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1

NATALE GIALLONGO

L’arbitrato amministrato. la costituzione delle camere arbitrali presso i Consigli

dell’Ordine. alcune ipotesi di disciplina dei regolamenti arbitrali*

* * *

I) L’ARBITRATO AMMINISTRATO. DEFINIZIONE DELL’ISTITUTO ED AMBITO DI

APPLICAZIONE. LA DISCIPLINA INTRODOTTA DAL D.LGS. 40/2006. I VANTAGGI

DELL’ARBITRATO AMMINISTRATO

L’intervento si propone, da prima, di individuare alcuni profili dell'arbitrato c.d.

amministrato idonei a consentire alle parti vantaggi per la speditezza del procedimento e

decisione della controversia, nonché in termini di economicità, rispetto al giudizio

arbitrale definito "ad hoc".

Come è stato già rilevato nella precedente relazione, il principio della autonomia

contrattuale delle parti previsto dall’art. 1322 c.c. consente, e legittima, la devoluzione

agli arbitri delle controversie aventi ad oggetto diritti disponibili tramite la sottoscrizione

di una clausola compromissoria (808 c.p.c.) oppure, dopo il sorgere della controversia, di

un compromesso (art. 807 c.p.c.).

La distinzione tra arbitrato "ad hoc" ed "amministrato" attiene alle modalità di scelta delle

regole del procedimento1.

* Il testo, integrato dalle note, costituisce sviluppo dell’intervento svolto ad Olbia il 28.06.2013 al

Convegno organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Tempio Pausania, dall’Ordine degli Avvocati di

Nuoro e dal Comune di Olbia su strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.

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2

Nell’arbitrato “ad hoc” le parti convengono una specifica disciplina sul rito che gli arbitri

dovranno seguire2, ovvero demandano, implicitamente od esplicitamente, al collegio le

regole sullo svolgimento del giudizio (come consentito dall’art. 816 bis c.p.c.).

L’arbitrato amministrato presuppone, invece, una convenzione che richiami un

regolamento predisposto da una istituzione, pubblica o privata, volto a dettare

preventivamente le regole e la gestione del giudizio3.

1 L’istituto è stato di recente oggetto delle riflessioni, fra gli altri, di VIGORITI, L’arbitrato amministrato, in

www.judicium.it (2013); BERLINGUER, L’arbitrato amministrato, in (a cura di) Rubino-Sammartano,

Arbitrato, ADR, Conciliazione, l’arbitrato amministrato, Bologna 2009, 405 ss.; GALLETTO, op. ult. cit., Il

ruolo delle istituzioni arbitrali, 395, ss.; PUNZI, Brevi note in tema di arbitrato amministrato, in Riv. Trim.

Dir. Proc. Civ., 2009, 1325 ss.; OCCHIPINTI E., Commento all’art. 832, in Commentario alle riforme del

processo civile, a cura di Briguglio e Capponi, vol. III, Tomo secondo, Padova, 2009, 6085; LUISO, L’art.

832 c.p.c., in www.judicium.it (10 marzo 2008) e in Riv. Arb. 2007, 349; ZUCCONI GALLI FONSECA, La

nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2008, 993 ss.; CORSINI,

L’arbitrato secondo regolamenti precostituiti, in Riv. Arb., 2007, 295 ss.; BIAVATI, in L’arbitrato,

Commentario diretto da Carpi, Bologna, 2007, II Ed., 867 ss.; CAPONI, in Nuove leggi civ. comm., 2007,

1425; BERNINI E., L’arbitrato amministrato, in L’arbitrato, a cura di Cecchella, Torino, 2005, 381; E.

RICCI, Note sull'arbitrato amministrato in Riv. Dir. Proc., 2002, 1 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato,

Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile, a cura di Carpi, Bologna, 2001, 68 ss;

CAPONI, L'arbitrato amministrato dalla camere di commercio in Italia in Riv. Arb., 2000, 663 ss.; AZZALI,

L'arbitrato amministrato e l'arbitrato ad hoc, in AA.VV., L'arbitrato, profili sostanziali, a cura di Alpa,

Torino, UTET, 1999, 809 ss.; BERNINI A.M., L'arbitrato amministrato; il modello della Camera di

Commercio Internazionale, Padova, 1996; NOBILI, L’arbitrato delle associazioni commerciali, Padova,

1957. 2 Per la definizione v. LA CHINA, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 1999, 4; nonché per la

genesi storica dell’istituto, BERNINI A.M. , L’arbitrato amministrato, cit. 12 e ss.; in giurisprudenza, per

una decisa affermazione del primato dell’autonomia privata nel dettare le regole del procedimento v., di

recente, Cass. Sez. Unite 5 maggio 2011, n. 9839, con nota di E. DEBERNARDI, Sulla (assenza di) forma nel

giudizio arbitrale, in www.judicium.it. 3 In particolare, non si ha arbitrato amministrato qualora le parti abbiano inteso demandare la nomina degli

arbitri a soggetti diversi dal presidente del tribunale (funzionalmente) competente ai sensi dell'art. 810

c.p.c.; si tratta, in tal caso, di arbitrato c.d. "programmato" che, tuttavia, è pur sempre una species

dell'arbitrato "ad hoc", in quanto non caratterizzato dal rinvio recettizio a regolamento di procedura

predeterminato. Le modalità di designazione dell'arbitro rientrano, tipicamente, nello schema concettuale

dell'arbitrato ad hoc, come rilevato da AZZALI, op. cit., 812; CORSINI, L’arbitrato, op. cit., 299; nonchè

ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato, op. cit., 995, con riferimento alle Uncitral

Rules.

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3

Con un mero rinvio le parti ottengono il risultato che potrebbero acquisire tramite la

trascrizione nella clausola dell’intero regolamento dell’istituzione.

I rilievi prima proposti consentono le seguenti constatazioni:

- l'arbitrato amministrato è caratterizzato dal rinvio recettizio ad un regolamento

precostituito di una istituzione che potrà avere finalità ed ambito di attività limitati ad una

categoria commerciale o professionale specifica, ovvero estesi alla generalità dei soggetti

dell’ordinamento;

- la scelta fra le due tipologie è destinata ad incidere, di per sé, solo sulle modalità di

svolgimento del procedimento e non sulla natura del giudizio (rituale od irrituale4),

nonché sugli effetti del lodo.

I.1) Il ruolo della Camera Arbitrale è, innanzitutto, quello di predisporre un regolamento

del procedimento, dal deposito della domanda introduttiva fino alla comunicazione alle

parti del lodo. Al regolamento sono, in genere, allegati i modelli di convenzione e le

tariffe che verranno applicate per determinare le spese amministrative e gli onorari degli

arbitri.

Qualora la convenzione (che può essere anche quella standard contenuta nel regolamento)

contenga riferimento espresso all'istituzione ed al relativo rito, il giudizio arbitrale deve

svolgersi in conformità ad esso.

4 ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 998-999, ritiene “pur

con qualche incertezza applicabile l’art. 832 anche all’arbitrato irrituale”.

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4

I.2) Il contratto che le istituzioni propongono agli utenti ha natura mista riconducibile ad

un appalto di servizi.5.

L’ente si impegna a fornire un servizio peculiare, e cioè la gestione di una controversia,

sottratta ai giudici statali, tramite le forme riconducibili all’invito, od offerta o promessa,

al pubblico di servizi (art. 1336 c.c.)6: se le parti accettano, sono immediatamente

vincolate, mentre l’istituzione lo sarà solo al sorgere della controversia, e cioè dopo il

deposito (o notifica) della domanda7.

L’accettazione dell’offerta dell’istituzione non richiede forme particolari.

Le parti che hanno accettato anche l’offerta di gestione assumono l’obbligo di sostenere i

relativi oneri finanziari; si tratta dei diritti a favore della Camera (associazione, o

istituzione) e degli onorari per gli arbitri, a cui si aggiungono le eventuali spese per i

consulenti d’ufficio, tutti non determinati in misura fissa ma con riferimento al valore

della controversia.

5 Così AZZALI, L’arbitrato, op. cit., 817; sul punto è opportuno il riferimento alle riflessioni di CAPONI, op.

cit., 686, che ,con richiamo agli artt. 2236, 1710 e 1667 c.c., considera il contratto misto, definendolo, nella

scia della dottrina tedesca, quale contratto di amministrazione di arbitrato. 6 Cfr. CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 679. L’Autore ritiene che ai fini della qualificazione del

regolamento come offerta al pubblico od invito ad offrire assuma rilevanza anche il contenuto del

regolamento; ove esso contenga tutti gli elementi essenziali del contratto è ravvisabile l’offerta al pubblico;

in caso contrario si configurerebbe quale invito ad offrire. 7 Secondo ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 999-1000,

ove il regolamento costituisca offerta al pubblico o promessa al pubblico le istituzioni sono già vincolate al

momento della trasmissione della domanda dell’arbitrato dell’attore e del deposito della comparsa di

costituzione al convenuto; se invece l’attività è riconducibile alla categoria civilistica dell’invito ad offrire

l’ente sarebbe sempre libero di scegliere, e quindi il contratto di perfezionerebbe con la trasmissione della

domanda attrice alla controparte; comunque l’eventuale disponibilità ad amministrare il giudizio arbitrale

deve essere previsto dal regolamento ed è ammesso, in ogni caso, il recesso per giusta causa.

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5

Dopo la presentazione (o deposito) della domanda, l’ente, nella generalità, chiede alle

parti di anticipare una quota per le spese ed i compensi degli arbitri, ponendo il relativo

onere a carico dei compromittenti in misura paritaria. Se una parte non adempie, l’altra

deve provvedere in sua vece, con la previsione che, in difetto, l’arbitrato non procede; se

l’inadempimento si protrae, il procedimento è, almeno nella generalità dei regolamenti,

destinato all’estinzione.

Sono stati prospettati dubbi sulla legittimità della deroga di tale disciplina in riferimento

all’art. 816 septies c.p.c.; condivido le valutazioni favorevoli in quanto il principio della

disponibilità dei diritti delle parti consente ai regolamenti la previsione

dell’improcedibilità del giudizio, previa eventuale sospensione, a seguito del mancato

pagamento degli anticipi8.

Il rapporto fra l’ente e le parti che ne accettano i servizi ha natura contrattuale9 e le

relative, eventuali, responsabilità devono essere accertate secondo le regole del diritto

comune.

La novella del 2006 non ha disciplinato i criteri di responsabilità dell’ente ed i rimedi

risarcitori; riterrei applicabili le disposizioni generali, nonché, nelle parti compatibili con

la tipologia di prestazione dell’istituzione, la disciplina sul contratto di opera intellettuale,

mandato ed appalto di servizi10

.

8 V. in questo senso, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit.,

1008. 9 Così, fra gli altri, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1330.

10 V. sul punto, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1002.

Come rileva l’autore Eventuali clausole di esonero di responsabilità, quale è l’art. 34 reg. Cci, sono

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6

Anche il rapporto fra le parti e gli arbitri è riconducibile ad un contratto: nel giudizio

amministrato non è configurabile un rapporto diretto fra l’istituzione e gli arbitri, almeno

secondo le opinioni prevalenti.11

Il regolamento recepito nella convenzione non potrà, comunque, derogare ai principi

fondamentali (della domanda, garanzia del contraddittorio, imparzialità del giudice e

necessario controllo del lodo da parte dell'autorità giudiziaria); eventuali previsioni

contrarie sono viziate, con conseguente applicazione dei principi sulla nullità ed

inserimento automatico, e sostitutivo, della disciplina processuale codicistica.

