti interpretativi su altre disposizioni non toccate da alcuna novella legislativa esorbita dalla stessa funzione nomofilattica, attesa la diversità della disciplina e delle fattispecie considerate. Tali fattispecie, estranee alle disposizioni contenute nell'art. 1, comma 424 della legge 190/2014, restano confermate nella loro peculiare disciplina normativa anche per quello che attiene ai relativi vincoli previsti dalle leggi. Gli specifici quesiti in argomento che si ricordano: il primo, teso a conoscere se sia possibile effettuare assunzioni a tempo determinato, nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge; il secondo, se sia possibile conferire un incarico dirigenziale ai sensi dell'art. 110, comma 1, del TUEL esorbitano, dunque, secondo i criteri appena enunciati, dal tema delle difficoltà interpretative ed applicative del comma 424; sugli stessi, quindi, non vi è luogo a deliberare.

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Ad avviso di chi scrive, appare anche opportuno che la Giunta comunale ben evidenzi che tale scelta di incarichi "temporanei" (contratto a tempo determinato) risponde ad una logica organizzativa di prospettiva, in vista di scelte organizzative di gestione dei servizi e, quindi, delle funzioni e servizi pubblici comunali, future e di lungo periodo che oggi non sono fattibili in relazione alle modifiche normative in atto. In un momento storico di costruzione di norme che procedono verso logiche aggregative, può apparire utile o vantaggioso operare scelte che in tutto od in parte consentano di poter valutare funzioni comunali in convenzione con altri enti (soprattutto se di dimensioni minori rispetto al Comune di Macerata)83. L'utilizzo del 110 c. 1, consente anche di poter pensare, in futuro, scelte organizzative che vadano verso forme associative ed aggregate (tendenza attuale del sistema delle autonomie locali), per cui si rende necessario da un lato prevedere in pianta organica la funzione dirigenziale, ma dall'altro non prevedere la copertura a tempo indeterminato del dirigente, optando, motivatamente e nel merito, per una forma a scadenza di contratto, valutando in futuro di accedere a forme di gestione dei servizi multi-ente, plurime, elastiche, multi materia, ricreando un "ambito" gestionale territorialmente ampio e sinergico, tenendo conto che il Comune di Macerata può operare come soggetto aggregatore di funzioni plurime e tenendo conto del nuovo e ridotto ruolo delle funzioni provinciali. Tale motivazione aggiunta, specifica e legata alle circostanze del caso concreto, giustificherebbe, ulteriormente e nel merito, una scelta non stabile e non permanente a mezzo di dirigenza a contratto, chiarendo il motivo per il quale tale funzione non viene attribuita a personale in ruolo altrimenti da prevedere stabilmente in organico84.

83 La normativa di settore è multipla. A titolo esemplificativo, vanno ricordate: - La normativa introdotta dal D.L. 31.05.2010 n. 78, convertito in L. n. 122/2010, come modificata dal D.L. 98/2011, dal D.L. 138/2011, dal D.L. 216/2011 ed infine dal D.L. 95/2012, convertito nella L. 135/2012: i Comuni con meno di 5.000 abitanti, in base al c. 28 dell'art. 14 del D.L. 78/2010, devono obbligatoriamente esercitare in forma associata le prime nove delle dieci funzioni fondamentali, di cui al comma 27 del medesimo articolo 14 entro il 31 dicembre 2014; - Il c. 30 del citato art. 14 del D.L. n. 78/2010 stabilisce che le Regioni individuano, previa concertazione con i Comuni interessati nell'ambito del Consiglio delle autonomie locali, la dimensione territoriale ottimale e omogenea per area geografica per lo svolgimento, in forma obbligatoriamente associata da parte dei Comuni, delle funzioni fondamentali; - La L.R. 01.07.2008 n. 18, art. 20, c. 1, stabilisce che la Regione promuove l'esercizio associato di funzioni e servizi comunali, con specifico riguardo per i Comuni di minore dimensione demografica e fornendo agli Enti interessati il necessario supporto tecnico ed amministrativo; - L'art. 22 della richiamata L.R. 18/2008, come modificato dall'art. 2 della L. R. 44/2012, stabilisce che la Giunta regionale, su proposta delle Conferenze provinciali delle autonomie, presenta all'Assemblea legislativa regionale il programma di riordino territoriale; il programma, in particolare, contiene l'individuazione della dimensione territoriale ottimale ed omogenea per area geografica per lo svolgimento, in forma obbligatoriamente associata da parte dei Comuni, delle funzioni fondamentali di cui all'art. 14 del D .L. 78/201 O; detto programma è approvato dall'Assemblea legislativa regionale previo parere del Consiglio delle autonomie locali; - Con deliberazione del 30.06.2014 n. 773, la Giunta Regionale, in attuazione del citato art. 22 della L.R. 18/2008, ha disposto la presentazione al Consiglio Regionale della proposta di deliberazione contenente il programma di riordino territoriale; - La L.R. 09.12.2013 n. 46, ha stabilito, all'art. 1, che al fine di incentivare l'integrazione istituzionale e territoriale, vengono concessi dalla Regione ausili finanziari, contributi, vantaggi economici o patrimonialmente valutabili, di qualunque genere, previsti dalla normativa regionale; - L'art. 30 del D.Lgs. n. 267/2000 rubricato "Convenzioni'', chiarisce la possibilità di convenzionamento tra enti locali; l'art. 32 regolamenta le Unioni di comuni; infine l'art. 33 stabilisce le norme base per l'esercizio associato di funzioni e servizi da parte dei comuni. 84 Tale tipo di logica è da chiarire sicuramente per gli incarichi di cui all'art. 110 c. 2 TUEL. Ma, potrebbe essere utile, oltre che per motivi di chiarezza motivazionale, anche perché alcune CdC iniziano a valutare tale aspetto anche per gli incarichi ex art. 110 c. 1 TUEL, cioè previsti in pianta organica. Cfr. in tal senso CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. REGIONE LOMBARDIA - sentenza 4 agosto 2015 n. 142, cit. per la quale "Avere dipendenti con professionalità

