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Variazioni sui temi di Diritto del lavoro Fasciolo 1|2016

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Novembre 2017

Comitato di Direzione

Luciano M. Quattrocchio (Direttore) – Monica Cugno (Vice-Direttore) – Maurizio Cavanna (Segretario) – Diana Fahey (Consulente linguistico)

Comitato Scientifico

Guido Bonfante (Presidente) – Giacomo Büchi (Vice-Presidente) – Giuseppe Vanz (Segretario) – Daniele Ciravegna – Sergio Foà – Aldo Frigani – Patrizia Grosso – Bruno Inzitari – Fiorella Lunardon – Giovanni Ossola – Alessandra Rossi

Comitato di Redazione

Carlo Majorino (Presidente) – Francesco Cappello (Vice-Presidente) – Maria Maccarrone (Segretario) – Fabrizio Bava – Cecilia Casalegno – Margherita Corrado – Anna Cugno – Alain Devalle – Elena Gentile – Francesco Gerino – Guido Giovando – Mario Grandinetti – Valeria Miraglia – Bianca Maria Omegna – Elena Piccatti – Anna Maria Porporato – Michele Ricciardo Calderaro – Maurizio Riverditi – Fabrizia Santini – Alessandro Terzuolo – Andrea Trucano – Gabriele Varrasi – Barbara Vero-nese – Alessandro Vicini Ronchetti

Collaboratori di Redazione

Annalisa Avagnina – Alessandro Avataneo – Marco Bargagli – Fabrizio Bava – F. Bellando – Valentina Bellando – Giulia Brunelli – Francesco Cappello – Cecilia Ca-

2 Diritto ed economia dell’impresaNews Novembre | 2017

salegno – Giovanni Castellani – Maurizio Cavanna – Margherita Corrado – Chiara Crovini – Anna Cugno – Monica Cugno – Alain Devalle – Alessandro Favata – Al-berto Franco – Francesca Gastaldi – Elena Gentile – Francesco Gerino – Guido Gio-vando – Mario Grandinetti – Francesca Grillo – Melchior E. Gromis Di Trana – Ceci-lia Limone – Aldo Lipani – Maria Maccarrone – Carlo Majorino – Cinzia Manassero – Valeria Miraglia – Roberta Monchiero – Antonio Morone – Luisa Nadile – Davide Nizza – Bianca Maria Omegna – Davide Papuzzi – Alessandro Pastore – Elena Pic-catti – Anna Maria Porporato – G. Quaranta – Michele Ricciardo Calderaro – Mauri-zio Riverditi – Ferdinando Rombolà – Fabrizia Santini – Alessandro Terzuolo – B. Tessa – Andrea Trucano – Gabriele Varrasi – Barbara Veronese – Alessandro Vicini Tronchetti – Emanuele Zanalda – Daniele Zaniolo

3 Diritto ed economia dell’impresa News Novembre I 2017

News Novembre 2017

1. News di diritto civile e commerciale (A. Avataneo – M. Cavanna – A. Favata)

2. News di diritto delle procedure concorsuali (F. Bellando – F. Grillo – B.M. Omegna – A. Pastore)

3. News di diritto degli intermediari finanziari (V. Bellando – R. Monchiero – G. Quaranta – L.M. Quattrocchio)

4. News di diritto del lavoro (G. Castellani – F. Gerino – V. Miraglia – F. Santini)

5. News di diritto amministrativo (E. Gentile – A.M. Porporato – M. Ricciardo Calderaro)

6. News di diritto tributario (M. Bargagli – A. Franco – M. Grandinetti – A. Lipani

A. Terzuolo – B. Tessa – A. Vicini Ronchetti)

7. News di diritto penale (G. Brunelli – C. Limone – A. Morone – E. Piccatti

M. Riverditi – F. Rombolà – A. Trucano – E. Zanalda)

8. News di diritto internazionale e comunitario (G. Varrasi – B. Veronese)

9. News di economia aziendale (F. Bava – C. Crovini – A. Devalle – G. Giovando – M. Gromis di Trana)


1. NEWS DI DIRITTO CIVILE

E COMMERCIALE (A. Avataneo – M. Cavanna – A. Favata)

Vizi formali e sostanziali della delibera di approvazione del bilancio

Il Tribunale di Roma, con Sentenza del 3 maggio 2017, n. 8700, affronta il tema dei vizi di natura formale e sostanziale delle delibere di approvazione del bilancio d’esercizio. In particolare, per quanto concerne i vizi di natura formale, nella decisio-ne in oggetto si afferma che non comporta invalidità della delibera né la circostanza che il bilancio venga approvato oltre il termine dei centoventi giorni posto dall’art. 2364, comma 2, c.c., né il mancato deposito del progetto di bilancio nei termini previ-sti dall’art. 2429, comma 3 c.c., qualora il socio, durante l’assemblea, abbia chiesto ed ottenuto un rinvio della stessa al fine di ottenere i necessari chiarimenti. Per quanto concerne invece i vizi di natura sostanziale, il Tribunale rammenta che tutte le dispo-sizioni, dettate dal codice civile, in ordine alla chiarezza ed alla rappresentazione veri-tiera e corretta della situazione patrimoniale ed economica della società assumono ca-rattere imperativo: pertanto la delibera è impugnabile dal socio se, a causa della scar-sa chiarezza, lo stesso possa essere indotto in errore sulla base di inesatte informazio-ni relativamente alla consistenza patrimoniale e alle performance della società.

Le carenze nel verbale assembleare che possono comportare l’annulla-mento delle delibere

È stato pubblicato, in data 30 ottobre 2017, il Caso Assonime n. 12/2017, ove, traendo spunto dai principi di diritto espressi nella motivazione della Sentenza della Corte di Cassazione n. 603/2017, si analizzano, tra l’altro, le tipologie di carenze del verbale assembleare che possono condurre all’annullamento delle relative delibere e si svolgono talune considerazioni sulle decisioni non assembleari (consultazione scrit-ta/consenso espresso per iscritto) nella s.r.l. Quanto ai vizi delle delibere collegiali di s.r.l., si osserva come l’art. 2479-ter, comma 4, c.c. non operi alcun rinvio all’art. 2379 c.c., dettato in tema di nullità delle delibere assembleari di s.p.a., inducendo quindi a ritenere che non si possano estendere alle s.r.l. le ipotesi di nullità dettate


dall’art. 2379 c.c., con la conseguenza di ricondurre tutti i difetti di verbalizzazione assembleare nelle s.r.l. all’ambito dell’annullabilità. Il Caso Assonime si focalizza, poi, su altre tipologie di decisioni collegiali, quali quelle dell’organo gestorio e del collegio sindacale.

Anticipata applicazione dell’IFRS 9 e 15

L’associazione italiana dei revisori contabili ha pubblicato, sul proprio sito, le liste di controllo relative alle informazioni integrative contenute nei bilanci redatti secondo i principi contabili internazionali. Le liste di controllo (checklist) si possono scaricare dal sito www.assirevi.it e sono uno strumento messo a disposizione ai revisori e ai re-dattori del bilancio. Le note al bilancio dei soggetti IAS/IFRS adopter devono conte-nere numerose informazioni richieste dai principi contabili internazionali, ma devono evidenziare anche l’informativa aggiuntiva fornita secondo le norme di legge, le deli-bere e le comunicazioni Consob. Tra le principali novità occorre evidenziare che l’IFRS 9, relativo agli strumenti finanziari, può essere applicato anticipatamente ri-spetto alla data del 1° gennaio 2018; in tal caso la società deve indicare tale scelta. Analoga informazione deve essere fornita per l’applicazione anticipata dell’IFRS 15, relativo ai ricavi.

Pubblicati i regolamenti UE con le modifiche all’IFRS 16, 15 e 14 e agli IAS 12 e 7

In data 9 novembre 2017, sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale UE n. 291 i regolamenti contenenti le variazioni che subiranno tre degli International Financial Reporting Standards (in particolare, gli IFRS 16, 15 e 4) nonché due principi contabi-li internazionali (IAS 12 e IAS 7). L’entrata in vigore dei predetti regolamenti è stata fissata per il giorno 29 novembre 2017, gli stessi risulteranno obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati Membri. In particolare, il Regolamento relativo all’IFRS 16 - Leasing si pone quale obiettivo quello di garantire che sia i locatori che i locatari diano informazioni appropriate, in modo da fornire una rappresentazione fedele delle operazioni, fissando altresì i principi in materia di rile-vazione, valutazione ed esposizione in bilancio, nonché nella nota integrativa. Le mo-difiche a tale IFRS 16 saranno applicate dalle imprese a partire dalla data di inizio del loro primo esercizio finanziario che cominci con il 1° gennaio 2019 o successivamen-te. Inoltre, i regolamenti relativi all’IFRS 15 – Ricavi provenienti da contratti con i clienti nonché IFRS 4 – Contratti assicurativi, saranno invece applicabili dalle impre-


se a partire dal 1° gennaio 2018; in particolare, con riferimento a quest’ultimo, è stato affermato che – al sussistere di determinate condizioni – i conglomerati finanziari possono decidere che nessuna delle entità operanti nel settore assicurativo applichino l’IFRS 9 al Bilancio consolidato per gli esercizi aventi inizio prima del 1° gennaio 2021. Infine, per quanto concerne i regolamenti dello IAS 12 – Imposte sul reddito, nonché dello IAS 7 – Rendiconto finanziario, le modifiche sono applicate dalle im-prese a partire dai bilanci che hanno inizio dal 1° gennaio 2017.

Annullabilità del contratto di cessione di quote di s.r.l. per conflitto di in-teressi

Il Tribunale di Roma, nella Sentenza del 3 aprile 2017, n. 6653, ha analizzato il tema della cessione di una partecipazione totalitaria di una s.r.l., effettuata dall’amministratore della società proprietaria, il quale tuttavia si trovava in una situa-zione contestata sia per la presenza di gravi irregolarità nella nomina, sia per il fatto di versare in situazione di conflitto di interessi, in quanto era altresì socio della socie-tà acquirente, alla quale la partecipazione era stata venduta ad un prezzo di favore. Nel caso di specie il Tribunale ha rigettato la richiesta della società acquirente di ac-certamento giudiziale della propria legittima titolarità della partecipazione fondata sull’applicazione dell’art. 1153 c.c. (“possesso vale titolo”): secondo il Tribunale, il menzionato articolo si riferisce espressamente ai beni mobili, e la quota di s.r.l. non può essere qualificata come bene mobile, e inoltre il successivo art. 1156 c.c. ne esclude l’applicabilità ai beni iscritti in pubblici registri (categoria cui si ritiene invece di ascrivere le quote di s.r.l.). Infine il Tribunale annulla il contratto di cessione in quanto concluso in situazione di conflitto di interessi, accertando l’incompatibilità degli interessi di cui risultavano portatrici le parti rappresentate dallo stesso soggetto.

La clausola della cosiddetta “roulette russa”

Il Tribunale di Roma, con Sentenza del 19 ottobre 2017, n. 19708, si è espresso sulla c.d. clausola della “roulette russa”, che prevede – nella sua formulazione più ri-corrente – che un socio, offerente, possa (ovvero, entrambi i soci, reciprocamente, possano) presentare un’offerta di acquisto, ad un prezzo unilateralmente predetermi-nato, all’altro socio, delle relative azioni, comunicandogli, nel contempo, anche il prezzo al quale sarebbe disposto, a sua volta, a vendere le proprie, laddove il destina-tario dell’offerta, anziché vendere, opti per acquistare la partecipazione dell’offerente. In tal modo il destinatario dell’offerta potrà vendere le proprie azioni all’altro socio


offerente, al prezzo unilateralmente predeterminato da quest’ultimo, ovvero potrà ac-quistare le azioni dello stesso offerente, sempre al prezzo da quest’ultimo indicato. Il Tribunale di Roma sul tema osserva che nel diritto societario non sussisterebbe alcun divieto, né esplicito né desumibile dai principi generali, ad una siffatta clausola, fer-mo restando che «l’ordinamento ritiene lecita la determinazione unilaterale del con-tenuto del contratto solo ove operata in base a fattori oggettivi, fattuali, verificabili, e mai in base al mero arbitrio».

Appropriazione indebita per l’amministratore che distrae denaro nel caso in cui non vi sia conflitto d’interessi

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 27 ottobre 2017, n. 49489, ha affermato che configura il reato di appropriazione indebita, ex art. 646 c.p., aggravato dall’abuso delle relazioni d’ufficio, la distrazione di denaro destinato ad altro fine, operata dall’amministrazione di società. Inoltre integra il medesimo reato, ai sensi dell’art. 40 c.p., la condotta dell’amministratore che non abbia messo in atto le azioni necessarie per impedire la distrazione di somme del patrimonio sociale a favore di soggetti terzi che non siano creditori della società o che non abbiano svolto prestazio-ni a vantaggio della stessa. La Suprema Corte conclude escludendo – nel caso in esa-me – il reato di infedeltà patrimoniale prescritto dall’art. 2634 c.c. quando non sia ravvisabile un conflitto d’interessi da parte dell’amministratore.

Diluizione quale causa di deterioramento della quota

Il Tribunale di Milano, con Sentenza del 3 luglio 2017, n. 7454, ha affermato che – a seguito della nullità di un contratto di cessione di una partecipazione di società a re-sponsabilità limitata – l’obbligo di restituzione si considera assolto con il “ritrasferi-mento” della quota medesima, ai sensi dell’art. 2037 c.c. Al contempo, essendo la quota un bene immateriale, deve presumersi che sia rimasta identica e intatta, a meno che non si dimostri che ha subito un “deterioramento” derivante ad esempio dal mu-tamento della relativa disciplina giuridica o dalla “diluizione” della misura della par-tecipazione al capitale sociale, a seguito di un aumento dello stesso che abbia conse-guentemente ridotto il “peso specifico” assembleare della partecipazione. Il Tribunale sottolinea come tali valutazioni debbano prescindere dal valore del patrimonio netto della società partecipata. Alla quota di s.r.l., infatti, non corrisponde direttamente la titolarità di parte del patrimonio sociale, nonché il diritto alla relativa distribuzione, se non al momento della liquidazione, nel caso in cui residui attivo una volta soddisfatti


i debiti sociali; pertanto la quota è indifferente al variare nel tempo della consistenza del patrimonio netto della società. Sulla base di tali indicazioni, la cessione di parte-cipazione o quote possiede quale oggetto “immediato” la partecipazione sociale e quale oggetto “mediato” la quota parte del patrimonio sociale. Secondo tali principi le carenze o vizi dei beni ricompresi nel patrimonio della società e destinati a influenza-re la consistenza economica della partecipazione medesima, possono costituire causa di risoluzione contrattuale per difetto di “qualità” solo in presenza di specifiche ga-ranzie. Il Tribunale afferma come tale principio deve essere applicato anche nel caso della restituzione; se, quindi, non sia ravvisabile l’incidenza del tempo e il calo di va-lore sia dovuto solo a cause esogene non risulta applicabile il comma 2 dell’art. 2037 c.c., il quale stabilisce che «Se la cosa è perita, anche per caso fortuito, chi l’ha rice-vuta in mala fede è tenuto a corrisponderne il valore; se la cosa è soltanto deteriora-ta, colui che l’ha data può chiedere l’equivalente, oppure la restituzione e un’inden-nità per la diminuzione di valore».

Blocco dell’attività per i soci/dipendenti di società a responsabilità limita-ta in liquidazione

Il Tribunale di Roma, con Sentenza del 28 giugno 2017, n. 13260, ha affermato che anche i soci/dipendenti di una società a responsabilità limitata possono rispondere per la prosecuzione illegittima dell’attività. Nel caso di specie, due soci/dipendenti di una s.r.l. in liquidazione procedevano a vendere un camper senza dichiarare – nei do-cumenti contrattuali e fiscali – lo status di liquidazione della società. L’acquirente provvedeva, quindi, a pagare il prezzo dovuto per l’acquisto del veicolo, ma la società in liquidazione non pagava il corrispettivo alla casa costruttrice; quest’ultima, conse-guentemente, non lo consegnava, sicché la società si trovava obbligata a recedere dal contratto stipulato con il cliente e a restituire le somme già incassate. Nel caso di spe-cie, il Tribunale – essendo il camper non presente nel patrimonio della società nel momento di messa in liquidazione della stessa – ha ritenuto tale condotta eccedente alla «finalità conservativa della gestione […] indiscutibile in presenza di una formale apertura della fase di liquidazione, chiaramente non ignota ai soci», considerando i soci responsabili ai sensi dell’art. 2476, comma 7 c.c. per aver «intenzionalmente de-ciso […] il compimento di atti dannosi». Il liquidatore è stato, invece, ritenuto re-sponsabile relativamente al «controllo finalizzato ad impedire, in pendenza della li-quidazione, illegittimi atti gestori da parte di soggetti non legittimati ovvero alla mancata attivazione per eliminare le conseguenze dannose dei comportamenti di ter-zi, estranei alla gestione liquidatoria della società».


Il recesso del socio dalla cooperativa approvato dal consiglio di ammini-strazione non può essere revocato dai nuovi amministratori

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 3 novembre 2017, n. 26190, nel respin-gere il ricorso di una cooperativa edilizia, ha affermato che, una volta ottenuta l’approvazione da parte del consiglio di amministrazione del recesso di uno o più so-ci, i nuovi amministratori non possono successivamente revocare tale precedente de-libera. La Suprema Corte afferma che all’organo amministrativo è attribuito il potere-dovere di valutare le dichiarazioni di recesso dei soci, con riguardo alla sussistenza dei requisiti per l’esercizio di tale diritto, e che siffatta prerogativa comporta l’apprez-zamento dell’interesse della società a perseguire l’oggetto sociale, il quale può essere più agevolmente raggiunto se la compagine sociale resta integra o non si modifica sensibilmente. La Suprema Corte statuisce la natura discrezionale dell’atto compiuto da parte del consiglio di amministrazione, atto che non può essere oggetto di succes-siva revisione, poiché la stessa costituirebbe una vera e propria revoca, inibita dal già verificato scioglimento del rapporto sociale rispetto ai soci receduti.

L’impugnazione del bilancio deve avvenire per vizi specifici

Il Tribunale di Milano, con Sentenza del 3 agosto 2017, n. 8567, affronta il tema dell’impugnazione del bilancio d’esercizio da parte dei soci. In particolare, il Tribu-nale afferma che il diritto di impugnazione del bilancio da parte del socio è fondato sulla mancanza di chiarezza o di veridicità dello stesso, tale da non consentire di pos-sedere tutte le informazioni necessarie, al fine di assumere, come socio appunto, deci-sioni avvertite. Da ciò derivano due fondamentali conseguenze: la prima consiste nel fatto che risultano irrilevanti le deduzioni fondate su presunti illeciti compiuti dagli amministratori, se svincolate da precise allegazioni relative alla loro rappresentazione in bilancio; la seconda concerne la circostanza che la parte che impugna la delibera di approvazione ha l’onere di indicare esattamente le singole poste di bilancio che si as-sumono iscritte in violazione della vigente normativa. Il Tribunale sottolinea poi che il preventivo deposito del bilancio nel termine di legge consente di tutelare il diritto di partecipazione del socio all’assemblea di approvazione; la violazione di tale termine comporta allora l’annullabilità della relativa delibera, in quanto non è attribuito al so-cio un tempo ragionevole per l’esame completo del progetto.


Alla situazione patrimoniale redatta per far fronte alla riduzione del capi-tale per perdite non si applica l’art. 2434-bis, comma 1, c.c.

Il Tribunale di Milano, con Sentenza del 27 luglio 2017, n. 8408, afferma che il divieto di impugnativa a seguito dell’approvazione del bilancio dell’esercizio succes-sivo, posto dall’art. 2434-bis, comma 1, c.c. non può essere applicato nel caso di suc-cessiva approvazione di situazioni patrimoniali predisposte per far fronte ai provve-dimenti da adottare nel caso di riduzione del capitale sociale per perdite, ai sensi degli artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter c.c. In particolare, la ratio della preclusione all’impugnazione del bilancio a seguito dell’approvazione di quello relativo all’eser-cizio successivo è di evitare azioni pretestuose e strumentali, destabilizzanti rispetto ai rapporti esterni e a quelli endosocietari. Tale ratio non è ravvisabile, secondo il Tribunale, in caso di successiva situazione patrimoniale predisposta in vista delle de-libere di riduzione del capitale, in quanto tale situazione patrimoniale viene redatta per una finalità (la determinazione del patrimonio, strumentale alla valutazione di ri-duzione) diversa da quella del bilancio, il quale assolve a funzioni più ampie, che hanno come destinatari non solo i soci ma anche i terzi.

L’incarico all’associazione professionale esclude la responsabilità dei singoli professionisti

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 novembre 2017, n. 27745, ha riget-tato la domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dei singoli membri di un’associazione professionale, in mancanza della prova circa la personalità del rapporto. Nel caso de quo, una s.n.c. aveva incaricato due professionisti associati per la predisposizione delle buste paga dei dipendenti, nonché per i connessi adempimenti tributari. La società aveva successivamente agito per ottenere il risarcimento del dan-no in seguito all’appropriazione, da parte dei professionisti stessi, delle somme versa-te a titolo di contributo per i dipendenti. La Suprema Corte ha dichiarato inammissibi-le il ricorso, rilevando una carenza di legittimazione passiva dei singoli professionisti, poiché era stata fornita solo la prova di un incarico professionale conferito all’associazione, mentre mancava qualsivoglia allegazione circa l’instaurazione del rapporto personale con il singolo professionista, unico effettivamente rilevante a far valere l’istanza risarcitoria.