I.3) L’istituto dell’arbitrato amministrato è stato disciplinato per la prima volta dal D.Lgs.

40/200612

, anche se l’art. 832 del codice di rito si è limitato a dare atto di una realtà

consolidata13

e consentita dagli artt. 1322 c.c. e 816 c.p.c. (nel testo previgente); erano, e

lo sono tutt’ora, attive da tempo Camere Arbitrali settoriali, specializzate in determinati

settori, costituite ad iniziativa di associazioni di categorie merceologiche14

.

soggette al regime delle clausole vessatorie, e trovano un limite invalicabile nel dolo e nella colpa grave ex

art. 1229 c.c. 11

V. in questo senso, CAPONI, L’arbitrato, op. cit., 685; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op. cit., 71. 12

L’art. 1 della Legge delega (l. 14 maggio 2005, n. 80) prevedeva, tra i principi e criteri direttivi per il

Governo, la necessità di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell'arbitrato prevedendo (…)

una disciplina dell'arbitrato amministrato, assicurando che l'intervento dell'istituzione arbitrale nella

nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le

designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti;».. La delega è stata utilizzata dal Legislatore nella

prevalente ottica del coordinamento fra clausola compromissoria ed il regolamento dell’istituzione. 13

V., in questo senso, fra gli altri, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1326; nonché in giurisprudenza, Trib. Roma,

14.3.2005, n. 6048, in www.judicium.it (2.10.2006); Appello Venezia, 26.4.80, in Dir. Maritt., 1980, 256. 14

Per una disamina dei regolamenti v. BERNARDINI – GIARDINA, Codice dell’Arbitrato (aggiornamento),

Milano, 2000; segnalo ad esempio, i Regolamenti arbitrali dell’Associazione cotoniera italiana e della

Camera Arbitrale per il commercio delle pelli e del caffè, dell’Associazione del commercio dei cereali e dei

semi di Genova, dell’Associazione granaria di Milano. Per una panoramica sulle istituzioni, o centri,

arbitrali cfr. E. RICCI, op cit., 17 ss.; RECCHIA, L’arbitrato istituzionalizzato nell’esperienza italiana in Riv.

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7

La distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato era già desumibile dalla l. 10 maggio

1970, n° 418, di ratifica ed esecuzione della Convenzione europea sull'arbitrato

commerciale internazionale, adottata a Ginevra il 21 aprile 1961, il cui articolo IV

prevede la facoltà alternativa delle parti15

:

- di rimettere la controversia ad una istituzione permanente di arbitrato; in tal caso,

l'arbitrato si svolgerà conformemente al regolamento dell'istituzione designata;

- di rimettere la controversia ad una procedura arbitrale ad hoc; con possibilità per le

parti di determinare, tra l’altro, anche le regole di procedura.

Più di recente, l'arbitrato amministrato ha avuto un riconoscimento anche nella l. 29

dicembre 1993, n° 580, di riordino delle Camere di Commercio che, all'art. 2, 4° comma,

ha attribuito a tali enti il potere di promuovere la costituzione di istituzioni arbitrali e

conciliative16

.

Le attività delle Camere di Commercio sono state oggetto di un certo favore da parte del

Legislatore, che in specifiche normative di settore (l. 14 novembre 1995, n° 481; l. 18

giugno 1998, n° 192; l. 30 luglio 1998, n° 281) ha previsto per la risoluzione di

determinati contenziosi la costituzione di commissioni e collegi di conciliazione ed

arbitrato presso tali enti.

Arb., 1994, 165; FAZZALARI, Per un accenno alla lex mercatoria ed all'arbitrato c.d. mercantile, La

cultura dell'arbitrato, Riv. Arb., 1991, 1 ss.; AZZALI, op. cit., 818. 15

Di consacrazione ufficiale della distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato per effetto della

Convenzione di Ginevra parla CARPI e ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op cit., 69. 16

V. Sull’argomento, CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 663 ss., al quale rinvio anche per

l’indagine storica (pagg. 666 e 673).

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8

Ulteriore disciplina di arbitrato amministrato è prevista dall’art. 241 e ss. del D.Lgs.

163/2006; l’attivazione di esso richiede l’inserimento della clausola compromissoria nei

contratti aventi ad oggetto l’esecuzione di appalti, forniture o servizi a favore delle

pubbliche amministrazioni17

; l’ordinamento consente alle parti un potere di declinatoria

da esercitare entro termini decadenziali anche dopo la sottoscrizione della convenzione18

.

La peculiarità di tale arbitrato speciale consegue dalla necessità della gestione del

procedimento nel rispetto delle regole introdotte dal regolamento approvato con decreto

ministeriale (2 dicembre 2000, n° 398) e non dall'istituzione presso la quale si svolge il

giudizio (Camera Arbitrale dei lavori pubblici, in Roma).

Si tratta, quindi, di un arbitrato amministrato non per volontà delle parti ma per

disciplina normativa19

.

Sulla disciplina è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 17 ottobre 2003,

n. 6335) che ha dichiarato illegittimo l’art. 150 del regolamento di attuazione del codice

dei contratti, nella parte in cui prevedeva (rectius: imponeva) la nomina del terzo arbitro

solo alla Camera Arbitrale, e non anche ai soggetti privati.

17

Sia consentito il rinvio al mio contributo L’abrogazione dell’arbitrato dei contratti pubblici, in Il giusto

processo civile, 2008, 1121 e ss.; v. sull’istituto i contributi di LOMBARDINI, Il nuovo assetto dell’arbitrato

negli appalti di opere pubbliche, Milano, 2007; OCCHIPINTI E., Commentario, op. cit., 1055-1058; la

ricostruzione storica dell’istituto è offerta da ODORISIO, La legge delega per la riforma dell’arbitrato in

materia di contratti pubblici, in Riv. Dir. Proc., 2009, n. 86; VERDE, L’arbitrato in materia di opere

pubbliche alla luce dell’art. 5, comma 16 sexies, l. n. 80/2005, in Riv. Arb., 2005, 223; ODORISIO,

L’arbitrato nelle controversie in materia di lavori pubblici. I Profili sistematici, Roma, 2004. 18

Intendo riferirmi all’ art. 241, comma 1bis, del D.Lgs. 163/2006, così come introdotto dall’art. 5, comma

1, lett. b), D.Lgs. 53/2010. 19

V. in questo senso, BORGHESI, La Camera arbitrale per i lavori pubblici: dall’arbitrato obbligatorio

all’arbitrato obbligatoriamente amministrato, in Corr. Giur., 2001, 682 ss.

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9

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto la disciplina in contrasto con i principi

volontaristici dell’arbitrato20

.

L’economia e l’ottica dell’intervento consentono solo di constatare l’esistenza di ulteriori

discipline di arbitrato amministrato, e cioè, ad esempio:

- le Camere già attive presso alcuni Consigli dell’Ordine degli Avvocati21

;

- le Camere di conciliazione e di arbitrato create in attuazione della legge per la tutela del

risparmio (l. 28.12.2005, n. 262 che ha novellato l’art. 128bis D.Lgs. 1.9.93, n. 385); la

Banca d’Italia ha creato un organismo arbitrale per le controversie relative ad operazioni

e servizi bancari e finanziari, in attuazione della deliberazione del C.I.R. del 29.7.200822

;

- gli organismi che possono essere aditi per le controversie fra imprese e i consumatori

costituiti presso le Camere di Commercio23

;

20

La Corte Costituzionale è più volte intervenuta per affermare l’illegittimità delle disposizioni di leggi

speciali che disciplinavano il c.d. arbitrato obbligatorio e consentivano l’attivazione del giudizio senza il

consenso delle parti. La volontà, eterodeterminata, conseguiva direttamente dalla legge e non richiedeva,

quindi, alcuna manifestazione di volontà (consapevole ed autonoma) del privato. Tali discipline sono state

ritenute in contrasto con l’art. 24 della Costituzione per la lesione del diritto d’azione e del principio della

statualità della tutela giurisdizionale. Nella sentenza 8 giugno 2005, n. 221 (in Riv. Arb., 2006, 515 e ss.,

con nota di VERDE, La Corte Costituzionale fa il punto su costituzione ed arbitrato) la Corte ha ribadito che

il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta: solo la volontà dei soggetti interessati

(intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24,

comma 1 Cost.) può denegare al precetto contenuto nell’art. 102, comma 1 Cost., sicché la “fonte”

dell’arbitrato non può ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà

autoritativa. 21

Sono attive, ad esempio, Camere Arbitrali presso il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Monza,

Roma, Forlì-Cesena. 22

V. sull’istituto DELLE MONACHE, Arbitrato Bancario Finanziario, in www.judicium.it; nonché

SANGIOVANNI, Regole procedurali e poteri decisori dell’Arbitrato Bancario Finanziario, in

www.judicium.it, 11-13, (27.10.2012); ID., Le discipline dell’arbitrato, in www.judicium.it (29.6.2012). 23

Cfr. T. GALLETTO, Arbitrato e conciliazione nei contratti dei consumatori, in (a cura di Alpa-Vigoriti)

Arbitrati, Milano, 2012, Sez. IV, Cap. I, 92 ss.; nonché TROCKER, Le clausole arbitrali nei contratti dei

consumatori: quale ruolo per il giudice ordinario, in Sull’Arbitrato, Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli,

2010, 821.

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10

- i Tribunali preposti alla decisione dei c.d. arbitrati sportivi (la sottoscrizione della

clausola compromissoria impone agli iscritti per la risoluzione delle controversie con le

Federazioni24

di adire gli organi previsti dall’art. 12 dello Statuto CONI); il rito è previsto

dal codice pubblicato il 7 gennaio 2009, così come integrato dall’Alta Corte di Giustizia

sportiva il 23 marzo 2009; il D.P.C.M. 26 settembre 2012 ha previsto, in sostituzione

della Camera di Conciliazione e dell’arbitrato per lo sport, due organi, ovverosia l’Alta

Corte di Giustizia Sportiva (definiti “ultimo grado della giustizia sportiva”) ed il

Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport; il secondo è competente a decidere sui

diritti disponibili tramite lodi arbitrali impugnabili ex art. 828 c.p.c. .

L’impugnazione contro le decisioni degli organi di giustizia sportiva è devoluta agli

organi di giustizia amministrativa25

.

24

V. sull’istituto VIGORITI, Arbitrato, contenzioso sportivo, sistema CONI, in www.judicium.it; id, in

Arbitrati speciali, Commentario, diretto da Carpi, Bologna, 2008, 360; PUNZI, L’Arbitro: modalità di

nomina, criteri di selezione, in Studi sull’arbitrato, op. cit., 645; ed, in particolare, 652 ss.; SANTANGELI,

Ordinamento sportivo e tutela dei diritti e degli interessi legittimi tra arbitrato e giurisdizione statale in

Sull’Arbitrato, Studi, op cit, 795; LUISO, Il tribunale nazionale arbitrale per lo sport. Il punto di vista del

processualcivilista, in www.judicium.it (6.05.2010); id., La giustizia sportiva, Milano, 1975. 25

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito la natura di provvedimento amministrativo dei lodi

emessi dalla Camera di Conciliazione e di Arbitrato del CONI (Sez. VI, 9.1.2006, n. 527 e 19.6.2006 n.

3539); secondo la motivazione il thema decidendum attiene a posizioni di interesse legittimo non

arbitrabili. La Corte Costituzionale con decisione 11 febbraio 2011, n. 49 (in Giust. Civ., 2011, 2519 con

nota di G. Santagata) ha ritenuto “Non è fondata, in riferimento agli art. 24, 103 e 113 cost., la questione di

legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lett. b, e 2, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, conv., con mod., in l.