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Nell’ambito delle proprie prerogative in materia di organizzazione e delle funzioni più squisitamente politiche di indirizzo alla struttura, la Giunta potrebbe anche voler valorizzare la caratteristica natura di rapporto a tempo determinato degli incarichi di cui all’art. 110, comma 1, TUEL, finalizzandoli in modo particolare e conformandone gli obiettivi, quale strumento privilegiato di realizzazione in prospettiva strategica degli indirizzi programmatici di mandato approvati dal consiglio comunale, fermo restando il rispetto del funzionigramma dell’Ente. In tale direzione la Giunta potrebbe, dunque, individuare peculiari esperienze e/o competenze attese in relazione a detti incarichi a contratto, nella prospettiva di una più marcata valorizzazione delle finalità strategiche dell’amministrazione indicate nelle linee programmatiche di mandato approvate dal consiglio comunale con la deliberazione citata. Ciò chiarito, si esaminano di seguito alcuni contenuti di merito rilevanti.

3.3.a. Requisiti di partecipazione. Il regolamento comunale e l'avviso pubblico devono disciplinare l'accesso alla procedura selettiva dei soggetti in possesso di:

1) requisiti generali richiesti per l'accesso al pubblico impiego; 2) requisiti specifici prescritti per la qualifica dirigenziale e per il conferimento di incarichi dirigenziali ad esterni.

3.3.a.1 Si premette che in materia di reclutamento di personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni vigono le disposizioni degli artt. 35 e 36 D. Lgs. 165/200185.

tecniche rappresenta per l'ente locale un'esigenza organizzativa che si configura come permanente, ne consegue che l'ente locale non può far ricorso all'affidamento d'incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, perché questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all'impiego nelle pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale. 85 Art. 35 D.Lgs. 165/2001 : 1. L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno; b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità. 2. Le assunzioni obbligatorie da parte delle amministrazioni pubbliche, aziende ed enti pubblici dei soggetti di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68, avvengono per chiamata numerica degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della vigente normativa, previa verifica della compatibilità della invalidità con le mansioni da svolgere. Per il coniuge superstite e per i figli del personale delle Forze armate, delle Forze dell'ordine, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco e del personale della Polizia municipale deceduto nell'espletamento del servizio, nonché delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata di cui alla legge 13 agosto 1980, n. 466, e successive modificazioni ed integrazioni, tali assunzioni avvengono per chiamata diretta nominativa. 3. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di

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direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali. 3-bis. Le amministrazioni pubbliche, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno, nonché del limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili ai sensi della normativa vigente in materia di assunzioni ovvero di contenimento della spesa di personale, secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica e, per le amministrazioni interessate, previo espletamento della procedura di cui al comma 4, possono avviare procedure di reclutamento mediante concorso pubblico: a) con riserva dei posti, nel limite massimo del 40 per cento di quelli banditi, a favore dei titolari di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato che, alla data di pubblicazione dei bandi, hanno maturato almeno tre anni di servizio alle dipendenze dell'amministrazione che emana il bando; b) per titoli ed esami, finalizzati a valorizzare, con apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata dal personale di cui alla lettera a) e di coloro che, alla data di emanazione del bando, hanno maturato almeno tre anni di contratto di collaborazione coordinata e continuativa nell'amministrazione che emana il bando. 3-ter. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro il 31 gennaio 2013, sono dettati modalità e criteri applicativi del comma 3-bis e la disciplina della riserva dei posti di cui alla lettera a) del medesimo comma in rapporto ad altre categorie riservatarie. Le disposizioni normative del comma 3-bis costituiscono principi generali a cui devono conformarsi tutte le amministrazioni pubbliche. 4. Le determinazioni relative all'avvio di procedure di reclutamento sono adottate da ciascuna amministrazione o ente sulla base della programmazione triennale del fabbisogno di personale deliberata ai sensi dell'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono autorizzati l'avvio delle procedure concorsuali e le relative assunzioni del personale delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, delle agenzie e degli enti pubblici non economici. Per gli enti di ricerca, l'autorizzazione all'avvio delle procedure concorsuali e alle relative assunzioni è concessa, in sede di approvazione del piano triennale del fabbisogno del personale e della consistenza dell'organico, secondo i rispettivi ordinamenti. Per gli enti di ricerca di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 2009, n. 213, l'autorizzazione di cui al presente comma è concessa in sede di approvazione dei Piani triennali di attività e del piano di fabbisogno del personale e della consistenza dell'organico, di cui all'articolo 5, comma 4, del medesimo decreto. 4-bis. L'avvio delle procedure concorsuali mediante l'emanazione di apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, di cui al comma 4 si applica anche alle procedure di reclutamento a tempo determinato per contingenti superiori alle cinque unità, inclusi i contratti di formazione e lavoro, e tiene conto degli aspetti finanziari, nonché dei criteri previsti dall'articolo 36. 5. I concorsi pubblici per le assunzioni nelle amministrazioni dello Stato e nelle aziende autonome si espletano di norma a livello regionale. Eventuali deroghe, per ragioni tecnico-amministrative o di economicità, sono autorizzate dal Presidente del Consiglio dei ministri. Per gli uffici aventi sede regionale, compartimentale o provinciale possono essere banditi concorsi unici circoscrizionali per l'accesso alle varie professionalità. 5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni . La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi. 5-ter. Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio della parità di condizioni per l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato. 6. Ai fini delle assunzioni di personale presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia, di giustizia ordinaria, amministrativa, contabile e di difesa in giudizio dello Stato, si applica il disposto di cui all'articolo 26 della legge 1 febbraio 1989, n. 53, e successive modificazioni ed integrazioni. 7. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti. Art. 36: Utilizzo di contratti di lavoro flessibile 1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35.

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Le indicazioni contenute nell'art. 35 D.Lgs. 165/2001, in particolare, valgono quali disposizioni di principio per gli enti locali ("il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti

locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di

accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti").

2. Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della somministrazione di lavoro ed il lavoro accessorio di cui alla di cui all'articolo 70 del decreto legislativo n. 276/2003, e successive modificazioni ed integrazioni, in applicazione di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dall'articolo 3 del decreto-legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall'articolo 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 per quanto riguarda la somministrazione di lavoro ed il lavoro accessorio di cui alla all'articolo 70 del medesimo decreto legislativo n. 276 del 2003, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile. Non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l'esercizio di funzioni direttive e dirigenziali. Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. È consentita l'applicazione dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato. 3. Al fine di combattere gli abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di apposite istruzioni fornite con Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, le amministrazioni redigono, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica che redige una relazione annuale al Parlamento. 4. Le amministrazioni pubbliche comunicano, nell'ambito del rapporto di cui al precedente comma 3, anche le informazioni concernenti l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili. 5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286. 5-bis. Le disposizioni previste dall'articolo 5, commi 4-quater, 4-quinquies e 4-sexies del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all'articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto. 5-ter. Le disposizioni previste dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando per tutti i settori l'obbligo di rispettare il comma l, la facoltà di ricorrere ai contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato. 5-quater. I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21. Al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato.

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Quanto ai requisiti generali si tratta in buona sostanza di quelli indicati nell'art. 2 del DPR 487/1994, la cui applicabilità alle procedure di reclutamento del personale è stabilita dall'art. 70, comma 13, D.Lgs. 165/2001 secondo cui "in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni

applicano la disciplina prevista dal d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, e successive modificazioni ed

integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36, salvo che la

materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell'ambito dei rispettivi

ordinamenti".

In materia anche l'art. 89 c. 4 TUEL chiarisce che "In mancanza di disciplina regolamentare sull'ordinamento degli uffici e dei servizi o per la parte non disciplinata dalla stessa, si applica la procedura di reclutamento prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487". 3.3.a.2 Per ciò che riguarda i requisiti specifici per l'accesso alla dirigenza, lo stesso art. 110, sia al comma 1 che al comma 2, ribadisce che restano "fermi (...) i requisiti richiesti per la qualifica da

ricoprire . Va, inoltre, garantito il rispetto dei requisiti previsti per incarichi dirigenziali a tempo determinato ad esterni a norma dell'art. 19, comma 6, D.Lgs 165/2001 (cfr. infra par. 1.2)86. 3.3.b. Lo svolgimento della selezione e l'accertamento di esperienza e professionalità specifica

in relazione alle funzioni da attribuire. Come anticipato la selezione pubblica de qua è finalizzata ad accertare in relazione alle "materie oggetto dell'incarico" il possesso di:

a) comprovata esperienza pluriennale; b) specifica professionalità.

Occorre, dunque, che siano stabiliti i parametri della discrezionalità tecnica in base ai quali è tenuto ad operare l'organismo/commissione esaminatrice cui è rimesso l'accertamento. L'esperienza pluriennale e la professionalità non vanno genericamente accertate in relazione alla funzione dirigenziale, ma specificamente in relazione alle peculiarità del posto/funzione dirigenziale da ricoprire nell'ente, "nelle materie oggetto dell'incarico". Pertanto, sia a livello di valutazione dei titoli che di eventuale valutazione nel merito del singolo candidato (ad es. con prova orale), i criteri di valutazione andranno individuati in relazione alla funzione dirigenziale da svolgere, tenendo conto del funzionigramma dell'ente (cd. macrostruttura), del tipo di macro servizio, al cui interno, nel Comune di Macerata, sono previste articolazioni organizzative suddivise nelle "materie" (funzioni, per utilizzare la terminologia regolamentare comunale), in relazione alle quali va "accertata" la professionalità ed esperienza. In termini generali, innanzitutto, il regolamento potrà prevedere che la selezione si svolga per soli titoli, per esami o, come appare più opportuno in relazione all'importanza degli incarichi da conferire nonché ai fini di un migliore accertamento di idoneità, per titoli ed esami.

86 Cfr. retro nota 8.

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In ogni caso andranno definite le modalità di valutazione dei titoli, ai fini dell'accertamento richiesto. Potrà ad esempio essere indicato che i titoli saranno valutati attraverso l'acquisizione del curriculum del candidato redatto a cura dello stesso con attribuzione di uno specifico punteggio, da stabilire nell'avviso. A tale scopo può essere ragionevole differenziare e valutare diversamente l'esperienza necessaria ai fini dell'accesso: se detta esperienza è equiparata ai fini dell'accesso alla selezione, essa va infatti opportunamente differenziata mediante attribuzione di un diverso punteggio in relazione all'aver svolto la funzione dirigenziale (art. 109) con incarico in ente con dirigenza (c. 1 ), rispetto all'averlo svolto in ente privo con dirigenza (c. 2)87 88: la funzione è sempre dirigenziale, ma cambiano i requisiti per il conferimento (c. 1) o l'attribuzione (c. 2), oltre ad avere strutture e contenuti