Pubblicato lo schema della relazione dell’organo di revisione degli enti locali

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili ha pubblicato – come reso noto con comunicato stampa del 29 novembre 2017 – lo schema della relazione dell’organo di revisione degli Enti locali sulla proposta di bi-lancio di previsione e pluriennale 2018-2020 (in formato word, con traccia del parere dell’organo di revisione, opportunamente corredato da commenti e tabelle in formato excel). Tale schema, non vincolante, ha l’obiettivo di fornire un valido supporto all’attività di verifica e controllo, per semplificare l’elaborazione della relazione da parte dell’organo di revisione. Al fine della formulazione del parere e per l’esercizio delle proprie funzioni, il CNDCEC suggerisce all’organo di revisione di avvalersi dei primi tre principi di vigilanza e controllo elaborati dal Consiglio stesso.

Indennità aggiuntiva all’agente anche in caso di svolgimento di attività in forma societaria

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 6 novembre 2017, n. 26260, ha afferma-to che all’agente della compagnia di assicurazioni spetta l’indennità aggiuntiva per la risoluzione contrattuale, anche nel caso in cui abbia svolto l’attività in forma societa-ria. Nel caso di specie, il Tribunale di Milano aveva in prima istanza respinto le do-mande della parte attrice, per carenza di legittimazione ad agire. La Corte di Appello di Milano, riformando la pronuncia del Tribunale, non ravvisava – preliminarmente – alcuna carenza di legittimazione attiva e riconosceva all’agente il diritto all’indennità di risoluzione contrattuale. Avverso tale decisione, la compagnia di assicurazioni ri-correva in Cassazione, fondando le proprie argomentazioni sul fatto che la disciplina del settore non consente di liquidare l’indennità all’agente che ha operato mediante la forma societaria. La Suprema Corte, respingendo il ricorso della compagnia, ha evi-denziato che le difese della ricorrente non accreditano «la diversa tesi – a se favore-vole – secondo cui l’indennità aggiuntiva sarebbe spettata unicamente alla società», in quanto «una siffatta eventualità, è sì contemplata dall’accordo […], ma si riferisce alla diversa ipotesi in cui, al pagamento dell’indennità di risoluzione si aggiunga il contestuale conferimento di un nuovo incarico ai soci rimasti, e non anche al mero recesso nei confronti del socio amministratore che ha raggiunto l’età per il colloca-mento in quiescenza».


Responsabilità dell’amministratore in caso di acquisti inutili e violazione dei limiti della delega

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 20 novembre 2017, n. 27503, ha affer-mato che l’amministratore delegato è tenuto a risarcire i danni derivanti da mala ge-stio, che si sia concretizzata in acquisti inutili (nella specie, una torre di impregnazio-ne totalmente estranea all’attività sociale) e nella violazione dei limiti imposti dal consiglio di amministrazione nella corresponsione di compensi professionali per atti-vità di consulenza (a prescindere dal fatto che la stessa sia stata fruttuosa e non abbia arrecato alcun danno).

Il consenso tra le parti è sufficiente al trasferimento di quote

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 27 ottobre 2017, n. 25626, si è espressa in tema di trasferimento di quote di una società a responsabilità limitata, affermando che lo stesso – in forza del principio di libertà delle forme – è efficace e valido tra i soci «in virtù del semplice consenso manifestato […], non richiedendo la forma scrit-ta né “ad substantiam”, né “ad probationem”», e neppure l’iscrizione nel registro del-le imprese (presupposto di efficacia verso la società e verso i terzi). Nel caso de quo, la Suprema Corte ha sostenuto che, in presenza di un contratto di opzione per l’acquisto di quote di una società a responsabilità limitata, il momento del definitivo effetto traslativo è segnato dall’accettazione dello stipulante. Sul punto la Corte di Cassazione si era già espressa con Sentenza del 11 ottobre 2013, n. 23203 e con Sen-tenza del 16 dicembre 2010, n. 25468. La Cassazione ha, inoltre, chiarito che la ces-sione di quote può essere contenuta in qualsiasi schema contrattuale tipico o atipico (purché, in quest’ultimo caso, meritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.) e che la quota costituisce un bene immateriale, equiparabile a un bene mobile non iscritto nei pubblici registri, con la conseguente applicazione della relativa disci-plina e, in particolare, dell’art. 1153 c.c.

Azione di responsabilità e giudizio arbitrale

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 6 novembre 2017, n. 26300, ha soste-nuto la validità della clausola compromissoria che devolve ad arbitri la decisione sull’azione di responsabilità proposta dai soci di società a responsabilità limitata nei confronti degli amministratori e dei sindaci della stessa. Nel caso di specie, in via pre-liminare, la Suprema Corte ha ricordato che l’attività degli arbitri «ha natura giuri-


sdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come que-stione di competenza (Cass., Sez U, 25.10.2013, n. 24153)». La Corte di Cassazione ha quindi precisato che l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori «pur se posta a tutela di un interesse “collettivo”, concerne diritti patrimoniali di-sponibili all’interno di un rapporto di natura contrattuale; ed è attribuita alla società a tutela di interessi che non superano i limiti della stessa compagine sociale e che, quindi, non investono interessi di terzi estranei, se non in modo eventuale ed indiretto (Cass., Sez. I, 19.2.2014, n.3887)» e «che l’azione di responsabilità, come si evince dall’esserne espressamente ammessa la rinunciabilità e la transigibilità (art. 2476, comma 5 eart. 2393, comma 6, cod. civ.), nei confronti dei componenti degli organi sociali» investe «diritti patrimoniali disponibili e, che dunque, nulla osta alla sua ar-bitrabilità, neppure laddove, essa ai sensi dell’art. 2476, comma 3, cod. civ. sia pro-mossa dal socio, agendo esso in tale occasione, come si è già affermato (Cass., Sez. I, 26.5.2016, n. 10936), utendo iuribus societatis».

L’applicazione dei principi contabili internazionali e il bilancio in forma abbreviata

È stato pubblicato, in data 31 ottobre 2017, il Caso Assonime n. 13/2017, che esamina l’applicabilità dei principi contabili internazionali IAS/IFRS anche alle so-cietà che vedono mutare in corso di esercizio i presupposti per la redazione del bilan-cio in forma abbreviata. Nel caso pubblicato ed esaminato dall’associazione delle so-cietà per azioni italiane, si è posto l’interrogativo circa l’estensibilità del divieto di applicazione dei principi IAS/IFRS anche all’ipotesi di una società appartenente a un gruppo che applica i principi contabili internazionali, la quale – pur redigendo il bi-lancio in forma abbreviata – sia destinataria, nel corso dell’esercizio, di un conferi-mento di ramo d’azienda, tale da modificarne significativamente le dimensioni. Asso-nime, sul punto, ha evidenziato che «le maggiori dimensioni assunte dalla società, appartenente peraltro a un gruppo soggetto ai principi IAS/IFRS, inducono a conclu-dere nel senso dell’applicazione degli stessi principi per diverse ragioni. Vengono in rilievo: i) i principi generali di chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria della società a tutela dei soci e dei terzi; ii) l’esigenza di razionalizzare l’uso dei principi contabili all’interno del gruppo; iii) l’inopportunità di ricorrere alla doppia contabilità».


Falso in bilancio in caso di iscrizione di fondo rischi per fideiussioni non supportate da sofferenze bancarie

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 17 novembre 2017, n. 52598, ha affer-mato che l’iscrizione tra le poste passive di un fondo rischi di importo rilevante e af-ferente a fideiussioni prestate a controllate in assenza di reali sofferenze bancarie, configura la fattispecie di falso in bilancio. La Suprema Corte sottolinea come possa essere posto a carico dell’amministratore il reato di bancarotta documentale nel caso in cui dall’iscrizione medesima derivi l’azzeramento del capitale per perdite nella compagine in seguito fallita. Configura, altresì, un’operazione fittizia, l’iscrizione a bilancio quale finanziamento soci di un versamento che dagli estratti del conto cor-rente risulta descritto in causale come in conto aumento capitale.

Linee guida per la protezione dei dati

Le Autorità di protezione dati europee hanno adottato le Linee guida per la valuta-zione di impatto sulla protezione dei dati (DPIA, Data Protection Impact Assess-ment), valide sia per le imprese private sia per le Pubbliche amministrazioni. La DPIA – introdotta con Regolamento europeo 2016/679 – fissa una procedura finaliz-zata a descrivere il trattamento dei dati, a valutarne la necessità e la proporzionalità e a facilitare la gestione dei rischi per i diritti e le libertà delle persone fisiche. La DPIA non è tuttavia obbligatoria per ciascun trattamento, a meno che tale ultimo non rap-presenti potenziali rischi correlati alla predetta gestione. È stato inoltre previsto che – in caso di trattamento soggetto a DPIA – il mancato svolgimento dell’analisi, lo svol-gimento scorretto e la mancata consultazione dell’Autorità di controllo competente possono comportare l’applicazione di una sanzione amministrativa fino a dieci milio-ni di euro e, in caso di impresa, fino al due per cento del fatturato globale annuo.

Mancata vigilanza sui dipendenti: la responsabilità è dell’amministratore

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 20 novembre 2017, n. 27503, ha affer-mato che è responsabile, e risponde dei danni provocati alla società, l’amministratore che permette ai dipendenti l’acquisto di oggetti non funzionali e del tutto inutilizzabili a fini dell’attività sociale, e che sottoscrive contratti di consulenza a costi superiori rispetto ai limiti prescritti dalla delega ricevuta dal consiglio di amministrazione. La Suprema Corte sottolinea – in capo al primo aspetto – come sia onere dell’ammini-stratore l’attività di vigilanza sui dipendenti della società e – in capo al secondo –


come sia superflua la circostanza che la consulenza non abbia arrecato danno, poiché, in ogni caso, l’amministratore ha oltrepassato i limiti prescritti all’interno della dele-ga.

Responsabilità del socio che partecipa all’indebita restituzione dei confe-rimenti

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 29 novembre 2017, n. 53832, ha affer-mato che l’indebita restituzione dei conferimenti è un reato proprio degli amministra-tori, i quali sono titolari dell’obbligo di garantire l’integrità del capitale sociale; ne ri-sponde tuttavia anche il socio quando contribuisce ad agevolare l’attività di chi ha i poteri gestionali. Sul punto, la Suprema Corte ha evidenziato come «il legislatore, già nella disciplina previgente, ha delineato la fattispecie di indebita restituzione dei con-ferimenti come un reato proprio, che può essere commesso solo dagli amministratori quali titolari dell’obbligo di garanzia sull’integrità del capitale sociale. Incriminando solo l’amministratore il legislatore, pertanto, non ha inteso punire anche il socio be-neficiario della restituzione del conferimento o della liberazione dall’obbligo di ese-guire lo stesso»; l’esclusione dal concorso necessario del socio, tuttavia, non implica anche quella del concorso eventuale nell’ipotesi in cui «il medesimo abbia tenuto una condotta diversa ed ulteriore rispetto a quella tipizzata e non sottoposta a pena e che si risolva in un contributo di partecipazione atipico rispetto alla condotta dichiarata punibile. Trovano, pertanto, applicazione le disposizioni sul concorso eventuale di persona nella loro funzione incriminatrice qualora, come nella specie, il socio non si sia limitato a trarre vantaggio dalla restituzione o dalla liberazione, ma abbia fornito un effettivo contributo di volontà, qualificabile in termini di determinazione, istiga-zione o rafforzamento del proposito criminoso dei titolari dei poteri di gestione».

Valido il ricorso notificato presso la casa comunale per una società can-cellata dal registro delle imprese

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 6 novembre 2017, n. 26277, ha affer-mato che è valida ed efficace la notifica del ricorso per il fallimento e del relativo de-creto di convocazione effettuata presso la casa comunale, in caso di società cancellata dal registro delle imprese, non essendo possibile per la cancelleria e per il creditore assolvere tale incombente attraverso, rispettivamente, l’invio a mezzo posta elettroni-ca certificata e la notifica presso la sede della società. La Suprema Corte ha sottoli-neato come, anche a seguito della cancellazione dal registro delle imprese, resti im-


mutato l’onere a carico dell’amministratore di mantenere aperto l’indirizzo di posta elettronica certificata della società e di controllare le notifiche in sede fino ad un anno dalla cancellazione. Nell’ambito della medesima tematica rientra, poi, l’ordinanza della Corte di Cassazione del 6 novembre 2017, n. 26276, in cui si statuisce che, in caso di liquidazione, la procedura di notificazione dei suddetti atti relativi al fallimen-to si considera perfezionata nei confronti del liquidatore, a seguito di un infruttuoso tentativo a mezzo posta elettronica certificata.

Nullità della clausola compromissoria “binaria” negli statuti societari

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 9 ottobre 2017, n. 23550, ha affermato che è nulla la clausola compromissoria prevista dallo statuto di una società, qualora tale clausola stabilisca che la nomina degli arbitri – in caso di controversie tra soci o tra soci e società – sia affidata alle parti, anziché a soggetti terzi rispetto alla società. Nel caso de quo, lo statuto di una società a responsabilità limitata prevedeva che le controversie tra società e soci fossero demandate a un collegio arbitrale composto da tre arbitri, di cui uno nominato da ciascuna parte e il terzo dai due arbitri già nomina-ti. La Suprema Corte, chiamata a esprimersi sulla validità di tale clausola statutaria (c.d. clausola binaria), inserita antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. 5/2003, ha respinto la tesi del “doppio binario” (sostenuta dalla Corte d’Appello) – secondo cui l’arbitrato endosocietario si convertirebbe in arbitrato di diritto comune – affermando che tale tesi «è in contrasto con il più recente, ma consolidato, orienta-mento di questa Corte, cui questo collegio ritiene di aderire, secondo cui la clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda che la no-mina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale, ed è affetta, sin dalla data di entrata in vigo-re del citato DLgs.5del 2003 da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio (Cass. 17.2.2014 n.3665; 28.7.2015 n.15841). Questa Corte ha infatti affermato che non può accettarsi la tesi del c.d. – doppio binario –, secondo cui l’arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall’art. 34 è volta a garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione (Cass.21422/16; 15841/2015;17287/2012)».


2. NEWS DI DIRITTO DELLE PROCEDURE

CONCORSUALI (F. Bellando – F. Grillo – B.M. Omegna – A. Pastore)

Partecipazione del giudice delegato al collegio che decide i reclami

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 6 giugno 2017, n. 24159, depositata il 13 ottobre 2017, in tema di reclamo avverso gli atti del giudice delegato ha chiarito che se quest’ultimo partecipa al collegio giudicante (ante modifiche introdotte dal d.lgs. n. 5 del 2006), non può essere fatta valere un’eventuale nullità in sede di impu-gnazione. La Suprema Corte rammenta che l’art. 150 del d.lgs. n. 5 del 2006 confer-mava l’applicabilità della norma previgente alle procedure fallimentari pendenti e, quindi, tutt’al più occorrerà far valere l’incompatibilità del giudice delegato con istanza di ricusazione secondo le indicazioni previste dall’art. 52 l.f.

Produzione di documenti nel giudizio di opposizione allo stato passivo

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 13 ottobre 2017, n. 24160, ha afferma-to che il creditore, che propone opposizione allo stato passivo per la mancata ammis-sione del suo credito, può produrre nel giudizio i documenti rilevanti, indipendente-mente dalla formulazione di osservazioni al progetto di stato passivo e quindi alla manifestazione di sue contestazioni al medesimo. Il mancato esercizio della facoltà prevista dall’art. 95, comma 2, l.f. non può infatti assumere il valore della acquie-scenza ex art. 329 c.p.c., intesa come manifestazione della volontà di non avvalersi di una successiva impugnazione.

Prova nuova indispensabile nel giudizio di appello

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 giugno 2017, n. 24164, depositata il 13 ottobre 2017, ha chiarito che, secondo il previgente testo dell’art. 345, comma 3, c.p.c., nel giudizio di appello costituisce prova indispensabile quella che elimina ogni dubbio ed incertezza nel giudizio, anche se non prodotta nel giudizio precedente. La Suprema Corte ha pertanto accolto il reclamo proposto avverso la decisione del giudi-


ce di merito che aveva ritenuto non indispensabili alla decisione i documenti giustifi-cativi non prodotti nel giudizio di opposizione e per i quali non era stata dedotta l’impossibilità a depositarli.

Scrittura privata del fallito quale prova documentale del credito

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 giugno 2017, n. 24168, depositata il 13 ottobre 2017, ha affermato che in sede di accertamento dei crediti del fallimento, qualora siano state prodotte scritture private del fallito quali documenti giustificativi del credito, il curatore è sempre considerato come terzo. Ne consegue che in sede di opposizione non potrà essere invocata la disciplina sul disconoscimento della scrittura privata e sull’onere di verificazione di cui agli artt. 214-215 e 216 c.c., dovendo il cu-ratore limitarsi a formulare contestazioni in ordine all’opponibilità della scrittura pri-vata alla procedura.

Valore probatorio della quietanza rilasciata dal fallito

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 10 maggio 2017, n. 24690, depositata il 19 ottobre 2017, rammentando che il curatore è parte processuale diversa dal fallito, ha chiarito che la quietanza di pagamento rilasciata prima della dichiarazione di fal-limento non ha valore di confessione stragiudiziale in una controversia in cui le parti sono differenti dall’autore e il destinatario del documento rilasciato. La Suprema Cor-te afferma, pertanto, che la produzione della quietanza nell’ambito di un giudizio promosso dal curatore per il recupero di un credito ha valore di documento probato-rio, che verrà valutato dal giudice al pari delle altre prove sull’avvenuto pagamento.

Ipoteca iscritta per garantire il credito di un terzo

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 28 settembre 2017, n. 27504, depositata il 20 novembre 2017 ha affermato che il credito della banca relativo ad un’ipoteca iscritta su immobili di titolarità della procedura per garantire un debito di un terzo soggetto non può essere ammessa al passivo. La Suprema Corte chiarisce che per l’accertamento dei suoi diritti il creditore ipotecario non deve sottostare alle regole del concorso, senza l’instaurazione del contraddittorio con il terzo debitore; per il ri-conoscimento delle sue pretese egli può avvalersi, in sede esecutiva, delle disposizio-ni di cui agli artt. 602-603 e 604 c.p.c.


Prededucibilità alle prestazioni professionali funzionali all’ammissione alla procedura concordataria

La Corte di Cassazione, con Ordinanza 28 settembre 2017, n. 27694, depositata il 21 novembre 2017, ha affrontato nuovamente il tema della prededucibilità delle pre-stazioni professionali rese per l’assistenza, la consulenza e la redazione del piano concordatario, ribadendo che, con l’ammissione alla procedura concordataria, non può escludersi la funzionalità delle attività professionali che hanno reso possibile la presentazione della domanda e quindi non può essere negata la prededuzione nell’ambito del successivo fallimento, dichiarato per mancato raggiungimento delle maggioranze. La Suprema Corte, accogliendo il ricorso proposto da due professioni-sti, chiarisce che la funzionalità deve essere verificata in correlazione alla procedura per la quale le attività sono state svolte e non è necessaria alcuna prova in merito alla utilità concreta per la massa delle prestazioni rese, che non può essere valutata ex post.

Revocatoria fallimentare per garanzie su debiti contestualmente creati

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 28 settembre 2017, n. 27830, depositata il 22 novembre 2017, ha riaffermato che sono inefficaci ai sensi dell’art. 67, comma 1, n. 3) l.f. gli atti costitutivi di titoli di prelazione per debiti non scaduti in presenza di debiti scaduti e di contestuale creazione di debiti. Nel caso esaminato, l’iscrizione ipotecaria garantiva le esposizioni debitorie elencate nella convenzione interbancaria stipulata fra un gruppo di banche e un gruppo di società, con consolidamento delle esposizioni debitorie e contestuale erogazione di nuovi affidamenti alle società del gruppo; non tutti i debiti garantiti dall’ipoteca erano scaduti ed esigibili, pertanto la richiesta di garanzie per la prosecuzione del rapporto è indice di conoscenza dello sta-to di crisi del debitore, con conseguente declassamento del credito al chirografo.

Uso indebito di beni dell’impresa fallita da parte del gestore di fatto

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 19 giugno 2017, n. 44398, ha affermato che, se un soggetto – ad insaputa del curatore – consente l’uso di beni dell’impresa fallita da parte di una società ad egli riconducibile, risponde del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione post fallimentare. La Suprema Corte chiarisce che il sog-getto è un gestore di fatto della fallita e il contratto che pone in essere è riconducibile al comodato; il fallimento subisce depauperamento del patrimonio per l’usura dei be-


ni senza alcun corrispettivo, oltre al rischio di distruzione e danneggiamento; infine, i beni possono essere aggrediti dai terzi che li ritengano di pertinenza della società uti-lizzatrice, con aggravio di costi per i contenziosi che ne potrebbero derivare.

Bancarotta patrimoniale per omesso versamento di contributi ed imposte

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 21 giugno 2017, n. 48102, depositata il 18 ottobre 2017, ha chiarito che la costante omissione del versamento di contributi previdenziali e imposte deve ritenersi un’operazione dolosa ai sensi dell’art. 223 l.f., essendo la condotta idonea a cagionare il fallimento. Nel caso in esame, in sede di ac-certamento del passivo, il Curatore aveva accertato debiti consistenti nei confronti dell’INPS e dell’Agenzia delle Entrate per reiterati omessi versamenti di contributi ed imposte a fronte di assenza di attivo. La Suprema Corte afferma che la condotta dell’organo amministrativo, nel caso di specie, deve ritenersi pregiudizievole per la sa-lute economico-finanziaria dell’impresa e integra il reato di bancarotta patrimoniale.