17 ottobre 2003 n. 280, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le

controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati,

associazioni e società sportive, sotraendole al sindacato del giudice amministrativo, anche ove i loro effetti

superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti soggettivi e interessi legittimi. Tali norme,

infatti, devono essere interpretate nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle federazioni

sportive o dal Coni abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento

giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente

risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione

esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa

risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.

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11

I.3.1) La disciplina normativa dell’arbitrato amministrato è desumibile dall’art. 832 che,

al primo comma, consente espressamente il rinvio nella clausola compromissoria ai

regolamenti approvati dalle istituzioni (i commi 2, 3 e 5 sono applicabili ai rinvii delle

parti al regolamento; gli altri presuppongono il richiamo ad una istituzione; l’arbitrato

amministrato richiede alle parti la manifestazione di entrambi richiami26

).

Il dato normativo offre da prima due regole:

- la prevalenza della disciplina recepita nella convenzione, quale diretta espressione della

volontà delle parti, sul regolamento approvato dalle istituzioni; il principio era già stato

recepito dalla dottrina anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 40/200627

; la disposizione

(art. 832, secondo comma) è finalizzata, quindi, a risolvere possibili dubbi interpretativi;

- la ritualità del rinvio dinamico, e non statico, ai regolamenti modificati dalla istituzione

dopo la sottoscrizione della convenzione (rimane salva l’eventuale diversa volontà di

determinare l’applicabilità per la gestione del contenzioso delle regole vigenti al

momento della sottoscrizione della convenzione28

) - art. 832, terzo comma -.

Come è stato rilevato, la scelta recepita dal legislatore è condivisibile, anche se discutibile

in riferimento ai principi sull’efficacia temporale del contratto (e quindi della

26

V. in questo senso, LUISO-SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 332. 27

così CAPONI, op cit, 663 e ss. 28

Ad avviso di LUISO, L’art. 832 c.p.c. in www.judicium.it (2008), tale possibilità è consentita solo nel caso

in cui le parti si limitino a richiamare un regolamento precostituito e non invece in caso di arbitrato

amministrato, nella quale ipotesi resta sempre aperta la possibilità che la Camera Arbitrale rifiuti

l’amministrazione di un arbitrato secondo regolamento non più vigente.

Lo stesso autore avverte che comunque deve essere applicato il principio generale della buona fede: non

ogni modifica del regolamento legittima un tale rifiuto ma solo variazioni di contenuto che abbiano una

certa rilevanza.

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12

convenzione) in quanto dettata da considerazioni pratiche. Non risulterebbe agevole,

infatti, richiedere ad un'istituzione la gestione di un procedimento nel rispetto di un

regolamento non più applicato, o che presuppone un'organizzazione diversa da quella

attuale29

.

Per altro, collegato, profilo la Cassazione, con sentenza 11 febbraio 1982, n° 83630

,

aveva, prima della novella, ritenuto valida ed efficace una clausola compromissoria che

rinviava al regolamento di una Camera Arbitrale di futura costituzione (nella specie:

Camera Arbitrale di Praga31

).

Più di recente, ed in vigenza del D.Lgs. 40/2006, la giurisprudenza (Trib. Modena,

Sezione I, sentenza 5.2.201032

) ha ritenuto valida una clausola compromissoria che

proponeva, per rinvio ad un regolamento, criteri di nomina dell’arbitro non rispettosi

dell’art. 34, secondo comma, D.Lgs. 5/2003 (recepiti dall’istituzione dopo la

sottoscrizione della convenzione).

La decisione ha ritenuto, quindi, ammissibile, tramite rinvio dinamico, l’applicazione di

regole approvate dalla Camera dopo la sottoscrizione della convenzione.

29

v. in questo senso, RICCI, Note sull’arbitrato amministrato, op. cit., 2002, 1 ss. 30

in Foro it., Mass., col. 184. 31

La giurisprudenza aveva ritenuto irrilevante il mutamento di denominazione della Camera arbitrale

(Corte arbitrale commerciale internazionale della Camera di Commercio di Mosca 20 ottobre 1998, in Riv.

arb., 1999, 825 ss. con nota di PONTECORVO); nonché, come ovvio, rilevante la sopravvenuta estinzione

della Camera arbitrale (Ladesgerich Amburgo 30 dicembre 1991; id., 1993, 247). 32

La decisione è pubblicata con il commento di F. CORSINI, Clausola compromissoria statuaria per

arbitrato amministrato, opposizione a decreto ingiuntivo e mutamento sopravvenuto del regolamento

arbitrale, in Giur. It., 2010, 11 ss.

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13

Le osservazioni proposte consentono di ritenere ammissibile, e rituale, già in questo

momento, una convenzione che preveda la devoluzione di una controversia ad una

Camera presso un Consiglio dell’Ordine, anche se di prossima costituzione dopo

l’emanazione del regolamento ministeriale attuativo della legge 31 dicembre 2012 n. 247

sull’ordinamento professionale (v., infra, il § 2).

I.4) Il sesto, ed ultimo, comma dell’art. 832 consente la conversione da arbitrato

amministrato ad arbitrato ad hoc ove l’istituzione rifiuti la gestione del giudizio.

La disposizione prevede espressamente che in tale ipotesi la convenzione mantenga

integra l’efficacia; ad essa sono applicabili i commi precedenti dell’art. 832.

La ratio normativa è quella di consentire in ogni caso il percorso arbitrale, a meno che le

parti abbiano espressamente previsto che il rifiuto della Camera comporti anche

l’inefficacia della convenzione.

Escludo per motivi di opportunità che il rifiuto possa consentire l’applicazione di un

regolamento che richiede nella gestione del procedimento specifiche attività

dell’istituzione33

.

I.5) L'arbitrato amministrato presenta concreti vantaggi, o profili di convenienza, rispetto

a quello ad hoc, anche per la specifica competenza ed esperienza delle istituzioni che

hanno adottato il regolamento convenzionalmente recepito dalle parti.

a) Un primo profilo è relativo al contributo sulla chiarezza della convenzione.

33

V. in questo senso, LUISO, Il nuovo articolo 832 c.p.c., in Riv. Arb., 2007, 356.

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14

Il richiamo al regolamento appare, almeno nella generalità, sufficiente ad individuare la

natura del giudizio, l’efficacia del lodo ed escludere le questioni interpretative circa la

ritualità o irritualità che spesso si ripropongono nel giudizio ad hoc.

Il richiamo consente anche di individuare criteri certi ed univoci per determinare anche

l'esatta estensione della clausola, i termini per il deposito del lodo ed escludere possibili

incertezze.

La giurisprudenza, prima della novella del 2006, ha ritenuto, ad esempio, nulla, in quanto

indeterminata, la clausola compromissoria che non consentiva di individuare la volontà

delle parti di convenire un arbitrato rituale o irrituale34

.

La disciplina introdotta dalla novella del 2006 (artt. 808bis, 808quater, 808quinques) non

consente, da sola, di risolvere i dubbi sull’interpretazione di una convenzione che

contenga previsioni contraddittorie, o almeno non univoche.

Le parti, nell'accedere all'arbitrato amministrato, hanno, quindi, la ragionevole certezza di

adire un procedimento destinato a concludersi in tempi brevi, con un lodo valido ed

efficace (quanto meno in riferimento alla ritualità della convenzione).

b) Un secondo vantaggio attiene ai criteri di nomina dell’arbitro. I regolamenti

dell’istituzione offrono, generalmente, meccanismi di nomina del terzo arbitro, o

comunque di individuazione dell’organo giudicante, più immediati e diretti rispetto a

quelli desumibili dall'art. 810 c.p.c.

34

Intendo riferirmi, fra le altre, alla sentenza Corte di Appello di Firenze 3.5.2001 (in Foro It. 2001, I,

3637, con nota parziale critica di C.M. BARONE.

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15

Il rinvio ad essi consente alle parti di superare le “pastoie” del procedimento

presidenziale che, non di rado, si risolvono in defatiganti questioni (ad esempio sulla

competenza) finalizzata a minare in radice l'efficacia e validità del lodo.

c) Il terzo vantaggio è relativo alle garanzie di competenza sulla nomina del Collegio. La

designazione da parte dell'istituzione, assistita da criteri di imparzialità del tutto

assimilabili a quelli offerti dal ricorso al presidente del Tribunale ex art. 810 c.p.c.,

consente l'individuazione di arbitri dotati di competenza specifica in riferimento allo

specifico oggetto della controversia.

I vantaggi assumono maggior rilevanza nel caso in cui il regolamento demandi la

decisione ad un arbitro unico; la soluzione agevola l’immediata instaurazione del

procedimento anche nel caso in cui le parti siano più di due e titolari di interessi

contrapposti, o comunque disomogenei (si pensi, ad esempio, all'appalto di lavori

stipulato da comproprietari tra i quali, nel corso dell'esecuzione del contratto, sia sorta

controversia circa la ripartizione interna del compenso dell'appaltatore); intendo riferirmi

al c.d. arbitrato multiparte disciplinato dalla novella del 2006 all’art. 816 quater35

.

La qualificazione professionale e la specifica esperienza dell'arbitro è anche funzionale

all’attivazione di efficaci e mirati tentativi di conciliazione che l'esperienza induce a

35

Sull’istituto v. ZUCCONI GALLI FONSECA, cit., 70; sulle problematiche connesse all'arbitrato con pluralità

di parti, in generale, v. LUISO, L’arbitrato amministrato nelle controversie con pluralità di parti, in Riv.

Arb., 2001, 605; SALVANESCHI, L'arbitrato con pluralità di parti, Milano, Giuffré, 1999. Il regolamento

della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza prevede, ad esempio, all’art. 8 la possibilità della nomina

di un arbitro unico per la decisione di una controversia multiparte.

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16

ritenere del tutto inutili, o quasi, se non svolti da soggetto specializzato in grado di

percepire le effettive esigenze delle parti.

L’adozione della decisione da parte di un soggetto di qualificata e mirata competenza

appare idonea anche a lasciar prevedere una più probabile accettazione della decisione,

con un minor rischio di impugnazione in sede giurisdizionale36

.

d) La quarta utilità dell'arbitrato amministrato è di consentire una maggiore speditezza ed

economicità del procedimento, a maggior ragione ove i regolamenti prevedano anche la

possibilità di attivare arbitrati "rapidi" o “documentali”, caratterizzati, cioè,

dall'emissione del lodo sulla sola documentazione offerta dalle parti37

.

La possibilità di una contrazione dei tempi, e quindi dei costi, costituisce vantaggio non

trascurabile soprattutto per le controversie di esiguo valore economico; la legittimità della

disciplina presuppone, comunque, il rispetto dei diritti inderogabili di difesa delle parti e

del contraddittorio.

A mio avviso la rinuncia preventiva, e reciproca, a specifici mezzi di prova, è consentita

se compatibile con i principi della parità delle armi e del diritto di accesso alla giustizia; il

36

Sull'argomento AZZALI, op. cit., 818, evidenzia come il fenomeno della remissività al lodo sia

caratteristico, soprattutto, degli arbitrati del settore merceologico. 37

V. sulla tematica RUBINO SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato, Milano, 2012, 273 ss.; ed in particolare,

275. Tale possibilità è prevista sul regolamento della Camera di Commercio Internazionale di Parigi, della

London Court of International Arbitration e dall’American Arbitration Association. Il regolamento

nazionale dell’Associazione Italiana per l’Arbitrato (art. 26, comma 5, edizione 2012) prevede che: “Il

tribunale arbitrale può, omessa ogni udienza, statuire in base ai soli documenti, se le parti, anche nel corso

del procedimento, concordemente demandano o vi consentano in forma scritta, salva sempre la loro facoltà

di presentare memorie nei modi e nei termini stabiliti del tribunale arbitrale” (disciplina analoga era

contenuta all’art. 26 dell’edizione 2008 ed all’art. 25 della edizione del 1994).