87 La differenziazione dei 2 casi è evidente già nella semplice lettura dell'art. 109 commi 1 e 2: Art. 109. Conferimento di funzioni dirigenziali 1. Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 50, comma 10, con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia e sono revocati in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell'assessore di riferimento, o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall'articolo 169 o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro. L'attribuzione degli incarichi può prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi. 2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione. 88 Illuminante, nel merito il parere ANCITEL, 22.07.2014: QUESITO: La scrivente Amministrazione ha bandito un Concorso Pubblico per esami per la copertura di un posto a tempo pieno e indeterminato di Dirigente. I requisiti richiesti che possono essere rilevanti per il quesito in esame sono: a) essere dipendenti di ruolo di Pubbliche Amministrazioni in possesso dei titoli di studio indicato nel bando, con almeno cinque anni di servizio svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea; b) aver ricoperto incarichi dirigenziali od equiparati in amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni, purché in possesso dei titoli di studio indicato nel bando; - Un candidato ha dichiarato di essere dipendente con qualifica di funzionario responsabile Cat. D3 presso una Amministrazione Comunale con contratto a tempo determinato, "ai sensi dell'art. 19 del D.Lgs. 165/2001 e dell'art. 110, co. 1 del D.Lgs. 267/2000'', a decorrere da marzo 2011. Tra le esperienze lavorative pregresse dichiara un incarico di elevata specializzazione, non continuativo con quello in essere alla scadenza del bando, presso un altro Ente Locale, con contratto a tempo determinato, cat. D3, "ai sensi dell'art. 110 del D.Lgs. 267 /2000", per un periodo complessivo superiore ad anni 5. Si chiede se l'attività prestata possa ritenersi equiparabile a quella dirigenziale e soddisfare, pertanto i requisiti di cui al punto b). - Un candidato ha dichiarato di essere dipendente di un Ente Locale con contratto a tempo indeterminato, categoria D, posizione economica D3, da giugno 2010. Tra le esperienze lavorative pregresse dichiara un contratto di somministrazione a tempo determinato presso la medesima Amministrazione della durata di 2 anni, per il quale il predetto Ente attesta che è stata richiesta ali' Agenzia interinale una prestazione riferibile ai medesimi categoria e profilo del contratto a tempo indeterminato (funzionario direttivo - cat. D). Si chiede se il suddetto servizio prestato con contratto di somministrazione possa essere equiparabile a quello svolto in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea e concorrere, pertanto, a soddisfare il requisito di 5 anni di servizio di cui al punto a). RISPOSTA. Il bando richiede, tra i requisiti, l'aver ricoperto incarichi dirigenziali od equiparati in amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni, purché in possesso dei titoli di studio indicati nel bando.

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organizzativi maggiormente complessi in enti maggiori che prevedono il personale con qualifica dirigenziale. Pertanto appare ragionevole che l'avviso pubblico di selezione preveda un punteggio più alto per coloro che abbiano titoli che dimostrano l'aver acquisito una "comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico" in ente in cui abbiano svolto una funzione dirigenziale quali dirigenti tout court (art. 109 c. 1) e non quali "responsabili degli uffici o dei servizi" (art. 109 c. 2). Analogamente aver espletato la funzione nelle materie oggetto di incarico, senza svolgere la funzione dirigenziale, a qualsivoglia titolo, implica un punteggio ulteriormente ridotto rispetto ai precedenti casi.

Al riguardo, il Dipartimento della Funzione pubblica (parere UPPA n, 47/08 del 17/7/2008) ha evidenziato come l'esigenza di certezza del diritto e di garanzia del rispetto dei principi di imparzialità richiede che l'equiparazione agli incarichi dirigenziali sia preventivamente e chiaramente definita da apposita disposizione normativa "in assenza della quale si rimetterebbe ad una valutazione discrezionale e soggettiva, emessa di volta in volta dalla singola amministrazione, la decisione sull'ammissione o meno di un candidato ad una procedura concorsuale con i rischi di disparità di trattamento e di arbitrarietà che ne potrebbero derivare. L'equiparazione ad un incarico dirigenziale definita normativamente garantisce, infatti, che i requisiti di partecipazione siano oggettivamente ed univocamente riscontrabili da qualunque amministrazione abbia bandito la procedura concorsuale". Sono quindi da considerare incarichi equiparati a quelli dirigenziali gli incarichi conferiti ai sensi di specifiche fonti normative legislative o regolamentari che prevedano l'equiparazione in riferimento tanto al profilo giuridico guanto a quello economico (ad es. i dipendenti appartenenti alla carriera prefettizia e diplomatica in possesso della qualifica equiparata a quella di dirigente, nonché quelli in possesso della medesima qualifica o equiparata appartenenti alle Forze Armate ed ai Corpi di Polizia). Nella fattispecie concreta il candidato ha ricoperto un posto di responsabile D3 ai sensi dell'art. 110, co. 1 Tuel e un incarico di elevata specializzazione, D3, ai sensi del medesimo articolo. Gli incarichi a contratto negli Enti locali, regolamentati dall’art. l10, comma 1 del TUEL, possono essere conferiti. Se lo Statuto lo prevede, sia per la copertura di qualifiche dirigenziali. sia per La copertura dei posti di .responsabili dei servizi o degli uffici, o di alla specializzazione, nell'ambito della dotazione organica. Non si ritiene, tuttavia, che le tre fattispecie contemplate dalla norma del Tuel siano da considerarsi equiparabili in riferimento tanto al profilo giuridico guanto a quello economico. Da un lato c'è l'incarico dirigenziale, dall'altro ci

sono le posizioni apicali o di alta specializzazione, cat. D.

L'equiparazione agli incarichi dirigenziali si potrebbe invece riferire a quelle ipotesi nelle quali, pur non

essendovi nella dotazione organica deU amministrazione posti dì qualifica dirigenziale, il dipendente munito di

laurea abbia svolto, per un periodo non inferiore a cinque anni, un incarico e funzioni di natura dirigenziale secondo le tipologie previste dagli artt. 16, 17 e 19 del d.lgs. n. 165/2001. Molto interessante è la previsione di cui all'articolo 109, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 secondo cui nei comuni in cui non è presente personale dirigenziale, le funzioni e le responsabilità dirigenziali possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco. Ai responsabili degli uffici o dei servizi; indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione. Si tratta, pertanto, di dipendenti non in possesso della qualifica dirigenziale ma che espletano le

relative funzioni dirigenziali in virtù del conferimento di un formale incarico, nel rispetto della normativa

vigente. Relativamente al secondo requisito (essere dipendenti di ruolo di Pubbliche Amministrazioni in possesso dei titoli di studio indicato nel bando, con almeno cinque anni di servizio svolti in posizioni funzionali per l'accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea), si ritiene necessaria la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato di durata quinquennale, e cioè l'esistenza dell'elemento dell'appartenenza ai ruoli organici della propria amministrazione. Detto requisito attiene alla posizione giuridica ricoperta e richiesta al candidato alla data di scadenza del bando

pubblico, che è quella di essere un dipendente in servizio di ruolo che occupa un posto di organico alle dipendenze di una pubblica amministrazione. Al riguardo, possono ritenersi esclusi dalle citate selezioni coloro che

sono titolari di un rapporto di lavoro autonomo, o contrattualizzati con contratto di somministrazione, in quanto

non dipendenti di ruolo con rapporto di lavoro subordinato.