Riscatto di un bene in leasing da parte del coniuge e reato di bancarotta per distrazione

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 19 luglio 2017, n. 49504, ha affermato che se l’amministratore consente al proprio coniuge di riscattare il bene detenuto in leasing dalla società, poi fallita, è responsabile per il reato di bancarotta distrattiva, in quanto la sua condotta determina un impoverimento patrimoniale per la società, pari alla differenza fra il valore di mercato del bene e i costi residui da sostenere per l’acquisto. La Suprema Corte precisa che il reato si configura quando sussiste un di-stacco del bene dal patrimonio del fallito, indipendentemente dalla modalità con cui ciò si verifica e, nel caso di cessione di un contratto di leasing, ogniqualvolta la con-dotta posta in essere dal fallito abbia fatto venire meno una risorsa economicamente positiva per i creditori.

Mancanza fisica dei beni per il reato di bancarotta fraudolenta distrattiva

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 19 luglio 2017, n. 49507, depositata il 27 ottobre 2017, ha chiarito – in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione – che il reato sussiste se si riscontra la mancanza fisica dei beni, non essendo sufficiente la sola rettifica del valore iscritto in bilancio. La Suprema Corte precisa, infatti, che lo


stesso legislatore consente di iscrive le rimanenze al valore di realizzo se inferiore al costo di acquisto o di produzione e, quindi, la rettifica contabile può essere ricondotta alla mera contabilizzazione di eventuali minusvalenze e solo con il dato fisico della mancanza effettiva dei beni può parlarsi di distrazione, ovvero di occultamento.

Bancarotta fraudolenta patrimoniale per estinzione del debito di un terzo

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 14 settembre 2017, n. 50080, depositata il 2 novembre 2017, ha affrontato il tema dell’estinzione di un debito di una società del medesimo gruppo effettuata dall’amministratore di una società fallita in danno della società e ha affermato che la condotta integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Nel caso esaminato, veniva concessa un’ipoteca su un immobile della società fallita – già decotta – a fronte della concessione di un mutuo, la cui provvista erano destinata ad altra società del gruppo; la Suprema Corte ravvisando la mancanza di vantaggi compensativi, ha affermato che l’operazione era stata effettuata con l’esclusivo obiettivo di ripianare l’esposizione debitoria di una società senza alcuna contropartita per la società fallita.

Mancata tempestiva convocazione dell’assemblea in caso di erosione del capitale sociale

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 13 luglio 2017, n. 49212, depositata il 26 ottobre 2017, ha affermato che l’imprenditore che omette di dare corso con tempe-stività agli adempimenti di legge in caso di riduzione del capitale al di sotto del mi-nimo legale – riduzione e aumento contestuale del capitale, richiesta di messa in li-quidazione – è responsabile per bancarotta semplice ai sensi dell’art. 224 l.f., qualora l’inosservanza alle disposizioni di cui all’art. 2482-ter c.c. costituisca causa o concau-sa del dissesto ovvero del suo aggravamento.

Ipotesi di reato per distrazione di beni in leasing e sconto delle medesime fatture a più istituti di credito

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 14 settembre 2017, n. 50081, depositata il 2 novembre 2017, ha affermato che anche la sparizione di beni altrui, consegnati alla società fallita in esecuzione di contratti di locazione finanziaria, rileva ai fini del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, avendo l’utilizzatore del bene in lea-


sing l’obbligo di custodire i beni utilizzati. La Suprema Corte afferma altresì che sus-siste il reato di bancarotta impropria qualora vengano presentate per lo sconto le me-desime fatture a più istituti di credito: trattasi di un’operazione dolosa che conduce ad un aggravamento dell’insolvenza della società, la quale duplica le ragioni di credito al fine di ottenere più finanziamenti.

Restituzione di finanziamenti alla controllante

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 10 maggio 2017, n. 50188, ha rigettato il ricorso proposto dall’amministratore di una società fallita avverso il decreto di seque-stro di beni emesso per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, avendo l’indagato fatto confluire somme alla controllante in forza di restituzione di finanzia-menti prestati. La Suprema Corte chiarisce che la fattispecie non configura la c.d. bancarotta riparata e riafferma che trattasi di finanziamenti postergati, giacché la di-sciplina prevista per le società a responsabilità limitata è compatibile con altre forma societarie e l’art. 2497-quinquies ne estende l’applicabilità ai finanziamenti effettuati dall’ente che esercita attività di direzione e coordinamento, con la conseguenza che la pretesa alla restituzione di tali finanziamenti è inesigibile, finché non siano soddisfatti gli altri creditori.

Approvazione del rendiconto degli amministratori giudiziali sostituiti

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 4 luglio 2017, n. 51710, depositata il 13 novembre 2017, ha chiarito che il rendiconto degli amministratori giudiziari deve es-sere approvato sempre, anche in caso di irregolarità e violazione dei doveri inerenti al loro ufficio, rilevate dai nuovi amministratori. Il provvedimento di approvazione del conto ha natura decisoria e senza di esso non può avere luogo la fase successiva di gestione e destinazione dei beni confiscati; i nuovi amministratori possono formulare osservazioni nel procedimento di approvazione del conto per evitare che responsabili-tà degli amministratori sostituiti possano essere ricondotte alla loro attività di conser-vazione e incremento di reddittività dei beni.

Bancarotta semplice per ritardato fallimento solo con colpa grave

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 27 ottobre 2017, n. 52751, ha fornito al-cune precisazioni in ordine al reato di bancarotta semplice di cui all’art. 217, n. 4)


c.c., ovvero l’aggravamento del dissesto degli amministratori che si astengano dal ri-chiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra colpa grave. In particolare la Suprema Corte chiarisce se la gravità della colpa debba o meno essere ricercata an-che nel ritardo per la dichiarazione di fallimento o se la stessa sia circoscritta alle altre colpe gravi. La Suprema Corte afferma che il ritardato fallimento non è una condotta con presunzione assoluta di colpa grave, ma occorre verificare se tale ritardo sia stato determinato da un atteggiamento gravemente colposo, quale – come nel caso esami-nato – il proseguimento irragionevole dell’attività d’impresa con conseguenti ulteriori ed evidenti perdite economiche, nonostante lo stato di conclamata insolvenza.

Linee guida e Osservatorio per l’efficienza nelle procedure esecutive im-mobiliari

Il Consiglio Superiore della Magistratura ha individuato alcuni modelli operativi uniformi per le esecuzioni immobiliari e ha istituito un Osservatorio composto da magistrati con esperienza nel settore, per monitorare l’efficienza delle stesse. Un aspetto di rilievo per l’efficienza è quello della scelta del delegato, il quale deve avere determinati requisiti professionali e, pertanto, si rende necessaria la costante vigilanza sugli albi e gli elenchi e la verifica della formazione e della struttura dello studio pro-fessionale. Il Consiglio Superiore della Magistratura ritiene opportuno che l’ordinanza di delega contenga già l’ordine di liberazione dei locali e ulteriori indica-zioni, quali la tempistica da rispettare, la fissazione di un termine per il compimento delle operazioni, salvo revoca e sostituzione del delegato.

Questioni di legittimità costituzionale per l’esclusione del potere di dichia-rare d’ufficio il fallimento con la risoluzione del concordato

La Corte Costituzionale, con Ordinanza del 17 settembre 2017, n. 222, depositata il 25 ottobre 2017, interpellata in ordine alla legittimità costituzionale del mancato potere del giudice di dichiarare il fallimento in seguito alla risoluzione del concordato preventivo, secondo la modifica all’art. 186 l.f. realizzata dall’art. 17, comma 1, d.lgs n. 169 del 2007, afferma che il giudice ha il potere di riferire al pubblico ministero af-finché si attivi e che l’abrogazione del potere d’ufficio del tribunale di dichiarare il fallimento deriva dall’esigenza di escludere poteri di autonomo impulso processuale in capo all’organo giudicante.


Cause ostative più numerose per la nomina ad amministratore giudiziario

In data 4 novembre 2017, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la Legge 17 ottobre 2017, n. 161, di modifica del Codice antimafia con delega al Governo per la tutela del lavoro nelle imprese oggetto di sequestro e confisca. Una delle più impor-tanti modifiche riguarda la nomina dell’amministratore giudiziario – che deve essere iscritto in apposito albo – secondo i criteri individuati con decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro dell’Interno e con il Ministro dello Sviluppo Economico. La riforma aggiunge alcune cause ostative alla nomina di amministratore giudiziario, da estendersi anche ai coadiutori o diretti collaboratori, fra le quali: non poter avere oltre tre incarichi, essere intercorso nelle pene accessorie previste dalla legge fallimentare, essere stati rinviati a giudizio per reati di cui all’art. 4 del Codice delle leggi antimafia, aver intrattenuto rapporti di lavoro con il preposto o soggetti ad egli riconducibili, coniugio, parentela o affinità, oppure rapporti commerciali con il magistrato che conferisce l’incarico.

Riforma della disciplina del fallimento

In data 30 ottobre 2017, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la Legge 19 ot-tobre 2017, n. 155, contenente la delega al Governo per l’emanazione della riforma della disciplina della crisi di impresa e dell’insolvenza, da adottarsi, ai sensi dell’art. 1, entro dodici mesi. La riforma in particolare prevede che il termine fallimento verrà sostituito con “procedura di liquidazione giudiziale dei beni”, che avrà una fase pre-ventiva e stragiudiziaria, nella quale il debitore potrà trovare un accordo con i credito-ri con l’ausilio di un organo istituito presso le Camere di Commercio, con l’obiettivo principale di recupero dell’attività d’impresa. Inoltre, le procedure di maggiori di-mensioni e le insolvenze di gruppo verranno gestite dai tribunali ove hanno sede i tri-bunali delle imprese, mentre le altre procedure saranno affidate ad un numero ristretto di tribunali. Infine, sarà istituito un albo di soggetti con funzioni di gestione o di con-trollo nell’ambito delle procedure concorsuali.

L’atto del fallito, quando trattasi di cessione di un credito pro solvendo, può essere revocato in virtù del carattere anomalo dell’operazione

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 2 novembre 2017, n. 26063, si è espressa in tema di revocatoria fallimentare, affermando che la cessione di un credito pro solvendo può essere revocata dal curatore ai sensi dell’art. 67, comma 1 e 2, l.f.,


in virtù del fatto che la suddetta operazione è da considerarsi anomala rispetto alla normale estinzione di un credito scaduto ed esigibile, mediante pagamenti in denaro. Nel caso di specie, la Suprema Corte ha accolto un ricorso presentato dal curatore fal-limentare di una s.r.l. a seguito della decisione che aveva escluso la revocabilità della cessione di un credito pro solvendo, operazione che era stata effettuata dall’anzidetta s.r.l. anteriormente alla dichiarazione di fallimento. La Corte di Cassazione, infine, ha sottolineato che la revoca, da parte del curatore, di una cessione pro solvendo è valida anche nel caso in cui tale cessione avvenga in concomitanza con la concessione al ce-dente di un ulteriore credito, nonostante il cedente abbia già debiti nei confronti del cessionario.

Reato di bancarotta fraudolenta per l’amministratore che contabilizza fat-ture false

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 12 giugno 2017, n. 48765, depositata il 24 ottobre 2017, ha affermato che, qualora l’amministratore di una s.r.l. fallita abbia tenuto la contabilità in maniera tale da rendere particolarmente difficoltosa la rico-struzione del patrimonio sociale e del movimento degli affari, altresì registrando in contabilità fatture false, è perseguito per il reato di bancarotta fraudolenta documenta-le ai sensi dell’art. 216, comma 1, n.2, l.f. Nel caso di specie, l’anzidetto amministra-tore aveva contabilizzato fatture false nei confronti di società estere realmente esi-stenti, servendosi, oltretutto, di società intermediarie che svolgevano una vera e pro-pria attività “di cartiera”. Conseguentemente, le scritture contabili risultavano corret-tamente tenute – almeno in apparenza – ma nascondevano, al contrario, un intricato dedalo di operazioni false, apparentemente svolte con società terze di buona fede.

Il fallimento può essere richiesto anche su ricorso del pubblico ministero che indaga sul socio per i debiti che lo stesso ha con l’Amministrazione Fi-nanziaria

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 10 ottobre 2017, n. 26405, depositata il 7 novembre 2017, ha affrontato il tema della legittimità della richiesta di fallimento avanzata dal pubblico ministero nell’ambito di un’indagine su reati imputabili al so-cio della società medesima, nel corso della cui attività investigativa erano emersi 330 mila euro di tributi mai versati. La Corte di Appello aveva dichiarato illegittima la ri-chiesta di fallimento presentata del pubblico ministero, in quanto l’indagine sul man-cato pagamento dei tributi era tale da considerarsi non collegata all’indagine già aper-


ta a carico della società. Di orientamento opposto è la Suprema Corte, la quale ha af-fermato che la richiesta di fallimento può essere presentata dal pubblico ministero an-che qualora la condizione di insolvenza della società indagata sia appresa nell’ambito di indagini svolte su soggetti solo collegati all’impresa.

Sussiste il reato di bancarotta anche nel caso in cui non vi sia correlazio-ne causale fra la distrazione e il fallimento

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 12 ottobre 2017, n. 53184, depositata il 22 novembre 2017, ha affermato che, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, non è necessaria l’esistenza di una correlazione causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, trattandosi di reato di pericolo a dolo generico. Nel caso di specie, la Suprema Corte è stata chiamata ad esprimersi in merito al ricorso presentato dall’imputata, ovvero una commercialista esperta in con-sulenze aziendali, che aveva assunto di fatto il controllo della società assistita ed ave-va successivamente trasferito le attività di tale società ad una neocostituita società sita in Albania. La Suprema Corte ha rigettato il suddetto ricorso, affermando che non è necessario che l’agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa; l’irrilevanza del nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo dissesto dell’impresa fa sì che, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, tali fatti assumano rilevanza penale in qualsiasi tempo siano stati commessi e, quindi, anche quando l’insolvenza non si era ancora manifestata.

È difficoltosa la quantificazione del danno da distrazione nel caso in cui vi sia l’assenza delle scritture contabili

Il Tribunale di Torino, con Sentenza del 3 ottobre 2017, n. 4594, ha affermato che, ai fini della stima del danno causato dalla distrazione – da parte degli amministratori di una società – di taluni beni ricompresi nell’attivo sociale, il valore delle rimanenze del magazzino risultante dall’ultimo bilancio disponibile non può essere tenuto in conto, in mancanza delle scritture contabili. Nel caso di specie, gli amministratori di una società avevano distratto l’attivo risultante dall’ultimo bilancio depositato, consi-stente unicamente nelle rimanenze di magazzino, e non avevano curato la tenuta delle scritture contabili, così da non consentire al curatore fallimentare di ricostruire con certezza il valore del magazzino. Il Tribunale di Torino ha stabilito che, per stimare il valore approssimativo delle merci presenti nel magazzino della società nel periodo tra la chiusura dell’ultimo esercizio e la data di fallimento, occorre almeno dimezzare il


valore del magazzino nell’ultimo bilancio e ridurlo ulteriormente di un quinto per ogni esercizio successivo.

L’esistenza di un mutuo ipotecario nel piano del consumatore non osta all’omologa dello stesso

Il Tribunale di Milano, con Decreto del 18 ottobre 2017, si è espresso in tema di crisi da sovraindebitamento ed ha affermato che la norma di cui all’art. 8, comma 4, Legge 3/2012, relativa alla moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei, non osta all’omologa del piano del consumatore nel caso in cui vi sia un con-tratto di mutuo ipotecario, purché tale contratto non si sia ancora risolto ed il consu-matore mantenga fede all’impegno di onorare il mutuo secondo le ordinarie scadenze. Nel caso di specie, il mutuo ipotecario contratto non era stato posto a sofferenza, il debitore aveva sempre pagato e continuava a pagare le relative rate e non si configu-rava, pertanto, alcun pregiudizio agli altri creditori. Conseguentemente, la norma di cui all’art. 55, comma 2, l.f., la quale disciplina gli effetti del fallimento sui debiti pe-cuniari del debitore, non può trovare applicazione nella fattispecie e deve essere in-terpretata in senso restrittivo, in quanto è tale da essere considerata norma speciale.

Società di fatto holding e dies a quo per la decorrenza del termine di cui all’art. 10 l.f.

La Corte d’Appello di Venezia, con Sentenza del 16 febbraio 2017, n. 606, deposi-tata il 16 marzo 2017, ha affermato che, ai fini della dichiarazione di fallimento, il termine di un anno dalla cessazione dell’attività di cui all’art. 10 l.f. trova applicazio-ne anche per le società occulte. Nello specifico, il dies a quo coincide con il momento in cui la cessazione dell’attività d’impresa è portata a conoscenza dei terzi, attraverso mezzi idonei o comunque attraverso segni esteriori della stessa. Inoltre, la Suprema Corte ha avuto modo di stabilire che, affinché possa parlarsi di società di fatto, non è necessaria la spendita del nome della società stessa, essendo sufficiente la ricorrenza degli elementi costitutivi del contratto sociale di cui all’art. 2247 c.c. Nel caso di so-cietà di fatto holding, l’esistenza dell’impresa commerciale è desumibile dalla circo-stanza che la stessa è stata costituita con lo scopo di esercitare attività di direzione e coordinamento, ai sensi dell’art. 2497 e ss. c.c., sulle società commerciali figlie.


Esclusione del credito del professionista: non rilevabile d’ufficio l’eccezione di inadempimento della prestazione

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 4 luglio 2017, n. 21848, depositata il 20 settembre 2017, ha affermato che, in sede di formazione dello stato passivo, l’eccezione di inadempimento della prestazione svolta dal professionista a favore del-la società successivamente fallita – eccezione che comporterebbe la non ammissione del credito vantato dallo stesso professionista – non può essere rilevata d’ufficio, ma deve necessariamente essere sollevata dal curatore.

“Frodi carosello”: concorso tra reato di falsa dichiarazione fiscale e reato di bancarotta fraudolenta per causazione del dissesto

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 14 luglio 2017, n. 43976, depositata il 22 settembre 2017, si è espressa in tema di “frodi carosello”. Nello specifico, la Su-prema Corte ha affermato che, in caso di accertata “frode carosello”, tra il reato di di-chiarazione fraudolenta di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 74/2000 e quello di causazione – con dolo o per effetto di operazioni dolose – del fallimento di cui all’art. 223, comma 2, n. 2), l.f., sussiste concorso reale e non solo apparente. La falsa dichiarazione fisca-le ad opera della società beneficiaria degli acquisti – argomenta la Suprema Corte – comporta, infatti, l’insorgenza di ingenti debiti per I.V.A. in capo alla società “cartie-ra”, incapace di farvi fronte, con conseguente causazione del dissesto societario.

Illegittimo il reclamo ex art. 18 l.f. del socio occulto

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 9 maggio 2017, n. 23579, depositata il 9 ottobre 2017, si è espressa sul reclamo, proposto dal socio occulto, avverso la senten-za dichiarativa di fallimento della s.r.l., sulla quale lo stesso esercitava (illecitamente) attività di direzione e coordinamento. Nello specifico, la Suprema Corte ha escluso la legittimazione del socio occulto a reclamare la sentenza di fallimento, affermando il generale principio per cui il socio di una s.r.l. fallita in proprio non può proporre re-clamo ex art. 18 l.f., in quanto la delibera assembleare di autorizzazione dell’organo amministrativo a presentare il ricorso per la declaratoria di fallimento ha efficacia vincolate per tutti i soci, anche se non intervenuti o dissenzienti, salvo l’eventuale impugnazione, sospensione o annullamento della delibera stessa.


L’amministratore “di fatto” che non chiede il fallimento risponde del rea-to di bancarotta semplice

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 19 giugno 2017, n. 49014, depositata il 25 ottobre 2017, ha precisato che risponde del reato di bancarotta semplice, ai sensi del combinato disposto degli articoli 217, comma 1, n. 4) e 224 l.f., l’amministratore “di fatto” che, astenendosi dal chiedere il fallimento della società dallo stesso ammi-nistrata, ne aggrava il dissesto, anche solo attraverso la maturazione di ulteriori costi ordinari di gestione. Del resto – argomenta la Suprema Corte – sull’amministratore “di fatto” incombono gli stessi doveri e le stesse pene che gravano sull’ammi-nistratore “di diritto” e, conseguentemente, in caso di inerzia di quest’ultimo, è dove-re dell’amministratore “di fatto” pretendere che il ricorso per la dichiarazione di fal-limento in proprio venga presentato e, in ultima istanza, provvedervi personalmente.

È revocabile il pagamento del terzo effettuato in forza di un contratto au-tonomo di garanzia

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 7 giugno 2017, n. 26062, depositata il 2 novembre 2017, si è espressa in tema di revocatoria, ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f., del pagamento effettuato dal terzo in forza di un contratto autonomo di garanzia stipulato nell’interesse di una società, successivamente sottoposta alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, affermandone la legittimità. Nello specifico, la Suprema Corte ha argomentato che il contratto in oggetto produce, nel rapporto tra debitore principale e creditore beneficiario della garanzia, i medesimi effetti della fi-deiussione; pertanto, il pagamento eseguito in forza di un autonomo contratto di ga-ranzia deve ritenersi revocabile ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f., anche sul riflesso che – assicurando al terzo garante un più agevole esercizio del diritto di regresso sul debitore principale – tale contratto ha maggiore incidenza – rispetto alla fideiussione – sulle pretese della massa sociale dei creditori.