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17

rito semplificato è idoneo -anche in ragione della qualificazione professionale degli

arbitri- a rendere più celere l’attribuzione del "bene della vita" di chiovendiana memoria.

e) I regolamenti approvati dalle istituzioni indicano anche il costo del servizio

comprensivo, generalmente, delle spese relative al compenso dell'arbitro e di segreteria;

gli oneri, correlati proporzionalmente o progressivamente al valore della controversia,

sono diversi per ogni singola istituzione, ma la tendenza appare quella di un effettivo

contenimento.

La maggiore utilità per le parti è quella di consentire di individuare i costi del

procedimento prima dell’attivazione del contenzioso; tale possibilità non è prevista nel

giudizio ad hoc nel quale l'arbitro (o gli arbitri) provvedono alla liquidazione del

compenso con riferimento alle tariffe professionali (articolate in "massimi" e minimi"),

salva, in ogni caso, la quantificazione del presidente del tribunale adito, ex art. 814 c.p.c.,

in caso di mancato accordo38

.

I.6) Le pregresse considerazioni inducono a ritenere che l'arbitrato amministrato

disciplinato dalle istituzioni consenta, almeno nella generalità dei casi, maggiori garanzie

in termini di speditezza ed economicità del procedimento e di stabilità della decisione; i

regolamenti sono finalizzati a prevenire inconvenienti e dubbi interpretativi non

38

Sull’istituto è opportuno il riferimento ai contributi di R. TISCINI, Ordinanza di liquidazione del

compenso agli arbitri; ricorso per cassazione ed incensurabilità del vizio logico della motivazione, tra

Sezioni unite e riforme legislative, in www.judicium.it (13.10.2012); nonché di MENCHINI, Il procedimento

dell’art. 814 c.p.c. di liquidazione del compenso degli arbitri dopo la sentenza n. 15586 delle Sezioni Unite,

in Studi sull’Arbitrato, op. cit., 2010, 519-22.

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18

infrequenti nell’arbitrato ad hoc e costituiscono per gli utenti valida alternativa al servizio

offerto dalla giurisdizione statale.

* * *

II) LA LEGGE PROFESSIONALE E LA ISTITUZIONE DELLE CAMERE ARBITRALI PRESSO I

CONSIGLI DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI. L’OPPORTUNITA’ DELLA COSTITUZIONE

DELLE CAMERE ARBITRALI PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE. I CONCRETI VANTAGGI

DELLA SOLUZIONE PROPOSTA

II.1) La legge 31 dicembre 2012, n. 247, all’art. 29, punto g, consente ai Consigli

dell’Ordine la costituzione di Camere arbitrali (nonché di conciliazione ed organismi di

risoluzione alternativa delle controversie); rectius, ribadisce la facoltà non preclusa dalla

pregressa normativa.

L’art. 1, terzo comma, prevede per l’attuazione della nuova disciplina dell’ordinamento

professionale l’emanazione di regolamenti tramite decreti adottati dal Ministero della

Giustizia entro due anni, previa acquisizione dei pareri del Consiglio Nazionale Forense

(sentiti i Consigli dell’Ordine e le associazioni forensi maggiormente rappresentative).

E’ in corso presso il Consiglio Nazionale Forense la riflessione sulle ipotesi di disciplina;

i modelli possibili sono rappresentati dal regolamento adottato, di recente, dalla Camera

Arbitrale costituita presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza39

e dalle

proposte della Unione Triveneta.

39

Il regolamento è consultabile nel sito del Consiglio dell’Ordine: www.ordineavvocatimonza.it.

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19

Riterrei auspicabile che il procedimento venga gestito direttamente dai Consigli

dell’Ordine e presso di essi.

II.2) Numerosi Consigli (ad esempio, per quanto di conoscenza, quelli di Tempio

Pausania – Olbia, Nuoro e Firenze) hanno affidato la gestione della conciliazione (già

obbligatoria prima della nota sentenza della Corte Costituzionale 6.12.2012, n. 27240

, e

ripristinata di recente dal decreto legge “del fare”) ad un organismo autonomo, senza

identificarsi in quello già attivo presso la locale Camera di Commercio.

A mio avviso tale scelta è preferibile anche per la Camera Arbitrale41

.

Si tratta di una scelta demandata al Consiglio dell’Ordine alla luce dei concreti ed

effettivi vantaggi, anche a livello di immagine e di credibilità, che potranno conseguire le

categorie professionali interessate (ed in particolare gli Avvocati), nonché i cittadini.

II.3) La soluzione proposta consente, fra l’altro, di offrire all’utenza ulteriore, e collegato,

servizio con l’attività dell’Organismo di Conciliazione, già attivo presso numerosi

Consigli dell’Ordine.

Ad esempio, potrebbe essere offerta l’informazione alle parti, dopo il fallimento del

tentativo di conciliazione, della possibilità della definizione del contenzioso tramite un

percorso alternativo a quello della giustizia statale (con arbitro unico e ridotti costi); la

40

V. fra tutti gli interventi, I. PAGNI, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte

Costituzionale, 2012, n. 272 in Corr. Giur. 2013, 262 ss.; nonché prima della decisione della Corte,

GALLETTO, Il modello Italiano di mediazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, 15. 41

Tale intenzione è stata espressa dal Consiglio dell’Ordine di Milano che ha manifestato, secondo quanto

mi risulta, l’intenzione di istituire una Camera Arbitrale distinta da quella già esistente presso la locale

Camera di Commercio.

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20

soluzione è idonea a soddisfare non solo le pretese creditorie che hanno diretto

fondamento documentale (c.d. arbitrato rapido).

L’ipotesi di lavoro non sembra richiedere ulteriori consistenti esborsi economici dal

Consiglio dell’Ordine in quanto i locali ed il personale sono già disponibili presso

l’Organismo di conciliazione42

. La provvista economica potrebbe conseguire anche dai

diritti che le parti sono tenuti a pagare al momento della proposizione della domanda

arbitrale e/o costituzione del Collegio (ove il giudizio venga gestito dalla Camera di

Commercio, i diritti verrebbero introitati da tale ente).

L’eventuale utilizzazione di locali e personale già attivo presso l’Organismo di

Conciliazione anche per la gestione degli arbitrati appare, peraltro, idonea a creare utili

sinergie con le altre categorie professionali ed offrire all’utenza un immagine della

Avvocatura propositiva e non solo recettiva di scelte maturate aliunde.

Gli interessati potranno essere informati della possibilità di utilizzare lo strumento

alternativo di risoluzione delle controversie anche tramite lo sportello per i servizi del

cittadino43

.

42

L’art. 1 della proposta dell’Unione Triveneta prevede la possibilità di utilizzare le risorse dell’organismo

di Conciliazione Forense, ove costituito, per il funzionamento della Camera Arbitrale. 43

Lo sportello, in corso di attivazione presso gli uffici giudiziari, è previsto dalla legge 31 dicembre 2012,

n. 247 e dal Regolamento del C.N.F. 19 aprile 2013, n. 2. Norme per le modalità di accesso allo Sportello

del cittadino che all’art. 3, comma 2, prevede che il servizio avrà, altresì, ad oggetto l’informazione e

l’orientamento a) sulle procedure di risoluzione alternativa delle controversie esperibili, anche tramite

camere arbitrali, di conciliazione o risoluzione alternativa, eventualmente costituite presso lo stesso

Consiglio dell’Ordine ai sensi dell’art. 29, comma 1, lett. n) della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) circa

i possibili vantaggi derivanti in termini di tempi e costi dall’esperimento di tali procedure.

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21

La soluzione proposta appare idonea ad evitare le ripetute erosioni all’attività degli

Avvocati che conseguono all’attribuzione ad altre categorie professionali di attività

ausiliarie del giudice (v., ad esempio, e di recente, le competenze attribuite ai Notai,

previa nomina del presidente del Tribunale, dall’art. 71 del decreto “del fare” per

contenziosi relativi alla divisione congiunta di beni in comunione quando non sussiste

controversia sul diritto alla divisione né sulle quote e altre questioni pregiudiziali)44

.

* * *

III) RIFLESSIONI SULLA DISCIPLINA REGOLAMENTARE DELLE COSTITUENDE CAMERE

ARBITRALI PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE. I LIMITI PREVISTI DALL’ART. 832,

QUARTO COMMA, C.P.C.

Dopo le premesse sull’arbitrato amministrato e sulla legge 247/2012 intendo offrire ai

partecipanti al convegno un contributo alla riflessione sulla disciplina sulle regole del

giudizio arbitrale delle Camere presso i Consigli dell’Ordine che verranno emanate con il

regolamento ministeriale.

Tale fonte normativa non potrà, a mio avviso, costituire norma precettiva ma solo

indicativa45

.

44

Ritengo condivisibile la proposta di emendamento presentata dalla Associazione Nazionale Forense di

sostituzione nel contesto dell’articolo della parola “materia” con “professionisti di cui al libro III, titolo II,

capo IV”. 45

La disciplina codicistica è derogabile dai regolamenti nel rispetto della libertà negoziale, con esclusione

delle disposizioni di ordine pubblico processuale; le parti hanno, quindi, la facoltà di rinviare ad un

regolamento adottato da una Camera Arbitrale costituita presso i Consigli dell’Ordine che preveda

disciplina in parziale deroga a quella proposta con il regolamento ministeriale.

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22

III.1) L'applicabilità del regolamento presuppone l'esistenza di una clausola

compromissoria, o compromesso, valido che contenga esplicito rinvio ad esso.

E’, quindi, opportuno allegare al regolamento clausole standard che, se riportate per

intero nel contratto, ovvero sottoscritte dopo l'insorgenza della lite o solo richiamate,

eliminino ogni dubbio circa l’effettiva volontà delle parti.

Sussiste il problema del rinvio statico e dinamico al regolamento.

Dopo la stipula del contratto contenente la clausola compromissoria (ovvero, dopo la

sottoscrizione del compromesso) possono intervenire modifiche.

La questione può essere risolta da espressa disciplina che, nel rispetto dell’art. 832, terzo

comma, preveda (o ribadisca) un rinvio dinamico con il limite sulla mancata applicabilità

ai giudizi in corso.

La previsione espressa di tale possibilità appare rispettosa della disciplina e compatibile

con l'interpretazione prevalente ante D.Lgs. 40/200646

; la divulgazione del regolamento

di procedura costituisce invito (od offerta) dell’istituzione al pubblico ex art. 1336, 2°

comma, c.c., che viene accettata dalla parte con l’istanza di arbitrato; è consentita, quindi,

la revoca, e a fortiori la modifica, prima dell'accettazione.

Ove la modifica incida considerevolmente sugli elementi che hanno determinato

l'originario consenso (ad esempio, aumento considerevole delle tariffe), ritengo che essa,

rilevando sulla volontà contrattuale, consenta l’applicazione degli istituti previsti a tutela

46

V. supra il § I.3.1.

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23

dei diritti delle parti ed, in particolare, della risoluzione per eccessiva onerosità del

contratto.