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3.3.b.1 Nella valutazione dell'esperienza curriculare, l'attribuzione di punteggi andrà inoltre effettuata in tutto od in parte in relazione alle funzioni da attribuire al servizio dirigendo (da funzionigramma che definisce il dettaglio delle funzioni assegnate ai Servizi e relative materie di competenza dei dirigenti comunali), assegnando alle stesse un peso suddiviso. Tali aspetti vengono demandati alla discrezionalità tecnica del Dirigente cui è attribuita l'adozione dell'Avviso, ed in particolare alla competenza del Segretario Generale/futuro Dirigente apicale. Sul punto la giurisprudenza ha chiarito come per gli incarichi attribuiti ex art. 110 TUEL non sia corretto che l'Amministrazione dia una prevalenza al punteggio previsto per la prova orale, a discapito della valutazione dei titoli di servizio. A ben vedere, viene maggiormente confermato anche dalla logica dei contenuti sostanziali della vigente formulazione letterale della norma: per gli incarichi a contratto del c. 1, la "comprovata esperienza pluriennale" e la "specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico" non possono prescindere da una determinante valutazione dei titoli, e ciò a maggior ragione se la selezione pubblica avvenga per titoli ed esame consistente nella sola prova orale. Ergo, sia a livello regolamentare e, conseguentemente, anche a livello di avviso, deve essere previsto un punteggio certamente "determinante" per la valutazione dei titoli per funzioni/servizi/materie attinenti alla specifica professionalità da ricoprire, nel pregresso svolte89 dal concorrente. 89 Cfr. Consiglio di Stato sez. III n. 1969 del 16/04/2014: "È illegittimo, perché contrario anche a principi di buon andamento, logicità e ragionevolezza, il bando di concorso pubblico indetto per l'assegno di incarichi solo temporanei che prevede l'attribuzione di un punteggio di oli 20 punti ai titoli a fronte di un punteggio di 80 punti da attribuirsi ad un colloquio, quest'ultimo inoltre rappresentato dalla risposta ad una ola domanda". Detto Consiglio di Stato conferma TAR Sardegna, sez. I, n. 629 di 2013. La sent. 1969 così motiva: "Nel caso in esame, come ampiamente esposto in fatto, non è stata espletata alcuna prova scritta e pratica attribuendosi 20 punti per i titoli, mentre tutti i restanti 80 punti sono stati destinati al colloquio consistente in una sola domanda. Ritiene la Sezione che anche ad ammettere che, trattandosi di formare una graduatoria per assunzioni a tempo determinato e per esigenze temporanee, potessero essere utilizzate procedure più snelle rispetto a quelle da utilizzare per la assunzione di personale a tempo indeterminato, cionondimeno sia illegittimo in quanto contrario al dettato normativo e a principi di buon andamento, logicità, ragionevolezza, la attribuzione di un punteggio di soli 20 punti ai titoli a fronte di un punteggio di 80 punti da attribuirsi ad un colloquio, quest'ultimo inoltre rappresentato dalla risposta ad una sola domanda. Così operando l'amministrazione ha attribuito un peso assolutamente determinante al colloquio svuotando la valutazione per titoli che pure assicura una garanzia di oggettività ed affidabilità, conformemente a quanto previsto dall'articolo 35 co.l, lett. b) del d.lgs. 165/2001. Si aggiunga che se la valutazione dei titoli, o di una prova scritta (ed, a volte, di una prova pratica) è sindacabile sul piano della manifesta illogicità sulla base degli ordinari criteri che caratterizzano il sindacato sulla discrezionalità tecnica, il punteggio attribuito alla prova orale è tendenzialmente insindacabile, tanto più in relazione agli approdi della giurisprudenza amministrativa che non ritiene necessaria la verbalizzazione, da parte della Commissione d'esame, delle risposte della prova orale e consente la attribuzione di un semplice punteggio numerico. Inoltre la prova orale, a differenza della prova scritta, non rende possibile l'anonimato dei concorrenti essendo connotata, quindi, da un minore grado di trasparenza e di obiettività rispetto ad altre prove. Non è privo di significato il fatto che la normativa soprarichiamata, mentre contempla la valutazione basata sui soli titoli, non consente di espletare il concorso mediante la sola prova orale, questa ultima potendo essere prevista solo unitamente ad altre prove quale quella scritta e quella pratica, con un peso che non può mai superare quello attribuito ai titoli e che deve essere inferiore a quello attribuito alla prova pratica (art. 55 DPR n.483/1997), da qui emerge un ruolo non determinante e quasi ancillare della prova orale.

Nello stesso senso, TAR Palermo, Sez. III n. 1931 del 18.07.2014. MASSIMA. Concorsi a pubblici impieghi - Bando di concorso - In genere - Previsione di bando che attribuisce al colloquio una incidenza pari al 60% del punteggio attribuibile - Illegittimità. Ragioni. Una previsione di bando (e di regolamento) che attribuisce al colloquio una incidenza pari al 60% del punteggio attribuibile si pone in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento (principi che in attuazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., devono trovare applicazione quale che sia la tipologia di procedura competitiva), ed è quindi viziata da eccesso di potere per irragionevolezza, posto che non è idonea a salvaguardare la par condicio dei candidati, né consente la selezione dei soggetti più idonei secondo procedure