Il riconoscimento del privilegio ex art. 2751-bis, n. 2), c.c. al credito dell’associazione professionale

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 giugno 2017, n. 26067, depositata il 2 novembre 2017, è tornata a pronunciarsi in tema di collocazione privilegiata del credito dello studio associato. Nello specifico, il fatto che il contratto d’opera profes-sionale sia stato sottoscritto dal singolo professionista – facente parte della struttura


associativa –, ma in nome e per conto dell’associazione professionale, e che la do-manda di ammissione al passivo sia stata da quest’ultima presentata, non esclude au-tomaticamente il riconoscimento del privilegio ex art. 2751-bis, n. 2), c.c., risultando necessario accertare l’esistenza di prove circa il personale svolgimento, da parte del professionista associato, in via esclusiva o prevalente, della prestazione d’opera.

È valida la notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento alla P.E.C. della società cancellata

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 10 ottobre 2017, n. 26276, depositata il 6 novembre 2017, ha affermato, innanzitutto, che – anche qualora la società risulti già cancellata dal Registro delle Imprese – la notifica, ai sensi dell’art. 15, comma 3, l.f., del ricorso per la dichiarazione di fallimento all’indirizzo di Posta Elettronica Certifi-cata della società cancellata o – qualora la notifica a mezzo P.E.C. risulti impossibile o abbia esito negativo – presso la sede della stessa risultate dal Registro delle Impre-se, deve essere considerata valida. Inoltre, la Suprema Corte ha ribadito che, qualora il ricorso introduttivo del procedimento prefallimentare sia stato regolarmente notifi-cato alla società debitrice e allo stesso abbiano fatto seguito ulteriori ricorsi ex art. 6 l.f., per questi ultimi non sussiste alcun obbligo di nuova notiziazione del debitore. Pertanto – conclude la Suprema Corte –, la dichiarazione di fallimento su un ricorso, diverso da quello introduttivo ma che si inserisce nel medesimo procedimento, non viola il diritto di difesa del debitore, il quale ha l’onere – regolarmente informato del-la pendenza del ricorso iniziale – di seguire l’ulteriore sviluppo del procedimento.

L’ammissione al passivo del credito dell’Agente per la riscossione

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 19 settembre 2017, n. 26284, deposita-ta il 6 novembre 2017, ha ribadito – richiamando il suo consolidato orientamento – che, ai fini dell’ammissione al passivo del credito dell’Agente per la riscossione, è sufficiente l’estratto di ruolo e, quindi, non è necessaria la previa notifica della cartel-la esattoriale, restando comunque impregiudicata la possibilità – in capo agli organi della procedura – di ammettere con riserva il credito in caso di contestazioni. In se-condo luogo, la Suprema Corte, in riferimento ai c.d. diritti di insinuazione – ossia al-la spese sostenute dal concessionario della riscossione per l’insinuazione al passivo – ha ritenuto applicabile per estensione quanto disposto dall’art. 17 del d.lgs. n. 112/1999 in tema di rimborsabilità delle spese sostenute nell’ambito delle procedure


esecutive individuali: pertanto, a tali spese deve essere riconosciuta natura concorsua-le e conseguentemente le stesse devono essere ammesse al passivo in via chirografa-ria.

Revocatoria della cessione d’azienda: possibile anche il pagamento dell’equivalente monetario

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 19 settembre 2017, n. 26425, deposita-ta l’8 novembre 2017, si è espressa in tema di revocatoria fallimentare. Nello specifi-co, la Suprema Corte ha ritenuto che, in caso di riscontrata impossibilità di retroces-sione del bene alla procedura fallimentare – nel caso di specie si trattava dell’azienda ceduta dalla fallita nell’anno anteriore al fallimento – la revocatoria può essere chiesta per equivalente, in quanto la finalità dell’istituto di cui all’art. 67 l.f. è la reintegrazio-ne della generica garanzia patrimoniale della massa dei creditori. Pertanto – conclude la Suprema Corte – la condanna al pagamento dell’equivalente monetario può essere, in primo luogo, pronunciata anche d’ufficio dal giudice e, in secondo luogo, proposta anche per la prima volta nel giudizio d’appello.

Revoca del concordato preventivo se la società falsifica i documenti con-tabili prima del decreto di ammissione alla procedura

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 19 settembre 2017, n. 26429, deposita-ta l’8 novembre 2017, ha affermato che, in caso di falsificazione di documenti conta-bili nel periodo antecedente all’ammissione alla procedura di concordato preventivo, quest’ultima può essere revocata ai sensi dell’art. 173, comma 1, l.f. Tale condotta configura, infatti, un atto in frode ai creditori, lesivo del principio del consenso in-formato dei creditori stessi. Nel caso di specie, la società, pochi mesi prima della pre-sentazione del ricorso per l’ammissione alla procedura concordataria, aveva restituito al socio di maggioranza una somma di denaro di ingente entità a titolo di caparra per l’acquisto di un immobile. Per i giudici di merito, tale operazione è da considerarsi fittizia ed avente come scopo quello di occultare un finanziamento soci dissimulato che, ai sensi dell’art. 2467, comma 1, c.c., è postergato rispetto alla soddisfazione de-gli altri creditori sociali.


Omessa vigilanza: il collegio sindacale risponde del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 10 agosto 2017, n. 52433, depositata il 16 novembre 2017, si è pronunciata su un ricorso presentato da due sindaci di una so-cietà, già condannati in appello, in concorso con gli amministratori, per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Nel caso di specie, la Suprema Corte ha rigettato il ricorso, confermando l’imputazione ai membri del collegio sindacale del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all’art. 223, comma 2, n 2), l.f. per omessa vigilanza e, in particolare, per non aver impedito che il comportamento doloso dell’organo amministrativo – la cui gravità era del resto palese – cagionasse il falli-mento. La Corte di Cassazione ha, inoltre, sottolineato come le fattispecie di causa-zione dolosa del fallimento e di fallimento conseguente al compimento di operazioni dolose – entrambe normate dall’art. 223, comma 2, n 2), l.f. – debbano essere tenute distinte sul piano soggettivo: nella prima, la causazione del dissesto societario è in-tenzionale (c.d. dolo specifico), mentre, nella seconda, il fallimento risulta essere con-seguenza di una condotta parimenti volontaria, ma non intenzionalmente volta a cau-sare il dissesto fallimentare, pur accettandone il soggetto agente il rischio (c.d. dolo generico).

Omesso versamento dell’I.V.A. da parte del debitore in concordato pre-ventivo: escluso il reato di evasione fiscale

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 17 ottobre 2017, n. 52542, depositata il 17 novembre 2017, ha stabilito che l’omesso versamento del debito I.V.A. scaduto, da parte del debitore ammesso alla procedura di concordato preventivo in epoca ante-riore alla scadenza del relativo pagamento, non integra il reato di cui all’art. 10-ter del d.lgs. n. 74/2000, qualora il piano preveda la parziale soddisfazione del credito per I.V.A. Nel caso di specie, la Suprema Corte, anche in forza della modifica apportata all’art. 182-ter l.f. ad opera della Legge di Bilancio 2017, che ha eliminato la previ-gente disposizione che prevedeva l’infalcidibilità dell’I.V.A. in caso di opzione – da parte del debitore – per la transazione fiscale, ha accolto il ricorso presentato da una società avverso l’ordinanza del tribunale del riesame, con la quale era stato conferma-to il sequestro preventivo dei beni della stessa a seguito del mancato versamento dell’I.V.A. Del resto – rileva la Suprema Corte –, nel caso de quo l’ordine di non pa-gare crediti anteriori il deposito della domanda di concordato preventivo era stato da-to direttamente dal tribunale, al fine di salvaguardare la par condicio creditorum.


Il presidente del consiglio di amministrazione e il consigliere rispondono di bancarotta, nonostante la mera formalità della carica assunta

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 6 giugno 2017, n. 52571, depositata il 17 novembre 2017, ha affermato che risponde del reato di bancarotta fraudolenta docu-mentale il membro del consiglio di amministrazione che, non ottemperando ai doveri – di cui all’art. 2392 c.c. – di vigilanza e di controllo sulla regolare tenuta dei libri e del-le scritture contabili, ha cagionato il dissesto della società amministrata. Nello specifi-co, la Suprema Corte ha rilevato come il reato deve essere addebitato anche ai compo-nenti dell’organo gestorio in carica per un breve lasso di tempo, o che solo formalmen-te hanno esercitato la carica di amministratori, in quanto privi di deleghe operative o perché l’amministrazione della società era di fatto in capo ad altri soggetti.

Pene accessorie alla condanna di bancarotta fraudolenta: dubbi di legit-timità costituzionale

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 6 luglio 2017, n. 52613, depositata il 17 novembre 2017, si è espressa in tema di legittimità costituzionale delle norme di cui agli articoli 216, ultimo comma, e 223, ultimo comma, l.f., le quali prevedono, quale pena accessoria al reato di bancarotta fraudolenta, per la durata di dieci anni, l’inabilità all’esercizio di un’impresa commerciale e l’impossibilità di ricoprire cari-che direttive presso qualsiasi impresa. Nello specifico, la Suprema Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittime le anzidette disposizioni, in quanto comportanti l’auto-matica applicazione di una pena accessoria in misura fissa, senza tener conto del caso concreto in termini di pena principale inflitta e di gravità dei comportamenti sanzio-nati, incidendo, pertanto, in maniera ingiustificata ed indiscriminata, sul diritto al la-voro e sul diritto di iniziativa economica del soggetto penalmente perseguito.

Prova della conoscenza da parte dell’amministratore della fallita del rin-vio a giudizio: non sufficiente la notifica alla sede legale della società

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 30 gennaio 2017, n. 53127, depositata il 22 novembre 2017, ha affermato che, ai fini della tutela dell’effettività della cono-scenza dell’atto trasmesso, la notificazione – ai sensi dell’art. 157 c.p.p. – dell’atto deve essere eseguita in un luogo ove la struttura societaria – all’interno della quale si presume che il destinatario svolga la propria attività lavorativa – abbia un reale ed at-tuale radicamento. Pertanto – prosegue la Suprema Corte –, ai fini della prova della


conoscenza da parte dell’amministratore della società fallita del decreto che lo rinvia a giudizio, non può essere ritenuta sufficiente la notifica dell’atto presso la sede legale della fallita ove, del resto, l’attività d’impresa non veniva più esercitata a seguito dell’intercorso fallimento e l’amministratore non svolgeva più alcuna funzione.

La garanzia reale prestata dal terzo successivamente al sorgere del debito

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 2 marzo 2016, n. 7745, depositata il 19 aprile 2016, ha stabilito che è qualificabile come atto a titolo gratuito la garanzia reale prestata da un soggetto terzo, successivamente al sorgere del debito (garantito), nel caso in cui la stessa non sia correlata ad un corrispettivo economicamente apprezzabile. La Suprema Corte, sul punto, ha pertanto sottolineato che tale atto è soggetto alla sanzione di inefficacia contemplata per i negozi gratuiti, ai sensi della disciplina dell’art. 64 l.f.

La decorrenza del termine per l’opposizione allo stato passivo

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 22 febbraio 2017, n. 20182, depositata il 18 agosto 2017, ha sottolineato che la decorrenza del termine per l’opposizione allo stato passivo non è ricollegabile al deposito del decreto di variazione dello stato pas-sivo, disposto in seguito al deposito della domanda di ammissione tardiva. Sul punto, la Suprema Corte ha altresì precisato che l’onere della prova – relativamente alla di-mostrazione della tardività dell’opposizione allo stato passivo – spetta alla parte che lo eccepisce.

Richiesta di fallimento in proprio in assenza di un difensore

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 7 giugno 2017, n. 20187, depositata il 18 agosto 2017, ha stabilito che il debitore può procedere a depositare la richiesta di fal-limento in proprio – in assenza di un difensore – fintanto che la stessa non confligga con l’intervento di altri soggetti, in quanto ciò richiederebbe lo svolgimento di un contraddittorio dinanzi il tribunale.

Lo stato passivo della procedura di liquidazione coatta amministrativa

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 4 luglio 2017, n. 21216, depositata il 13 settembre 2017, ha precisato – in tema di stato passivo nella procedura di liquida-


zione coatta amministrativa – che la natura amministrativa del procedimento fa sì che il deposito dello stesso, presso la cancelleria, rappresenti la fase della pubblicità, suc-cessivamente al quale possono essere presentati ricorsi ai sensi dell’art. 209 l.f. Sul punto, la Suprema Corte ha altresì sottolineato come l’elenco degli atti disciplinato dall’art. 83 c.p.c. non sia tassativo.

L’interruzione del giudizio nel fallimento e la prova della conoscenza

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 27 giugno 2017, n. 21375, depositata il 15 settembre 2017, ha stabilito che il termine legale, da cui far decorrere il trimestre per la riassunzione di un giudizio – a seguito dell’intervenuto fallimento di una delle parti –, è corrisponde con la dichiarazione, la notificazione o la certificazione rappre-sentativa dell’evento (determinante l’interruzione). In particolare, la Suprema Corte ha sottolineato che la notificazione – a mezzo posta elettronica certificata – da parte di uno dei legali, deve ritenersi idonea al fine di dimostrare la conoscenza dell’evento.

Gli elementi della domanda di ammissione al passivo per il riconoscimen-to degli interessi privilegiati

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 marzo 2017, n. 21459, depositata il 15 settembre 2017, ha evidenziato – in ordine al tema delle domande di ammissione al passivo fallimentare – che, ai fini del riconoscimento del grado di privilegio, relati-vamente agli interessi maturati da parte del creditore, è necessario almeno l’indicazione della scadenza del credito e il tasso di interesse applicabile. In particola-re, la Suprema Corte ha precisato che i predetti elementi sono necessari per consentire agli organi giudicanti di verificare la correttezza dell’importo richiesto.

Il fallimento del piccolo imprenditore e l’onere della prova

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 7 giugno 2017, n. 21473, depositata il 15 settembre 2017, ha stabilito – in tema di dichiarazione di fallimento – che l’onere della prova, relativamente all’esenzione dalla procedura per il piccolo imprenditore, grava sul debitore. Sul punto, la Suprema Corte ha altresì sottolineato come quest’ultimo non possa ricorrere al criterio disciplinato dall’art. 2083 c.c., ed in parti-colare alla prevalenza del lavoro personale rispetto all’organizzazione aziendale e al lavoro altrui, in quanto la stessa rimane confinata esclusivamente nell’alveo civilisti-


co, mentre la verifica deve riguardare il mancato superamento (congiunto) dei para-metri dimensionali.

Il limite dimensionale per il fallimento dell’imprenditore individuale

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 13 luglio 2017, n. 23196, depositata il 4 ottobre 2017, ha sottolineato – in ordine al tema della dichiarazione di fallimento – che è ammissibile la produzione di documenti volti a dimostrare il possesso congiunto dei requisiti ostativi alla fallibilità – nel caso in esame, le dichiarazioni dei redditi –, dalle quali si evinca che egli non è assoggettabile al fallimento, per assenza del requi-sito dimensionale previsto dall’art. 1, comma 2, lett. a) l.f., ancorché eserciti attività commerciale.

La normativa comunitaria e la procedura di amministrazione straordina-ria delle grandi imprese in crisi

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 21 giugno 2017, n. 21481, depositata il 15 settembre 2017, ha stabilito che il d.l. 26/1979, che disciplina la procedura di am-ministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, è parzialmente incompatibile con la normativa comunitaria, limitatamente alle previsioni dell’art. 87 (già art. 92), in tema di aiuti di stato; tale principio è stato fissato sulla base degli orientamenti giu-risprudenziali comunitari (Sentenza del 1° dicembre 1998 nella Causa C-200/97, Sen-tenza del 17 giugno 1999 nella Causa C-295/9, Ordinanza del 24 luglio 2003 nella Cau-sa C-297/01), nonché sulla base della Decisione del 16 maggio 2001, n. 2001/212/CE. Inoltre, la Suprema Corte ha sottolineato come l’apertura della procedura di ammini-strazione straordinaria delle grandi imprese in crisi non rappresenti in sé un “aiuto di stato”.

Il provvedimento di liquidazione del legale ricorribile presso la Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 22 marzo 2017, n. 21826, depositata il 20 settembre 2017, ha precisato – in tema di liquidazione del compenso spettante al legale di una procedura fallimentare – che il provvedimento collegiale (di rigetto) emesso ai sensi dell’art. 26 l.f. – relativamente al reclamo contro il provvedimento del giudice delegato – può formare oggetto di ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost. Nel caso


di specie, la Suprema Corte ha rilevato il fatto che il Tribunale aveva omesso di di-sporre d’ufficio i necessari mezzi istruttori, e inoltre si era astenuto dall’indicare gli elementi posti a fondamento della liquidazione del compenso.

Il reclamo ex art. 26 l.f. non è proponibile dal legale rappresentante della società fallita

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 7 giugno 2017, n. 21837, depositata il 20 settembre 2017, ha affermato che il legale rappresentante della società fallita non è legittimato a proporre reclamo ai sensi dell’art. 26 l.f., avverso il provvedimento del giudice delegato, relativamente alla sospensione della vendita coattiva dei beni socia-li. In particolare, la Suprema Corte ha sottolineato come il legale rappresentante non vanta diritti reali sui beni della società fallita, ma esclusivamente un interesse di fatto, che si riferisce alla conservazione del patrimonio sociale.

Il difetto di legittimazione processuale sanato con la costituzione nel giu-dizio da parte del curatore

La Corte di Cassazione, con Ordinanza dell’11 maggio 2017, n. 23006, depositata il 2 ottobre 2017, ha affermato che la costituzione in giudizio, in precedenza promos-so dalla società in bonis, conferma la volontà – tacita – del curatore fallimentare di ratificare l’operato del falsus procurator dell’ente. In particolare, la Suprema Corte ha precisato che il difetto di legittimazione processuale – in rappresentanza dell’ente – può essere sanato, con efficacia retroattiva, con riferimento a qualunque stato e grado del giudizio; ciò anche sul riflesso che la curatela del fallimento rappresenta il sogget-to dotato della legittimazione processuale per proseguire il giudizio intrapreso dal soggetto fallito.

Il credito ipotecario sul bene oggetto di giudizio di revocazione

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 6 giugno 2017, n. 26058, depositata il 2 novembre 2017, ha affermato – con riguardo allo stato passivo fallimentare – che il credito che si riferisce ad un bene immobile, relativamente al quale è pendente un giudizio di revocazione, deve essere comunque ammesso come ipotecario, e non co-me credito di natura chirografaria. In particolare, la Suprema Corte ha precisato che – ai fini dell’ammissione con prelazione ipotecaria – non è necessario che il bene sia


attualmente presente nella massa fallimentare, non potendosi infatti escludere che lo stesso venga acquisito in un momento successivo. La verifica della presenza del bene nella massa fallimentare, infatti, dovrà essere oggetto della successiva fase del riparto della procedura, e non di quella di verifica delle domande di ammissione al passivo.

L’azione revocatoria fallimentare ai sensi dell’art. 67, comma 2, l.f.

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 7 giugno 2017, n. 26061, depositata in data 2 novembre 2017, ha affermato – in tema di azione revocatoria fallimentare – che, ai sensi della disciplina dettata dall’art. 67, comma 2, l.f., per configurare la scientia decoctionis non assume rilievo l’affidamento riposto dal terzo in ordine ai buoni propositi e alle rassicurazioni fornite dal debitore. La Suprema Corte ha inoltre precisato che la conoscenza – dello stato di insolvenza – da parte del terzo deve esse-re effettiva e può desumersi dalla natura di agente economico qualificato del soggetto, il quale può acquisire informazioni che – ordinariamente – non sono accessibili agli operatori comuni. Nel caso di specie, sono stati ritenuti rilevanti fattori come il pesan-te indebitamento maturato dalla società e le riunioni interbancarie, segnali di uno “stato di allarme”. Per contro, non può ritenersi sufficiente la fiducia degli organi so-ciali di superare lo stato di crisi.

La notificazione della dichiarazione di fallimento alla società cancellata dal registro delle imprese

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 3 ottobre 2017, n. 26930, depositata in data 14 novembre 2017, ha stabilito attraverso quali modalità deve essere eseguita la notificazione della dichiarazione di fallimento ad un’impresa cancellata dal registro delle imprese: in particolare, la notificazione deve essere effettuata presso la sede so-ciale o all’indirizzo di posta elettronica certificata e, in caso di insuccesso, presso il deposito nella casa comunale del luogo dove era posta la sede sociale. In particolare, la disattivazione della PEC non può essere considerata una diretta conseguenza della cancellazione dal registro delle imprese, bensì della cessazione del contratto con il gestore della stessa; in quest’ultimo caso, si considera legittimo il deposito presso la casa comunale, cosicché siano tutelati – contestualmente – il diritto di difesa dell’im-prenditore e le esigenze di specialità e speditezza delle procedure concorsuali.


L’ammissione al passivo dell’agente della riscossione sulla base dei ruoli

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 20 gennaio 2017, n. 27269, depositata in data 16 novembre 2017, ha affermato che l’agente della riscossione deve essere ammesso anche (solo) in base al ruolo, senza necessità che siano preventivamente no-tificate le cartelle esattoriali. La Suprema Corte ha, inoltre, precisato che tale princi-pio si applica anche alla remunerazione a titolo di aggio, che deve essere ammessa in via chirografaria, non ritenendosi la stessa inerente al tributo riscosso.