III.2) Il D.Lgs. 40/2006 ha disciplinato, come già riferito, per la prima volta l’arbitrato

amministrato.

I primi tre commi sono già stati esaminati.

L’art. 832, quarto comma, c.p.c. non consente alle istituzioni di carattere associativo e a

quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali la nomina

di arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla

categoria professionale a terzi.

Le due diverse tipologie di istituzioni sono, quindi, equiparate per effetti e sanzioni47

; il

legislatore ha inteso precludere alla istituzione il potere di nomina ravvisando una

“presunzione assoluta” di mancanza di imparzialità, senza consentire la prova contraria48

.

III.2.1) Il dato normativo mi induce a ritenere la disposizione applicabile anche ai giudizi

gestiti dalle Camere di Commercio quando una delle parti del contenzioso abbia concorso

alla nomina degli organi direttivi dell’Ente, anche tramite le proprie rappresentanze49

.

47

V., in questo senso, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329. 48

Così CORSINI, L’arbitrato secondo i regolamenti precostituiti, op. cit., 303. 49

Depone in tal senso, art. 1, l. 29 marzo 1993 n. 580, che prevede al primo comma quale fine della Camera

di Commercio: “la cura del sistema dell’impresa per lo sviluppo nelle economie locali”; l’art. 2 (compiti e

funzioni) precisa che esse svolgono “funzioni di supporto e di promozione degli interessi generali delle

imprese e delle economiche locali….nonché funzioni nelle materie amministrative ed economiche relativa

al sistema delle imprese”. Al punto g) la fonte normativa prima citata individua quale funzione della

Camera di Commercio la “costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle

controversie tra imprese o tra imprese e consumatori ed utenti”.

L’art. 10 prevede al comma 2 che: “Gli statuti definiscono la ripartizione dei consiglieri secondo le

caratteristiche economiche della circoscrizione territoriale di competenza in rappresentanza dei settori

dell’agricoltura, dell’artigianato, delle assicurazioni, del commercio, del credito, dell’industria, dei servizi

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24

L’art. 12 della l. 580/1993 (Costituzione del consiglio) prevede che: I componenti del

consiglio sono designati dalle organizzazioni rappresentative delle imprese appartenenti

ai settori di cui all’articolo 10, comma 2, nonché dalle organizzazioni sindacali dei

lavoratori e dalle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti e

dalla Consulta di cui all’articolo 10, comma 6.

E’ opportuna la constatazione che i componenti del Direttivo della Camera Arbitrale

(soggetto questo non dotato di autonoma personalità, almeno nella prevalenza) vengono,

almeno abitualmente, nominati dal Consiglio della Camera di Commercio.

Se così è, tale disciplina deve essere valutata alla luce della ratio dell’art. 832, quarto

comma, del codice di rito, e cioè di evitare un conflitto di interessi, sia diretto che

indiretto, fra l’organo deputato alla nomina dell’arbitro e le parti in contenzioso;

l’eventuale inosservanza della disposizione può dare luogo, ove il vizio sia coltivato dalla

parte interessata, a nullità del lodo50

.

alle imprese, dei trasporti e spedizioni, del turismo e degli altri settori di rilevante interesse per l’economia

della circoscrizione medesima. Nella composizione del consiglio deve essere assicurata la rappresentanza

autonoma delle società in forma cooperativa”.

RUBINO SAMMARTANO, L’arbitrato, in Diritto dell’arbitrato, Milano, 202, 580, così si esprime: “secondo

una interpretazione letterale, le Camere di Commercio rappresentano gli interessi dei settori del

commercio, industria, agricoltura e artigianato e ad esse si applica il divieto di cui sopra”. 50

Come rilevato dalla dottrina (BIAVATI in Arbitrato a cura di Carpi, op. cit., 872): Se, dunque, la

convenzione di arbitrato richiama un regolamento in forza del quale la nomina degli arbitri spetta, in tutto

o in parte, all’istituzione, e la controversia vede contrapposti associati e terzi, le disposizioni

regolamentari vanno disapplicate e sostituite con quelle di diritto comune (artt. 810 ss. c.p.c.).

Ed ancora: La violazione di questa disposizione dà luogo a nullità per vizio di costituzione del collegio,

accertabile vuoi all’interno del procedimento arbitrale, dove la questione deve essere esplicitazione

sollevata, vuoi in sede di impugnazione, come risulta dall’esplicito riferimento dell’art. 829, comma 1°, n.

2, alle forze di cui al capo VI del titolo VIII del codice.

Secondo BOCCAGNA (in Commentario al codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo e

Luiso, terza edizione, 6087): Le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 [dell’art. 832 c.p.c.] mirano a garantire

l’imparzialità degli arbitri, stabilendo, la prima, che le istituzioni di carattere associativo e quelle

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25

Dal dato normativo prima proposto conseguono, quindi, consistenti perplessità sulla

ritualità della designazione dell’arbitro da parte del Direttivo della Camera Arbitrale, così

come costituito oggi presso numerose Camere di Commercio, in quanto composto da

componenti nominati direttamente o, indirettamente, dal Presidente dell’Ente, soggetto di

diretta emanazione delle associazioni, commerciali ed imprenditoriali alla quale la parte

in giudizio aderisce, o che partecipa alla indicazione degli organi direttivi.

La natura di ente di diritto pubblico delle Camere di commercio non assume concreta

rilevanza per il profilo in esame51

; nè tantomeno può essere ad esse attribuito, ex lege,

una garanzia di neutralità; non costituisce dato ostativo all’applicazione del divieto

previsto dall’art. 832 la riconducibilità dello svolgimento di attività, non certamente

giurisdizionale, ad un servizio pubblico.

L’auspicio di alcuni commentatori di una modifica legislativa dell’art. 832 c.p.c. sembra

confortare l’interpretazione proposta52

.

costituite per la rappresentanza degli interessi di determinate categorie professionali non possono

nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o gli appartenenti alla categoria

professionale a terzi; la seconda, che i regolamenti arbitrali possono prevedere ulteriori casi di astensione

e ricusazione in aggiunta a quelli previsti alla legge.

CORSINI, L’arbitrato op. cit., 303, precisa che: stante l’inequivoco tenore della norma non sembra

nemmeno che possa assumere rilievo per affermare la validità del lodo il fatto che questo sia stato deciso

all’unanimità. 51

Non sembra condivisibile la diversa opinione espressa da CORSINI, op. cit., 405, che assume per

escludere l’applicabilità della disposizione determinante la natura di Ente pubblico delle Camere di

commercio e l’attribuzione di funzioni di interesse generale. E’ opportuno, sul punto, il riferimento alla

giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. infra la nota 53). 52

Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329: Io auspico un intervento normativo che escluda dal divieto

dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. associazioni che non rappresentino interessi di una determinata categoria,

come l’Associazione Italiana per l’arbitrato, nonché le istituzioni che rappresentano gli interessi di una

pluralità di gruppi, come le camere di commercio, che estendono la loro competenza ad una pluralità di

categorie produttive, dal commercio all’industria, all’artigianato, all’agricoltura e che possono costituire

le camere arbitrali non come mero ufficio interno, bensì come associazioni volontarie o addirittura come

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26

L’art. 2 della legge 530/92 – modificato dal D.Lgs. 23/2010 - prevede la costituzione

delle Camere Arbitrali presso le Camere di Commercio quale mero ufficio interno

dell’Ente (come nella realtà fiorentina), e quindi senza autonoma personalità giuridica;

oppure come associazioni volontarie, od, ancora, quale azienda speciale; solo l’ultima

ipotesi consente di ravvisare una distinta personalità giuridica delle istituzioni rispetto

all’ente pubblico.

Se così è il recepimento di una diversa, dubbia, interpretazione più liberale del contesto

normativo, richiede, quanto meno, la devoluzione della gestione della controversia ad una

istituzione arbitrale autonoma e distinta rispetto alla Camera di Commercio53

.

III.2.2) Ritengo, comunque, quanto meno opportuno in sede di emanazione del

regolamento della Camera Arbitrale presso il Consiglio dell’Ordine, per coerenza,

attribuire, ove il contenzioso coinvolga un iscritto, la nomina dell’arbitro ad un garante

non diretta emanazione della istituzione preposta alla gestione del giudizio arbitrale.54

aziende speciali, ai sensi dell’art. 2, comma 2°, l. n. 530/1993, camere arbitrali alle quali un problema di

applicabilità del divieto dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. non dovrebbe porsi. 53

Tale facoltà è stata esercitata dalla Camera di Commercio di Milano; l’art. 1 dello Statuto della Camera

Arbitrale Milanese (C.A.M.): la successiva disposizione attribuisce ad essa l’autonomia di gestione; al

Consiglio Arbitrale l’art. 4 demanda la emanazione dei regolamenti e procedure. L’organismo è gestito dal

Consiglio di Amministrazione (artt. 7-8); la nomina degli arbitri è affidata al Consiglio Arbitrale. 54

Secondo LUISO (in Il nuovo art. 832 c.p.c., op. cit., 353) non è ipotizzabile l’imparzialità di un arbitro

nominato dal Consiglio dell’ordine degli Avvocati per la decisione di una controversia tra un legale e il suo

cliente. Lo stesso Autore cita la sentenza 19 settembre 2006 (causa C-506/04, Wilson contre Ordre des

Avocats du Luxembourg) della Corte di Giustizia della Comunità europea che ha enunciato il principio,

applicabile anche nel nostro ordinamento, secondo cui non può ritenersi imparziale in una controversia

relativa all’iscrizione all’albo degli avvocati un organo giurisdizionale composto esclusivamente e

prevalentemente da legali. Luiso così conclude: Ovviamente, le cose non cambierebbero se la controversia

fosse decisa da arbitri, nominati dall’ordine degli avvocati.

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27

III.3) Ulteriori perplessità esprimo sull’opportunità di un mero, ed immediato,

recepimento da parte del Consiglio dell’Ordine della disciplina sul procedimento

approvata dalla Camera di Commercio per la gestione degli arbitrati (nelle parti

compatibili con l’emanando regolamento ministeriale).

Le categorie professionali interessate (avvocati, commercialisti e notai) potrebbero

meglio recepire il sistema alternativo alla risoluzione delle controversie ove il

regolamento non sia “bloccato”, tramite mero recepimento di quello già operante per i

procedimenti gestiti dalla Camera di Commercio, ma consegua da riflessioni maturate nel

contesto di assemblee e riunioni con le associazioni attive sul territorio sul modello

proposto dal regolamento ministeriale previsto dall’art. 29, punto 1, della legge

professionale.

Tale iter consentirebbe, fra l’altro, di elaborare uno strumento di lavoro percepito come

proprio dalle categorie professionali, e quindi più idoneo a soddisfare le esigenze degli

utenti del “servizio giustizia” (si tratterebbe di un “vestito” cucito su misura delle

categorie interessate e dei cittadini).

III.4) Ulteriore aspetto rilevante è la gestione del contenzioso, che propongo sia espletata

in locali estranei a quelli riconducibili ad una delle parti (ad esempio: imprenditore

rappresentato negli organismi della Camera di Commercio) anche per rafforzare la

convinzione sulla terzietà ed imparzialità del collegio.

Il presidente della Corte di Appello Fiorentina ha concesso all’organo di conciliazione

appositi locali presso il Palazzo di Giustizia; analoga disponibilità è stata espressa dai

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28

Presidenti del Tribunale di Olbia – Tempio Pausania e di Nuoro; non vedo situazioni

ostative alla individuazione di tali locali anche quale sede dell’arbitrato (e per le riunioni

del Collegio).

