26 aprile , 2018

dott. Filippo Rossi, PhD

Origini e sviluppo del Common Law

Common Law: definizione

Sistema di diritto di

matrice anglosassone

Contrapposto al diritto

comune continentale

Area di influenza molto

vasta

Common Law: definizione

1) Mancanza della codificazione

2) Natura giudiziaria del diritto

3) Resistenza – tendenziale – al diritto

romano

Nascita del Common Law

1066, battaglia di

Hastings

Sconfitta degli anglo-

sassoni ad opera del

normanno Guglielmo il

ConquistatoreGuglielmo il Conquistatore (1027-1087),

Incoronato Re d’Inghilterra a Westminster

Le origini del Common Law

Introduce una sorta di struttura ‘piramidale’:

Re

Tenants-in-chief

Subtenants

Sudditi

L’attività dei successori di Guglielmo

I successori sviluppano queste premesse attraverso la

RIFORMA DELLA GIUSTIZIA IN SENSO ACCENTRATO

Re

GiudiceSudditi

Il re è il tutore della

pace

Come tale giudica i

sudditi

I sudditi devono

rivolgersi al Re

1. Creazione di corti centrali

Si affiancano alle corti feudali delle corti centrali, a

Westminster

Nascono dall’antica Curia regis, centro di governo e

punto nevralgico dell’amministrazione giudiziaria

Curia Maior

Curia Minor

• Re

• vassalli

• Re

• cancelliere

Le Corti centrali del Common Law

Curia Regis

Court of Common

Pleas

Exchequer

Court of

King’sBench

Le Corti centrali del Common Law

1) Exchequer, prima metà XII secolo.

Contabilità, poi estesa ai debiti

dei privati

2) Court of King’s Bench, dirime le

controversie più rilevanti (contra

pacem Dominii Regis)

3) Court of Common Please, creata

da Enrico II nel 1178, controversie

fra privati (key of the common law) Court of Common

Please

Altre Corti (prerogative Courts)

Nascono anche alcune corti specializzate:

- Diritto ecclesiastico

- Diritto mercantile

- Diritto marittimo

- Le tre Corti originarie e le prerogative Courts

sopravvivono sino al 1875, quando confluiscono

nella Queen’s bench division

2. Trasmissione delle istanze al Re

In ogni Contea (Shire):

shive revee o sheriff,

compiti di polizia e

amministrazione locale

Shire Court

Itinerant Justices (o

Justices in Eyre)

Corti itineranti,

espressione della Curia

Regis

Vecchio sistema (Anglo-Sassoni) Nuovo sistema (Normanni)

Trasmissione delle istanze al Re

Baroni, invisi ai Normanni

Manorial Courts

- Le corti regie avocano a

sé le decisioni con fictio:

operano in nome delle

pace del regno

- Nel 1176 Enrico II

(Assise di Northampton):

cerca di sospendere la

giurisdizione locale

Vecchio sistema (Anglo-Sassoni) Nuovo sistema (Normanni)

3. Strumenti processuali: i writs

Si amministra direttamente la

giustizia con i writs:

Il privato ricorre direttamente

al sovrano esautorando le

corti di contea.

E’ un’ingiunzione (ordine),

emessa previo pagamento

dalla Cancelleria della corte

e su richiesta della parte.

Il re ordinava alla corte locale

di fare giustizia,

altrimenti lo avrebbe fatto lui

I writs

Il nome dell’istituto deriva dal

documento su pergamena che

incorpora l’ingiunzione

Nato come rimedio eccezionale

diventa con il passare del

tempo uno strumento de cursu

E’ un sistema fisso: a una

determinata azione

corrisponde solamente uno

specifico writ

Però si può estendere per

analogia

Riguarda controversie sul

possesso dei fondi terrieri

Writ, munito di sigillo reale

Tipologie di writs

I writs più risalenti sono:

1) Writ of right (breve de recto), possesso immobili-are oggetto di contestazione

2) Writ praecipe quod reddat, restituzione di un fondo

3) Writ of debt, restituzione somma definita

4) Writ of covenant, adempimento di credito pecu-niario

5) Writ of trespass

Tipologie di writs

Evoluzione del trespass:

- Nasce nella metà del XIII sec come azione penale

per ottenere reclusione e risarcimento danni to

person, to goods, oppure to lands

- Presuppone un processo con jury

- Nel XV sec si applica in mancanza di violenza, ma

per condotte dannose e illeciti civili

- NO tutela contrattuale (Assumpsit; Slide Case)