Fallimento per estensione al socio di fatto: deve partecipare il creditore originario

La Corte d’Appello di Palermo, con Sentenza del 13 aprile 2017, n. 726, ha affer-mato che il fallimento per estensione dei soci di fatto può trovare applicazione solo nel caso in cui venga predisposta apposita istanza da parte del curatore fallimentare e se, al giudizio, partecipa (anche) il creditore che aveva depositato l’iniziale ricorso per la dichiarazione di fallimento del debitore. La Corte d’Appello, nel caso di specie, ha seguito il principio del maggiore soddisfacimento dei creditori, tenendo conto della disciplina dell’art. 148 l.f., sottolineando che, nel caso in cui il fallimento della socie-tà sia esteso ai soci illimitatamente responsabili, i crediti ammessi al passivo della so-cietà sono anche ammessi al passivo dei singoli soci, mentre i creditori particolari di ciascun socio partecipano solo al fallimento dei soci loro debitori.

Non ammissibili come prova le dichiarazioni dei redditi tardive per le so-glie di fallibilità

La Corte d’Appello di Salerno, con Sentenza del 26 luglio 2017, n. 783, depositata in data 4 agosto 2017, ha stabilito che le dichiarazioni dei redditi (tardivamente) tra-smesse all’anagrafe tributaria non sono idonee a dimostrare il mancato superamento delle soglie di fallibilità. In particolare, l’art. 1 l.f. afferma il principio della “prossi-mità della prova”, con onere probatorio a carico del debitore in ordine alla dimostra-zione del mancato superamento (congiunto) dei limiti dimensionali disciplinati dalla legge fallimentare. Nel caso in esame, inoltre, le dichiarazioni dei redditi prodotte non sono risultate sufficienti quale prova, tenendo anche conto che le stesse risultavano incongruenti rispetto alle dichiarazioni trasmesse ai fini IRAP.


I requisiti per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f.

La Corte d’Appello di Bari, con Sentenza del 26 settembre 2017, n. 1521, deposi-tata in data 9 ottobre 2017, ha affermato che i presupposti per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. sono differenti rispetto a quelli previsti per le procedure di concordato preventivo. In particolare, per i primi il giudi-ce deve verificare la concreta idoneità della proposta ad assicurare l’integrale paga-mento dei creditori estranei; e, nel caso in cui l’accordo preveda un realizzo – deri-vante dalla cessione di un bene di titolarità del debitore – irrealistico, rispetto al mer-cato, tale idoneità viene a mancare. Inoltre, la Corte d’Appello, ha sottolineato come la mancata costituzione nel reclamo ex art. 18 l.f. da parte della Procura Generale presso la Corte d’Appello, può costituire un comportamento valutabile, sul piano pro-batorio, nel caso in cui il giudice (di primo grado) abbia assunto una posizione preci-sa, che la prima decida di non supportare.

Il contratto di mutuo come strumento per il risanamento della crisi d’impresa

La Corte d’Appello di Perugia, con Sentenza del 25 settembre 2017, n. 764/2017, pubblicata in data 13 ottobre 2017, ha affermato che il contratto di mutuo fondiario può essere utilizzato anche per raggiungere l’obiettivo del risanamento delle situazio-ni di crisi, e in quest’ultimo caso non può formare oggetto di contestazione – verso l’istituto di credito – la simulazione del contratto o l’illiceità della causa. In particola-re, la Corte d’Appello ha sottolineato che l’illiceità ricorre solo nel caso in cui il pree-sistente debito fosse illecito, ma non può essere contestata se il mutuo è stato acceso per ripianare una passività pregressa.

La Corte di Giustizia Europea stabilisce l’immediata detraibilità dell’IVA in caso di fallimento

La Corte di Giustizia Europea, con la Sentenza del 23 novembre 2017, nella causa C-246/16, ha accolto il ricorso della Commissione Tributaria Provinciale di Siracusa, relativamente alla detraibilità dell’IVA, in presenza di procedure concorsuali, specifi-cando che non è giustificabile la normativa italiana in tema di crediti insoddisfatti. Sul punto, la normativa comunitaria concede infatti la facoltà di ridurre la base imponibi-le in caso di annullamento, recesso, risoluzione, non pagamento totale o parziale o di


riduzione di prezzo, ma gli stati membri possono derogare a tale norma decidendo condizioni più restrittive. La maggiore durata delle procedure in Italia, rispetto agli altri Paesi Europei, determina però una disparità di trattamento (in termini di liquidi-tà) tra gli imprenditori italiani, rispetto ai concorrenti degli altri Stati Membri. Pertan-to, secondo la Corte di Giustizia Europea, spetta al legislatore nazionale precisare – rispettando il principio di proporzionalità – quali debbano essere le prove di una pro-babile persistenza del mancato pagamento, che devono essere fornite dal soggetto passivo.

Il congelamento degli utili a seguito del commissariamento

Il Consiglio di Stato, con Sentenza del 27 novembre 2017, n. 5563, ha affermato che il commissariamento imposto – contestualmente – dalla Prefettura e dall’Autorità anticorruzione (secondo la disciplina dell’art. 32 del d.l. 90/2014), determina il “con-gelamento” degli utili ad ampio raggio, in capo sia al consorzio sia alle imprese con-sorziate, che svolgono i lavori. In particolare, il Consiglio di Stato ha sottolineato che la ratio della norma è il raggiungimento del completamento dell’opera, nell’interesse dell’amministrazione concedente, al fine di scongiurare il pericolo che il commissa-riamento determini proprio l’incasso del profitto dell’attività criminosa.


3. NEWS DI DIRITTO DEGLI INTERMEDIARI

FINANZIARI (V. Bellando – R. Monchiero

G. Quaranta – L.M. Quattrocchio)

Onere della prova

La Corte di Appello di Milano, con Sentenza del 24 ottobre 2017, n. 4453, è inter-venuta sulla questione del riparto dell’onere probatorio nei giudizi che vertono sulle rituali contestazioni su conto corrente bancario, stabilendo che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., è onere di chi aziona il credito provarne l’esistenza. Pertanto, la mancata produ-zione degli estratti conto da parte dell’appellante non integra l’adempimento dell’one-re probatorio sullo stesso gravante. In secondo luogo, il cliente, ha l’onere di attivarsi per ottenere la disponibilità di detti estratti conti, presentando – prima – istanza ex art. 119 T.U.B. e – successivamente – in caso di riscontro negativo, richiedere al giudice di ordinare l’esibizione ex art. 210 c.p.c.

Decreto ingiuntivo passato in giudicato

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 25 ottobre 2017, n. 25317, ha affermato che il decreto ingiuntivo passato in giudicato che ha ad oggetto il pagamento del saldo di conto corrente a favore della banca non costituisce antecedente logico, essenziale e necessario rispetto alla domanda di risarcimento proposta dal cliente nei confronti della banca medesima per violazione degli obblighi di comportamento dell’interme-diario, in relazione a operazioni in contratti derivati.

Contratti di intermediazione finanziaria e responsabilità solidale

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 31 luglio 2017, n. 18928, ha affermato che, al fine di escludere la responsabilità solidale dell’intermediario per gli eventuali danni arrecati ai terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finan-ziari, non è sufficiente la consapevolezza da parte dell’investitore della violazione da


parte del promotore delle regole di comportamento poste a tutela dei risparmiatori; è necessario infatti che i rapporti tra promotore e investitore evidenzino anomalie. In definitiva, l’investitore deve provare l’illiceità della condotta del promotore, mentre l’intermediario ha il compito di provare che l’illecito è stato consapevolmente agevo-lato dall’investitore.

Prova dell’assolvimento degli obblighi informativi

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 9 agosto 2017, n. 19750, ha affermato che la prova dell’assolvimento degli obblighi informativi che gravano sull’interme-diario può essere fornita anche attraverso deposizione testimoniale del funzionario della banca; ciò è reso possibile dal fatto che nessuna fonte, primaria o secondaria, ri-chiede la prova scritta.

Abilitazione all’esportazione di valuta

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 7 novembre 2017, n. 18401, ha afferma-to che gli intermediari abilitati all’esportazione di valuta verso paesi extracomunitari sono incaricati di verificare la regolarità delle operazioni con l’estero, valutarie e in cambi, prevista ai sensi dell’art. 20 del D.P.R. n. 148 del 1988. Il decreto in oggetto ha la finalità di identificazione degli obblighi di diligenza degli intermediari a garan-zia della liceità delle operazioni e lo scopo di prevenzione del riciclaggio; pertanto, non è derogato dal decreto del Ministero del commercio estero del 27 aprile 1990, avente la differente finalità di facilitazione valutaria.

Controllo Banca d’Italia e Consob

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 30 settembre 2017, n. 25730, ha affer-mato che, nell’ipotesi di controlli incrociati per violazione delle norme che discipli-nano l’attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine per la conte-stazione degli illeciti deve essere individuata nel giorno in cui la Banca d’Italia o la Consob, dopo il termine dell’attività istruttoria, sono in grado di adottare le decisioni di loro competenza.


Confisca per equivalente

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 19 settembre 2017, n. 42778, ha affer-mato che per persona estranea al reato, il cui patrimonio non può essere interessato da un provvedimento di sequestro preventivo o di confisca, deve intendersi il soggetto che presenta i seguenti requisiti: non ha partecipato alla commissione del delitto, non ha tratto vantaggio dal reato e ignora senza colpa che le cose di cui dispone rappre-sentano il prodotto, il profitto o il mezzo del reato. La Suprema Corte ha inoltre af-fermato che il concorso formale tra il reato di false comunicazioni alle autorità pub-bliche di vigilanza – ex art. 2638 comma 1 c.c. – e quello di ostacolo all’esercizio del-le funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza – ex art. 2638 comma 2 c.c. – è confi-gurabile nell’ipotesi di mere omesse comunicazioni e legittima il ricorso alla confisca (e al sequestro) per equivalente – nei confronti dell’amministratore reo – dei beni del-la banca amministrata (terza estranea) utilizzata per commettere i reati.

Interessi di mora e anatocismo nei mutui

Il Tribunale di Milano, con Sentenza del 9 novembre 2017, ha ribadito che, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia di usura ex L.108/1996, la somma tra la misura percentuale del tasso degli interessi corrispettivi e di quelli di mora al mo-mento della pattuizione, è infondata sotto il profilo logico, matematico e giuridico, in quanto si sommano tra loro entità eterogenee. Il Tribunale ha, inoltre, ribadito che non sussiste “anatocismo congenito” nel contratto di mutuo con piano di ammorta-mento alla francese.

Forma scritta

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 22 novembre 2017, n. 27836, ha affer-mato che il contratto bancario di apertura di credito va redatto per iscritto se il conto corrente che la prevede non indica le condizioni economiche applicate.

Decorrenza della prescrizione

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 26 luglio 2017, n. 18581, ha ribadito che l’azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente che lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici, è soggetta all’ordi-


naria prescrizione decennale, che decorre, per i versamenti con funzione ripristinato-ria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di in-teressi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto. La Suprema Corte ha altresì stabilito che compete al giudice verificare qua-li rimesse siano irrilevanti ai fini della prescrizione; ne consegue che la banca, conve-nuta in ripetizione, è onerata dell’allegazione specifica delle rimesse solutorie.

Usura cd. “sopravvenuta”

La Suprema Corte, con Sentenza del 19 ottobre 2017, n. 24675, resa a Sezioni Unite, ha diradato la coltre di equivocità che circondava la materia dell’usura cd. “so-pravvenuta”, statuendo che, in caso di superamento del tasso soglia nel corso del rap-porto di mutuo, sono in ogni caso dovuti gli interessi pattuiti contrattualmente. La vexata quaestio ha altresì formato oggetto di interrogazione parlamentare, mirata so-stanzialmente a conoscere le possibilità di iniziative da parte del Ministro, intese a prevedere, contrariamente a quanto deciso con la Sentenza in esame, sulla base della testuale previsione del d.l. n. 394/2000, la nullità della clausola contrattuale in caso di superamento del tasso soglia in corso di rapporto. La Camera dei Deputati, con Ri-sposta del 9 novembre 2017, n. 5-12640, ha preso atto della citata Sentenza e dei rela-tivi chiarimenti e conclusioni, riservandosi opportuni approfondimenti circa i com-plessivi effetti della pronuncia, nel pieno, dovuto rispetto di tale orientamento.

Validità del mutuo fondiario

La Corte di Appello di Perugia, con Sentenza del 13 ottobre 2017, n. 764, ha stabi-lito che il mutuo fondiario, disciplinato dagli artt. 38 e ss. del T.U.B., può essere uti-lizzato per il conseguimento delle finalità più varie. Nel caso di rapporto di mutuo fondiario stipulato al fine di ripianare una passività pregressa è pertanto esclusa la nullità per difetto o illiceità della causa.

Responsabilità della S.I.M.

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 31 luglio 2017, n. 18928, è intervenuta in tema di responsabilità indiretta della società di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a terzi da parte dei promotori finanziari nello svolgimento delle incom-benze loro affidate, stabilendo che l’accertamento di un rapporto di necessaria occa-


sionalità tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli comporta l’insorgenza di una responsabilità – anche – diretta a carico della S.I.M.

Obblighi derivanti dalla normativa antiriciclaggio

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 6 ottobre 2017, n. 23406, è intervenuta in materia di violazione della disciplina antiriciclaggio, ai sensi dell’art. 3, d.l. 143/1991, ribadendo che in capo al “responsabile della dipendenza” è posto l’obbligo di segnalare senza ritardo al “titolare dell’attività” ogni operazione ritenuta sospetta. La Suprema Corte ha pertanto stabilito che il direttore della filiale che viene meno a tale preciso onere di legge è responsabile, solidalmente con la Banca, della violazione della normativa e – conseguentemente – passibile della irrogazione di sanzioni ammi-nistrative.

Conto corrente aperto

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 30 novembre 2017, n. 28819, ha stabilito che l’azione proposta dal correntista prima della chiusura del conto corrente non im-pedisce la rideterminazione del saldo e la restituzione delle somme indebitamente ad-debitate a titolo di interessi e commissione di massimo scoperto. Tale circostanza as-sume infatti rilievo solamente ai fini della prescrizione del diritto azionato, giacché in pendenza di rapporto sono qualificabili come pagamenti i soli versamenti eseguiti in presenza di uno scoperto e per ricondurre il saldo entro i limiti del fido, laddove il saldo non è immediatamente esigibile prima della chiusura del conto se non entro la soglia dell’affidamento concesso.

Prova del pregiudizio subito

La Corte di Cassazione, con Ordinanza del 21 novembre 2017, n. 27557, ha stabi-lito che, ai fini del risarcimento del danno causato dall’illegittima segnalazione alla Centrale Rischi, non è sufficiente la dimostrazione oggettiva di tale illegittimità, in quanto tale prova attiene alla violazione del diritto e non alle conseguenze che ne so-no derivate. A tal fine, la Suprema Corte ha infatti affermato che occorre dimostrare il pregiudizio – patrimoniale o meno – provocato da tale segnalazione.


Operazioni inadeguate

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 3 agosto 2017, n. 19417, ha affermato che, nell’ipotesi in cui un investimento finanziario sia stato qualificato – anche dall’intermediario – come operazione inadeguata, l’assolvimento degli obblighi in-formativi cui quest’ultimo è tenuto, in mancanza della prova dell’osservanza degli artt. 28 e 29 del Regolamento Consob, n. 11522/1998, non può essere desunta in via esclusiva dal profilo soggettivo del cliente, dal suo rifiuto di fornire indicazioni su di esso o dalla sottoscrizione dell’avvenuto avvertimento dell’inadeguatezza dell’opera-zione in forma scritta. Al proposito, la Suprema Corte ha precisato che è necessario che l’intermediario, a fronte della sola allegazione contraria dell’investitore sull’as-solvimento degli obblighi informativi, fornisca la prova positiva, con ogni mezzo, del comportamento diligente dell’istituto di credito.

Obbligazioni spazzatura

La Corte di Cassazione, con Sentenza del 2 novembre 2017, n. 26064, in tema di obbligazioni spazzatura (junk bond), si è espressa sul caso di una coppia di pensionati che aveva sottoscritto una dichiarazione in cui affermava di essere a conoscenza della rischiosità dell’investimento e del fatto che fosse al di fuori del proprio profilo. LA Suprema Corte ha affermato che «la dichiarazione resa dagli investitori non è confes-soria perché risulta rivolta alla formulazione di un giudizio e non costituisce un’affermazione di scienza e coscienza», ribadendo che l’informazione deve essere concreta e specifica.

MiFID II, nuovi RTS

La Commissione Europea, in data 26 ottobre 2017, ha pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Regolamento delegato (UE) 2017/1943 della Com-missione che integra la direttiva 2014/65/UE (MiFID II) per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione sulle informazioni e i requisiti per l’autorizzazione delle imprese di investimento. Sono, quindi, state introdotte nuove regole tecniche di attua-zione sulle informazioni per l’autorizzazione delle imprese di investimento.


L’ABE pubblica le Linee Guida sulle succursali significative, a norma della Direttiva CRD IV

L’Autorità Bancaria Europea (ABE), in data primo novembre 2017, ha pubblicato il “Final report” contenente le Linee Guida relativamente alle succursali significati-ve, a norma dei principi previsti all’interno dei paragrafi 4 e 5 dell’art. 51 della Diret-tiva CRD IV (n. 36 del 2013). Come chiarito, «obbiettivo fondamentale delle Linee Guida è quello di fornire alle Autorità di vigilanza del paese d’origine e del paese ospitante un insieme di determinati criteri e procedure attraverso cui identificare le branch di significativa rilevanza, nonché di rafforzare la partecipazione e il dialogo tra il paese d’origine e il paese ospitante del soggetto bancario nell’ambito del proces-so di valutazione di una succursale significativa, attraverso la definizione di regole e principi comuni, applicabili a tutte le Autorità di vigilanza coinvolte nel processo di valutazione».

Borsa Italiana, comunica che a partire dal 3 gennaio 2018 sarà in vigore il nuovo Regolamento AIM Italia inclusivo di importanti novità

Borsa Italiana, venerdì 3 novembre 2017, mediante l’avviso n. 20406, ha comuni-cato le modifiche al regolamento dell’Alternative Investment Market Italia (AIM Ita-lia), che entreranno in vigore a partire da mercoledì 3 gennaio 2018. Le principali aree di intervento riguarderanno: le offerte istituzionali, la produzione e la pubblica-zione di ricerche, la comunicazione di pre-ammissione, i nuovi criteri in materia di SPAC (Special Purpose Acquisition Company) e, infine, gli adeguamenti normativi.

Basilea IV, l’accordo definitivo è vicino

L’accordo definitivo per Basilea IV è vicino alla conclusione. È stata, infatti, rag-giunta un’intesa sul testo finale che dovrà essere ratificata tra il 12 ed il 13 dicembre 2017. Ci saranno requisiti patrimoniali più stringenti e ulteriori prescrizioni sugli ac-cantonamenti di capitale delle banche. Basilea IV avrà un grande impatto sulle ban-che dei Paesi nordici dell’Unione Europea e sarà – invece – meno incisiva per gli Sta-ti Uniti d’America.


Banca d’Italia, un nuovo aggiornamento alle “Disposizioni di vigilanza per le banche”

La Banca d’Italia, in data 22 novembre 2017, ha pubblicato il ventesimo aggior-namento alla precedente Circolare n. 285 del 17 dicembre 2017 relativa alle “Dispo-sizioni di vigilanza per le banche”. L’obiettivo degli emendamenti è quello di adegua-re la normativa dell’Italia alle evoluzioni normative comunitarie. In sostanza, le mag-giori aree di intervento si riferiscono: al processo di controllo prudenziale, alle misure di intervento precoce, al rischio di tasso di interesse sul banking book e ai limiti speci-fici per le esposizioni verso il sistema bancario ombra.

Nuovi Regolamenti (UE) su l’International Financial Reporting Stan-dard e principi contabili internazionali IAS

La Commissione Europea, in data 9 novembre 2017, ha pubblicato cinque Rego-lamenti che modificano sia gli IFRS sia gli IAS. Nello specifico sono stati introdotti: il Regolamento (UE) 2017/1986 che modifica il regolamento (CE) n. 1126/2008 che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 per quanto riguarda l’International Financial Reporting Standard 16; il Regolamento (UE) 2017/1987 che modifica il regolamento (CE) n. 1126/2008 che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 per quanto riguarda l’International Financial Reporting Standard 15; il Regolamento (UE) 2017/1988 che modifica il regolamento (CE) n. 1126/2008 che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 per quanto riguarda l’International Financial Reporting Standard 4; il Re-golamento (UE) 2017/1989 che modifica il regolamento (CE) n. 1126/2008 che adot-ta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 per quanto riguarda il principio contabile internazionale IAS 12 ed il Re-golamento (UE) 2017/1990 che modifica il regolamento (CE) n. 1126/2008 che adot-ta taluni principi contabili internazionali conformemente al regolamento (CE) n. 1606/2002 per quanto riguarda il principio contabile internazionale IAS 7.

Rettifica al Regolamento Delegato (UE) 2017/1018

La Commissione Europea, in data 10 novembre 2017, ha pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE una rettifica al precedente Regolamento Delegato (UE) n. 1018 del 29 giugno 2016, atto ad integrare la direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e


del Consiglio relativa ai mercati degli strumenti finanziari per quanto riguarda le norme tecniche di regolamentazione che specificano le informazioni che devono esse-re comunicate dalle imprese di investimento, dai gestori del mercato e dagli enti cre-ditizi.

Un nuovo Regolamento su venture capital ed imprenditoria sociale

Il Parlamento ed il Consiglio Europeo, in data 10 novembre 2017, hanno pubblica-to nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Regolamento 1991 del 25 ottobre 2017, che emenda il preesistente Regolamento (UE) n. 345 del 2013 in materia di fondi europei per il venture capital ed anche il precedente Regolamento (UE) n. 346 del 2013 relativo ai fondi europei per l’imprenditoria sociale.