III.5) Riterrei opportuno che l’emanando regolamento ribadisca che gli arbitrati

disciplinati siano da ritenere rituali, salva espressa scelta dalle parti per l'irritualità.

L’espressa previsione consente di prevenire le ben note questioni interpretative della

clausola, di cui si è già fatto cenno, in particolare laddove precisi che la scelta per

l'irritualità deve essere esplicita (peraltro in sintonia con la disciplina codicistica); nel

dubbio, quindi, l'arbitro dovrà considerare il procedimento rituale (i dubbi sono ovviabili

anche con l’inserimento nel contratto della convenzione proposta dall’istituzione).

Il regolamento -ribadendo il ben noto principio di Kompetenz Kompetenz recepito

dall’art. 819, 1° comma, del codice di rito- dovrà, a mio avviso, attribuire agli arbitri (o

all’arbitro) e non anche alla Camera, la decisione di tutte le questioni relative alla validità

della convenzione, nonché sulla compromettibilità della controversia.

III.6) Auspico che il procedimento disciplinato dal regolamento ministeriale preveda (o

possa prevedere) la devoluzione di tutti gli arbitrati (e gli arbitraggi) alla decisione di un

organo monocratico (salva espressa deroga di una delle parti da esplicitare anche nell’atto

introduttivo).

La scelta è in linea con il trend normativo che nelle riforme del rito civile e penale ha

inteso devolvere la gestione del processo di primo grado ad un organo monocratico, salve

particolari materie.

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L’opzione è idonea a privilegiare gli aspetti di celerità ed economicità del giudizio

arbitrale.

Sono consapevole dell’utilità della dialettica interna che la composizione collegiale

consente ai fini della emanazione del lodo; la soluzione deve perseguire un equilibrio fra

le esigenze della collegialità dell’organo giudicante e speditezza del procedimento con

quella del contenimento dei costi (esigenza non trascurabile in questo momento)55

.

Il procedimento di nomina deve, fra l’altro, consentire anche l'individuazione di un

arbitro “competente”.

Ipotizzo che la designazione possa avvenire dopo lo scambio dei primi atti, da trasmettere

in copia all'istituzione, talché, al momento della scelta, sia possibile individuare l’oggetto

del contendere, la difficoltà e tipologia delle questioni trattate.

Tali valutazioni sono finalizzate a consentire una scelta, per così dire, mirata dell’arbitro.

La consapevolezza preventiva della materia del contendere da parte del soggetto preposto

alla nomina può essere recepita, a mio avviso, nel regolamento: il procedimento previsto

dall'art. 810 c.p.c. consegue dalla mera istanza della parte interessata che non richiede la

specificazione della domanda; la nomina del presidente del Tribunale avviene, quindi, per

55

Così si legge nel regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza all’art. 6 - Numero degli

Arbitri - :

1. Il Tribunale Arbitrale è composto da un Arbitro unico o da tre Arbitri.

2. In assenza di accordo delle Parti sul numero degli Arbitri, il Tribunale Arbitrale è composto da un

Arbitro unico; tuttavia il Consiglio Arbitrale può deferire la controversia a un Tribunale Arbitrale

composto da tre membri, se lo ritiene opportuno per la complessità o per il valore della controversia.

3. E’ fatta salva la facoltà delle Parti di optare per un Tribunale Arbitrale composto da tre membri

riservando a sé stesse la nomina di due di essi; in questo caso il terzo, con funzioni di presidente, verrà

nominato dal Consiglio Arbitrale.

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così dire "al buio", senza cognizione del thema decidendum, e legittima possibili dubbi in

ordine all'adeguatezza o meno dell'arbitro a decidere la controversia.

Nell’ipotesi proposta l’istituzione è, invece, in grado di scegliere un professionista dotato

non solo di specifica e mirata competenza tecnico-giuridica ma anche di un quid pluris in

termini di prestigio ed autorevolezza, nonché di contiguità (ma indipendenza) al contesto

ambientale nel quale si muovono le parti56

; tali elementi rappresentano un consistente

valore aggiunto dell'arbitrato amministrato.

III.7) Il regolamento dovrà avere particolare cura nel ribadire il rispetto del principio

della imparzialità ed indipendenza dell'arbitro (e del consulente tecnico d'ufficio); auspico

in sede di applicazione del disposto normativo l’individuazione dei motivi di

incompatibilità/ricusazione anche ulteriori a quelli recepiti dall'art. 51 ed 815 del codice

di rito; le ulteriori ipotesi devono essere coerenti con la attuali modalità di svolgimento

delle professioni ed idonee ad assicurare la trasparenza del procedimento57

.

D’altra parte l’art. 832, 5 comma, del c.p.c. prevede la possibilità che il regolamento

individui fattispecie di ricusazione degli arbitri ulteriori a quelle previste dalle legge.

Sul punto il riferimento alla disciplina contenuta nel codice deontologico potrà costituire

opportuno e doveroso riferimento58

.

56

Disciplina similare è proposta dal regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza all’art. 8. 57

v. sul punto SALETTI, I modelli di controllo sull’imparzialità degli arbitri, in Sull’Arbitrato, Studi, op.

cit., 731.; DANOVI, Note in tema di imparzialità, ricusazione e «natura» dell’arbitrato, in Studi di diritto

processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, Milano, III, 2006. 58

Il codice deontologico degli avvocati all’art. 55 prevede che L’avvocato chiamato a svolgere la funzione

di arbitro è tenuto ad improntare il proprio comportamento a probità e correttezza e a vigilare che il

procedimento si svolga con imparzialità e indipendenza. I. L’avvocato non può assumere la funzione di

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L'arbitro sarà tenuto alla sottoscrizione di una dichiarazione, contestualmente

all'accettazione, sull’indipendenza ed autonomia rispetto alle parti.

III.7.1) Ritengo necessario prevedere nel regolamento anche un sistema di rotazione di

nomina degli arbitri.

Auspico la previsione che un arbitro non possa avere in corso più di due procedure per

anno (analoga disciplina è stata recepita in numerosi regolamenti adottati dagli organismi

di conciliazione)59

.

Esprimo dubbi sulla legittimità delle previsioni del Regolamento che obblighino

l’individuazione dell’arbitro scelto dalle parti solo fra i professionisti inclusi nell’elenco

esistente presso la Camera; tale disciplina, a mio avviso, costituisce indebita limitazione

ai loro poteri in contrasto con la natura volontaristica del giudizio.

III.8) Sull’eventuale ricusazione, da proporre secondo le prevalenti discipline con istanza

entro 10 giorni dalla comunicazione di nomina dell'arbitro, ovvero dalla sopravvenuta

arbitro quando abbia in corso, o abbia avuto negli ultimi due anni, rapporti professionali con una delle

parti né, comunque, se ricorre una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, del codice di procedura

civile. II. L’avvocato non può accettare la nomina ad arbitro se una delle parti del procedimento sia

assistita, o sia stata assistita negli ultimi due anni, da altro professionista di lui socio o con lui associato,

ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso l’avvocato deve comunicare per iscritto alle parti ogni

ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori che possano incidere sulla sua indipendenza,

al fine di ottenere il consenso delle parti stesse all’espletamento dell’incarico». I regolamenti delle

istituzioni arbitrali tendono ad ampliare le ipotesi di astensione/ricusazione, come nel caso dello stesso

regolamento dell'Associazione Giustizia Arbitrale. 59

L’art. 3 della proposta di Istituzione delle Camere Arbitrali della Unione Triveneto prevede che

1. Con il regolamento di cui all’art. 2 sono altresì fissati i criteri in base ai quali la Camera Arbitrale

assegna gli incarichi arbitrali.

2. Tali criteri dovranno valorizzare le specifiche competenze professionali dell’arbitro, assicurare il

rispetto nell’assegnazione degli incarichi di criteri di rotazione tra gli iscritti e, per quanto possibile,

assicurare la prossimità geografica dell’arbitro alla sede legale o alla residenza delle parti, se comune.

3. Il regolamento di cui all’art. 2 prevederà che nessun arbitro potrà essere designato per più di dieci

arbitrati nel corso di un anno.Il limite previsto dal terzo comma da adìto a dubbi per l’eccessività del

numero di arbitrati annui consentiti.

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conoscenza della causa, potrà decidere l’istituzione (o ritengo preferibile il Tribunale

civile), nel contraddittorio delle parti e del ricusato, entro venti giorni.

Il collegamento fra la disciplina codicistica e quella dell’istituzione richiede specifica

riflessione; in Francia il conflitto, secondo le voci prevalenti, può essere risolto a favore

del regolamento in quanto le relative disposizioni hanno natura dispositiva; in Germania,

invece, le norme sulla ricusazione sono ritenute inderogabili60

.

A mio avviso, la seconda interpretazione è desumibile anche dall’ordinamento italiano61

.

La questione della derogabilità delle disposizioni normative sulla ricusazione non

coincide, del tutto, con quello della ritualità di regolamenti che attribuiscono la decisione

sulla istanza all’istituzione62

.

60

Così A. SALETTI, I modelli di controllo, op cit, 731; RICCI, op. cit., 15; in particolare, SALETTI,

Sull’Arbitrato, op. cit., 737-738, dopo aver dato atto delle due possibili soluzioni, ritenute entrambi

“insoddisfacenti” in quanto concretizzano una duplicazione, di tutela, ritiene di dover individuare il punto

di equilibrio “nel ritenere concorrenti, ma alternativamente, le due forme di tutela”.

Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1335, le due normative coesistono, con possibilità di una doppia tutela

per la parte anche dopo il primo provvedimento di reiezione dell’istanza di ricusazione da parte di uno dei

due soggetti preposti. 61

Secondo CORSINI (L’arbitrato, op. cit., 320) L’art. 815, comma primo, c.p.c., è, dunque, inderogabile.

Come ritenuto da BOCCAGNA (Codice di Procedura Civile commentato a cura di Consolo, Padova, 2007,

op. cit., 6087) dall’art. 832 c.p.c. si ricava che la disciplina eventualmente contenuta nel regolamento non

esclude l’operatività delle cause di ricusazione previste dalla legge. La parte potrà dunque promuovere,

anche contestualmente, la ricusazione dell’arbitro presso l’istituzione e davanti all’autorità giudiziaria,

con la conseguenza che l’accoglimento di una delle due istanze renderà improseguibile l’altra; mentre il

rigetto della prima potrà essere superato dall’eventuale accoglimento della seconda per l’impossibilità di

escludere, con il rinvio al regolamento arbitrale, il meccanismo della ricusazione giudiziale (l’Autore cita

a sostegno le argomentazioni espresse da CAPONI, op. cit., 692; RICCI, op. cit., 15; nonché da BOVE, in

BOVE-CECCHELLA, Il nuovo processo civile, Milano, 2006, 101). 62

v. SALETTI, Sull’Arbitrato, Studi, op. cit., 739, ritiene difficile escludere l’intervento del giudice statale

quale organo preposto alla decisione sulla ricusazione in quanto il valore che si vuole tutelare costituisce un

cardine anche dell’arbitrato, la cui salvaguardia giustifica il sacrificio degli altri valore che pur la

caratterizzano.

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Non riterrei il regolamento sufficiente, da solo, a ritenere inapplicabili le disposizioni

codicistiche. Nei limiti entro i quali la disciplina di legge può essere derogata, è infatti

necessario qualche cosa di più; e cioè l’espressa volontà negoziale sulla inapplicabilità (in

sé stessa ipotizzabile sia nel caso di arbitrato amministrato, che ad hoc)63

.