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3.3.b.2 Qualora sia prevista la selezione anche per esami, può essere sufficiente lo svolgimento di una prova orale/colloquio con predeterminazione di punteggi e criteri di valutazione diretti ad accertare la professionalità e l'esperienza nelle materie che saranno oggetto di incarico. Nell'ambito di tale logica, potrà dunque essere richiesta: 1 .a. l'illustrazione di uno o più temi/argomenti/pareri, inquadrati in un contesto di nozioni teoriche; 1 .b. la spiegazione delle modalità di redazione di uno o più atti giuridico-amministrativi, tecnici, organizzativi, inerenti studi di fattibilità relativi a scelte organizzative, programmi, progetti, interventi, elaborazioni grafiche, inquadrati in un contesto di nozioni teoriche; l .c. l'individuazione ed inquadramento di casi pratici, di uno o più iter procedurali o percorsi operativi, inquadrati in un contesto di nozioni teoriche; l .d. la soluzione di casi, la simulazione di interventi, inquadrati in un contesto di nozioni teoriche; l .e. qualsiasi prova sia idonea e finalizzata ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto del futuro incarico. L'avviso, sulla scorta della più recente giurisprudenza, dovrà indicare ex ante anche i criteri di valutazione delle risposte fornite, per l'attribuzione del punteggio. 3.3.b.3 In merito alla "'adeguata pubblicità'', possono operare logiche diverse; taluna dottrina (ANCITEL) ritiene che l'autonomia regolamentare consenta forme di semplificazione tout court; è

obiettive. Tale principio deve essere ulteriormente ribadito in tutti i casi in cui l'Amministrazione ometta di espletare una prova scritta, sicché la prevalenza ingiustificata del punteggio attribuibile alla prova orale può agevolare una scelta del tutto arbitraria, su Foro Amministrativo (Il) 2014, 7-8, 2199 (s.m). In particolare, la sentenza specifica che "per il conferimento di un incarico dirigenziale a tempo determinato ai sensi dell'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000": "11.Sotto altro profilo il ricorrente si duole dell'eccessivo peso attribuito, in termini di punteggio, al colloquio (sessanta punti) rispetto agli altri elementi, tale da risultare, in tesi, fonte di possibile arbitrio. La critica al provvedimento impugnato non può che essere condivisa. In linea con la giurisprudenza del Giudice d'appello siccome richiamata da parte ricorrente - inerente ad altra fattispecie ma i cui principi possono essere estesi al reclutamento delle figure dirigenziali - deve essere affermato che "una previsione di bando (e di regolamento) che attribuisce al colloquio una incidenza pari al 60% del punteggio attribuibile si pone in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento (principi che, come si è detto, in attuazione degli artt. 3. 51 e 97 Cost., devono trovare applicazione quale che sia la tipologia di procedura competitiva), ed è quindi viziata da eccesso di potere per irragionevolezza, posto che non è idonea a salvaguardare la par condicio dei candidati, né con ente la selezione dei soggetti più idonei secondo procedure obiettive" (Cons. St., V, 6 luglio 2010, n. 4313). Tale principio deve essere ulteriormente ribadito in tutti i casi in cui L'Amministrazione ometta di espletare una prova scril1a, sicché la prevalenza ingiustificata del punteggio attribuibile alla prova orale può agevolare una scelta del tutto arbitraria. Nello stesso senso, ad abundantiam per procedura concorsuale (non di selezione pubblica), cfr. T.A.R. Roma (Lazio) sez. In. 10186 del 03/10/2014. MASSIMA: Sebbene l'art. 8, d.P.R. n. 487 del 1994 preveda che il punteggio attribuibile ai titoli non possa essere superiore a 10/30 o equivalente, tale proporzione presuppone un'articolazione delle prove comprendente la prova scritta, quella orale e, se del caso, la prova pratica o teorico - pratica. In definitiva, una previsione di bando (e di regolamento). che attribuisce al colloquio una incidenza pari al 60% del punteggio attribuibile i pone in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento ed è quindi viziata da eccesso di potere per irragionevolezza. posto che non è più idonea a salvaguardare la par condicio dei candidati, né consente la selezione dei soggetti più idonei secondo procedure obiettive. Sulla materia, vedi anche Cons. St., sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1739, in Foro amm. CDS, 2002, 660; TAR Lazio, Roma, sez. III, 10 ottobre 2012 n. 8372, in Foro amm. TAR, 2012, 10, 3203; id., sez. II, 19 ottobre 2006 n. 10637, in Foro amm. TAR, 2006, 10, 3238; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 11 ottobre 2013 n. 629, in Foro amm. TAR, 2013, 10, 3251; TAR Campania, Napoli, sez. V, 29 aprile 2009 n. 2203, in Foro amm. TAR, 2009, 4, 1180.

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la stessa dottrina che ancora depone per la fiduciarietà (ad nutum) degli incarichi dirigenziali a contratto90.

90 Cfr. ANCITEL parere 16.09.2014. QUESITO: Questo ente intende attivare procedura ex art 110 per ricoprire posto vacante responsabile della polizia locale si chiede di sapere: il bando deve essere pubblicato anche sulla gazzetta ufficiale oppure è sufficiente la pubblicazione albo pretorio inoltre è possibile ammettere al colloquio personale che presto già servizio nel medesimo settore categoria C In possesso di laurea? RISPOSTA. L'art. 11 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 ha modificato l'art. 110, comma l del Tuel, prevedendo la necessità di una "selezione pubblica per accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità". Ha inoltre fissato il limite massimo di incarichi che l'ente può conferire, nella misura del 30% dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica. Salvo le due richiamate previsioni, si ritiene che per gli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell'art. 110 possa trovare applicazione, per quanto non espressamente previsto dall'art. 110 stesso, la disciplina fissata dall'art. 19 del d.lgs. 165/2001 "Incarichi di funzioni dirigenziali", il cui comma 6-ter precisa che i commi 6 e 6-bis si applicano alle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2 (quindi anche agli enti locali). Si esclude. pertanto, in mancanza di espressa previsione in tal senso, che sia necessario pubblicare il bando di selezione in Gazzetta Ufficiale. Relativamente agli incarichi dirigenziali, l'art. 19, comma 1-bis del T.U pubblico impiego prevede che l'amministrazione renda conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione dirigenziale che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta. La selezione pubblica è volta ad accertare il possesso di comprovata esperienza pluriennale e di specifica professionalità in capo ai candidati. Per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 110 del T.U. enti locali, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell'anzianità di servizio. La norma si applica a tutti i dipendenti, a prescindere dal regime a tempo pieno o parziale del rapporto di lavoro. Si ritiene pertanto possibile ammettere alla procedura un dipendente in servizio.