Relazione sulla solvibilità e sulla condizione finanziaria

La Commissione Europea, il 25 novembre 2017, ha pubblicato sulla Gazzetta Uf-ficiale dell’UE il Regolamento di Esecuzione (UE) n. 2190 del 24 novembre 2017 volto ad introdurre degli emendamenti e delle rettifiche nel precedente Regolamento di Esecuzione n. 2452 del 2015 relativamente alle «norme tecniche di attuazione per quanto riguarda le procedure, i formati e i modelli per la relazione relativa alla solvi-bilità e alla condizione finanziaria conformemente alla direttiva 2009/138/CE del Par-lamento europeo e del Consiglio».


4. NEWS DI DIRITTO DEL LAVORO

(G. Castellani – F. Gerino – V. Miraglia – F. Santini)

Gli sgravi contributivi previsti in caso di contratti di solidarietà

Con la circolare n. 165 dell’8 novembre 2017, l’INPS ha fornito le istruzioni ope-rative sulle modalità per il recupero delle risorse residue relative agli anni 2014 e 2015 per gli sgravi contributivi previsti in caso di contratti di solidarietà difensivi ac-compagnati da CIGS, precisando che il relativo conguaglio deve essere effettuato en-tro il 16 febbraio 2018. È, infatti, emerso che, al termine delle operazioni di congua-glio svolte dalle aziende destinatarie dei decreti di ammissione al beneficio contribu-tivo, le misure autorizzate sono risultate superiori a quanto effettivamente speso. Di conseguenza, tali aziende sono state ammesse allo sgravio contributivo a valere sui predetti fondi. L’Istituto ha chiarito che la procedura per il conseguimento della ridu-zione contributiva deve essere attivata ad iniziativa del datore di lavoro interessato, cui viene attribuito il codice di autorizzazione “1W”.

Il calcolo del quinquennio e del biennio mobile per la CIG

Con la circolare n. 17 dell’8 novembre 2017, il Ministero del Lavoro e delle Politi-che Sociali ha fornito i chiarimenti sulle modalità di computo della durata massima dei trattamenti di integrazione salariale, con particolare riferimento alla definizione di quinquennio e di biennio mobile utile alla verifica del rispetto della durata massima dei predetti interventi. La modalità di computo ivi indicata si applica all’integrazione salariale ordinaria e straordinaria e agli assegni ordinari erogati dai Fondi di solidarie-tà. In particolare, nel caso in cui il trattamento richiesto è un trattamento CIGS, si considera l’ultimo giorno del mese oggetto di richiesta di prestazione di CIGS e, a ri-troso, si valutano i 5 anni precedenti. Se in tale arco temporale, cumulando anche il trattamento oggetto di istanza, risultano autorizzati più di 24 mesi, non può essere ri-conosciuto il trattamento richiesto. Nel caso in cui il trattamento richiesto è un tratta-mento CIGO, ai fini della durata massima complessiva, si applicano gli stessi criteri, prendendo come riferimento la settimana piuttosto che il mese. Quanto alla definizio-ne del biennio mobile in materia di CIGO e di Fondi di solidarietà, valgono i criteri utilizzati per il conteggio del quinquennio mobile.


Le modalità di accesso per la fruizione di misure per la conciliazione vita-lavoro

Con la circolare n. 163 del 3 novembre 2017, l’INPS ha fornito le indicazioni sulle modalità di attribuzione dello sgravio contributivo di cui al D.M. 12 settembre 2017 per i datori di lavoro che stipulino contratti collettivi aziendali contenenti misure volte a favorire la conciliazione tra la vita lavorativa e la vita privata dei prestatori, preci-sando le procedure di calcolo del beneficio spettante, le modalità di presentazione della richiesta e quelle di fruizione dello sgravio in Uniemens. In particolare, i datori di lavoro devono inoltrare, in via telematica, apposita domanda all’Istituto utilizzando il modulo on line di “Conciliazione Vita-Lavoro”, all’interno dell’applicazione “Di-ResCo – Dichiarazioni di Responsabilità del Contribuente”. L’ammissione al benefi-cio avviene a decorrere dal trentesimo giorno successivo al termine ultimo per la pre-sentazione delle istanze, mediante l’attribuzione, a decorrere dal mese di gennaio 2018, del codice di autorizzazione “6J”.

L’erogazione della mobilità in deroga per le aree di crisi industriale com-plessa

Con la circolare n. 159 del 31 ottobre 2017, l’INPS ha fornito le istruzioni per la liquidazione dei trattamenti di mobilità in deroga in favore dei lavoratori che operino in aree di crisi industriale complessa, precisando che potranno essere beneficiari della prestazione unicamente i lavoratori che hanno terminato, senza soluzione di continui-tà, un trattamento di mobilità ordinaria o in deroga e che, alla data del 1° gennaio 2017, risultino beneficiari di uno di tali trattamenti. Il beneficio spetta a condizione che a detti lavoratori siano contestualmente somministrate le misure di politica attiva individuate in un apposito piano regionale da comunicare all’ANPAL e al Ministero del Lavoro. L’Istituto è autorizzato ad erogare i trattamenti fino a concorrenza delle risorse finanziarie disponibili per ciascuna Regione. L’INPS ha inoltre precisato che per l’anno 2017 l’importo medio mensile delle prestazioni di mobilità in deroga è pari ad Euro 1.629,00, comprensivo di copertura figurativa e ANF.

La presentazione delle domande di CIGO

Con il messaggio n. 4275 del 31 ottobre 2017, l’INPS ha fornito i chiarimenti sul termine di presentazione delle domande di integrazione salariale ordinaria, soffer-mandosi sulle domande presentate per eventi oggettivamente non evitabili. In partico-lare, la domanda deve essere presentata entro il termine di 15 giorni dall’inizio della


sospensione o riduzione dell’attività lavorativa. Nel caso in cui l’istanza sia presentata oltre il termine indicato, l’eventuale trattamento di integrazione salariale non potrà aver luogo per periodi anteriori di una settimana rispetto al predetto limite temporale. Quanto alle domande di CIGO per eventi oggettivamente non evitabili “EONE”, si applica il termine della fine del mese successivo a quello in cui si è verificato l’evento solo per le domande presentate dall’8 ottobre 2016. Le aziende sono tenute ad indica-re, nell’apposito campo presente sul modulo della domanda, il giorno di effettivo ini-zio della sospensione dell’attività lavorativa.

I chiarimenti da parte dell’INAIL sul lavoro agile

Con la circolare n. 48 del 2 novembre 2017, l’INAIL ha fornito le indicazioni ope-rative in materia di lavoro agile per l’inquadramento assicurativo, la copertura dei ri-schi ed il rispetto delle norme in tema di sicurezza del lavoro con riferimento alla menzionata categoria di lavoratori dipendenti. In particolare, i datori di lavoro non hanno alcun obbligo di denuncia ai fini assicurativi se il personale dipendente, già as-sicurato per le specifiche attività lavorative in ambito aziendale, sia adibito alle mede-sime mansioni in modalità agile che non determinano una variazione del rischio. Nel caso in cui, invece, non vi sia un rapporto assicurativo in essere, i datori di lavoro so-no tenuti a produrre apposita denuncia di esercizio, tramite i servizi on line disponibili sul portale dell’Istituto, per assicurare i lavoratori dipendenti ivi compresi quelli svol-genti le attività in modalità agile.

Il recupero dei benefici normativi e contributivi

Con la nota n. 255 del 17 ottobre 2017, l’INL ha fornito alcune indicazioni opera-tive in merito al recupero dei benefici normativi e contributivi, subordinati al posses-so del DURC, qualora siano stati fruiti indebitamente. Tenuto conto che l’omissione contributiva accertata impedisce il rilascio del DURC, il personale ispettivo provvede a comunicare agli Istituti gli esiti degli accertamenti effettuati. Le violazioni rilevate in sede ispettiva, anche quando abbiano effetti sull’imponibile previdenziale, rappre-sentano un mancato rispetto degli “altri obblighi di legge” ex art. 1, comma 1175, L. n. 296/2006. Pertanto, tali violazioni comportano il recupero dei benefici fruiti limita-tamente al lavoratore cui le stesse violazioni si riferiscono e per tutto il periodo in cui si siano protratte, anche a fronte di successive regolarizzazioni. Il versamento della contribuzione addebitata per il lavoratore a seguito dell’ispezione incide positivamen-te solo sul successivo rilascio del DURC.


Gli sgravi contributivi per la conciliazione vita-lavoro

È stato pubblicato il 17 ottobre 2017 sul sito internet del Ministero del Lavoro il Decreto Ministeriale 12 settembre 2017, il quale riconosce sgravi contributivi ai dato-ri di lavoro del settore privato che introducano misure di conciliazione tra vita profes-sionale e vita privata nei contratti collettivi aziendali, purché questi ultimi siano sotto-scritti e depositati nel periodo1° gennaio 2017 – 31 agosto 2018. Per l’ammissione allo sgravio i datori di lavoro devono inoltrare, in via telematica, apposita domanda all’INPS a decorrere dal 17 ottobre 2017. In particolare, le misure di conciliazione previste nei contratti collettivi aziendali sono individuate in numero minimo di due tra quelle di cui all’art. 3 del citato decreto, ovvero tra l’area di intervento genitorialità, l’area di intervento flessibilità organizzativa e welfare aziendale. La misura ha carat-tere sperimentale e, pertanto, il beneficio è riconosciuto una sola volta per ciascun da-tore di lavoro nell’ambito del biennio 2017-2018.

La comunicazione a fini statistici degli infortuni brevi

Con la circolare n. 42 del 12 ottobre 2017, l’INAIL ha comunicato che, a decorrere dal 12 ottobre 2017, i datori di lavoro hanno l’obbligo di comunicare in via telematica all’Istituto, entro 48 ore dalla ricezione del certificato medico, a fini statistici ed in-formativi, i dati e le informazioni relativi agli infortuni sul lavoro che comportino un’assenza dal lavoro di almeno un giorno, escluso quello dell’evento. Per inviare la comunicazione telematica, le aziende devono utilizzare il nuovo servizio telematico “Comunicazione di infortunio”. L’obbligo di comunicazione si applica a tutti i lavora-tori subordinati ed autonomi, nonché ai soggetti ad essi equiparati. Il mancato rispetto dei termini previsti per l’invio di detta comunicazione determina l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 548,00 a 1.972,80 euro. Sono esclusi dall’ob-bligo i Ministeri della difesa, dell’interno, dell’economia e delle finanze per la Guar-dia di Finanza e il Ministero della giustizia per la Polizia penitenziaria, per i quali l’inoltro dei dati relativi agli infortuni anche di un solo giorno occorsi al personale appartenente ai rispettivi ruoli organici è effettuato annualmente ed in forma aggregata.

Le sanzioni per l’omessa sorveglianza sanitaria dei lavoratori

Con la lettera circolare n. 3 del 12 ottobre 2017, l’INL ha fornito alcune indicazio-ni al fine di assicurare l’uniformità di comportamento da parte di tutto il personale


ispettivo nell’adozione dei provvedimenti sanzionatori in caso di mancato rispetto della normativa sulla sorveglianza sanitaria dei lavoratori. In particolare, detta sorve-glianza diviene un obbligo laddove venga considerata necessaria a seguito della valu-tazione dei rischi. Tenuto conto che il d.lgs. n. 81/2008 individua le fattispecie cui ri-condurre i comportamenti omissivi di tale obbligo, l’Ispettorato ha ritenuto che la sanzione da applicare in caso di omessa sorveglianza sia riconducibile alla violazione dell’art. 18, comma 1, lett. c) del citato decreto, nei casi in cui si debba valutare lo stato di salute del lavoratore, al fine dell’affidamento dei compiti specifici, che non dipendono dai rischi presenti nell’ambiente di lavoro, ma dalla capacità del lavoratore di svolgerli; dell’art. 18, comma 1, lett. g), nei casi in cui la normativa vigente preve-da l’obbligo della sorveglianza sanitaria; dell’art. 18, comma 1, lett. bb), nei casi in cui nei confronti del lavoratore soggetto a sorveglianza sanitaria non sia stato ancora espresso il giudizio di idoneità ed in sede ispettiva si riscontri che lo stesso sia adibito a quella specifica mansione.


5. NEWS DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

(E. Gentile – A.M. Porporato – M. Ricciardo Calderaro)

Ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale: rapporto di alternatività

Il Cons. Stato, Sez. I, con il parere 6 novembre 2017, n. 2316, ha ribadito che il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario opera anche nel caso in cui, dopo l’impugnativa in sede giurisdizionale dell’atto presupposto, ven-ga impugnato in sede straordinaria l’atto conseguente e, nella situazione inversa, in cui l’atto presupposto è stato precedentemente impugnato in sede straordinaria. Tale rapporto di presupposizione ricorre in particolare tra l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva per come delineato nel vigore del vecchio codice degli appalti dall’art. 12, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (applicabile nella specie ratione tem-poris) e ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), con la conseguenza che l’applicazione del principio nella specie ha comportato la dichiarazione di inammissibilità del ricorso straordinario, essendo diretto contro l’aggiudicazione definitiva di una gara e risultando che l’aggiudicazione provvisoria era già stata impugnata innanzi al giudice amministrativo.

Ottemperanza e rito in materia di accesso ai documenti amministrativi

Il T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, con sentenza 1˚ dicembre 2017, n. 1892, ha statuito che deve essere accolto un ricorso proposto innanzi al giudice amministrativo, tendente ad ottenere la nomina di un commissario ad acta per l’ottemperanza di una sentenza pronunciata dal T.A.R, non ancora adempiuta dalla Amministrazione soccombente, a nulla rilevando che si tratti di una sentenza pronunciata in materia di diritto di accesso agli atti della P.A.; questa sentenza, infatti, pur resa dal giudice amministrativo di primo grado al termine di un giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi ap-partiene al catalogo delle sentenze esecutive dello stesso Giudice amministrativo.

Notifica del ricorso ad un indirizzo PEC non presente nel REGIndE

Il T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, con sentenza 4 dicembre 2017, n. 2806, ha di-chiarato l’inammissibilità di un ricorso proposto innanzi al G.A., ove sia stato notifi-


cato ad un indirizzo PEC non contenuto negli specifici registri appositamente indivi-duati dalla legge Nel caso in cui l’indirizzo PEC utilizzato sia indicato nel sito web della P.A., non può configurarsi nemmeno un errore scusabile tenuto conto, tra l’altro, che incombe sul ricorrente l’onere di verificare (sempre) se l’eventuale recapi-to indicato dall’Amministrazione sul proprio sito sia utile non solo per l’accettazione della corrispondenza proveniente dall’utenza, ma anche ai fini della notificazione dei ricorsi in vigenza del c.d. “Processo Amministrativo Telematico”; né tale attività si appalesa di speciale difficoltà, risolvendosi la stessa nella consultazione dei registri all’uopo individuati dalle disposizioni normative di riferimento.

Responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione: questione rimessa all’Adunanza Plenaria

Il Cons. Stato, Sez. III, con ordinanza 24 novembre 2017, n. 5492, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: 1. se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua in-dividuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione; 2. se, nel caso di risposta affermativa, la responsabi-lità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’Ammini-strazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pub-blicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento succes-sivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

Denuncia di inizio attività: non è direttamente impugnabile

Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 6 ottobre 2017, n. 4659, si è pro-nunciato in merito alla possibilità di impugnazione diretta del provvedimento di de-nuncia di inizio attività, richiamando la disposizione di cui all’art. 19, comma 6 ter, della legge 7 agosto 1990, n. 241, comma introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. c), del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, ai sensi della quale “la segnalazione certificata di inizio at-tività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimen-ti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.


Inoltre, il Collegio ha evidenziato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato, anche prima della modifica legislativa, ha ritenuto inammissibile una domanda di annulla-mento di una d.i.a. sul presupposto che si tratta di un atto che ha natura oggettivamen-te e soggettivamente privata (conformi: Cons. Stato, sez. IV, 19 settembre 2008, n. 4513; sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1474; sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2919).

Parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, sulle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali”

Il Consiglio di Stato, Commissione Speciale, ha reso il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 sulla richiesta presentata dall’ANAC in merito all’interpretazione delle “Linee guida per l’affidamento dei servizi legali”, adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica svoltasi nel perio-do intercorrente tra il 10 aprile 2017 e il 10 maggio 2017. La Commissione Speciale, dopo aver precisato che “per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”, ha richiamato l’attenzione sulla necessità di una verifica accurata della compatibilità di una regolazione in ordine ai servizi legali, particolarmente stringente e dettagliata, con il c.d. divieto di gold plating (art. 1 della l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014), cioè del divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire. La Commis-sione Speciale, in conclusione, si è riservata di esprimere il parere definitivo ed ha chiesto all’ANAC di sollecitare l’intervento del CNF (Consiglio Nazionale Forense), del Ministero della Giustizia, del MIT e del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Partecipazione ai concorsi: le ipotesi di riapertura dei termini

Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 12 ottobre 2017, n. 4731, con ri-guardo alle ipotesi in cui l’amministrazione può ordinare la riapertura dei termini di partecipazione ad un concorso a seguito di modificazioni apportate al bando, ha rile-vato che “costituisce regola generale, derivante dai principi di imparzialità e traspa-renza dell’azione amministrativa, che alla modifica sostanziale di una procedura concorsuale debba far seguito la riapertura dei termini per la presentazione delle


domande”. Inoltre, i giudici hanno rammentato che “la “modifica sostanziale” della procedura concorsuale, che impone la riapertura dei termini per la presentazione delle domande, corrisponde, in particolare, all’allargamento della potenziale platea di partecipanti, laddove in ragione della nuova modalità di tutela del pubblico inte-resse volto alla selezione dei candidati “migliori”, la riapertura dei termini costitui-sce atto logicamente consequenziale per consentire la partecipazione anche a coloro i quali, pur potenzialmente interessati, non avevano potuto presentare una domanda ammissibile in quanto sprovvisti dei requisiti richiesti dal bando, successivamente ampliati”. Rammentate le regole speciali in ordine alla possibilità di riapertura dei termini di partecipazione ad un concorso, i giudici hanno concluso che nel caso sotto-posto al loro esame non sia ravvisabile alcun ampliamento dei requisiti di partecipa-zione richiesti dal bando e, di conseguenza, nessun ampliamento della potenziale par-tecipazione, per cui, come correttamente messo in rilievo dal TAR, non sussisterebbe alcun obbligo per la Corte dei Conti di riaprire i termini per consentire la partecipa-zione a chi avesse maturato medio tempore i requisiti già richiesti dal bando oggetto di modifica.

Sui presupposti applicativi della sanatoria edilizia nel caso particolare di crollo di edificio

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza del 13 ottobre 2017, n. 4759, si è pronunciato sui presupposti di applicabilità della sanatoria edilizia stabiliti dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001. Il Collegio ha rammentato che ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 il permesso in sanatoria può essere ottenuto “se l’intervento ri-sulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”. In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che, nel caso in cui “l’edificio non sia in tutto o in parte fisicamente esistente al momento dell’intervento richiesto (per effetto del crollo) non vi sarebbe ragione di classificarlo come nuova costruzio-ne”, potendo, infatti, “un edificio dirsi esistente non solo quando esista un organismo edilizio, seppur non necessariamente abitato od abitabile, connotato nei suoi caratte-ri essenziali, dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura in stato di conservazione tale da consentire la sua (fedele) ricostruzione, ma anche quando la sua più recente consistenza, precedente l’evento sismico o assimilato, sia apprezzabi-le compiutamente sulla base di aerofotogrammetrie e/o immagini satellitari di sicura veridicità”.


Istanza di accesso in caso di documentazione non disponibile

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza del 30 ottobre 2017, n. 5020, si è pronunciato sull’istanza di accesso proposta nei confronti della pubblica amministra-zione, la quale ha negato l’accesso sul presupposto che la documentazione richiesta non è più disponibile. In primo grado il TAR aveva affermato che la mancanza della materiale disponibilità dei documenti in capo alla pubblica amministrazione avrebbe fatto venir meno qualsiasi nesso materiale tra l’amministrazione ed il soggetto istan-te, “nesso la cui esistenza e permanenza costituirebbe indefettibile condizione per po-ter dichiarare l’ordine di esibizione”. Il Consiglio di Stato non ha accolto l’argo-mentazione del TAR ed ha richiamato un orientamento espresso dalla V Sez. del Con-siglio di Stato secondo cui ”la circostanza della materiale indisponibilità dell’atto è preclusiva dell’accoglimento della domanda di accesso unicamente nell’ipotesi nella quale la competenza, e la relativa disponibilità dei documenti oggetto dell’istan-za di accesso, sia stata trasferita ad altro ente successivamente alla formazione degli atti, mentre la mancanza di un trasferimento di competenze ed il difetto di una ces-sione dei documenti ad altra autorità impongono di ritenere tenuta all’ostensione l’amministrazione che ha formato gli atti, senza che possa attribuirsi alcuna rilevan-za alla sopravvenuta indisponibilità degli stessi (così, Cons. Stato, V, n. 2186/2002 e n. 4126/2005)”. Ad avviso del Collegio, quindi, la circostanza della acclarata mate-riale indisponibilità della documentazione non può escludere la legittimazione passiva dell’ente (nel caso di specie la Regione) rispetto alla domanda di accesso, trattandosi dell’ente presso il quale si è “formato” l’atto.