Argomenti di opportunità, e la necessità di evitare alle parti eventuali duplicazioni di

attività64

, mi inducono a ritenere preferibile l’attribuzione della competenza sulla istanza

di ricusazione solo ai Tribunali civili65

.

III.9) Riterrei auspicabile demandare l’attribuzione al Consiglio Direttivo (o quanto

meno al Presidente) della Camera Arbitrale della facoltà di proroga del termine per il

deposito del lodo (il codice di rito – art. 820 c.p.c. - demanda tale facoltà al consenso

delle parti, o, in mancanza, al presidente del Tribunale a seguito di istanza della parte

interessata).

III.10) L’espresso divieto previsto dall’art. 818 c.p.c. induce ad escludere la legittimità di

una previsione regolamentare che attribuisca agli arbitri poteri cautelari; tale facoltà è

espressamente prevista, in deroga ai principi generali, solo dall’art. 35, comma cinque,

D.Lgs. 5/2003, per le controversie societarie e solo per l’adozione di provvedimenti

cautelari conservativi (sospensione delle delibere assembleari) e non innovativi.

63

v. in tal senso, RICCI, in Arbitrato Amministrato, op. cit., 17. 64

Tale duplicazione non è, come ovvio, configurabile ove la camera arbitrale, preventivamente adita, abbia

accolto l’istanza di ricusazione in quanto la decisione non è impugnabile davanti ai Tribunali civili (v. in

questo senso CAPONI, op. cit., 692). 65

L’art. 8 della proposta dell’Unione Triveneta prevede, al quarto comma, che: La parte che ricusa

l’arbitro deve darne comunicazione alla Camera Arbitrale. Il Presidente del Tribunale comunica alla

Camera Arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

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III.11) Ulteriore profilo di disciplina attiene al compenso degli arbitri; comunque siano

stati nominati, solo l’istituzione nei giudizi amministrati è legittimata agli adempimenti a

loro favore con le risorse economiche pervenute dalle parti; per altro profilo,

l’accettazione della nomina comporta l’impegno alla quantificazione del compenso

secondo le tariffe indicate dalle Camere66

.

III.11.1) Il regolamento potrà prevedere, se ritenuta utile, una disciplina che specifichi

che i costi di arbitrato non sono soggetti solo ai principi di soccombenza e che, quindi, in

particolari situazioni possono gravare sulle parti in misura eguale con vincolo di

solidarietà (può rilevare sul punto il richiamo all’artt. 92 e 116 c.p.c. e al c.d. “istituto

dell’abuso del processo67

”).

Anche il regime della condanna alle spese di assistenza legale, nonché di CTU e CTP,

potrà avere una modifica rispetto alla disciplina codicistica, consentendo la

compensazione di spese per il solo caso di equivalente reciproca soccombenza, con

espressa esclusione della concorrenza di altri giusti motivi di cui all'art. 92 c.p.c..

I costi potranno, almeno in via tendenziale, essere ulteriormente ridotti in caso di

composizione amichevole della controversia68

.

66

Il rapporto fra le parti e le istituzioni è riconducibile ad contratto atipico, con elementi del mandato senza

rappresentanza, il pagamento degli arbitri è, quindi, direttamente imputabile alle parti. 67

V. sul punto le relazioni pubblicate in AA.VV., L’Abuso del processo, Atti del convegno nazionale

dell’Associazione Italiana fra gli studiosi del processo civile, XXVIII, Bologna 2012. 68

Nella stessa ottica sembra orientato il decreto “del fare” con la disciplina prevista dall’art. 79, punto n.

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III.12) Qualche breve considerazione sulle tecniche di redazione del lodo, di cui è

opportuno prevedere il deposito - anche nell'ottica degli artt. 820 ss. c.p.c. - entro trenta

giorni dalla udienza di discussione.

Riterrei opportuno consentire che le motivazioni, soprattutto per il giudizio documentale,

possano essere succinte e desumibili tramite il rinvio agli atti acquisiti nel processo,

purché gli specifici richiami siano agevolmente comprensibili dalle parti; la disciplina è

funzionale al rispetto della brevità dei termini per il deposito del lodo ed opportuna ove il

giudizio possa essere istruito tramite relazioni tecniche69

.

III.12.1) Il Regolamento potrà prevedere che il lodo, proprio al fine di garantire

l'effettività della decisione, indichi una penale per il ritardo nell’esecuzione (e cioè per la

condanna al pagamento di somme, pari ad un tasso doppio a quello ufficiale di sconto; di

condanna ad un facere, di Euro 100,00 per giorno di ritardo nell’adempimento)70

; ove

l'A.G.O. abbia sospeso l'esecutorietà del lodo la penale non potrà, come ovvio, maturare.

La decisione è, poi, soggetta alla disciplina prevista dal codice di rito per la declaratoria

di esecutività; la parte interessata alla concessione dell'exequatur dovrà depositare,

69

Tale esigenza, se ho ben inteso, è stata recepita con il decreto legge “del fare” approvato dal consiglio dei

membri il 15 giugno che così prevede “La motivazione della sentenza di cui all’articolo 132, secondo

comma, numero 4), del codice consiste nella concisa esposizione dei fatti decisivi e dei principi di diritto su

cui la decisione è fondata, anche con esclusivo riferimento a precedenti conformi ovvero mediante rinvio a

contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri atti di causa”. Condivido la proposta di emendamento

dell’A.N.F. all’art. 79 D.L. 69/2013 (recante nuovo testo dell’art. 118, comma 1, disp. att. c.p.c.) con

l’inserimento dopo le parole “ovvero mediante rinvio a contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri

atti di causa” della seguente dizione “analiticamente indicati, se del caso anche nella loro collocazione

topografica nell’ambito dell’atto richiamato e nella materiale collocazione fisica nell’indice del fascicolo”. 70

L’art- 614bis del c.p.c., così come di recente novellato, ha introdotto analoga disciplina.

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insieme al contratto che contiene la clausola compromissoria (o il compromesso) ed al

lodo, anche la copia del regolamento dell'arbitrato amministrato.

III.13) Auspico la previsione di incentivi ed esenzioni fiscali a favore delle parti quale

misura per la diffusione dello strumento arbitrale71

.

III.14) Ritengo opportuna la previsione della facoltà di impugnare il lodo non solo per

vizi di rito, ma anche di merito (l’art. 829 c.p.c., al secondo comma, richiede a tal fine

l’espressa volontà delle parti)72

.

L’opzione, che deve essere espressa direttamente o tramite rinvio, appare più conferente

alla tutela della facoltà di ottenere l’eventuale controllo da parte di un giudice statale.

Non riterrei opportuna l’attribuzione all’istituzione del potere di sindacare, anche per i

soli profili formali, la legittimità e/o ritualità del lodo73

; tale indagine non può che essere

demandata al giudice statale adito in sede di impugnazione della decisione; escludo

71

V., in tal senso, quanto previsto dall’art. 13, commi 1, 2 e 3, della proposta dell’Unione Triveneta che ha,

fra l’altro, escluso l’obbligo della registrazione del lodo. 72

Sul punto sia consentito il rinvio al mio contributo “La disciplina del lodo rituale e delle impugnazioni

dopo il D.lgs. 40/2006, in AA.VV. Crisi della Giustizia e nuovi riti arbitrali, Atti del Convegno organizzato

dalla Camera Arbitrale di Taranto, Reggio Calabria, 2007, 115 ss.. 73

V. in senso parzialmente contrario, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1335 secondo cui può essere conferito dal

regolamento degli organi competenti della Camera Arbitrale un potere di controllo preventivo del lodo,

che viene esercitato prima della sua pubblicazione e quindi del suo deposito, controllo preventivo che può

esplicarsi quindi su un progetto di lodo con la segnalazione della mancanza di requisiti formali, ma anche,

in qualche caso, con l’indicazioni di questioni relative al merito della controversia sulle quali il collegio

arbitrale è invitato a portare l’attenzione senza, peraltro, essere in alcun modo privato della sua libertà di

decisione.

ZUCCONI GALLI FONSECA, in La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1001, rileva

giustamente che “Si tratta dunque di un potere la cui opportunità va valutata con attenzione, quanto meno

nella fase precedente alla completa esplicazione delle difese delle parti”. Maggiori problemi conseguono

per la possibile sindacabilità da parte dell’istituzione della validità della convenzione arbitrale in quanto

una sua valutazione positiva, se disattesa dal giudice dell’impugnazione, appare idonea a creare una

responsabilità contrattuale per illecito; nel caso opposto secondo BERNINI E. (op. cit., 401) essa non

sarebbe invece ravvisabile in quanto le parti hanno ottenuto le prestazioni dell’istituzione, pur senza aver

diritto di pretenderla (v. sul punto, CAPONI, op.cit., 688-689).

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37

quindi la possibilità di un controllo analogo a quello attribuito in sede di omologa del

lodo74

.

* * *

IV) SEGUE: LA SCELTA TRA ARBITRATO AMMINISTRATO RAPIDO (O DOCUMENTALE) ED

ORDINARIO

La emananda disciplina regolamentare ministeriale potrà prevedere la scelta delle parti tra

procedimento arbitrale rapido (o documentale) ed ordinario75

; ritengo indispensabile

prevedere un rito rispettoso dei principi fondamentali del processo, ivi compresa la

necessità di assegnare un termine per il deposito di memorie dopo l’assunzione delle

prove.

La scelta tra i due procedimenti potrà essere effettuata in sede di sottoscrizione della

clausola compromissoria; in tal caso entrambe le parti sono vincolate alla procedura

prevista nella convenzione76

.

L’opzione può essere anche successiva, e cioè espressa dal sorgere della controversia; in

tal caso l'attore (idem est: la parte che intende adire l'arbitrato) deve indicare nella

74

Alcuni regolamenti prevedono l’obbligo per gli arbitri della preventiva trasmissione della bozza del lodo,

sia pure per la sola regolazione delle spese (v. in tal senso art. 30 Reg. Naz. AIA; art. 31 Reg. Int. AIA).

L’art. 27 del regolamento della Corte internazionale di arbitrato presso la Camera del commercio

internazionale di Parigi consente all’istituzione il controllo delle forme dell’atto e la possibilità di indicare

possibili modifiche con richiamo anche al merito della controversia (il collegio ha comunque il diritto di

confermare le valutazioni già espresse). 75

V. sulla disciplina il contributo di RUBINO SAMMARTANO, in Il diritto dell’arbitrato, Milano, 2012, 271;

nonché le osservazioni in precedenza proposte. 76

Il regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza prevede all’art. 31 un procedimento orale

abbreviato (P.O.A.) per controversie inferiori ai 5.000,00 Euro; v. anche la procedura prevista dal

regolamento della Camera Arbitrale di Ravenna e l’arbitrato semplificato dalla Camera Arbitrale di Roma.

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domanda l’opzione tra arbitrato ordinario o rapido; il convenuto potrà dichiarare, nella

risposta, se intende aderire o meno alla scelta dell'attore.

In caso positivo si potrà procedere con il procedimento rapido, in caso negativo con

l’ordinario; analoga conclusione riterrei di proporre ove le parti preventivamente, o

l'attore successivamente, non abbiano assunto posizione.

In definitiva l'arbitrato c.d. rapido presuppone l'accordo, preventivo o successivo, delle

parti.

IV.1) Il procedimento "rapido" potrà essere caratterizzato dall'assenza di istruttoria orale;

è, in altri termini, un procedimento solo su documenti.