Le rivincite dei Baroni

Nel 1215, in un momento

di debolezza della

Corona, Giovanni

Senzaterra emana la

Magna Charta:

- ottiene cambio di

aumento delle tasse

- MA i Baroni ottengono il

diritto di esercitare la

giustizia sui sottoposti

Magna Charta

La Magna Charta è anche considerata la prima fonte

del diritto costituzionale inglese:

Al capitolo 39, curia parium, enuncia lo status

dell’uomo libero:

Nessun uomo libero sia arrestato o imprigionato o

multato o messo fuori legge o esiliato o danneggiato in

alcun modo, né ci volgeremo o manderemo alcuno

contro di lui, eccetto che per legale giudizio di suoi pari

o secondo la legge del luogo

Le rivincite dei Baroni

Nel frattempo i writs aumentano e i Baroni sono

sempre più scontenti, perché le loro prerogative

diminuivano

Nel 1285, con il Secondo Statuto di Westminster,

capitolo 24, Edoardo I (English Justinian), vieta il

rilascio di ingiunzioni nuove, salvo il ricorso

all’analogia (writs in consimili casu)

Statute of Westminster II, Chap. 24

E ogni volta che in futuro accadràche si rinvenga presso la Cancelleriaun breve per un caso e nessuno per uncaso simile, che pure ricada sotto lostesso diritto e richieda pertanto lostesso rimedio, consentano ifunzionari della Cancelleria allaconcessione del breve oppure rinviinoi richiedenti alla sessione successivadel Parlamento, scrivano i casi in cuinon ritengono di poter consentire e liriferiscano al Parlamento affinché unnuovo breve sia approvato con ilconsenso dei giurisperiti e non accadapiù per l’avvenire che la corte possaa lungo mancare del potere direndere giustizia a coloro che larichiedono.

Il processo del Common Law

Il sistema probatorio delle Corti di Westminster è migliore di quello delle corti locali:

A) Nel civile: Grand Assize del 1179, Enrico II. Si può rifiutare ordalia e duello e chiedere che si pronuncino 12 knights che pronunciano un verdict (vere dictum)

B) Nel penale:

Assise di Clarendon, 1166. L’itinerant Justice giudica gli indiziati sulla base di una lista stilata da abitanti del posto (jury of presentment);

Alla fine del XII sec si invoca un Petty Jury di 12 uomini probi per emanare un verdetto

La scienza giuridica

- Le opere giuridiche sono di taglio pratico: raccolte

di pronunce (Year Books, poi Reports) scritte da

studenti

- La formazione non avviene in Università ma nelle

Corti.

- Fino al XII sec le parti si difendono da sole, poi

dall’avvocato, che si sdoppia in: a) attorney,

procuratore; b) narrator, difensore in giudizio

Henry Bracton

Il giurista più importante di

questa fase:

scrive intorno al 1250

Il Tractatus de legibus et

consuetudinibus Angliae

Sulle principali regole del

Common Law desunte da

circa 500 decisioni

La nascita dell’Equity

Dopo la ‘serrata’ dei writs si manifesta l’insufficienza

del sistema di Common Law, troppo formale

Dal XIV sec ci si rivolge al Re o al suo entourage

(King’s council) per avere giustizia nei casi nuovi

Il cancelliere, primo funzionario del Re e suo

confessore (the keeper of the King’s conscience),

comincia a decidere queste cause

E’ un religioso (valuta la giustizia con matrice morale),

ma è anche potente (sa farsi rispettare)

Il bill procedure del Cancelliere

- Processo segreto, scritto, senza giuria (inquisitorio)

- Attivato su petizione (bill)

- Convoca il convenuto con writ of subpoena: un ordine a comparire pena una dura ammenda (non solo morale)

- Se non si presenta, contempt del Cancelliere e detenzione in carcere

Writ of subpoena

Per alcuni precisi motivi ti ordiniamo,

ingiungendotelo categoricamente, di presentarti

avanti al nostro Consiglio di Westminster, il giorno

…, per rispondere degli addebiti che ti saranno

contestati da parte nostra, e per fare ed accettare

ciò che la nostra Curia avrà deliberato in materia. E

non omettere di fare ciò sotto pena di 100 libre.