Provvedimenti attributivi di vantaggi economici

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza dell’8 novembre 2017, n. 5149, con ri-guardo al potere dell’amministrazione di concedere provvedimenti attributivi di van-taggi economici, ha affermato che l’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 prevede un principio di carattere generale dell’azione amministrativa in forza del quale l’erogazione di somme di denaro da parte di un’amministrazione pubblica, in qualsiasi forma avvenga, e, dunque, anche a prescindere dalla comparazione tra diverse domande nell’ambito di uno stanziamento contingentato, non può considerarsi completamente libera, essendo necessario che l’esercizio della discrezionalità che caratterizza tale atti-vità sia preceduta dalla preventiva predisposizione di criteri e modalità di scelta del progetto o dell’attività da beneficiare. Il Collegio ha concluso che la preventiva predi-sposizione di tali criteri ed il richiamo ad essi nel provvedimento di concessione costi-tuiscono condizione di validità del provvedimento attributivo di vantaggi economici.


Motivi aggiunti: non è dovuto il contributo unificato ove gli stessi non de-terminino un ampliamento dell’oggetto della controversia

La Commissione Tributaria, Sez. Provinciale di Firenze, con la sentenza del 13 novembre 2017, n. 1126, ha affermato che non è dovuto il contributo unificato nell’ipotesi in cui i motivi aggiunti proposti per l’annullamento di un atto diverso da quelli impugnati con il ricorso introduttivo, non determinino un ampliamento signifi-cativo dell’oggetto della controversia.

Installazione di cartelloni pubblicitari: non è necessario il rilascio del permesso di costruire

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza del 22 novembre 2017, n. 5399, si è occupato della questione della necessità del rilascio del permesso di costruire per l’installazione di cartelloni pubblicitari lungo le strade. Il Collegio, richiamando l’orientamento consolidato espresso dalla medesima sezione (sentenze n. 316/2017 del 25-1-2017 e n. 230/2017 del 19-1-2017), ha affermato che “l’autorizzazione all’in-stallazione degli impianti pubblicitari rilasciata dai Comuni in base alla disciplina speciale (art. 23 del Codice della Strada), nel rispetto dei criteri e dei vincoli fissati nell’apposito regolamento comunale e nel piano generale degli impianti pubblicitari (disciplinati dall’art. 3 del d.lgs. n. 507/1993), ha anche una valenza edilizia-urbanistica, assolvendo, quindi, alle esigenze di tutela sottese al rilascio di un ulte-riore titolo abilitativo rappresentato dal rilascio del titolo edilizio secondo la disci-plina di cui al d.p.r. n. 380 del 2001”. Di conseguenza, non si rende necessario, ad avviso del Consiglio di Stato, il rilascio di un ulteriore titolo abilitativo, come il per-messo di costruire, quale strumento prodromico all’installazione dei cartelloni pubbli-citari lungo le strade.

Tutela dell’impresa farmaceutica per mancato inserimento di un farmaco in Classe A

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza del 30 novembre 2017, n. 5624, si è occupato della questione dell’inserimento dei farmaci in Classe A, sotto un duplice profilo. Da un lato, ha precisato che l’inserimento dei farmaci in Classe A, con con-seguente totale rimborsabilità da parte del Servizio sanitario nazionale, persegue l’unico obiettivo di garantire il diritto degli utenti del Servizio sanitario nazionale a fruire di terapie farmacologiche gratuite, quando esse siano “essenziali” o riguardino


malattie croniche, obiettivo che deve essere contemperato con la facoltà riconosciuta allo Stato di adottare misure economiche indirizzate al controllo della spesa farma-ceutica, al fine di garantire il pareggio di bilancio. Dall’altro, ha affermato che non è configurabile nessun diritto in capo alle imprese farmaceutiche interessate all’inse-rimento dei propri prodotti in Classe A ed ha chiarito che l’interesse pretensivo dell’impresa farmaceutica all’inserimento di un proprio farmaco in Classe A non è fi-nalizzato alla realizzazione di una leale competizione in un mercato concorrenziale, ma alla possibilità che si presentino chance di ulteriori guadagni a motivo della parti-colare regolazione del “mercato” dei farmaci di fascia A. Il Collegio ha concluso pre-cisando che tale chance può ricevere tutela attraverso l’azione demolitoria e risarcito-ria a condizione che il correlato interesse non si traduca in una speculazione in danno degli stessi interessi pubblici, i quali consistono nell’esigenza che il farmaco sia “es-senziale” dal punto di vista tecnico scientifico o comunque diretto a curare patologie croniche.


6. NEWS DI DIRITTO TRIBUTARIO

(M. Bargagli – A. Franco – M. Grandinetti – A. Lipani A. Terzuolo – B. Tessa – A. Vicini Ronchetti)

Il c.d. “carried interest”: primi chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate

L’Agenzia delle Entrate con la Circolare del 16 ottobre 2017, n. 25/E ha fornito i primi chiarimenti relativi al trattamento fiscale dei “proventi derivanti dalla parteci-pazione, diretta o indiretta, a società, enti o organismi di investimento collettivo del risparmio, percepiti da dipendenti ed amministratori di tali società, enti od organismi di investimento collettivo di risparmio ovvero di soggetti ad essi legati da un rappor-to diretto o indiretto di controllo o gestione, se relativi ad azioni, quote o altri stru-menti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati…” di cui all’articolo 60 del de-creto-legge 24 aprile 2017, n. 50, pubblicato nella G.U. n. 95 del 24 aprile 2017 e convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96. Tale norma stabili-sce che, al ricorrere di determinati requisiti, tali proventi “si considerano in ogni caso redditi di capitale o redditi diversi”. Tra i passaggi importanti si segnalano le precisa-zioni in merito all’ambito soggettivo e oggettivo dell’applicazione della norma alle “azioni, quote o strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati” ed in parti-colare ai cd. “carried interest”. Dal punto di vista soggettivo sono considerati solo gli investitori che intrattengono un rapporto di lavoro dipendente o assimilato con socie-tà, enti o società di gestione dei fondi. Dal punto di vista oggettivo sono individuati tre criteri: a) una soglia investimento minimo; b) la distribuzione differita degli utili; c) un periodo di detenzione minimo di tali strumenti.

La residenza si deduce dal luogo in cui si trovano gli “affetti” – Corte di Cassazione, sez. trib., sentenza 10/11/2017, n. 2663

Con ordinanza n. 26638, depositata in data 10 novembre 2017, la Corte di Cassa-zione ha stabilito che la residenza di una persona fisica – che comporta determinati adempimenti dichiarativi - si individua in base al luogo ove si trovano gli affetti e le relazioni personali, poco rilevando la proprietà di un immobile nello Stato estero e la permanenza in tale Paese di più di 183 giorni. L’Agenzia delle Entrate contestava ad un cittadino russo, mediante notifica di atto di irrogazione sanzioni, l’omessa presen-


tazione del modulo RW, relativamente ad ingenti investimenti esteri, ritenendo-lo residente fiscalmente in Italia, a nulla rilevando la sua presenza per oltre 183 giorni in territorio estero e la proprietà di un immobile in Russia. La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 26638 del 10 novembre 2017, ha accolto il ricorso dell’ammi-nistrazione. I giudici di legittimità hanno innanzitutto esaminato il concetto di “abita-zione permanente” che avrebbe determinato nella specie il luogo di residenza. Secon-do la Suprema Corte, dalla lettura del modello di convenzione OCSE occorre far rife-rimento concreto ad un alloggio di cui il contribuente può disporre stabilmente a qualsiasi titolo. Ne consegue che la permanenza non può identificarsi nella proprietà, ma nel fatto che il soggetto possa disporre a suo piacimento per periodi temporali in-determinati dell’immobile. Nella vicenda oggetto del procedimento il cittadino russo conviveva con una donna in Italia con la conseguenza che, di fatto, disponeva di una abitazione permanente in Italia. Si sarebbe pertanto potuto configurare la presenza in entrambi gli Stati di una “abitazione permanente”: ma in questa ipotesi il successivo criterio previsto dalla convenzione per l’individuazione dello Stato di residenza era rappresentato dal luogo in cui sono instaurate le relazioni personali ed economiche.

Il professionista che si avvale del lavoro di una segretaria può non avere “autonoma organizzazione” ai fini Irap – Corte di Cassazione, sez. trib., or-dinanza 10/11/2017, n. 26654

La Corte di Cassazione ha stabilito che non è soggetto all’IRAP il commercialista che - pur avendo una segretaria - esercita esclusivamente attività di docenza universi-taria ed ha ricoperto incarichi di componente dei cda e collegi sindacali in varie socie-tà nonché di consulente tecnico del giudice. Infatti, la presenza della segretaria, peral-tro part time, non fa superare i parametri minimi previsti dalle SS.UU. per la sogge-zione al tributo regionale. I giudici di legittimità hanno rilevato che, secondo le SS.UU., se fra gli elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell’interessato, potenziandone le possibilità necessarie accanto ai beni strumentali, vi sono i mezzi personali di cui egli può avvalersi per lo svolgimento dell’attività perché questi dav-vero rechino ad essa un apporto significativo occorre che le mansioni svolte da colla-boratore non occasionale concorrano o si combinino con quel che è il proprium della specifica professionalità nell’attività diretta allo scambio di beni e servizi. Nella spe-cie i parametri enunciati dalle sezioni unite non sono stati superati e pertanto il ricorso dell’agenzia delle entrate è stato rigettato.


7. NEWS DI DIRITTO PENALE

(G. Brunelli – C. Limone – A. Morone – E. Piccatti M. Riverditi – F. Rombolà – A. Trucano – E. Zanalda)

Misure di prevenzione e Delitti contro la Pubblica Amministrazione

In data 4 novembre 2017 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la L. 17 ottobre 2017, n. 161 di riforma del Codice antimafia. Va evidenziato che fra i vari interventi vi è anche l’allargamento dei destinatari delle misure di prevenzione personali e pa-trimoniali di cui al d.lgs. n. 159/2011. La novella aggiunge infatti al già esteso catalo-go di fattispecie di c.d. pericolosità qualificata contenuto nell’art. 4 del codice la let-tera i-bis) che contempla i «soggetti indiziati del delitto di cui all’articolo 640-bis o del delitto di cui all’articolo 416 del codice penale, finalizzato alla commissione di taluno dei delitti di cui agli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322 e 322-bis del medesimo codice».

Concorso eventuale del socio nel reato di indebita restituzione dei confe-rimenti

Con sentenza n. 53832 del 25 ottobre 2017 (motivazione contestuale) la Sesta Se-zione della Corte di Cassazione ricorda che il legislatore, delineando il reato di cui all’art. 2626 c.c. come un reato proprio (che può essere commesso solo dagli ammini-stratori quali titolari dell’obbligo di garanzia sull’integrità del capitale sociale), non ha inteso punire anche il socio beneficiario della restituzione del conferimento o della libe-razione dall’obbligo di eseguire lo stesso. Tuttavia, la Suprema Corte ha chiarito che la volontà del legislatore di escludere il concorso necessario del socio non implica l’esclusione del concorso eventuale del socio medesimo «nelle ipotesi nelle quali il me-desimo abbia tenuto una condotta diversa ed ulteriore rispetto a quella tipizzata e non sottoposta a pena e che si risolva in un contributo di partecipazione atipico rispetto al-la condotta dichiarata punibile». Dunque, ad avviso della Corte, si applicano le dispo-sizioni sul concorso eventuale nella loro funzione incriminatrice «qualora il socio non si sia limitato a trarre vantaggio dalla restituzione o dalla liberazione, ma abbiano for-nito un effettivo contributo di volontà, qualificabile in termini di determinazione, istiga-zione o rafforzamento del proposito criminoso dei titolari dei poteri di gestione».


Ambito di applicabilità della causa sopravvenuta di non punibilità ex art. 13 d.lgs. 74/2000

La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con sentenza del 20 novembre 2017 (ud. del 26 settembre 2017), n. 52640, ha affermato il seguente principio di di-ritto: «in tema di reati tributari, la causa sopravvenuta di non punibilità contemplata dall’art. 13 del d.lgs. n. 74 del 2000, come sostituito dall’art. 11 del d.lgs. n. 158 del 2015 – per la quale i reati di cui agli articoli 10-bis, 10-ter e 10-quater del decreto 74 del 2000 non sono punibili se, prima della dichiarazione di apertura del dibatti-mento di primo grado, i debiti tributari, comprese sanzioni amministrative e interessi, sono stati estinti mediante integrale pagamento degli importi dovuti – è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs n. 158 del 2015, anche qualora, alla data predetta, era già stato aperto il dibattimento, e quindi deve conce-dersi il termine di tre mesi nelle ipotesi di rateizzazione in corso del debito tributario, per il pagamento del debito residuo; termine obbligatorio e non facoltativo come il secondo termine di tre mesi».

Evasione fiscale per omessa denuncia e il principio nemo tenetur se de-tegere

La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con sentenza del 22 novembre 2017 (ud. 22 settembre 2017), n. 53137, ha ribadito che l’art. 5 d.lgs. 74/2000 non viola in alcun modo il principio del nemo tenetur se detegere in quanto la presenta-zione della dichiarazione dei redditi – quand’anche di natura illecita – non costituisce ex se una denuncia a proprio carico, ma solamente una comunicazione inviata a fini fiscali, alla quale solo in via eventuale seguiranno accertamenti in ordine alla prove-nienza delle somme; conseguentemente, l’omessa presentazione della dichiarazione costituisce violazione della disposizione summenzionata, anche quando abbia ad og-getto redditi di provenienza illecita. La Corte ha in proposito ribadito che, posto che il principio di difesa non comporta anche quello di recare offese ulteriori, «la circostan-za che il possesso di redditi possa costituire reato e che l’autodenuncia possa violare il principio nemo tenetur se detegere è sicuramente recessiva rispetto all’obbligo di concorrere alle spese pubbliche ex art. 53 della Costituzione (…) né sussiste la viola-zione dell’art. 6 CEDU, il quale – nel riconoscere al soggetto il diritto a tacere e a non contribuire alla propria incriminazione, a conferma e garanzia irrinunciabile dell’equo processo – opera esclusivamente nell’ambito di un procedimento penale già attivato, stante la sua “ratio” consistente nella protezione dell’imputato da coer-cizioni abusive da parte dell’autorità».


Reati tributari commessi dal legale rappresentate di una persona giuridica e sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente

La Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione, con sentenza del 22 novembre 2017 (ud. 26 settembre 2017), n. 53146, ha affermato che è possibile la confisca diret-ta del profitto del reato anche nei confronti di una persona giuridica per le violazioni commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell’in-teresse della società, ma solo quando il profitto o i beni direttamente riconducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica medesima; la con-fisca per equivalente dei beni della persona giuridica per reati tributari commessi dal legale rappresentante va invece esclusa, a meno che la persona giuridica stessa sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l’ammi-nistratore agisce come effettivo titolare.

Questione di legittimità costituzionale degli artt. artt. 216, u.c., e 223, u.c., l. fall.

La Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, con ordinanza del 17 novem-bre 2017 (ud. 6 luglio 2017), n. 52613, ha sollevato questione di legittimità costitu-zionale in relazione agli artt. 216, u.c., e 223, u.c., r.d. 267/1942, in quanto tacciati di incompatibilità con gli artt. 3, 4, 41, 27 e 117 Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 8 CEDU e all’art. 1, prot. n. 1, CEDU). Tali disposizioni prevedono che alla condan-na per bancarotta fraudolenta commessa dall’imprenditore ovvero per fatti di banca-rotta fraudolenta commessi dall’amministratore, dal direttore generale, dal sindaco o dal liquidatore di società fallita segua automaticamente l’inabilitazione tanto dall’eser-cizio d’impresa commerciale, quanto dall’esercizio di incarichi direttivi presso un’im-presa commerciale per la durata di dieci anni. Tale misura fissa è ciò che, ad avviso della Corte, stride con le disposizioni costituzionali richiamate nella misura in cui non permette, a fronte di differenti casi di specie, la diversificazione del trattamento, di fatto, sanzionatorio (art. 3 Cost.) e il perseguimento della rieducazione del soggetto colpevole (art. 27, cc. 1 e 3, Cost.), limitando automaticamente e senza il “filtro” della discrezionalità del giudice che ben conosce il caso concreto, la libertà di iniziativa economica del soggetto (art. 41 Cost.) e/o il suo diritto al lavoro (art. 35 Cost.), rien-trante nel concetto di “vita privata” tutelata dalla CEDU (art. 8 CEDU). Pertanto, la Corte di Cassazione ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la que-stione di legittimità costituzionale sollevata e, previa sospensione del procedimento in corso, ha disposto l’immediata trasmissione degli atti alla Consulta.


Sulla configurabilità della circostanza aggravante della violazione delle norme antinfortunistiche

Con sentenza n. 53549 del 27 novembre 2017 (ud. 8 novembre 2017), la Quarta Sezione penale della Corte di Cassazione, riprendendo un risalente precedente, ha ri-badito che «in tema di delitti colposi derivanti da infortunio sul lavoro, per la confi-gurabilità della circostanza aggravante speciale della violazione delle norme antin-fortunistiche non occorre che siano violate norme specifiche dettate per prevenire in-fortuni sul lavoro, essendo sufficiente che l’evento dannoso si sia verificato a causa della violazione dell’art. 2087 cod. civ., che fa carico all’imprenditore di adottare, nell’esercizio dell’impresa, tutte le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei lavoratori».

Anche per la delega di funzioni in materia ambientale è irrilevante il re-quisito delle dimensioni aziendali

La Terza Sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 52636 del 20 novem-bre 2017 (ud. 15 giugno 2017) ha ritenuto definitivamente superato, in tema di delega di funzioni in materia ambientale, l’orientamento che ne subordinava l’ammissibilità all’accertamento che la necessità di decentramento di compiti e responsabilità fosse giustificata dalle dimensioni aziendali (in questo senso, v. Cass. pen., Sez. III, 17 ot-tobre 2013, n. 46710). Con la decisione che si annota, infatti, la Suprema Corte ha evidenziato che l’abbandono di tale impostazione è conseguente all’esigenza di «evi-tare asimmetrie con la disciplina in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la quale, a seguito della entrata in vigore dell’art. 16 del d.Lgs. n. 81 del 2008, non contempla più tra i requisiti richiesti per una delega valida ed efficace quello delle “necessità”».

Sulla corretta allocazione dell’obbligo di aggiornamento delle misure di prevenzione

La Quarta Sezione della Corte di Cassazione, con sentenza n. 52636 del 17 no-vembre 2017 (ud. 9 novembre 2017), ha ribadito che l’obbligo di «aggiornare le mi-sure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e sicurezza del lavoro, o in relazione al grado di evolu-zione della tecnica della prevenzione e della protezione» [art. 18, lett. z), del T.U.


81/2008], deve essere «valutato in relazione al generale obbligo incombente sul dato-re di adottare le misure necessarie per la sicurezza e la salute dei lavoratori; quest’ultimo è, infatti, un obbligo assoluto che non consente, anche in considerazione del rigoroso sistema prevenzionistico introdotto dal citato decreto legislativo, la permanenza di macchinari pericolosi per la sicurezza e la salute dei lavoratori».

Sulla responsabilità del committente per le gravi irregolarità nell’orga-nizzazione della sicurezza

Con sentenza n. 50967 dell’8 novembre 2017 (ud. 5 luglio 2017) la Quarta Sezione della Corte di Cassazione ha ribadito che se, sa un lato, il committente non è gravato da «obblighi in materia antinfortunistica con riguardo alle precauzioni che richiedono una specifica competenza tecnica da adottare in determinate lavorazioni, nonché nella utilizzazione di particolari tecniche lavorative o nella scelta o nell’uso di particolari macchinari e strumenti», dall’altro non può dirsi esonerato «da obblighi prevenzionali, di carattere non specifico, come nella ipotesi di caduta dall’alto di un operaio da un lucernaio o da un cornicione». Di conseguenza, il committente può essere considerato responsabile dell’infortunio di cui sia rimasto vittima un dipendente dell’appaltatore, allorché lo stesso sia derivato dalla mancata adozione o dalla inadeguatezza delle misu-re precauzionali «immediatamente percepibile senza particolari indagini».

La prescrizione del reato non impedisce tout court l’applicazione della confisca diretta del prezzo o del profitto

Con la sentenza 9 novembre 2017, n. 51088 (ud. 20 ottobre 2017) la Corte di Cas-sazione – premesso che qualora la confisca del prezzo o del profitto del reato abbia ad oggetto somme di denaro depositate su conto corrente bancario di cui il soggetto ab-bia la disponibilità, questa debba essere qualificata come confisca diretta e non per equivalente – ha ribadito il principio ormai consolidato per cui la dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta prescrizione non impedisce l’applicazione della misura di sicurezza reale a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che l’accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale respon-sabilità dell’imputato e, infine, alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito e nei successivi gradi di giudizio. Ed infatti, «la confisca del prezzo del reato non presenta connotazioni di tipo punitivo, dal mo-mento che il patrimonio dell’imputato non viene intaccato in misura eccedente il pretium sceleris, direttamente desunto dal fatto illecito, e rispetto al quale l’in-teressato non avrebbe neppure titolo civilistico alla ripetizione».


Confisca in occasione di reati tributari commessi nell’interesse della per-sona giuridica

Con la sentenza 22 novembre 2017 n. 53146 (ud. 22 settembre 2017) la Corte di Cassazione ha ribadito il principio secondo il quale da un lato «la confisca diretta del profitto del reato è possibile anche nei confronti di una persona giuridica per le vio-lazioni fiscali commesse dal legale rappresentante o da altro organo della persona giuridica nell’interesse della società, quando il profitto o i beni direttamente ricon-ducibili a tale profitto siano rimasti nella disponibilità della persona giuridica mede-sima»; dall’altro, invece, deve escludersi «la possibilità di procedere a confisca per equivalente di beni della persona giuridica per reati tributari commessi dal legale rappresentante, salva l’ipotesi in cui la persona giuridica stessa sia in concreto priva di autonomia e rappresenti solo uno schermo attraverso cui l’amministratore agisce come effettivo titolare».