Ipotizzo la disciplina: le parti, qualora si siano accordate per l'arbitrato rapido, nei 15 gg.

successivi alla scadenza del termine per la risposta del convenuto (solo dopo la disamina

delle difese sarà possibile individuare in via definitiva la tipologia del procedimento)

potrebbero, a pena di decadenza, scambiarsi le dichiarazioni scritte degli eventuali testi,

nonché dei C.T.P., ove vi siano degli aspetti usualmente demandati alla competenza di un

consulente tecnico; inoltre, qualora l'attore abbia già richiesto nella domanda

l'interrogatorio formale della controparte, la difesa del convenuto dovrà contenere la

risposta all'interrogatorio formale; in difetto l'arbitro potrà ritenere provati i fatti

oggetto dei capitoli su cui non vi sia stata risposta.

Le possibilità di acquisire le dichiarazioni scritte dei testi (peraltro previste dal vigente

c.p.c., sia pure con discutibili limitazioni) sono volte a garantire l'assunzione di

responsabilità e la sicura riferibilità delle dichiarazioni.

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Stante l'assenza di istruttoria, alla nomina dell'arbitro ed alla fissazione dell'udienza potrà

seguire la concessione di un termine per le difese (o, su richiesta delle parti, la sola

discussione orale della causa) e la deliberazione del lodo.

L’arbitro “rapido” potrà risultare scelta vantaggiosa se la controversia ha natura

documentale, ovvero verta su circostanze non contestate, o facilmente accertabili.

* * *

V) LE ATTIVITÀ NECESSARIE PER LA DIFFUSIONE DELLO STRUMENTO ARBITRALE

PREVISTO DALLE CAMERE COSTITUITE PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE

A conclusione dell’intervento ritengo opportuno ribadire che la concreta diffusione

dell’istituto richiede un concreto impegno da parte dei Consigli dell’Ordine mirato alla

diffusione della “cultura arbitrale”.

Sono consapevole, allo stato, che l’utilizzazione dell’arbitrato, è limitata, almeno in

prevalenza, a specifiche controversie (societarie, internazionali, etc.) e di valore medio-

alto.

La costituzione di una Camera presso i Consigli dovrà, quindi, essere accompagnata da

efficace operazione di “marketing” fra gli addetti ai lavori e di offerta di attività per

l’aggiornamento costante delle categorie professionali e formazione degli arbitri.

V.1) Come già rilevato, l’arbitrato richiede l’inserimento della clausola compromissoria

in sede di sottoscrizione del contratto; è almeno difficile dopo l’insorgenza della

controversia la sottoscrizione di un compromesso che presuppone, ex post, la

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disponibilità di entrambe le parti (molto spesso una di esse ha interesse dopo che è nata la

controversia ad usufruire di tempi lunghi prima della giustizia civile statale).

Il diretto coinvolgimento di tutte le categorie interessate (avvocati, periti contabili, notai)

è indispensabile per la divulgazione dell’istituto; solo i professionisti sono in grado di

riferire ai clienti i vantaggi dell’inserimento nei contratti e/o statuti societari delle

convenzioni arbitrali.

V.2) Ho percepito da alcuni colleghi una diffidenza verso il percorso arbitrale fondata

sulla convinzione che il legale, ove proponga per la definizione della controversia tale

soluzione, si assume una “responsabilità” con il cliente in caso di soccombenza (se,

invece, il giudizio è affidato alla cognizione dei giudici statali tale “responsabilità” non è

ravvisabile).

Non condivido tale diffidenza in quanto la celerità del procedimento arbitrale

amministrato consente una più efficace, e non deteriore, tutela dei cittadini e costituisce

un bene aggiunto per la sollecita definizione del contenzioso.

V.3) L’inconveniente dei costi della procedura (che molto spesso viene addotto per

giustificare la mancata utilizzazione dell’istituto) può essere avviato con la preventiva

individuazione degli importi consentita dal recepimento nelle clausole compromissorie

del regolamento dettato dalla istituzione, e quindi con l’applicazione delle tariffe

contingentate da essa approvato77

.

77

La valutazione dei costi della gestione amministrativa dell’arbitrato deve tener conto anche dell’aumento

del contributo unificato per le cause affidate ai Tribunali civili; secondo una indagine pubblicata sul

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41

V.4) Uno dei nodi su cui è necessaria la riflessione degli addetti ai lavori è che il giudizio

arbitrale può avere una concreta diffusione solo ove le parti ed i professionisti

recepiscano come principi inderogabili ed effettivi la terzietà ed imparzialità dell’organo

decidente, così come garantiti dai giudici statali: in mancanza ogni ipotesi è destinata al

fallimento.

L’attività dell’arbitro di parte (rectius: nominato dalla parte) non può, e non deve, essere

equiparata a quella del legale all’interno del Collegio; il mandato conferito dalla parte

(dalle parti) si esaurisce con la nomina78

.

* * *

VI) CONCLUSIONI

VI.1) La costituzione di una Camera presso il Consiglio dell’Ordine consente, fra l’altro,

una diretta gestione e verifica dei comportamenti degli arbitri e difensori (in prevalenza

professionisti, se non avvocati) che possono assumere rilevanza disciplinare.

Tale verifica non può essere demandata, sia pure in prima battuta, ad altre istituzioni,

soprattutto se rappresentative (o diretta emanazione) di categorie imprenditoriali e

commerciali direttamente coinvolte nella gestione dell’arbitrato.

Anche per tali motivi non ritengo auspicabile affidare in via esclusiva la gestione di un

procedimento arbitrale ad una istituzione diversa dal Consiglio dell’Ordine.

quotidiano “Il Sole – 24 Ore” del 28 gennaio 2013 tali costi risultano aumentati del 500% sull’originaria

quantificazione al momento della sua introduzione, e cioè nel 2012. 78

Secondo PUNZI, L’arbitro, op. ult. cit., 656 Il vero è che l’arbitro di parte non può e non deve svolgere la

funzione accessoriale di avvocato interno della parte che lo ha nominato: deve dismettere la toga di

difensore di parte. Egli è un giudice privato, ma giudice, quindi non più patrocinatore dell’interesse

privato, amico di parte, ma nel senso figurato, amicus conseanis di tutte le parti.

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L’ipotesi di una camera direttamente gestita dall’Ordine (in sinergia con gli Ordini dei

Periti Contabili e del Collegio dei Notai) e la previsione di dotazioni finanziarie da

investire nella pubblicità potrebbe essere la strada da percorrere anche ai fini di

contribuire alla credibilità delle categorie professionali direttamente interessate.

Ritengo, quindi, preferibile, in sede di attuazione dell’art. 29 lett. g della legge

professionale, ipotizzare un percorso comune non solo al Consiglio dell’Ordine degli

Avvocati, ma anche dei Periti contabili e del Collegio dei Notai.

VI.2) Lo strumento arbitrale potrebbe costituire una fisiologica prosecuzione della attività

di conciliazione, resa di recente di nuovo obbligatoria con il decreto legge “del fare”; gli

organismi già esistenti potrebbero proporre alle parti l’utilizzabilità di esso dopo l’esito

negativo del tentativo. Sono consapevole della diversità degli istituti; auspico solo

l’utilizzazione per entrambe le soluzioni alternativi alla giustizia statale di strutture già

esistenti presso il Consiglio dell’Ordine.

La soluzione proposta non sembra comportare ulteriori ingenti costi per i Consigli

dell’Ordine; anzi, la diffusione dell’istituto potrebbe consentire di reperire risorse, sia

pure prevedibilmente limitate.

VI.3) Merita attenzione l’esigenza di un continuo aggiornamento sugli obblighi che

conseguono per i componenti del collegio arbitrale dalla normativa disciplinare.

VI.4) La valorizzazione della soluzione alternativa deve essere vista anche come

strumento idoneo per contribuire ad ovviare gli attuali spaventosi ingorghi (ben noti agli

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addetti ai lavori) che impediscono ai Tribunali la definizione dei processi in tempi

ragionevoli e credibili (nonché rispettosi dei principi sovranazionali e comunitari)79

.

Il Presidente del Consiglio Nazionale Forense, con la lettera 17 giugno 201380

al Ministro

Cancellieri, ha ribadito la proposta di consentire la translatio iudicii delle cause già

pendenti davanti ai Tribunali civili a favore dei Collegi arbitrali.

Sono consapevole che i problemi della giustizia civile in Italia non possono essere risolti

solo con la devoluzione delle controversie ai giudici privati; l’utilizzazione dell’arbitrato

può contribuire, forse in piccola parte, a deflazionare il carico che grava sui Tribunali.

D’altra parte i più recenti interventi del legislatore non sembrano offrire consistenti

rimedi; le “riforme” a costo zero, e cioè senza le necessarie dotazioni finanziarie,

costituiscono solo “pannicelli caldi” inidonei a risolvere il delicato problema81

.

L’effettiva diffusione del percorso alternativo per la risoluzione delle controversie potrà

avere successo solo se la Camera sia espressione diretta dell’Avvocatura (con la sinergia

79

Sull’argomento v. GALLETTO, Il processo gestito dai privati e la competitività del processo arbitrale,

relazione svolta nella tavola rotonda sull’arbitrato organizzato nell’ambito dell’VIII congresso di

Aggiornamento Forense, Roma, 15 marzo 2013; analoghi concetti sono stati espressi da VIETTI nella

relazione al convegno organizzato dalla Scuola Superiore di Studi avanzati – Università agli Studi di Roma

“La Sapienza” del 6.3.2013, nonché da MAZZELLA nell’intervento al convegno su La Giustizia e Prassi

(Roma 6 marzo 2013); secondo l’ultimo Autore citato – pag. 12 del dattiloscritto – intermediazione

preventiva ed arbitrato possono anche lasciare scorgere, naturalmente in lontananza, lo scenario,

eventuale e probabile, di un futuro privatistico della stessa giustizia civile ed amministrativa.

Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1337-1338, l’arbitrato amministrato rappresenta la forma più evoluta

di arbitrato, adeguata al nostro tempo e capace di rispondere all’attesa di soluzioni delle controversie

rapide ed efficienti, e di garantire e soddisfare la domanda di giustizia di tutti, soggetti pubblici e privati.

Arbitrato amministrato, dunque come «servizio», ma anche come «ufficio» socialmente elevato, strumento

di giustizia a vantaggio della collettività e segno di progresso e di civiltà. 80

La lettera può essere letta nel sito del Consiglio Nazionale Forense. 81

E’ di questi ultimi giorni la notizia che l’OCSE ha rinnovato al nostro Paese le critiche per la gestione del

servizio Giustizia rilevando anche che tempi eccessivi hanno una consistente ricaduta economica sul

prodotto interno lordo.

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delle categorie professionali contigue) e la gestione del giudizio assicuri alle parti le

necessarie garanzie di trasparenza e di terzietà, imparzialità e indipendenza dell’organo

decidente) 82

.

Valga sul punto il richiamo alla almeno dubbia ritualità del procedimento di nomina

dell’arbitro se affidato ad un organismo composto da soggetti diretta emanazione delle

categorie imprenditoriali alle quale aderisce una delle parti, in probabile contrasto con le

garanzie previste dall’art. 832, quarto comma, c.p.c.

82

Appaiono condivisibili le riflessioni di Caponi (op. cit., 696), secondo cui Il compito più arduo

dell’istituzione arbitrale è quello di adottare un regolamento che garantisca un giusto processo arbitrale:

un giusto processo non regolato dalla legge, ma da una cultura dell’arbitrato che sappia dare svolgimento

sobrio ed equilibrato al tema del contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, di fronte ad un arbitro

terzo ed imparziale