Nello stesso senso, cfr. ANCITEL parere 04.07.2014. QUESITO: L'art. 110, comma 1, del D.Lgs. 267/2000, come modificato dall'art. 11 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, dispone la necessità di una "selezione pubblica per accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità", si chiede pertanto di conoscere: 1) se, trattandosi di una assunzione a tempo determinato superiore a dodici mesi, debba essere data la comunicazione di cui agli artt. 34 e 34 bis del D .Lgs. 165/2001 e qualora fosse necessaria, si chiede di conoscere se sia altresì necessario attendere i 60 giorni previsti dal comma 4 dell'art. 34-bis per l'avvio delle procedure o sia possibile revocare il bando in caso di assegnazione; 2) se il bando di selezione debba essere pubblicato in Gazzetta Ufficiale come previsto da alcune sentenze del Tar anche per i bandi di selezione a tempo determinato; 3) se la prova selettiva possa limitarsi all'esame del curriculum e valutazione del colloquio da parte di una commissione di esperti; 4) se il sindaco e la giunta possano riservarsi di non procedere al conferimento dell'incarico in caso di non gradimento del soggetto vincitore della selezione. RISPOSTA: L'art. 11 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90 ha modificato l'art. 110, comma 1 del Tuel, prevedendo la necessità di una "selezione pubblica per accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità". Ha inoltre fissato il limite massimo di incarichi che l'ente può conferire, nella misura del 30% dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica. Salvo le due richiamate previsioni, si ritiene che per gli incarichi dirigenziali conferiti ai sensi dell'art. 110 possa trovare applicazione, per quanto non espressamente previsto dall'art. 110 stesso, la disciplina fissata dall'art. 19 del d.lgs. 165/2001 "Incarichi di funzioni dirigenziali", il cui comma 6-ter precisa che i commi 6 e 6-bis si applicano alle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2 (quindi anche agli enti locali). Si esclude, pertanto che debba essere data la comunicazione di cui agli artt. 34 e 34 bis del D.Lgs. 165/2001. Non si ritiene neanche necessario, in mancanza di espressa previsione in tal senso, che il bando di selezione sia pubblicato in Gazzetta Ufficiale. Relativamente agli incarichi dirigenziali l'art. 19. comma I-bis del T.U. pubblico impiego prevede che l'amministrazione renda conoscibili, anche mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di funzione dirigenziale che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i criteri di scelta. La selezione pubblica è volta ad accertare il possesso di comprovata esperienza pluriennale e di specifica professionalità in capo ai candidati. Come si nota, la selezione non ha lo scopo di formare una

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Chi scrive, ritiene che debba essere svolta una interpretazione normativa articolata e che tenga in debito conto sia della letteralità normativa sia della ratio legis, costituzionalmente definita, sottostante alle regole di pubblicità delle selezioni pubbliche e dei concorsi pubblici. Infatti, tutte le forme selettive e di accesso al pubblico impiego (in particolare se di natura apicale e dirigenziale) implicano l'applicazione di principi costituzionali ex art. 3, 51, 97 Cost. Nel merito, valgono le seguenti logiche: 1) I contenuti regolamentari comunali debbono integrarsi con la normativa di rango superiore e con le interpretazioni che la giurisprudenza ha delineato; in particolare si richiama l'analizzato principio nomofilattico della Cassazione, la quale ritiene che taluna disciplina statale integra quella degli enti locali. 2) In particolare, il D.P.R. 487/1994 si applica sia ai concorsi pubblici sia alle selezioni

pubbliche e tra quest'ultime rientrano quelle di cui all'art. 110 c. 1 TUEL. Ciò emerge dalla lettera della norma: cfr. sia il titolo del dpr 487 sia l'art. 1 che così, rispettivamente, recitano: 2.a) D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487. Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi. 2.b) Art. 1. Modalità di accesso. 1. L'assunzione agli impieghi nelle amministrazioni pubbliche avviene: a) per concorso pubblico aperto a tutti per esami, per titoli, per titoli ed esami, per corso-concorso o per selezione ... OMISSIS ... 3) Il DPR 487/1994 si applica agli enti territoriali, tra cui gli EE.LL. Ciò emerge dall'art. 4: 3.a) art. 4, c. 1: "Le domande di ammissione al concorso devono essere indirizzate e presentate direttamente ... omissis ... entro il termine perentorio di giorni trenta dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica"; 3.b) art. 4 c. 1-bis: Per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al c. 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

graduatoria che vincola a contrattualizzare il concorrente arrivato per primo, sulla base delle prove di valutazione delle competenze e capacità (come avviene nei concorsi pubblici). La norma si limita a prescrivere che sia accertato in capo a coloro che presentano la candidatura il possesso dei requisiti per essere assunti (un'esperienza pluriennale comprovata e una specifica professionalità). Nella stesura finale del d.l. 90/2014 sono infatti saltate due previsioni inizialmente inserite nelle bozze. La prima avrebbe dovuto indurre a definire preventivamente il profilo professionale dell'incarico. La seconda, avrebbe imposto di affidare la selezione a commissioni composte da soggetti dotati di particolare competenza, da scegliere tra dirigenti, docenti e professionisti esterni. Sulla base del tenore attuale della norma, e pur raccomandando alle amministrazioni di attendere la conversione in legge del decreto, la selezione si potrà limitare a formare una rosa di candidati che possiedono i requisiti, da sottoporre ai sindaci, cui spetta la scelta finale, sul presupposto della «fiduciarietà» del rapporto da instaurare.

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Taluna dottrina, valorizzando gli aspetti terminologici, distingue tra pubblicazioni relative a concorsi pubblici/bandi/Gazzetta Ufficiale e pubblicità relative a selezioni pubbliche/avvisi/albo pretorio e sito istituzionale. 3.c) Chi scrive ritiene, al contrario, che il DPR 487 regolamenti tutte le forme di reclutamento

del personale, come chiarito nell'art. 1 e come letteralmente indicato dall'art. 35 del D.Lgs.