La Corte di Cassazione sulla struttura dell’illecito amministrativo dipen-dente da reato ex art. 25 septies d.lgs. 231/2001

La Corte di Cassazione, con la sentenza della IV Sezione, del 23 novembre 2017, n. 53285 (ud. 10 ottobre 2017), ha precisato, ribadendo l’orientamento giurisprudenziale già formatosi, che i criteri di imputazione soggettiva dell’illecito della persona giuridica derivante dalla fattispecie di lesioni personali colpose gravi o gravissime, di cui all’art. 25 septies, d.lgs. 231 2001, sono riferibili alla condotta e non all’evento. Nel caso di reati colposi di evento, tali criteri sono alternativi e concorrenti tra loro, esprimendo il criterio dell’interesse una valutazione del reato di tipo teleologico, apprezzabile ex ante, al momento cioè del fatto secondo un giudizio soggettivo e avendo, invece, quello del vantaggio una connotazione eminentemente oggettiva, valutabile ex post, sulla base de-gli effetti derivati dalla realizzazione dell’illecito. L’interesse, in particolare, può essere riconosciuto anche nel caso in cui l’omessa predisposizione dei sistemi di sicurezza de-termini un risparmio di spesa e il vantaggio, pertanto, consista in un aumento della pro-duttività dell’ente (cfr. Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 24697).

La Corte di Cassazione sulla mancanza delle condizioni di esonero della responsabilità dell’ente

La Corte di Cassazione, con la sentenza della IV Sezione, del 15 novembre 2017, n. 52129 (ud. 3 ottobre 2017), ha statuito che, in mancanza di un interesse esclusivo


della condotta criminosa della persona fisica ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 231/2001, si impone la valutazione dell’adozione e della efficace attuazione del mo-dello organizzativo ai sensi dell’art. 6, al fine di escludere la responsabilità dell’ente. Nel caso di mancata adozione del modello, l’ente non può provare la propria estranei-tà alla contestazione.

La Corte di Cassazione sulla nomina del difensore e richiesta di riesame nel procedimento contro l’ente

La Corte di Cassazione, con la sentenza della II Sezione, del 30 ottobre 2017, n. 49710 (ud. 10 ottobre 2017), ha ribadito due importanti principi in tema di nomina del difensore da parte della persona giuridica: 1) il rappresentante legale indagato o impu-tato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompa-tibilità, alla nomina del difensore dell’ente, per il generale assoluto divieto di rappre-sentanza posto dall’art. 39 d.lgs. 231/2001 (Cfr. Cass. pen., SS. UU., 28 maggio 2015, n. 33041); 2) È inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sen-si dell’art. 591, comma 1, lett. a), c.p.p., la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell’ente nominato dal rappresentante che sia im-putato o indagato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo (Cfr. Cass. pen., SS. UU., 28 maggio 2015, n. 33041; Cass. pen., Sez. III, 21 settembre 2016, n. 5447).


8. NEWS DI DIRITTO INTERNAZIONALE

E COMUNITARIO (G. Varrasi – B. Veronese)

European Ombudsman: handling complaints, ensuring transparency

The European Ombudsman is responsible for investigating cases of alleged mal-administration involving EU institutions and bodies. This varies from administrative irregularities to discrimination, power abuse, refusal or lack of information and un-necessary delays. The Ombudsman can act in response to a complaint by people or organisations or take the initiative to launch an investigation. The Ombudsman is ap-pointed for the duration of a parliamentary term, but this can be renewed. The current one is former Irish Ombudsman Emily ÒReilly who has been in the post since 2013. MEPs have always been very supportive of the Ombudsman as they favour the high-est degree of transparency for all European institutions and believe the Ombudsman has a vital role to play in this. Anyone living in the EU or any company or organisa-tion in the EU has the right to submit a complaint. It is not necessary to be personally involved in the case you are complaining about. The complaint has to be made within two years after the discovery of the issue and only after having first contacted the re-lated EU institution about such matter. The Ombudsman does not deal with any com-plaints against national, regional or local authorities. In addition, the EU’s Court of Justice falls outside the mandate.

EU Parliament to host conference on investing in clean energy

Significant investment is needed in the energy sector to help the EU achieve its ambitious climate change targets, which were agreed as part of the Paris Agreement. The Clean Energy for all European packages aims to set the legal framework to make this transformation possible. Bringing together political leaders, policy makers, the investor community, energy market participants and other stakeholders, the confer-ence will review and debate the Clean Energy Package and focus on specific areas of investment in the energy transition. The energy sector is the key to European econo-my, but it also represents two thirds of greenhouse gas emissions; consequently, it will play a central role in the implementation of the Paris Agreement. In order to


achieve the EU’s goals of reducing its impact on the environment, significant addi-tional investment will be needed. It is estimated that in order to reach the EU’s 2030 energy and climate targets, about €379 billion investments are needed every year be-tween 2020 and 2030, mostly in energy efficiency, renewable energy sources and in-frastructure.

European medicines agency: when the EU becomes a lottery

Europe has chosen. In deciding where to locate the EMA, the European Medicine Agency, European politics did not win; fate did. Europe flipped a coin. Europe has relied on a draw. Thus, Milan, even being the big favorite, lost to Amsterdam, Brati-slava and Copenhagen not only the opportunity to host a prestigious venue for a Eu-ropean institution, but also all the related economic and scientific advantages. Milan, and Lombardy, are the pillar of the Italian pharmaceutical industry, second only to Germany. Choosing Milan would have been consistent with a Europe that chooses on the basis of the specific competences on its territory. Not choosing Milan has been consistent with what Europe really is today: a place where the choices of economic and industrial policy always pay the price of a political exchange.

Mario Draghi on NPLs: “Joint efforts are needed to reduce the issue of bad credits stocks”

The European Central Bank President Mario Draghi urged “joint efforts” between banking supervision institutions, the Community institutions and national govern-ments in order to solve the issue of creditworthiness and, in particular, the stock of bad credit.

In view of the emergency of a solid bank guarantee, as foreseen by the banking un-ion, “risk reduction and risk sharing go hand in hand, and credit suffers are part of this process, it is a problem that must to be resolved and requires joint efforts by banks, supervisors, legislators, and governments,” said the central banker in a parlia-mentary hearing, answering the question of a Dutch MEP, Esther de Lange. Mario Draghi then urged governments to introduce the necessary legislation to allow the sale of non-performing securities on the market, thus releasing bank balances. In Oc-tober, the ECB proposed new banking supervisory rules that provide special provi-sions for new sufferings. The initiative was criticized by Italy, worried by rules deemed expensive for the credit system and the real economy.


CJEU maintains that bridge card game cannot be considered a ‘sport’ for the purposes of the VAT Directive

According to the judgment C-90/16 of the CJEU bridge card game cannot be qual-ified as a ‘sport’ for the purposes of Directive 2006/112 EC regarding VAT exemp-tions for activities concerning ‘sports or physical education’. The claimant, the Eng-lish Bridge Union, pays VAT on the fees that the participants to its duplicate bridge tournament are charged and it asked for the reimbursement of the paid sums on the basis of the VAT Directive, for bridge is to be considered an activity strictly linked to sport or physical education. Said repayment was subsequently denied by the tax au-thority, which stated that bridge could not be considered a ‘sport’ for lack of the phys-ical element and said interpretation was endorsed by the first instance Court. The English Bridge Union appealed and the Tax and Chancery Chamber referred the question to the CJEU. Having acknowledged that the referred question concerned the meaning of ‘sport’ merely for the purposes of the Directive, the Court claimed that the fact that said card game promotes mental and physical health is not a sufficient element in order to be qualified as a ‘sport’ within the meaning of the Directive, since it lacks the physical element.

Iraq maintains its wish resume WTO accession process

On November 17th, 2017, after more than 9 years of silence, WTO and Iraqi gov-ernment resumed negotiations to complete the accession process started in 2004. On said day, a Working Party informal meeting took place, in order to establish the ground rules and settlements to consider negotiating the accession to the Organiza-tion. Even though all involved parties have fully acknowledged that the completion of the accession process will take years, they renewed their full interest in continuing the negotiations for Iraq to enter the global economic system. As Mr Adel Al-Masoodi, Director-General of the Foreign Economic Relations Department of the Ministry of Trade and Vice Chairman of the Iraqi National Committee on Accession to the WTO said: “We look forward to opening new horizons for co-operation with the WTO, all international organizations and the international community.”

Fake news: Commission sets up High-Level Expert Group and launches public consultation

On November 13th, 2017, the Commission launched a public consultation on fake news and online disinformation and set up a High-Level Expert Group representing


academics, online platforms, news media and civil society organisations that will con-tribute to the development of an EU-level strategy on how to tackle the spreading of fake news, to be presented in spring 2018. Citizens, social media platforms, news or-ganisations (broadcasters, print media, news agencies, online media and fact-checkers), researchers and public authorities are all invited to share their views in the public consultation until mid-February. This consultation only addresses fake news and disinformation online when the content is not illegal per se and thus not covered by existing EU or national legislative and self-regulatory actions. It will concern three main areas: how fake news is perceived by citizens and stakeholders; assessment of measures already taken by platforms, news media companies and civil society organi-sations to counter the spread of fake news online; possible future actions to strengthen citizens access to reliable and verified information and prevent the spread of disin-formation online.

CJEU judgment: Police rule on height limit may discriminate against women

The Court of Justice of the European Union has ruled that a law that lays down, as a criterion for admission to a police school, a minimum height requirement irrespec-tive of sex may constitute unlawful discrimination against women if it could be proved it was necessary to the proper functioning of the police force. The judgment is a request for preliminary ruling from the Symvoulio tis Epikrateias (Council of State) in Greece (Case C-409/16), where for the for the academic year 2007-2008 the Chief of Police had decided that one of the criteria for being admitted to the police school was to have a minimum height of 1.70cm. Because of this criterion a female would-be police cadet was turned down from the police school and for this reason she decid-ed to start the case.

Supply of goods intra-U.E.: the form will become substance. Towards VAT exemption only for “certified” subjects

The possession of the VAT number of the buyer/transferee will no longer be a mere formal requirement, but will become an essential condition for exemption from intra-community sales tax. This is one of the innovations contained in the proposal for a Directive COM (2017) 569 of 4 October 2017 from the European Commission, which aims to overcome the jurisprudence of the E.U. Court of Justice in terms of substantial assumptions of the intra-Community transfer. Among the practical conse-


quences, there would be an obligation for non-E.U. economic entities wishing to make purchases and disposals of goods within the E.U. to identify themselves in a Member State, so that inextricable situations could no longer exist (in terms of con-sistency of fulfillment of the parties involved and the tracking of operations for con-trol purposes) as the case giving rise to the preliminary ruling procedure C-587/10, defined by the Court with the ruling of 27 September 2012.

Cloud computing and private copy: illicit reproduction of the active op-erator in the E.U.

On 29 November 2017, the Court of Justice of the European Union, in the case C-265/16 concerning the lawsuit brought by VCAST Limited against Reti Televisive Italiane s.p.a. (a company of the Mediaset Group), made it clear that video recording in the cloud can not be considered lawful if carried out through “active” third parties’ intervention, as already clarified in the opinion of the Advocate General with the term “cloud computing” refers to access, through a telecommunication network (Internet), on demand, to shared IT resources where the user does not purchase or hire concrete IT equipment, but uses, in the form of services, the resources of the infrastructure be-longing to a third party. The ruling reiterates that the principle of free movement of information society services from another Member State is not applicable to the pre-sent proceedings concerning copyright and its exceptions and that the regime of ex-ceptions and limitations to authoritarian rights it must be interpreted restrictively. Furthermore, the Court stated that the communication of RTI’s emissions by Vcast is aimed at a new audience compared to the one initially taken into consideration by the rights holder: all actual or potential customers of Vcast, who also access it through Internet and therefore, precisely, through different technical instruments compared to those of initial transmission. In conclusion, it has been established that all the condi-tions exist in the presence of which the Court’s constant jurisprudence recognizes the exclusive rights of the owner to prohibit the use of his works to third parties.

The Opinion of France, Spain and Portugal on the proposed Directive Copyright

In these days, it became known the working paper containing proposals for the amendment of the delegations of France, Spain and Portugal, concerning the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the dig-ital single market. In particular, the aforementioned amendment proposals concern the


recitals (“Recitals”) 37, 38 and 39 and the art. 13 of the Proposal for a Directive. The proposals for the amendment of the three member States are intended to modi-

fy or supplement the original Commission proposal for a Directive, to arrive more easily and clearly to the right balance between the rights of users (among which, first of all, freedom of expression and of information) and the equally fundamental right of rightholders to see paid the use of their works on online sharing platforms. This inter-vention should not, therefore, limit the protection given to users, but instead should facilitate the recovery of a balance between conflicting interests that the e-Commerce Directive (“ECD”) did not seem able to guarantee without difficulty in interpreting, due to its obsolescence in relation to the complexity of the current services offered by the service providers of the information society (“ISSPs”).

Consumer claims and the status of consumer

On 14 November 2017, in the case 498/16, the Court of Justice of the European Union, according to Advocate General Bobek, stated that an Austrian citizen may be able to rely on his consumer status in order to sue Facebook Ireland before the Aus-trian Courts with respect to the private use of his own Facebook account even if he cannot rely on his consumer status with respect to claims assigned to him by other consumers. So because a consumer who is entitled to sue his foreign contact partner in his own place of domicile, cannot invoke, at the same time as his own claims, claims on the same subject assigned by other consumers domiciled in other places of the same Member State, in other Member States or in non-Member States’. In this way, the Court clearly shown that the jurisdictional consumer privilege is always lim-ited to the concrete and specific parties to the contract. Advocate General admitted that collective redress serves the purpose of effective judicial consumer protection and if well designed and implemented, it may also provide further systemic benefits to the judicial system, such as reducing the need for concurrent proceedings. Howev-er, it is not for the Court to create such collective redress in consumer matters, but eventually for the Union legislator.

Means of transport and motor-vehicle insurance against civil liability

On 28 November 2017, in case C-214/16, the Court of Justice of the European Un-ion stated that damage caused by vehicles which are also intended to be used as ma-chines for carrying out work must be covered by compulsory motor-vehicle insurance against civil liability only when such vehicles are being used principally as a means


of transport. The fact that the vehicle is stationary or that its engine may not be run-ning at the time of the accident does not, in itself, rule out the possibility that the function of the vehicle at that time is use as a means of transport. In the case of vehi-cles which are also intended to be used in certain circumstances as machines for car-rying out work, it is necessary to determine whether, at the time of the accident in-volving such a vehicle, the vehicle was being used principally as a means of transport, in which case that use can be covered by the concept of ‘use of vehicles’ within the meaning of the Directive, or as a machine for carrying out work, in which case the use in question is not covered by that concept. The Court concluded that in the cir-cumstances that the use of the tractor was principally connected with its function as a machine for carrying out work, not covered by the concept of ‘use of vehicles’ within the meaning of the Directive.

E.U. law precludes the requirement that a worker must take leave before establishing whether he has the right to be paid in respect of that leave

On 29 November 2017, in the case C-214/16, the Court of Justice of the European Union decided that a worker must be able to carry over and accumulate unexercised rights to paid annual leave when an employer does not put that worker in a position in which he is able to exercise his right to paid annual leave. On these basis, the Court concluded that E.U. law precludes national rules or practices that prevent a worker from carrying over and, where appropriate, accumulating, until termination of his employment relationship, paid annual leave rights not exercised in respect of several consecutive reference periods because his employer refused to remunerate that leave. The Court therefore found that unlike in a situation of accumulation of entitlement to paid annual leave by a worker who was unfit for work due to sickness, an employer that does not allow a worker to exercise his right to paid annual leave must bear the consequences.

Apple succeeds in preventing the registration of ‘MI PAD’ as an EU trade mark in respect of electronic devices and (tele)communication services

On 5 December 2017, the General Court of the European Union, in the case T-893/16, confirmed EUIPÒs decision about the opposition to the registration of the word sign ‘MI PAD’ as an E.U. trade mark, invoking its earlier trade mark IPAD reg-istered in respect of identical or similar goods and services. On the basis of the com-parison made and in view of the identity or similarity of the goods and services cov-


ered by the two signs, the General Court confirmed that there was a likelihood of con-fusion on the part of the public and that the dissimilarity between the signs at issue, resulting from the presence of the additional letter ‘m’ at the beginning of MI PAD, is not sufficient to offset the high degree of visual and phonetic similarity between the two signs, and that the relevant public will believe that the goods and services in question come from the same undertaking (or from economically-linked undertak-ings) and will think that the mark applied for MI PAD is a variation on the earlier trade mark IPAD.

The prohibition from selling luxury goods on internet platform

On 6 December 2017, in the case C-230/16, the Court of Justice of the European Union judged that a supplier of luxury goods can prohibit its authorised distributors from selling those goods on a third-party internet platform, such as Amazon and such a prohibition is appropriate if, in principle, does not go beyond what is necessary to preserve the luxury image of the goods. It is possible to do this, for instance, with a contractual clause which prohibits authorised distributors of a selective distribution network of luxury goods from using, in a discernible manner, third-party platforms for internet sales of the goods in question, provided that the following conditions are met: 1. that clause has the objective of preserving the luxury image of the goods in question; 2.it is laid down uniformly and not applied in a discriminatory fashion; and 3. it is proportionate in the light of the objective pursued.

In the law of a member State, the requirement for a person who has changed gender to be unmarried in order to qualify for a state retirement pension is unlawful

On 5 December 2017, in the case C-451/16, the Advocate General Michal Bobek of the Court of Justice of the European Union considered that the requirement in na-tional law for a person who has changed gender to be unmarried in order to qualify for a state retirement pension to access a state pension is unlawful and such a re-quirement is incompatible with the EU Directive on equal treatment between men and women. In his view, this amounts to direct discrimination on the basis of sex which is not open to objective justification. Furthermore, the Advocate General recalled that Member States are required to exercise their competence in a way that complies with E.U. law, in particular, the provisions relating to the principle of non-discrimination.


9. NEWS DI ECONOMIA AZIENDALE

(F. Bava – C. Crovini – D. Devalle G. Giovando – M. Gromis di Trana)

Sono dati personali le risposte scritte del candidato all’esame professionale

Costituiscono dati personali del candidato le risposte scritte fornite dallo stesso du-rante un esame professionale e le relative eventuali annotazioni dell’esaminatore, per le quali si ha il diritto di accesso. È questo l’interessante principio affermato dalla Corte di Giustizia Ue, nella sentenza resa nella causa C-434/16. Nel caso specifico, un soggetto (esperto contabile tirocinante irlandese), a seguito del mancato supera-mento di una prova dell’esame professionale di abilitazione, dopo aver contestato il suo risultato mediante reclamo, poi rigettato, presentava domanda di accesso a tutti i suoi dati personali detenuti dall’Organizzazione professionale degli esperti contabili. Si fa riferimento alla Direttiva 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (Direttiva che verrà abrogata a far data dal 25 maggio 2018, così come disposto dall’art. 94, comma 1 del Reg. UE 679/2016). La rettifica dei dati, invece, si può ri-scontrare nell’ipotesi di risposte e annotazioni inesatte, ad esempio per un errore di scambio delle prove d’esame fra candidati. Infine, è possibile per il candidato chiede-re la cancellazione delle sue risposte e delle annotazioni, trascorso un certo periodo di tempo.

Rafforzata la norma sull’equo compenso per i professionisti

Le clausole contrattuali che non rispettano la disciplina relativa all’equo compenso andranno considerate vessatorie anche se oggetto di specifica trattativa e approvazio-ne tra le parti. Lo prevede un emendamento al D.d.l. di bilancio, che interviene sulla norma introdotta dall’art. 19-quaterdecies del d.l. 148/2017 (convertito con modifica-zioni dalla L. 172/2017), nel tentativo di rafforzarne la portata. Nel determinare l’equità del compenso non si dovrà solo “tenere conto” dei parametri ministeriali uti-lizzati in caso di contenzioso, ma anche la contrattazione tra le parti dovrà essere “conforme” ai suddetti parametri. In più, vengono eliminate dai commi 5 e 6 le frasi “salvo che siano state oggetto di specifica trattativa” e “anche qualora siano state og-


getto di trattativa e approvazione”, che introducevano una sorta di deroga in grado di aprire la strada all’inserimento nel contratto di clausole vessatorie.

L’emendamento amplia la portata della norma, ricomprendendo in questo perime-tro tutte le casistiche del comma 5, tra cui l’anticipazione delle spese da parte del pro-fessionista, termini di pagamento superiori ai 60 giorni e la rinuncia al rimborso delle spese in base alla prestazione fornita.

Casse di previdenza e “bail-in”

La Commissione Bilancio di Montecitorio ha approvato il provvedimento che pre-vede la protezione delle Casse di previdenza dal rischio “bail in”. L’emendamento stabilisce che sulle somme di denaro e sugli strumenti finanziari “depositati a qualsia-si titolo presso un depositario non sono ammesse azioni dei creditori del depositario, del sub-depositario, o nell’interesse degli stessi”. Viene così allargato agli enti previ-denziali privatizzati lo “scudo” già previsto per i fondi pensione.

news novembre 2017 - dirittoeconomiaimpresa.it · Santini – Alessandro Terzuolo – Andrea...

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