(subpoena centum librarum)

Court of Chancery

Dal XV sec la Corte di Cancelleria è complementare

a quelle del Common Law e opera prima con fluidità,

poi con regole costituite sulla base dei precedenti

Si fa forte del suo ruolo di ‘supplente’ del Common

Law

Da qui deriva una situazione destinata a degenerare

…

Court of Chancery

Thomas Moore, 1477-1535 Francis Bacon, 1561-1626

Principi guida della Cancelleria

Equity follows the law.

L’equità – in teoria – non invade la sfera d’azione dei writ di Common Law, i diritti garantiti dalle 3 corti

Tuttavia il Cancelliere po’:

a) Provvedere sui casi privi di tutela, creando nuovi istituti giuridici (es. trust: settlor-trustee-cestui qui trust; decree of specific performance)

b) Sospendere la procedura di Common Law se iniqua

c) Avocare la causa al Common Law

d) Bloccare l’esecutività delle sentenze e sostituirla

Principi guida della Cancelleria

2) Equity acts in personam.

L’equità costringe il convenuto, una volta convocato in udienza, ad osservare l’ordine contenuto nel writ of subpoena, mediante una injunction con cui lo si minaccia di incorrere in sanzioni personali

Equity v. Common Law

La coesistenza pacifica non era possibile

Durante il XVI secolo la Court of Chancery diventa

potentissima e le tre Corti rischiano di scomparire

Nel XVII sec duro scontro

Corona e Cancelleria

Common Law e Parlamento

Equity v. Common Law

Lo scontro ha ad oggetto soprattutto il diritto penale:

- Gli Stuart vogliono usare le corti speciali per fini politici: in particolare la Star Chamber, istituita nel 1467 per perseguire vari crimini con procedimento sommario, senza giuria e usando la tortura, a discapito delle corti del Common Law

- Ovviamente le tre Corti voglio mantenere lo status quo

Equity v. Common Law: lo scontro

Sir Edward Coke (1522-1634), ChiefJustice del King’s Bench, noto per TheReports in thirteen parts e The Institutesof the laws of England

Sostiene la sovranità delle tre corti,garanti delle libertà dei cittadini

Lord Thomas Egerton, Barone diEllesmere (1540-1617), Cancelliere delRe Giacomo I Stuart

Interferisce sulle tre corti tramite injunction e apre casi già decisi

Equity v. Common Law: esiti

Nel 1616 Ellesmere, insieme al futuro Cancelliere Bacon

ottengono dal Re Giacomo I, la legittimazione della

prevalenza dell’Equity sul Common Law:

where common law and equity conflicted, equity shall

prevail

Coke viene sollevato dall’incarico di Chief Justice

Va però detto che l’Equity non abuserà dei propri

poteri e, anzi, già dal secolo successivo ‘rientra nei

ranghi’, cioè accetta il ruolo centrale del Common Law

Il XVII secolo e il diritto costituzionale

A causa della Guerracivile (1640/2), dellarepubblica di Cromwell,dell’esecuzione del ReCarlo I (1649) e dellaGlorious Revolution checonduce alla restaurazionedi una monarchiaparlamentare, ci sonoprovvedimenti importantisul piano dei diritti

Il XVII secolo e il diritto costituzionale

1679, Act of Habeas Corpus, per

impedire arresti illegali i sudditi

possono ricorrere al writ of

Habeas Corpus, ed essere

sottoposti a regolare processo

con giurati

1689, Bill of Rights, che dichiara

illegittimi gli atti arbitrari della

Corona e sancisce una serie

importante di libertà del

cittadino

William Blackstone (1723-1780)

L’ultimo grande giurista, dopo Bracton e Coke, è William Blackstone, professore ad Oxford, autore dei Commentaries on the Laws of Egland, in 4 volumi, che analizza ilCommon Law dimostrandonela razionalità. L’opera ha fortuna in tutto il mondo: dal 1775 in America ne vengonostampate più copie che in Inghilterra

Il principio del precedente vincolante

E’ il principio del cd. stare decisis (coniato dal giudice Halenel 1670). Emerge gradualmente:

1) È una di ‘consuetudine giurisprudenziale’: è bene conformarsi il più possibile ai giudicati conformi. Un solo precedente non è vincolante

2) Tra 500 e 600 si ritengono vincolanti le decisioni assunte dall’Exchequer (che riuniva le tre corti in casi di particolare rilievo)

3) Nel 600 anche l’Equity è vincolante

4) Nell’800 il precedente vincola il giudice inferiore (Camera dei Lords-Corte di Appello-Corte di Giustizia)

5) È oggi controverso il precedente orizzontale