165/2001, ulteriormente richiamato nell'art. 70 c. 13 e nell'art. 89 del TUEL91

. -. Il D.Lgs. 165/2001 disciplina in via generale le regole ed i principi da applicare a tutte le forme di "reclutamento del personale", non distinguendo più tra concorso e selezione, bensì parlando di "procedure selettive" in generale, stabilendo che: -. Art. 35 c. 1. L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro: a) tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno; -. Art. 35 c. 3 .. Le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformano ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento; -. Art. 35 c. 7. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti. -. Come norma di chiusura, l'art. 70 c. 13 del D.Lgs. 165/2001, stabilisce che, "in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, e successive modificazioni ed integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell'ambito dei rispettivi ordinamenti. -. Il TUEL, all'art. 89, recita: al c. 1 evidenzia gli ambiti di esercizio della potestà regolamentare in tema di organizzazione degli uffici92; al c. 2, lett. d), rinvia all'esercizio della potestà regolamentare "i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro"; al c. 3, precisa che i regolamenti, nella definizione delle procedure per le assunzioni, fanno riferimento ai principi fissati dall'art. 36 del Dlgs n. 29/1993, oggi sostituito dall'art. 35 del Dlgs n. 165/2001, come successivamente integrato e modificato; al c. 4 stabilisce che "In mancanza di disciplina regolamentare sull'ordinamento degli uffici e dei servizi o per la parte non disciplinata dalla stessa, si applica la procedura di reclutamento prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487". Tutto ciò premesso, dobbiamo appurare se la lettera della norma e la sistematicità di consentano una

91 Per una compiuta disamina della questione cfr. A. Trovato, La pubblicità delle procedure concorsuali negli enti locali, http://www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com/art/entilocali-pa/news/2013-06-28/pubblicita-procedure-concorsuali-enti-092654.php 92 l'art. 117, c. 6 Cost. recita "i Comuni ( ... ) hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite"

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autonomia regolamentare piena e, quindi, siano ipotizzabili forme di pubblicità delle procedure concorsuali diverse ed alternative rispetto alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, prevista dal predetto Dpr n. 487/1994. Sul punto anche autorevole dottrina93 chiarisce che "l'utilizzazione da parte del legislatore delegato nel citato art. 35, dell'espressione <procedura selettiva> anziché del termine <concorso> ha favorito un intenso dibattito ... OMISSIS ... E' infatti opinione diffusa che qualunque sia il modello di reclutamento prescelto, lo stesso si deve caratterizzare unicamente per la sua idoneità a soddisfare i valori costituzionali sopracitati (ndr. Art. 97 Cost.), consentendo la scelta dei migliori tra i candidati posti tutti in posizione di uguaglianza". Pertanto, ad avviso degli scriventi, tenuto conto dell'interpretazione sistematica che precede e sulla scia della giurisprudenza amministrativa94, la pubblicazione per estratto in Gazzetta Ufficiale va

93 Roberto Garofoli- Giulia Ferrari, Manuale di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2012, pag. 387. 94 Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2801 del 08.06.2015, su https://www.giustiziaamministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocnae=DU54N3?VPQPQHJOBRWYXCUESLl&q=, secondo la quale «...ritiene il Collegio che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei Vigili Urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, contrasti insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/94, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l'accesso all'impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1 bis) . ... OMISSIS ... Né tale disposizione può considerarsi in contrasto con l'art. 35, comma 3 lett. a) del D.Lgs. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere "adeguata pubblicità della selezione", senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini u di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione". . .. OMISSIS ... "non assume in merito rilievo la questione circa la possibilità riconosciuta ai Comuni di disciplinare, con proprio regolamento, ai sensi dell'art. 89 D.Lsl. n. 267/2000, l'ordinamento degli uffici e dei servizi, poiché il Regolamento comunale, per quanto detto, non autorizza affatto a ritenere superato il precetto regolamentare costituito dall'art. 4 del D.P.R. n. 487.» (Sez. V, n. 871/2010 cit.; un'impostazione simile è stata seguita dal C.G.A.R.S. con la sentenza 12 dicembre 2013 n. 934, che ha soggiunto che l'obbligatorietà della pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale è stata confermata anche dall'art. 32 della legge n. 69/2009)". Nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, n° 871 del 16/02/2010, "La mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso per la copertura di un posto di Comandante del Corpo dei vigili urbani, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica i, contrasta insanabilmente con l'art. 4 D.P.R. n. 487/94, che prescrive la pubblicazione del bando di concorso per l'accesso all'impiego nella Gazzetta Ufficiale ed in particolare, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1 bis). Peraltro, tale disposizione non può considerarsi in contrasto con l'art. 35, comma 3 lett. a) d.lg. n. 165/2001, recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, che si limita a prescrivere "adeguata pubblicità della selezione'', senza nulla specificare in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. In sostanza, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione. Esse non possono, pertanto, essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli art. 51 e 97 cost., che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione".

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effettuata anche per le procedure ex art. 110 c. 1 TUEL, assicurando il sostanziale e pieno rispetto dei seguenti valori: - uguaglianza formale e sostanziale dei cittadini (art. 3 Cost.); - il diritto dei cittadini di accedere agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza (art. 51 Cost. ); - il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione legati all'organizzazione degli uffici e all'accesso per concorso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (art. 97 Cost.); - il rispetto dell'art. I della L. 24111990 e, in particolare dei principi costituzionali di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, ed i principi comunitari (buona amministrazione, certezza del diritto); - la tutela degli interessi promossi dal legislatore in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza amministrativa. Il D.Lgs. 33/2013 definisce la trasparenza come valore che "concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza", attua i principi costituzionali "di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione", operando quale "condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino"; - ottimale garanzia anticorruttiva. Infatti la legge 190/2012, all'art. 1 c. 16, pone tra i procedimenti a rischio corruttivo, quelli inerenti "concorsi e prove selettive per l' assunzione del personale". La Posizione Organizzativa Ufficio di Segreteria Generale Dott.ssa Claudia Manciola

Il Segretario Generale Dott. Giovanni Montaccini